Bu tartışmanın asıl dikkat çekici yönü, bireysel başvuru üzerinden bir iptal davası kotarma gayretidir.
Anayasanın 152. Maddesi “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak kanun hükmünü anayasaya aykırı görürse” kanun hükmünü Anayasa Mahkemesi’ne göndereceğini öngörmektedir.
Burada dikkat edilmesi gereken üç nokta vardır. İlk olarak Anayasa Mahkemesi’ndeki bireysel başvuru teknik anlamda bir “dava” değildir. İkinci olarak Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruda kanunları “uygulamaz”, anayasanın temel hak ve özgürlük maddelerini uygular. Üçüncü olarak 152. Madde’nin işletilmesinin temel bir mantığı vardır: “Anayasaya aykırı gören” mahkeme ile “kararı veren” Mahkeme (Anayasa Mahkemesi) farklıdır. Yani iddiada bulunan merci ile karar veren merci farklıdır. Başka türlü olamaz. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerinden hem aykırılık iddiasını dile getirip, hem de aykırılık iddiası hakkında bir karar verdiğinde, hukukun temel ilkelerinden biri olan sav ile karar mercilerinin ayrılması zorunluluğu kuralını ihlal etmiş olur. Zira aynı uyuşmazlığın hem savcısı hem de hâkimine dönüşür.
Anayasanın 148. Maddesi’nin 4. Fıkrası’nda “bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz” ifadesine bu bağlamda özellikle dikkat etmek gerekir.
Çok daha temel bir meseleyi de unutmayalım. Mahkemeye böyle bir yetkiyi anayasa tanımamış, kanun ise tanımaktan bilinçli bir şekilde sarf-ı nazar etmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin temel motifi haklar ve özgürlükler olabilir. Ancak kurumsallaşmış bir toplumda ve siyasal düzende, her bir kurum anayasa ve yasalar ile kendilerine tanınmış hukuki yetki ve görev sınırları içinde özgürlükçü olabilirler, olmalıdır da. Bunun dışına taşıldığında, özgürlükçülük ile özgürlükçülük manivelasıyla siyasal operasyon arasındaki sınır belirsizleşir. Demokratik meşruiyet zinciri kopar ve özgürlükler bundan zarar görür.
Bu veriler ışığında;
1. Baraj meselesi bir yasal düzenleme meselesidir. Ancak bir iptal davasına konu olabilir. Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi için, bu normun, iptal davasına konu olması veya bir ilk derece mahkemesince Anayasa Mahkemesi’ne taşınmış olması gerekir. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerinden böyle bir süreci işletemez.
2. İptal davasına konu olsa bile, mahkemenin iptal kararının hukuki mahiyeti “negatif yasama” olup, teknik anlamda bir yasa değişikliği anlamına gelecektir. Dolayısıyla Anayasanın 67. Maddesi’nin son fıkrası kapsamında yer alıp, bir yıl içinde yapılacak seçimlere uygulanamayacaktır.
3. Kaldı ki Anayasa Mahkemesi bir iptal kararı verirken dahi Anayasanın 153. Maddesi’ndeki açık yasak nedeniyle bunu yeni bir seçim sistemi (barajsız d’Hondt) üretecek bir şekilde yapamayacağından, en iyi ihtimalle Anayasa Mahkemesi iptal kararı verse dahi, kararının yürürlüğünü Anayasanın 153. Maddesi’nin 3. Fıkrası uyarınca bir yıl ertelemek durumunda kalacaktır.
4. Bireysel başvuru kararının etkisi sadece taraflar ile sınırlı olup, herkesi ve özellikle yasa koyucu bağlayıcı bir etkisi yoktur. Ergaomnes etki olmadığı gibi, bunu karar gerekçesiyle üretmek de mümkün değildir.
5. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruda kendini ilk derece mahkemesi olarak görüp ihlale neden olan bir kanunu Anayasa Mahkemesi’ne, yani yine kendisine taşıması hukuken sorunludur. Mahkeme ilk derece mahkemesi değildir, bir kanun maddesini uygulamamaktadır. Ayrıca kendi iddiası hakkında yine kendisinin karar vereceği bir mizansen hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.
Anayasa Yargıçlığı pozisyonunun hukuk dünyasında saygı görmesi, onun anayasal ve yasal sınırlar içinde kalmasıyla mümkündür. Kurumlar hukuki kurallar ile vücut bulur. Hukuki kurallar onların elinde operasyonel araçlar değil, onların varlık nedenidir. Kurumlar hukuk kurallarıyla çatıştığı andan itibaren varlık temelleri çöker. Hukuk dışına çıktıkları andan itibaren ürettikleri şeyin adı hukukta tanımlanan “karar” olmaz, başka bir şey olur.
Anayasa Mahkemesi heyeti buna izin vermez.