Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyeliğinden KHK ile ihraç edilen Cenk Yiğiter’in avukatlık stajı başvurusunu reddeden Ankara Barosu Yönetim Kurulu’na “Beş Dakika Hukuk Felsefesi” üzerine düşünmelerini salık veririz
İlk dakika
Asker için emir emirdir. Hukukçu da yasa yasadır der. Ama asker için itaat hakkı ve görevi, emrin bir suç oluşturduğunu bildiği anda sona ererken, hukukçular arasındaki en son doğal hukukçunun da ölüp gittiği yaklaşık yüzyıl öncesinden (sene 1945) bu yana hukukçu, yasaların geçerliliğine ve bu yasanın uyruklarının itaatine ilişkin bu gibi istisnaları tanımamaktadır. Yasa çoğunlukla kendini uygulatmak gücü varsa yasadır.
İkinci dakika
Demektir ki keyfilik, sözleşmeyi çiğnemek, yasaya aykırılık halka yararlı ise hukuktur. Bu sonuçta şu demektir; devlet gücünü elinde tutanın kamuya yararlı saydığı her şey, despotun aklına gelen her fikir, onun her hevesi, kanunsuz ve yargısız ceza, hastaların katli hepsi hukuktur. Bu şu anlama gelebilir: Egemenlerin kendi çıkarları kamusal çıkar olarak görülecektir.
Üçüncü dakika
Hukuk adaleti istemektir. Ama adalet şu demektir: Kimsenin adına sanına bakmadan yargılamak, herkesi aynı ölçüde ölçmektir. Siyasi muhaliflerin katli övülür, başka ırktan olanların katli emredilir, ama kendi düşünce ve yol arkadaşlarına karşı aynı eylem gerçekleştiğinde en vahşi, en onur kırıcı cezalarla kovuşturmaya geçilirse, bu o zaman ne adalettir ne de hukuktur.
Dördüncü dakika
Geçerliliklerinin, hatta hukuk (yasa) olma özelliklerinin yadsınmasını zorunlu kılacak derecede adaletsiz ve kamuya zararlı yasalar bulunabilir.
Beşinci dakika
Şu halde her türlü hukuk koymadan/yapmadan daha güçlü olan ve kendileriyle çelişen yasaların geçerliliklerini yitirebilecekleri hukuk ilkeleri de vardır. Bu ilkelere “doğal hukuk” ya da “aklın hukuku” denmektedir.
* * *
Gustav Radbruch, 1945 yılında Rhein-Neckar-Zeitung’da “Beş Dakika Hukuk Felsefesi” isimli iki sayfalık metniyle, hukuk felsefesinin en temel yapıtlarından birini yayımlamıştır. (1) Önceleri, çok kaba olarak “eğer bir kural mevcut ise uygulanacaktır, uygulanmak zorundadır” diye özetlenebilecek “hukuki pozitivizm” anlayışına daha yakın olan Radbruch’un fikirleri, Nazi dönemi deneyimi sonrasında önemli ölçüde değişir.
Alman Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında atıf yaptığı Radbruch’un formülü, özetle, yasanın “dayanılmaz derecede” adalet gereklilikleriyle bağdaşmadığı ya da yasanın adaletin temelini oluşturan eşitliği kasten inkar edecek biçimde tasarlandığı” durumlarda görmezden gelinmesini savunuyor. (2) Malum, siyaset dünyamızda Nazi Almanyası bu sıralar sıkça hatırlanıyor. Hukukçuların da hatırlamalarında yarar var. “Yasa yasadır” inancıyla hareket etmenin, hukukçuları nasıl suç ortaklığına sürüklediği akıllardan çıkmamalı.
Akıllardan çıkmamalı ki siyasi gücü elinde bulunduranların her emrini, kararnamesini sorgusuz sualsiz kabul etmenin, “ama yasa böyle” diye gücün yanında saf tutmanın, kişiyi sorumluluktan kurtarmayacağı bilinsin.
İşte bu nedenle, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyeliğinden OHAL Kanun Hükmünde Kararnamesi (KHK) ile ihraç edilen Cenk Yiğiter’in avukatlık stajı başvurusunu reddeden Ankara Barosu Yönetim Kurulu’na (3) “Beş Dakika Hukuk Felsefesi” üzerine düşünmelerini salık veririz.
Basına verdiği demeçte Baro Başkanı kararlarını, “KHK ile kamu görevi yapmaktan men edilen kişiler, Avukatlık Kanunu gereğince memur olma hakkını yitirenler avukat olamayacağı için biz bu gerekçeyle onları KHK’nın geçerli olduğu OHAL süresince Baro’ya kabul etmiyoruz” diye savunmuş. Bu savunma kabul edilemez sayın yönetim kurulu üyeleri.
Bırakın “tahammül edilemez düzeyde adaletsiz olmasını”, bu kararınız, arkasına sığındığınız kanunilik ilkesine bile aykırı. Kant’ın dediği gibi bir edimde bulunmaya başladığı andan itibaren her insan bir kanun koyucudur.
Bir kere avukatlığın, dahası savunma eyleminin kamu hizmeti olması, avukatları kamu görevlisi yapmaz. Tıpkı bir kamu hizmeti olan sağlığın tüm sağlıkçıları kamu görevlisi yapmadığı gibi. İkincisi, Avukatlık Kanunu’nun mesleğe engel halleri düzenleyen 5. maddesinin (b) bendinde “Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hakim, memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak”tan söz eder.
Cenk Yiğiter, kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda memurluktan çıkarılmamıştır. Kesinleşmiş disiplin kararı demek, savunma hakkının, idari ve yargısal itiraz hakkının kullanılabildiği bir disiplin soruşturması sürecini ifade eder. Oysa Yiğiter, Anayasa’ya ve idare hukukuna aykırı “tahammül edilemez” (4) bir KHK ile görevden çıkarılmıştır. Yani kararınız değil hukuki ve adil, kanuni bile değildir.
Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti sayılmasının nedenini, avukatların memur olmasında değil, halkın hak arama özgürlüğünün aracısı olmasında bulmalısınız. Avukatlık Kanunu 2. maddesi, avukatlığın amacının her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi olarak tanımlar. Adalete değil, kanuna bağlılık ölçütünüz ise, o zaman en azından kanuna uygun davranınız. Zira kanunilik savunmasının tek meşruiyeti, kanunu koyan ve uygulayanın da kanuna uygun hareket etmesidir.
Bugüne kadar bildiklerimiz ışığında olayı kanunun yanlış uygulanması olarak değerlendirirken bugün gerekçenizin muhatabına ulaşmasıyla, asıl gerekçenin, söylediğiniz gibi, kanundan kaynaklanmadığını da öğrenmiş bulunuyoruz. Siyasal iktidarın bile söylemeye cesaret edemediği biçimde Avukatlık Kanunu’nun sadece olağan dönemlerde geçerli olabileceğini, olağanüstü halde olağan yasaların rafa kaldırıldığını söyleme cüretinde bulunmaktasınız. Hukuk devletini, Anayasa’yı, insan haklarını hiçe sayan bu yorumunuzla tarihe geçecek bir kararın altına imza attığınızın farkında mısınız? Öyle anlaşılıyor ki sinik bir biçimde iktidara eklemlenme çabasında “yargı”yı geride bıraktınız.
İktidar “ölüme ve hayatta kalmaya karar verme yetkisi” olarak tanımlanır. Cenk Yiğiter kararınızı “sivil ölüm” diye niteledi. İktidarınızı sivil ölümden yana kullandınız.
Holokost’ta milyonlarca insanın ölümünden sorumlu tutulan Adolf Eichman, 1962’de İsrail Cumhurbaşkanı’na af dilemek için yazdığı mektupta “Emirleri verenlerle o emirleri uygulayanları ayırt etmek gerekir, evet Yahudilere çok büyük bir vahşet uygulandı ve bu vahşeti uygulayanlar şimdi ve gelecekte yargılanmalıdır. Ancak liderler ve benim gibi emirleri uygulayan kişiler arasında bir ayrım yapılmalıdır. Ben sorumlu bir lider değildim ve bu nedenle kendimi suçlu bulmuyorum” diyordu. (5) Totaliter rejimler insanı insanlıktan çıkarır sayın Başkan.
(1)http://idv.sinica.edu.tw/philaw/Jurisprudence_Reading/Five%20Minutes%20of%20Legal%20Philosophy%20(1945).pdf
(2) Hukukçu Eğitiminde Bir Denek Taşı “Radbruch Formülü” Hayrettin Ökçesız http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2005-56-107. Ökçesiz hoca, Ankara Barosu’nun son yıllarda nedense yapılmayan hukuk kurultaylarında bu konuda ayrıntılı sunumlarda yapmıştır.
(3) Karar oy çokluğu ile alındığından karşı oy kullanan meslektaşlarımızı tenzih ederim.
(4) Radbruch’un “Schandgesetz” olarak adlandırdığı “rezil yasalar” bağlamında. http://www.journals.istanbul.edu.tr/iuhfm/article/view/5000175965/5000158448
(5) http://www.agos.com.tr/tr/yazi/14161/holokostun-mimarlarindan-eichman-in-mektubu-ilk-defa-yayimlandi.