ÖZET: İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçuna konu aletin, «silah», «bu silahın, temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması» ile «her türlü saldırı ve savunma araçları» tabirlerinden hangisine uyduğuna ilişkin yapılacak ayrımı şu şekilde sıralamak mümkündür:
A- Suça konu silahın temin edilmesinin veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması hâlinde, silahın vasfına göre fikri içtima hükümleri uyarınca TCK’nın 297/1. maddesinin birinci cümlesi veya ilgili Kanun hükümleri gereği belirlenecek temel ceza, TCK’nın 297/1. maddesinin ikinci cümlesi gereğince yarı oranında artırılmalıdır.
B- Suça konu aletin temin edilmesinin veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturmadığının, ancak TCK’nın 6/1-f maddesi kapsamında kaldığının tespit edilmesi durumunda, aynı Kanun’un 297/1. maddesinin birinci cümlesi tatbik edilmelidir.
C- Suça konu aletin, gerek temin edilmesinin veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturmadığının gerekse TCK’nın 6/1-f maddesi kapsamında kalmadığının, ancak her türlü saldırı ve savunma araçları tanımına girdiğinin saptanması hâlinde, aynı Kanun’un 297/2-b maddesi uygulanmalıdır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının,
2- Eksik araştırma ile hüküm kurulmadığının kabulü hâlinde;
a- Suçun teşebbüş aşamasında kalıp kalmadığının,
b- Suçta kulanılan vida ile şampuan kutusunun dosyada delil olarak saklanmasının isabetli olup olmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın başka suçtan tutuklu olarak O. T. Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda bulunmaktayken, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 24.01.2013 tarihli yazısı doğrultusunda sanığın güvenlik nedeniyle A.E. Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna nakledilmesine karar verildiği, UYAP sistemindeki kayıtlara göre sanığın 31.01.2013 tarihinde infaz kurumları arasındaki naklinin gerçekleştirildiği,
A.E. Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu görevlilerince düzenlenen 31.01.2013 tarihli tutanağa göre; sanığın nakil nedeniyle aynı gün infaz kurumuna alınırken yanında getirdiği eşyanın X-ray cihazından geçişi sırasında şampuan kutusunun içerisinde ucu sivriltilmiş bir adet vidaya rastlanılması üzerine söz konusu vidaya ve şampuan kutusuna el konularak sanık hakkında suç duyurusunda bulunulduğu,
Yürütülen soruşturma sırasında suça konu vidaya ve Bioxcin marka şampuan kutusuna ait fotoğrafların dosyaya konulduğu ve soruşturma sonucunda sanık hakkında infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan kamu davası açıldığı, kovuşturma evresinde sanığın da hazır bulunduğu oturumda Yerel Mahkemece yapılan gözlem sonucunda; suça konu vidanın 5 cm uzunluğunda, 0,5 cm genişliğinde, uç kısmı sivri hâlde, bu şekliyle de yaralayıcı özelliğe sahip olduğundan bahisle silah olarak kabul edilmesinin gerektiğinin, şampuan kutusunun kısmen dolu olduğunun, içerisinde başka bir madde bulunmadığının duruşma tutanağında belirtildiği, sanığın da bu tespite ilişkin bir itiraz ileri sürmediği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık infaz kurumunca yürütülen disiplin soruşturmasında; nakil yoluyla geldiği infaz kurumuna alınırken eşyasında yapılan aramada şampuan kutusu içerisinde ucu sivriltilmiş vida bulunduğunu, bu vidanın ne şekilde ve nasıl şampuan kutusunun içine girdiğini bilmediğini, vidayı kimin koyduğunu da görmediğini ve vidayla ilgisinin olmadığını,
Savcılıkta; nakil yoluyla geldiği A.E. Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunun kapısından girerken X-ray cihazının sinyal vermesi nedeniyle eşyasının görevlilerce aranması üzerine şampuan kutusu içerisinde vida bulunduğunu, daha önce tutuklu bulunduğu infaz kurumunda kendisine karşı husumeti olan başka tutukluların suça konu vidayı şampuan kutusuna koymuş olabileceklerini,
Mahkemede; O.T. Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumundan, A.E. Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna nakledilirken toplanan eşyalarının arasında şampuan kutusunun bulunduğunu,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının değerlendirilmesinde:
5237 sayılı TCK’nın “İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak” başlıklı 297. maddesi;
“(1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.
(2) Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir” biçiminde ve anılan maddenin birinci fıkrasında sayılanlar dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumu veya tutukevine sokma, bu kurumlarda bulundurma veya kullanma eylemleri aynı maddenin ikinci fıkrasında suç olarak düzenlenmişken, söz konusu ikinci fıkra Anayasa Mahkemesinin 07.07.2011 tarihli ve 69-116 sayılı kararında belirtilen”…297. maddenin (1) numaralı fıkrasında suça konu olabilecek eşyaların nitelikleri tek tek sayılmış olmasına karşın, itiraz konusu kuralda böyle bir nitelik belirlemesi yapılmadan, sınırsız, belirsiz ve geniş bir alanda idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirleme yetkisi tanınmıştır. Buna göre kuralda, idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirlerken hangi nitelikleri esas alacağı hususuna açık ve belirgin olarak yer verilmediğinden dolayı kural, belirli ve öngörülebilir olmadığı gibi suçun yasallığı ilkesine de uygun değildir” şeklindeki gerekçeyle iptal edilmiş ve iptal kararı Resmi Gazete’de yayımlandığı 21.10.2011 tarihinden başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmiştir.
Karar tarihinden sonra 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun ile anılan maddenin ikinci fıkrası;
“Birinci fıkra kapsamı dışında kalan;
a) Firarı kolaylaştırıcı her türlü alet ve malzemeyi,
b) Her türlü saldırı ve savunma araçları ile yangın çıkarmaya yarayan malzemeyi,
c) Alkol içeren her türlü içeceği, d) Kumar oynanmasına olanak sağlayan eşya ve malzemeyi,
e) 188 inci maddede tanımlanan suçlar saklı kalmak üzere, yeşil reçeteye tabi ilaçları,
f) Kurum idaresince incelenmek üzere alınanlar hariç, mahkemelerce yasaklanmış veya suç örgütlerini temsil eden yayın, afiş, pankart, resim, sembol, işaret, doküman ve benzeri malzemeler ile örgütsel haberleşme araçlarını,
g) Yetkili makamlarca izin verilenler hariç, ses ve görüntü almaya yarayan araçları,
Ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokan, buralarda bulunduran veya kullanan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
TCK’nın 297. maddesinin 6763 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenen ikinci fıkrasının gerekçesinde;
“Madde ile, Türk Ceza Kanunu’nun 297. maddesinin ikinci fikrası yeniden düzenlenerek, birinci fıkra kapsamı dışında kalan eşya ve malzemelerden hangilerinin ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokulmasının ya da buralarda bulundurulmasının veya kullanılmasının suç oluşturacağı açıkça belirlenmektedir.
Anayasa Mahkemesi 7/7/2011 tarihli ve E.: 2010/69, K.: 2011/116 sayılı Kararında, Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden birinin belirlilik ilkesi olduğunu, bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gerektiğini belirterek söz konusu ikinci fıkrayı iptal etmiştir.
Yapılan düzenlemeyle, ceza infaz kurumuna sokulması ya da bu kurumlarda bulundurulması veya kullanılması yasak olan eşyalar açıkça belirlenmek suretiyle Anayasa Mahkemesinin bahse konu iptal kararı doğrultusunda hüküm getirilmektedir” açıklamalarına yer verilmiştir. Buna göre; Anayasa Mahkemesinin 07.07.2011 tarihli ve 69-116 sayılı iptal kararında belirtilen ilkeler doğrultusunda ilgili fıkra yeniden düzenlenerek, maddenin birinci fıkrası kapsamındaki silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı dışında kalan eşya ve malzemelerden hangilerinin ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokulmasının ya da buralarda bulundurulmasının veya kullanılmasının suç oluşturacağı belirlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasına göre, suçun oluşabilmesi için iki seçimlik hareket öngörülmüş olup bunlardan birincisi; “İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma”, ikincisi ise; “İnfaz kurumunda veya tutukevinde silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurma” dır. TCK’nın 297. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için bu iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Fıkrada sayılan eşyanın temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması hâlinde ise, 5237 sayılı TCK’nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir.
“Bulundurma” kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hâkimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hakimiyet alanında tutması fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Başka bir kişi tarafından üstte veya hâkimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması eylemi tek başına bulundurma olarak kabul edilemeyecektir (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, C. 6, s. 8591). “Yasak eşya sokma” biçimindeki seçimlik hareket ise, belirtilen yasak eşyanın çeşitli yol ve yöntemlerle dışarıdan infaz kurumuna veya tutukevinin içine sokulması suretiyle gerçekleştirilebilecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 17.10.2017 gün ve 797- 415 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşabilmek için Ceza İnfaz Kurumlarında Bulundurulabilecek Eşya ve Maddeler Hakkında Yönetmeliğin üzerinde de durulması gerekmektedir.
17.06.2005 tarih ve 25848 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza İnfaz Kurumlarında Bulundurulabilecek Eşya ve Maddeler Hakkında Yönetmeliğin, “El işi faaliyetleri” başlıklı 14. maddesi;
“Hükümlülerin, gerekli malzemeler kantinden temin edilmek koşuluyla, el işi faaliyetlerini, ceza infaz kurumlarının uygun bölümlerinde yapmaları esastır.
Ceza infaz kurumunun güvenliğini bozmamak kaydı ile bu faaliyetlerin devamına koğuş, oda ve eklentilerinde izin verilebilir.
Maket bıçağı, tornavida gibi kesici ve delici alet ile boyama ve yapıştırmada kullanılan madde ve malzemelerin koğuş, oda ve eklentilerinde bulundurulmasına izin verilmez” biçiminde düzenlenerek, ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlü ve tutukluların el işi faaliyetlerini nerede ve ne şekilde yürütebileceklerine dair usul ve esaslar belirlenmiştir. Buna göre, hükümlü ve tutukluların koğuş, oda ve eklentilerinde el işi faaliyetleri yapmaları izne tabi tutulmuştur. Ancak, maket bıçağı, tornavida gibi kesici ve delici aletler ile boyama ve yapıştırmada kullanılan madde ve malzemelerin anılan yerlerde bulundurulmasına izin verilmeyeceği belirtilmiştir.
Gelinen bu aşamada TCK’nın 297. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde belirtilen “silah”; aynı fıkranın ikinci cümlesindeki “bu silahın, temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması” ve aynı maddenin 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “her türlü saldırı ve savunma araçları” tabirleri de irdelenmelidir.
Silahtan neyin anlaşılması gerektiği, TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde beş alt bent halinde sıralanmıştır. Buna göre;
1. Ateşli silâhlar,
2. Patlayıcı maddeler,
3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,
4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,
5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler, silah sayılmaktadır.
TCK’nın 297. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen suçun tipe uygun eylem unsuru, infaz kurumuna veya tutukevine silah sokulması yahut bulundurulması olduğundan, bu suçun işlenip işlenmediğinin tespiti için öncelikle somut olayda eyleme konu nesnenin, aynı Kanun’un 6. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde belirtilen anlamda bir silah olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir (Yener Ünver, TCK’da Düzenlenen Adliyeye Karşı Suçlar, 4. Baskı, Seçkin Hukuk, Ankara, 2016, s. 586). Zira, TCK’nın 297. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde kastedilen “silah”ın, aynı Kanun’un 6. maddesinde tanımlanan nesnelerden olduğu anlaşılmaktadır (Zeki Hafızoğulları/Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Millete ve Devlete Karşı Suçlar, 1. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2017, s. 278).
Öte yandan, TCK’nın 297. maddesinin birinci fıkrasının, “Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde düzenlenen ikinci cümlesinde, maddenin birinci fıkrasında sayılan silahın, infaz kurumuna veya tutukevine sokulması veya buralarda bulundurulması fiilleri ayrı bir suç oluşturduğu takdirde, örneğin ele geçirilen eşyanın 6136 sayılı Kanun kapsamına girmesi hâlinde, TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezanın yarı oranda artırılacağı hükme bağlanarak, kanun koyucu bu suçların faillerinin daha fazla ceza ile cezalandırılmaları yönünde iradesini ortaya koymuştur. Buna göre, TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında kalan bir silahın, temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması hâlinde, 297. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi tatbik edilecek, aksi takdirde aynı fıkranın birinci cümlesi uygulanacaktır.
Diğer taraftan, 6763 sayılı Kanun ile 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren anılan maddenin ikinci fıkrasının (b) bendi “Her türlü saldırı ve savunma araçları.” şeklinde düzenlenmiş olup ikinci fıkranın ancak birinci fıkra kapsamı dışında kalan hâllerde uygulanabileceği madde metninde açıkça belirtilmiş, ikinci fıkranın gerekçesinde de bu husus vurgulanmıştır. Yine söz konusu gerekçede, anılan fıkranın düzenleniş amacı olarak Anayasa Mahkemesinin iptal kararında belirtilen ilkelerin gözetildiği belirtilmiştir. Bu bakımdan, 6763 sayılı Kanun ile TCK’nın 297. maddesinin ikinci fıkrası ihdas edilirken, kanun koyucunun aynı maddenin birinci fıkrasının kapsamını daraltmayı ve suçun unsurlarını değiştirmeyi amaçlamadığı anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar birlikte gözetildiğinde, TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (f ) bendi kapsamında olduğu belirlenen silaha ilişkin olarak, aynı Kanun’un 297. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin tatbik edilmesi gerekirken, anılan Kanun’un 6. maddesinin birinci fıkrasının (f ) bendi kapsamında kalmadığı saptanan, ancak her türlü saldırı ve savunma araçları tanımına giren bir aletle ilgili olarak, aynı Kanun’un 297. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin uygulanması gerekmektedir.
O hâlde; infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçuna konu aletin, “silah”, “bu silahın, temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması” ile “her türlü saldırı ve savunma araçları” tabirlerinden hangisine uyduğuna ilişkin yapılacak ayrımı şu şekilde sıralamak mümkündür.
1- Suça konu silahın temin edilmesinin veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması hâlinde, silahın vasfına göre fikri içtima hükümleri uyarınca TCK’nın 297. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi veya ilgili Kanun hükümleri gereği belirlenecek temel ceza, TCK’nın 297. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi gereğince yarı oranında artırılmalıdır.
2- Suça konu aletin temin edilmesinin veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturmadığının, ancak TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (f ) bendi kapsamında kaldığının tespit edilmesi durumunda, aynı Kanun’un 297. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi tatbik edilmelidir.
3- Suça konu aletin, gerek temin edilmesinin veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturmadığının gerekse TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında kalmadığının, ancak her türlü saldırı ve savunma araçları tanımına girdiğinin saptanması hâlinde, aynı Kanun’un 297. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uygulanmalıdır.
Bununla birlikte, uyuşmazlık konusuyla bağlantısı bakımından ceza muhakemesinde bilirkişilik kurumu üzerinde de durulmalıdır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Bilirkişinin Atanması” başlıklı 63. maddesinin birinci fıkrası;
“Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re’sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez” şeklindeyken, suç ve hüküm tarihinden sonra 24.11.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 42. maddesi ile anılan fıkra;
“Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re’sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez” biçiminde değiştirilmiştir.
Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Ceza Muhakemesi Kanun’una Göre İl Adlî Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesi ile sonradan 03.08.2017 tarihli ve 30143 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve anılan Yönetmeliği yürürlükten kaldıran Bilirkişilik Yönetmeliğinin 4. maddesinin (c) bendinde bilirkişi; “Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde oy ve görüşünü sözlü ya da yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya tüzel kişi” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımdan da hareketle, sahip bulunduğu uzmanlık bilgisiyle mahkemeye bir ispat sorununda yardımcı olup, raporu delil değil, delil değerlendirmesi aracı olan bilirkişiye başvurmanın amacı; “çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde görüş alınmasıdır”.
Ceza muhakemesinde bir sorunun çözümünün uzmanlığı ya da özel veya teknik bir bilgiyi gerektirip gerektirmediğine, bilirkişi görevlendirmekle yetkili olan Cumhuriyet savcısı veya hâkim karar verecek, bilirkişi kendiliğinden bir rol üstlenemeyecektir. Esasen incelenen davanın bilirkişisi, hâkim veya Cumhuriyet savcısının kendisi olup kural olarak bilgisi, kültürü ve müktesebatı ile önüne gelen bir konuyu çözmek yeteneğine sahiptir. İhtisasla ilgisi bulunmayan hallerde bilirkişinin mütalaasına başvurulmasında kanuni bir zorunluluk bulunmamaktadır. CMK’nın 63. maddesinde de bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına “karar verilebileceği” belirtilmek suretiyle bilirkişiye başvurma zorunlu kılınmamıştır.
Bununla birlikte maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinen ceza muhakemesinde bazı durumlarda işin niteliği gereği bilirkişiye başvurulması zorunluluk gösterebilmektedir. Kanun koyucunun uzmanlığa, özel veya teknik bir bilgiye ihtiyaç bulunduğunu baştan kabul ettiği, örneğin; CMK’nın 73. maddesi uyarınca sahte para ve değerler üzerinde inceleme yapılması, 74. maddesi uyarınca şüpheli veya sanığın akıl sağlığının incelenmesi, 75 ve 76. maddeleri uyarınca beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, 78. maddesi uyarınca moleküler ve genetik incelemeler yapılması, 86 ve 87. maddeler uyarınca ölünün adli muayenesi ve otopsi, 89. maddesi uyarınca zehirlenme şüphesi üzerine yapılacak işlemlerde bilirkişi incelemesi yapılması zorunludur. Kanun koyucu bu durumlarda bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunluluğunu kendisi belirlemiş ve böylece bilirkişi incelemesi yaptırmaya yetkili olan merciin, sorunun çözümünün özel ve teknik bilgiyi gerektirip gerektirmediği konusundaki takdir yetkisini ortadan kaldırmıştır.
Öte yandan, CMK’nın 63. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde bilirkişiye başvurmanın yasak olduğu hâl, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi mümkün konular olarak belirtilmiş olup hukuki sorunun çözümüne ilişkin konularda bilirkişiye başvurulamayacaktır.
Görüldüğü üzere, hukuki sorunun çözümüne yönelik konularda bilirkişiye başvurulmayacak, buna karşın CMK’nın yukarıda örneklerine yer verilen delillerin değerlendirilmesine ilişkin olarak bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunlu olacak, mahkemelerce genel kültür bilgisi ya da hukuki bilgi ile çözülemeyecek diğer konularda ise somut olayın özelliği ve delil durumuna göre gerektiğinde bilirkişiye başvurulabilecektir.
Ceza Genel Kurulunun 27.04.2010 tarihli ve 174–92 sayılı kararında; çözümü ancak uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişiye başvurulması gerektiği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi gereken konularda, bilirkişiye başvurulmasına gerek olmadığı, 25.03.2014 tarihli ve 9-138, 13.05.2014 tarihli ve 1-256 ile 09.10.2007 tarihli ve 139-202 sayılı kararlarında da; 1412 sayılı CMUK’un 66 ve benzer düzenlemeyi içeren 5271 sayılı CMK’nın 63. maddeleri uyarınca, hâkimin genel ve hukuki bilgisiyle çözemeyeceği, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşüne başvurulmasının zorunlu olduğu vurgulanmıştır.
Bu konuda öğretide de; hâkimin ancak ve yalnız özel ve uzmanlık bilgisi gerektiren durumlarda maddi gerçeğe ulaşma görevini kolaylaştırmak üzere bilirkişiye başvurabileceği, bilirkişinin ceza muhakemesi organlarının bilgi eksikliklerini tamamlama amacına hizmet ettiği ve bilirkişiye başvurmanın kural olarak zorunlu olmadığı görüşlerine yer verilmiştir (Ahmet Caner Yenidünya-Zafer İçer, Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik, 1. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s.11; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 8. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.365; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2013, s. 265; Yüksel Ersoy, Türk Ceza Hukukunda Bilirkişilik ve Uygulamadan Doğan Sorunlar, Hukuk Kurultayı, 16.01.2000, s. 429 vb.).
Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında TCK’nın 297. maddesinde düzenlenen infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında Yerel Mahkemece; olayda ele geçirilen ve denetime elverişli fotoğrafları da dosya arasında bulunan ucu sivriltilmiş vidanın anılan maddede belirtilen yerlere sokulması veya bu yerlerde bulundurulması suç sayılan “silah” niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi açısından adli emanetten getirtilerek sanığın da hazır bulunduğu oturumda incelenmiş olması, bu inceleme sonucunda 5 cm uzunluğunda, 0,5 cm genişliğinde, uç kısmın sivri ve bu hâliyle yaralayıcı özelliğe sahip olduğu tespit edildiğinden bahisle vidanın silah kabul edilmesi gerektiğinin duruşma tutanağında açıkça belirtilmesi, sanığın bu tespite karşın suç eşyası üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin CMK’nın 63. maddesi uyarınca bir talebinin bulunmaması ve suça konu eşyanın TCK’nın 6. maddesi uyarınca silah kapsamında kalıp kalmadığı hususunun çözümünün uzmanlığı gerektiren bir durum olmayıp her somut olayda deliller değerlendirmek suretiyle hâkime ait bir görev olması birlikte değerlendirildiğinde, suça konu vidanın TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinin 4. alt bendinde tanımlanan “saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler” kapsamında kaldığı, böylece aynı Kanun’un 297. maddesinde düzenlenen suçun maddi konusunu oluşturduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığından, suça konu vidanın silah kapsamında olup olmadığının tespiti bakımından bilirkişi raporu alınmasına gerek bulunmayıp Yerel Mahkemece dosyadaki mevcut delillerle hüküm kurulmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu itibarla, eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
2- Eksik araştırma ile hüküm kurulmadığı sonucuna varıldığından;
a-) Suçun teşebbüş aşamasında kalıp kalmadığı;
5237 sayılı TCK’nın 35. maddesinin birinci fıkrası; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” şeklindedir.
Suça teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Failde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, “hazırlık hareketleri” ve “icra hareketleri” olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade etmektedir. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanık ile ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; teşebbüs açısından “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütünün kabul edilmesiyle “objektif teori”nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 410).
Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna subjektif unsur denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Baskı, Sebat Yayınevi, İstanbul 2000, s. 315).
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Başka bir suçtan tutuklu olarak O. T. Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda bulunmaktayken güvenlik nedeniyle 31.01.2013 tarihinde A. E. Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna nakledilen sanığın, görevlilerce ve kişisel eşyasıyla birlikte aynı gün A. E. Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna getirildiği, kuruma alınırken geçtiği X-ray cihazının sinyal vermesi üzerine yanında getirdiği eşyasında yapılan aramada bir adet şampuan kutusu içerisinde ucu sivri hâlde bir adet vidanın ele geçirildiği olayda; sanığın soruşturmada, önceki ceza infaz kurumunda arasında husumet bulunan diğer tutukluların bu vidayı eşyasının arasına koymuş olabileceklerine dair savunmasıyla, nakil işlemini öğrenmesi üzerine topladığı kişisel eşyası arasında bu şampuan kutusunun da bulunduğuna dair kovuşturmadaki savunmasının örtüşmemesi, sanığın bir kapalı infaz kurumundan alınarak doğrudan diğer kapalı infaz kurumuna nakledilmesi ve bu işlemin baştan sona görevlilerin nezaretinde gerçekleşmiş olması karşısında; sanığın eyleminin yalnızca dışarıdan getirilen yasak eşyanın ceza infaz kurumuna sokulmasına teşebbüs etmekten ibaret olmayıp ayrıca suça konu eşyanın nakil işlemi öncesinde makul süreyle O. T. Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda da bulundurulduğu anlaşıldığından, sanığın nakil öncesi O. T. Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda yasak eşya bulundurmak suretiyle tamamladığı ve diğer infaz kurumunda ele geçirildiği ana kadar temadi eden eylemi nedeniyle, TCK’nın 297. maddesinde tanımlanan suçun seçimlik hareketleri arasında sayılan “infaz kurumuna veya tutukevinde yasak eşya bulundurma” fiili yönünden suçun tamamlandığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu yönünden de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir…
(CGK, 21.02.2019 tarihli ve 1161-126 sayılı)