KADĐR HAS ÜNĐVERSĐTESĐ SOSYAL BĐLĐMLER ENSTĐTÜSÜ
ÖZEL HUKUK
REKABET HUKUKU AÇISINDAN REKABET YASAKLARI
Yüksek Lisans Tezi
Suna ÖZER
Đstanbul 2009
KADĐR HAS ÜNĐVERSĐTESĐ SOSYAL BĐLĐMLER ENSTĐTÜSÜ
ÖZEL HUKUK
REKABET HUKUKU AÇISINDAN REKABET YASAKLARI
Yüksek Lisans Tezi
Suna ÖZER
Danışman: Doç. Dr. Tekin MEMĐŞ
Đstanbul 2009
ĐÇĐNDEKĐLER
ĐÇĐNDEKĐLER ...i
KISALTMALAR...vi
GĐRĐŞ...1
BĐRĐNCĐ BÖLÜM REKABET YASAĞI VE REKABET ĐLĐŞKĐSĐI. REKABET KAVRAMI ...4
A. Genel Olarak Rekabet ...5
B. Rekabetin Teorik Boyutu...7
C. Rekabetin Önemi...9
II. REKABET YASAĞI KAVRAMI ...12
A. Genel Olarak Rekabet Yasağı...12
B. Kanunda Belirtilen Rekabet Yasakları...14
C. Rekabet Yasağının Gerekliliği...16
D. Rekabet Yasağının Amacı ve Düzenlenme Sebepleri...17
E. Rekabet Yasağını Düzenleyen Hükümlerin Özellikleri ...25
III. REKABET YASAĞININ BENZER KAVRAMLARLA ĐLĐŞKĐSĐ...26
A. Haksız Rekabet-Rekabet Yasağı Đlişkisi ...26
B. Rekabet Yasağı-Rekabet Hukuku Karşılaştırılması...27
IV. REKABET YASAĞI SÖZLEŞMESĐ...30
A. Türleri...32
1. Aslî Rekabet Yasağı Sözleşmesi ...32
2. Talî Rekabet Yasağı Sözleşmesi ...33
ĐKĐNCĐ BÖLÜM
REKABET HUKUKU BAKIMINDAN REKABET YASAKLARININ GEÇERLĐLĐK ŞARTLARI
I. REKABET YASAĞININ UNSURLARI...45
A. Zorunlu Olması ...47
B. Objektif Olması ...49
C. Makul Olması...50
1. Makul Bir Süreye Bağlanması ...52
2. Coğrafî Uygulama Alanı Açısından Makul Bir Sınır ...53
3. Faaliyet Alanı Bakımından Makul Sınır ...54
a. Đşlemin Ticari Nitelikte Olması ...56
b. Đşlemin Kendisi Veya Başkası Hesabına Yapılmış Olması ...57
4. Kişilik Hakları Bakımından...58
II. KANUNDA BELĐRTĐLEN REKABET YASAKLARI ...60
A. Anonim Ortaklıklarda Rekabet Yasağı ...60
1. Rekabet Yasağının Muhatapları ...61
a. Yönetim Kurulu Üyeleri...61
b. Murahhas Üye Ve Müdürler Murahhas Müdürler (TTK M.319)- Müdürler (TTK M.342)...68
c. Pay Sahipleri ...71
d. Đcra Organı Müdürler ...72
2. Rekabet Yasağı Düzenlemesinin Koşulları ...73
a. Sınırsız Sorumlu Ortak Olmak...73
b. Yönetici Olmak...74
c. Denetçi Olmak...75
a. Kurucu Olmak...76
3. Rekabet Yasağı Teşkil Eden Haller...77
B. Limited Şirketlerde Rekabet Yasağı...79
1. Yasağa Tabi Olanlar...80
a. Müdür Olan Ortak ...80
b. Müdür Olmayan Ortakları ...82
2. Rekabet Yasağının Uygulanma Hal ve Şartları ...83
a. Aynı Đşle Uğraşan Bir Đşletmeye Girilmesi...83
b. Yasağın Konusu ...83
3. Rekabet Yasağının Gerektiren Nedenler ...84
a. Ortaklık Sıfatı Devam Eden Ortaklar Açısından ...84
b. Şirketten Ayrılan Ortaklar Açısından...85
C. Kooperatifler Kanunu’nda Rekabet Yasağı ...85
D. Kollektif Ortaklıklarda Rekabet Yasağı...86
E. Adi Komandit Ortaklıkta Rekabet Yasağı ...87
F. Đşçinin Rekabet Yasağı ...88
1. Hizmet Akdi Devam Ederken...92
2. Hizmet Akdi Sona Erdikten Sonra...93
3. Rekabet Yasağının Geçerlilik Şartları...94
G. Acentenin Rekabet Yasağı ...96
H. 5953 Sayılı Basın Đş Kanunu ve Deniz Đş Kanunu Hükümleri...101
Đ. Sermaye Piyasası Mevzuatında Rekabet Yasağı...102
J. Adi Ortaklıklarda Rekabet Yasağı...104
K. Avukatlık Ortaklıkları Açısından Rekabet Yasağı ...106
L. Gerçek Kişi Sigorta Eksperleri Đçin Rekabet Yasağı...106
M. Franchise Sözleşmelerinde Rekabet Yasağı...107
N. Lisans Sözleşmelerinde Rekabet Yasağı ...113
III. DĐĞER REKABET YASAKLARI ...116
A. Sözleşme Özgürlüğü Đlkesi...116
B. Sözleşme Yapma Hürriyeti ...119
B. Sözleşmenin Karşı Tarafını Seçme Özgürlüğü ...119
D. Sözleşmenin Şeklini Belirleme Hürriyeti ...120
E. Sözleşmenin Đçeriğini Düzenleme Hürriyeti ...120
F. Sözleşmenin Tipini Belirleme Özgürlüğü ...121
G. Sözleşmeyi Değiştirme Ve Ortadan Kaldırma Özgürlüğü ...121
H. Sözleşme Özgürlüğünün Sınırları ...123
1. Sözleşme Đçeriği Đmkansız Olmamalıdır...126
2. Sözleşmenin Konusu Ahlaka Aykırı Olmamalıdır ...126
3. Sözleşmenin Konusu Kişilik Haklarına Aykırı Olmamalıdır...127
4. Sözleşmenin Konusu Hukuka Aykırı Olmamalıdır ...128
5. Sözleşmenin Konusu Kişinin Ekonomik Geleceğini Tehlikeye Düşürmemelidir...128
6. Sözleşmenin Konusu Kamu Düzenine Aykırı Olmamalıdır ...129
7. Sözleşme Amacı Aşılmamalıdır ...130
Đ. Sözleşme Özgürlüğüne Aykırılığın Yaptırımı: Geçersizlik ...131
J. Sözleşme Kurma Zorunluluğu ...133
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM REKABET HUKUKUNA AYKIRI REKABET YASAKLARININ SONUÇLARII. SÜRE BAKIMINDAN SONUÇLARI ...135
II. KAPSAM BAKIMINDAN SONUÇLARI...144
A. Đlgili Pazar Kavramı...145
1. Đlgili Ürün Pazarı ...147
2. Đlgili Coğrafi Pazar ...147
3. Đlgili Zaman Dilimi ...148
III. ĐÇERĐK BAKIMINDAN SONUÇLARI ...149
IV. YAPTIRIMLAR ...150
A. Cezai Şart ...150
B. Geçersizlik Yaptırımı ...151
1. Mutlak Geçersizlik...154
2. Kısmi Geçersizlik ...154
a. Basit Kısmi Geçersizlik...157
b. Değiştirilmiş Kısmi Geçersizlik ...158
c. Genişletilmiş Kısmi Geçersizlik ...158
d. En Yüksek Yasal Hadde Đndirme ...158
3. Askıda Geçersizlik...159
C. Tazminat ...161
1. Zarar Şartı...162
2. Zararın Çeşitleri...163
a. Müspet Zarar...163
b. Menfi Zarar ...164
c. Fiili Zarar ...164
d. Manevi Zarar ...165
e. Yoksun Kalınan Kar...167
f. Yansıma Zarar ...168
g. Fazladan Ödenen Bedel...170
3. Uygun Đlliyet Bağı ...170
4. Zarar Miktarı ...171
a. Zarar Miktarının Tayininde Kusurun Rolü ...172
aa. Üç Kat Tazminat Talebi ve Hukukî Niteliği...172
bb. Üç Kat Tazminat Talebinde Bulunabilecek Kişiler ...174
cc. Tazminat Davasında Taraflar ...176
dd. Zamanaşımı Süresi...177
V. ĐDARĐ PARA CEZALARI ...178
VI. MUAFĐYET ...181
A. 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara Đlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ...182
1. Alıcıya Getirilen Belirsiz Süreli Veya Süresi Beş Yılı Aşan Rekabet Etmeme Yükümlülüğü ... 187
2. Anlaşmanın Sona Ermesinden Sonraki Döneme Đlişkin Rekabet Etmeme Yükümlülüğü ...189
3. Sağlayıcı Ya da Alıcıya Devredilen Know-How’ın Korunması...189
4. Muafiyetin Şartları ...190
a. Malların Üretim veya Dağıtımını Gelişimine Katkı... 191
b. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması...192
c. Đlgili Pazarın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması... 195
d. Rekabetin Zorunlu Olandan Fazla Kısıtlanmaması ... 195
B. Araştırma ve Geliştirme Anlaşmalarına Đlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ...196
C. Sigorta Sektörüne Đlişkin Grup Muafiyet Tebliği ...198
D. Teknoloji Transferi Anlaşmalarına Đlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ...199
E. Motorlu Taşıtlar Sektöründeki Dikey Anlaşmalar ve Uyumlu Eylemlere Đlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ...200
F. Avrupa Topluluğu Açısından Muafiyet...204
SONUÇ...207
KISALTMALAR
AĐTĐAD : Ankara Đktisadi ve Ticari Đlimler Akademisi Dergisi
AMK : Anayasa Mahkemesi Kararı
AMKD : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi
Art. : Artikel
AT : Avrupa Topluluğu
ATRG : Avrupa Topluluğu Resmi Gazetesi
AÜHFD : Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Batider : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi
BGB : Bürgerliches Gesetzbuch (Alman Medeni Kanunu)
BGH : Alman Federal Yüksek Mahkemesi
BK : Borçlar Kanunu
bkz. : Bakınız
C. : Cilt
Çev. : Çeviren
Dpn. : Dipnot
DPT : Devlet Planlama Teşkilatı
E. : Esas
EĐTĐAD : Eskişehir Đktisadi ve Ticari Đlimler Akademisi Dergisi GÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
G.Ü.Đ.Đ.B.F. : Gazi Üniversitesi Đktisadi Đdari Bilimler Fakültesi
HD. : Hukuk Dairesi
HGK : Hukuk Genel Kurulu
ĐBD : Đstanbul Barosu Dergisi
K. : Karar
KG : 06. 10. 1995 tarihli Kartellgesetz (BG über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschraenkungen) (Đsviçre)
Koop K. : Kooperatifler Kanunu
KYĐ : Kurumsal Yönetim Đlkeleri
m. : Madde
MK : Medeni Kanun
OJ : Official Journal (AB'nin Resmi Gazetesi) OR : Obligationenrecht (Đsviçre Borçlar Kanunu)
R.A. : Roma Antlaşması
RG : Resmi Gazete
RKHK. : Rekabetin Korunması Hakkında Kanun
S. : Sayı
s. : Sayfa
SBE : Sosyal Bilimler Enstitüsü TBB : Türkiye Barolar Birliği TBKT : Türk Borçlar Kanunu Tasarısı
TCK : Türk Ceza Kanunu
TD : Ticaret Dairesi
TOBB : Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği
TTK : Türk Ticaret Kanunu
Vb. : ve benzeri
Vd. : ve devamı
Vs. : ve sair
YK : Yönetim Kurulu
YMMO : Yeminli Mali Müşavirler Odası
GĐRĐŞ
Günümüzde ticari hayatın hızlılığı yanında pazara pek çok yeni firmanın katılmasıyla firmaların pazar paylarının küçülmesi karşısında rekabetin serbest hale gelmesi firmaları pek çok ticari tedbir almaya yöneltmektedir. Bu tedbirlerin içinde, firma yanında çalışanlarına yönelik bazı tedbirler almaktadır.
Rekabet, şirketlerin içine kadar uzanmakta ve firmaların yetişmiş bilgili ve deneyimli ve şirket ticari sırlarını bilen çalışanlarının rakip firmalara kaçmasına veya bu çalışanların yeni şirketler kurularak, çalışanların çalıştığı süre boyunca şirket içinde edindiği ticari bilgi ve sırların şirket dışında ve şirket aleyhine kullanılması riskini doğurmaktadır. Bu riskin ortaya çıkmasını ve çalışanın, ticari sırları öğrendikten sonra başka bir firmaya geçişini veya çalışanın kendisinin şirket kurarak öğrendiği ticari sırları firma aleyhine kullanması engellenmek amacı ile hizmet sözleşmelerine, rekabet yasağı şartı içeren bir madde eklenmektedir. Rekabet yasağına ilişkin olarak çalışan ve işveren arasında hizmet akdinden ayrı bir sözleşme imzalanması da mümkündür.
Türk hukukunda rekabetle ilgili bir kavram olan rekabet yasağı, haksız rekabet gibi BK'nda ve TTK'nda düzenlenmiştir. Bu çerçevede rekabet yasağı, sözleşme ilişkisi nedeniyle içinde bulunduğu hukuki durumun ortaya çıkardığı sadakat borcunun, bu sözleşme ilişkisinin diğer tarafı olan kişilerle rekabet etmek suretiyle ihlal edilmesini önleyici nitelikte bir yükümlülük olarak ortaya çıkmaktadır. Niteliği itibarıyla rekabet yasağı, ortaklık sözleşmesinden, ortaklık yapısı içindeki hukuki durumdan, hizmet sözleşmesinden, ticari vekil, mümessil ya da acentelik ilişkisinden veya işletme devrinden kaynaklanan bir yükümlülüktür.
Rekabet yasağı kurumu hukukumuzda çeşitli sözleşmelerde ve ortaklık türlerinde öngörülmüştür. Yasadan doğan rekabet yasağının yanı sıra, bir ilişkide taraflar, sözleşmeye dayalı bir rekabet yasağı da kabul edebilir ve sözleşmenin sona ermesinden sonra bile taraflardan birinin ya da ikisinin birbirleriyle yarışmalarını önleyebilirler.
Bir işletmenin ticari sırlarını bilen ve tüm müşterilerine ulaşabilecek bilgi donanımına sahip olan bir çalışanın işletmeden ayrılarak başka bir işletmede işe
başlaması, eski işvereninin müşteri portföyüne ulaşması ve müşteriler ile yeni işvereni adına ilişki kurabilmesi eski işverenin pazar kaybına sebep olabilecek sonuçlar doğurmaktadır. Đşveren açısından belirtilen yaklaşım yanında işçi yönünden bakıldığında ise, çalışma özgürlüğü esası karşımıza çıkmaktadır. Bir işçinin ücret maddi veya sosyal haklar yönünden daha iyi şartları veren bir işte çalışma hakkı mevcuttur. Bir başka ifade ile işverenini seçebilme hakkı mevcuttur. BK’muzdaki müşterileri tanıma ve iş sırlarının öğrenilmesi aynı zamanda işverene karşı rekabet teşkil edecek şekilde kullanılabilecek ve zarar verecek nitelikte ise, ancak bu durumda bir rekabet yasağı sözleşmesi yapılabilecektir. Çünkü bilindiği gibi rekabet yasağı sözleşmesi yapılırken, henüz taraflar arasında bir hizmet sözleşmesi devam etmekte ve gelecekte gerçekleşmesi muhtemel bir durum için yasaklamalar getirilmektedir. Bu nedenle söz konusu ihtimaller daha en baştan düşünülecek ve gerçekleşebilecek nitelikte iseler ancak bu hallerde kararlaştırılacaklardır.
Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanununda "rekabet yasağı"na ilişkin hükümler mevcuttur, bunlar: hizmet sözleşmesinde (BK m. 348-352), ticarî mümessillik ve ticarî vekalette (BK m. 455), adî ortaklıkta (BK m. 526), acentelik sözleşmesinde (TTK m.
118), kollektif şirkette (TTK m. 172-173), adî ve paylı komandit şirkette (TTK m. 250- 256, 483), anonim şirkette (TTK m. 335)ve limited şirkette (TTK m. 547)’dir. Tüm bu rekabet yasakları gücünü kanun maddelerinden aldığı için zaten üzerinde tartışılacak bir şey yoktur. Oysa ki esas sorun, çalışanın hizmet akdi bittikten sonraki dönemi kapsayan rekabet yasaklarıdır. Bu tür rekabet yasakları dürüstlük ve iyiniyet kurallarıyla veya haksız rekabet kurallarıyla sınırlandırılmaya çalışılmışsa da yeterli olmamıştır. Bu nedenle özellikle tez konumda, hizmet akdi sonrası kararlaştırılan rekabet yasaklarına getirilmesi gereken sınırlardan bahsedilmiştir.
Tezimizin ilk bölümünde rekabet kavramı, rekabet yasağı kavramı hakkında genel bilgiler verilmiş olup, kanundan kaynaklanan rekabet yasakları açıklanmaya çalışılmıştır. Ayrıca rekabet yasağı kavramının benzer kavramlarla ilişkisi üzerinde durulmuştur.
Tezimin ana konusu olan rekabet hukukuna göre rekabet yasağı konusu tezin ikinci bölümünde açıklanmıştır. Bu bölümde hizmet akdi sona ermesine rağmen devam
ettirilen rekabet yasakları farklı bir boyuttan açıklanmaya çalışılmıştır. Buna göre bir rekabet yasağı şartının, rekabet hukukuna aykırı olup olmadığı incelenirken, söz konusu sınırlamanın, konu, coğrafi alan, süre ve yükümlülüğü üstlenen kişiler bakımından makul olması ve bu yasaklama ile öngörülen amacı aşmaması üzerinde durulmuştur.
Ayrıca farklı ülke hukuklarında verilen rekabetle ilgili kararlar bu bölümde ele alınmıştır. Özü itibariyle rekabeti kısıtlayan her türlü anlaşmanın RKHK kapsamına girmesi gerekse de “haklı sebep istisnası” getirilerek bu sınırlar daraltılmıştır. Bu kurala göre eğer, rekabet makul ölçüler içinde kısıtlanıyorsa, anlaşmalar 4. madde kapsamında değerlendirilmez. Tezimin bu bölümünde hem haklı sebep kuralı, hem de per se kavramları da açıklanarak, rekabet yasaklarının rekabet hukuku açısından sınırları üzerinde durulmuştur.
Üçüncü ve son bölümde ise, rekabet yasağına aykırı olan sözleşmelerin veya sözleşme şartlarının Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümleri açısından bir değerlendirilmesi yapılmıştır. Bu bölümde rekabet yasağına aykırı olan sözleşmelere uygulanacak olan geçersizlik, tazminat ve idari para cezaları üzerinde durulmuştur. Son olarak rekabet yasaklarına uygulanacak muafiyetler ve şartlarından bahsedilerek, ilgili tebliğler ile konu açıklanarak tez sonlandırılmıştır.
BĐRĐNCĐ BÖLÜM
REKABET YASAĞI VE REKABET ĐLĐŞKĐSĐ
I. REKABET KAVRAMI
Rekabet kavramının literatüre girmesi, piyasada üretici ve ürün sayısının artması ile gerçekleşmiştir. Üretici ve ürün sayısının artması ile tüketicilerin farklı ürünler arasında seçme şansı ortaya çıkmıştır. Bu da, üreticiler ve dolayısıyla ürünler arasında rekabet kavramının doğmasına ve gelişmesine neden olmuştur. Daha sonraları üretim yöntemlerinde değişiklikler ve seri üretimin uygulanması ile rekabet, piyasada önemli bir belirleyici unsur olmuştur1.
Rekabet kavramı, iktisat düşüncesinde her zaman merkezi bir öneme sahip olmuştur. Adam Smith’den bu yana iktisatçılar, rekabeti ekonomik yaşamın düzenleyicisi olarak görmüşlerdir.
Rekabet kavramını hukukçular, işletmeciler ve ekonomistler farklı tanımlamaktadırlar. Ama aslında rekabet kavramı bizim günlük dilde kullandığımız yarışma anlamından pek de farklı değildir. Rekabet kelimesinin sözcük anlamına bakılacak olursa aynı amacı güden kimseler arasındaki çekişme, yarışma ve yarış tanımlamasıyla karşılaşılacaktır2. Bunun dışında rekabet genel olarak "iki veya daha çok işletmenin, diğerleri karşısında kendi ürün veya hizmetlerinin tercih edilmesi konusunda gerçekleştirdiği faaliyetler; yarışma; rakip olma hali3", “mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarış”4 veya,
"aynı amacı güden kimseler arasında çekişme; kıskançlık; rekabet etmek, birbiriyle yarışmak5" olarak tanımlanmaktadır.
1 KIZILYALÇIN, Ali, Rekabet Ve Đşbirliği Stratejilerinin Finansal Yönetim Açısından Değerlendirilmesi: Ege Bölgesi Tekstil Sektörü Örneği, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Adnan Menderes Üniversitesi SBE, Aydın 2005, s. 22.
2 BADUR, Emel, Türk Rekabet Hukukunda Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşmalar (Uyumlu Eylem ve Kararlar), Rekabet Kurumu, Ankara 2001, s. 5.
3 Collins Cobuild English Dictionary, Londra 1995, s. 326.
4 YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 3.Baskı, Yetkin, Ankara 2005, s. 571.
5 Meydan Larousse, Sabah Gazetesi, 1994, Cilt 16, s. 476.
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (RKHK) tanımlar başlığını taşıyan 3. maddesinde rekabet “Mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarış” olarak tanımlanmıştır. Bu özgürlük sayesinde adil bir yarışın olabileceğine ve yarışın sonucundan da, teşebbüslerin, tüketicilerin, müşterilerin, sağlayıcıların ve hatta rakiplerin yarar sağlayacağına, bunun da toplumsal yarar anlamına geleceğine inanılır. Gerçekten de özgürce verilen ekonomik kararlar, ekonomik kaynakların en etkin ve verimli şekilde kullanılmasına kaynakların daha adil dağılımına bu sayede de toplumsal refahın arttırılmasına yarar.
Etkinliğin arttırılması kaynakların israfını önler, kaynakların en rasyonel ve verimli sarf edilmesi sayesinde, tasarruf edilen kaynakların insanların başka ihtiyaçlarına ayrılması imkanı doğar ve toplumsal refah da böylece artar6.
A. Genel Olarak Rekabet
Rekabet iktisadi açıdan, piyasa ekonomilerinde kar, satış miktarı ve pazar payı gibi belirli iktisadi hedeflere ulaşmak amacıyla ekonomik birimler arasında ortaya çıkan bir yarış ve karşıtlık şeklinde ilişkiler süreci olarak da tanımlamak mümkündür. Benzer bir açıklama da Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun genel gerekçesinde “genel olarak piyasa ekonomilerinde rekabet, kar, satış miktarı ve pazar payı gibi belirli iktisadi hedeflere ulaşmak amacıyla ekonomik birimler arasında ortaya çıkan bir yarış veya karşıtlık şeklinde ilişkiler süreci “olarak tanımlanmaktadır ifadesiyle yer bulmuştur7.
Rekabetin yaşatılmak istenmesinin nedeni onun çeşitli yararlarının görülmesindendir. Liberal ekonomik sisteme veya serbest rekabet sistemine devletin hiçbir şekilde müdahale etmediği durumlarda sistemin kendisini yok etmesi söz konusu olabilir. Yani rekabetçi sistem, hukuk düzenlemelerin getirilmediği, bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinler yaklaşımıyla fazla uzun yaşamaz. Serbest rekabet yerini yoğun bir tekelleşmeye bırakır. Tekelleşme ise genellikle kaynaklarını savurgan kullanmış, ekonomik yenileşmenin yavaşlatılmasını, tekel fiyatlarıyla satma gibi iktisadi keyfilikleri simgelemektedir. Tekellerin ekonomik sakıncalarından başka sosyo- politik
6 EROL, Kemal, “Rekabet ve Regülasyon”, Ekonomik Yaklaşım Dergisi, C.47,S.1.Ankara 2001, s. 1.
7 BADUR, s. 5; ayrıca bkz. YAKUPOĞLU, Mukadder Mehmet, “Rekabet Kültürü Ve Rekabet Hukuku” , Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları, Şubat 2001, s.121 vd.
sakıncaları da bulunmaktadır. Bunlardan ilki tekelin zenginliği tüketicilerden alıp tekelci firmanın sahiplerine vermesi, yani zayıftan alıp zengine veren bir paylaşım sistemini getirmesidir. Bir diğer olumsuz yön de ekonomik tekelin siyasi güç kazanarak, bu gücünü endüstri karını artıracak yönde korumacı yasalar elde etmek için kullanması ve tekelini güçlendirmeye çalışmasıdır8.
Bir örgütteki her işgören, tüketicinin diğer ürünlerle karşılaştırdığı; bir ürünün yapımında ve eleştirilmesinde katkıda bulunur. Böylelikle üreticiler arasındaki rekabet, tüketici ve üretici arasında niteliği yükseltecek veya ederlerin düşmesine neden olabilecek bir işbirliği olarak görülebilir9.
Günlük yaşantıda çok sık kullanılan, ilk bakışta sıradan ve olağan bir kavram gibi görünen rekabet kavramı, iktisat alanında çeşitli öğretilerden oldukça farklı bir biçimde ele alınmıştır. Adam Smith, 1776’da ulusların zenginliği10 adlı kitabını yazdığında Đngiltere’de piyasa şekli tam rekabet modeline yaklaşıktır. Klasik iktisat öğretisinde, piyasa bir rekabet arenasından çok özgür bir değişim sistemi olarak ele alındığı için, başlangıçtan itibaren uzun yıllar rekabet kavramının açılımına dahi gerek duyulmamıştır. Rekabetin bir kavram olarak iktisadi analizlere girmesi neoklasik iktisatçıların sahneye çıkmasını beklemiştir. 1880’li yılların sonlarına gelindiğinde artık batı dünyası büyük tekel ve tröstlerin eline geçmiştir. Bu koşullar altında 1890 yılında Amerika Birleşik Devletlerinde ilk modern kanun olan Sherman Kanunu kabul edilmiştir11.
Hukukumuzda ise rekabet için genel ve ortak bir tanım bulunmamaktadır.
Anayasa’da rekabetten ve rekabet ilkelerinden açıkça söz edilmemektedir. Bununla birlikte, Anayasa’nın başta piyasaların denetimine ilişkin 167. maddesi olmak üzere, çalışma ve sözleşme hürriyetine ilişkin 48. maddesi, planlamaya ilişkin 166. maddesi ile tüketicilerin korunmasına ilişkin 172. maddesi incelendiğinde; bu hükümlerden
8 ASLAN, Yılmaz, Avrupa Topluluğu Rekabet Hukuku, Ankara Üniversitesi, Ankara 1993, s. 5,6.
9 SMEAD, Anne, “Đşbirliği ve Rekabet”, SOZMEN, Sezen (çev.), Kurgu-Anadolu Üniversitesi Đletişim Fakültesi Dergisi, Sayı. 3, Eskişehir Ekim 1980, s. 384.
10 SMĐTH, Adam, Ulusların Zenginliği, M.Tanju Akad(çev.), Alan, Đstanbul 2002.
11 SÖYLEMEZ, Alev, “Rekabet Kavramının Değişen Đçeriği: Farklı Yaklaşımlar”, Ekonomik Yaklaşım Dergisi, C.12, S.40, Ankara 2001, s. 19,20; KULAKSIZOĞLU, Şebnem, Rekabet Hukukunda Yatay Birleşmeler: Antirekabetçi Etkiler Đle Öne Sürülen Savunma ve Yararlar, Rekabet Kurumu, Ankara 2003, s. 60.
piyasalarda belirli bir rekabet düzeninin varolması gerekliliğinin ortaya çıktığı ifade edilmektedir12.
B. Rekabetin Teorik Boyutu
Đktisat kuramının temel taşlarından biri olan ve birçok iktisadi teorinin özünü oluşturan rekabet kavramının tanımlanması üzerinde iktisatçılar kesin bir fikir birliğine varamamışlardır. Adam Smith gibi birçok klasik iktisatçı için rekabet kavramı o kadar belirgindir ki, onun mantıksal özünün araştırılması gereksiz görülmüş ve analiz edilmemiştir. Klasik iktisatçıların çalışmalarında dinamik bir yapıyı tanımlayan rekabet kavramı, zaman içerisinde anlamsal bir değişime uğramış ve neoklasik iktisadi analiz içerisinde tam rekabet modelleri ile statik bir denge durumunu ifade eder hale gelmiştir13.
Klasik iktisatçılar, rekabet kavramı üzerinde durmamış ancak varlığını sezgi yolu ile algılanan bir kavram olarak ele almışlardır. Bu varsayımla ortak değerlendirmeleri oldukça fazla olan Smith, Ricardo ve Marx’ın görüşleri çerçevesinde rekabet kavramının klasik modelini şekillendirmek mümkündür14. Adam Smith15, rekabet kavramını, üretilebilecek veya tüketilebilecek mal miktarının sınırlı olmasından dolayı, alıcılar veya satıcılar arasındaki bir yarış olarak görmektedir. Bu yarışma fiyatları arz ve talep dengesine ulaştıracak ve her değişen duruma göre tekrarlanacaktır.
Bu tanımdaki rekabet için zorunlu unsur olarak kişisel özgürlük gösterilmiş ayrıca rakiplerin sayılarının da dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Üreticiler, rakiplerinden daha çok ve daha ucuza satarak daha fazla kâr elde etmeye çalışırken, alıcılar da, taleplerini daha ucuza karşılamanın mücadelesini vereceklerdir. Bu yönüyle,
“… özgür ve genel rekabet, herkesin kendini diğerlerinden korumak için başvuracağı bir güç” olacaktır. Smith, rekabeti bir “durum” olarak ele almaktan ziyade, dengeye ulaştıran dinamik bir süreç olarak ele almıştır. Bu dinamik anlayışa göre, daha düşük fiyatla daha çok satma yarışı, sonuçta talebi artıracaktır. Artan talep ve rekabet, üretimi
12 ÖZ, Asçıoğlu, Gamze, Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması, Rekabet Kurumu Yayını, Ankara 2000, s. 4.
13 TOKATLIOĞLU, Đbrahim, “Đktisadi Analizde Rekabet Kavramının Gelişimi”, Ekonomik Yaklaşım Dergisi, C.10, S.33, Ankara 1999, s. 5.
14 TOKATLIOĞLU, s. 9.
15 Ayrıntılı bilgi için bkz. SMITH, Adam, An Inquiry Into The Nature And Causes Of The Wealth Of Nations, The University of Chicago Pres Chicago 1976.
kamçılayarak pazarın büyümesine yol açacak ve pazar büyümesi, yeni teknolojilerin doğmasını sağlayan işbölümüne katkıda bulunacaktır. Üretken sermayenin kârlı sektörlere doğru akması bir yandan üretim ve istihdamı artırırken, diğer yandan endüstriler arası kâr oranları eşitlenecektir. Görüldüğü üzere, rekabet aktif bir unsur olarak, doğal fiyatlar ile piyasa fiyatlarını eşitleyip denge yaratıcı bir işlev görürken, aynı zamanda dinamik bir unsur olarak, işbölümü ve teknolojik değişim ile bu dengeden uzaklaşmayı ve yeni bir dengeye doğru hareket etmeyi sağlamaktadır16. Ricardo ise, rekabet kavramını genelde rant teorisini açıklamak için, Smith’in değerlendirdiği gibi, dinamik bir süreç olarak ele almaktadır. Ricardo’ya göre, “…eğer malların miktarını artıracak başka bir yol yoksa ve eğer rekabet sadece alıcılar arasında gerçekleşiyorsa, malın fiyatı monopol fiyatı olacaktır” 17.
Klasik görüş tarafından, dengeye ulaşmak için bir araç yani piyasa süreci olan rekabet kavramı neoklasikler tarafından “piyasa yapısı” olarak ele alınmıştır. Neoklasik iktisat, denge durumunu ele alırken, bir zorunluluk sonucu aslında gerçek ekonomik hayatta hiç rastlanmayan bir piyasa olan “tam rekabet” piyasalarını, analiz aracı olarak üretmiştir18.
Gerek regülasyon gerekse de antitröst faaliyetlerinin teorik temelini geleneksel olarak tam rekabet modeli oluşturmuştur. Gerçekte hiçbir zaman ulaşılamayacağı bilinse de tam rekabet uzun yıllar bir endüstrinin yapısı ve performansı için bir ideal olarak kullanılmıştır19.
Schumpeter20 , kapitalizmin asli unsuru olarak yaratıcı yıkım (creative destruction)’ın dinamik sürecini göstermiştir. Bu süreçte rekabetin itici gücünü büyük firmalar oluşturmakta; gelişmenin itici gücünü ise yeni üretim teknikleri, ulaştırmada sağlanan yenilikler, yeni pazarların keşfi, yeni tüketici tercihlerini oluşturma, yeni
16 TOKATLIOĞLU, s. 10, 11.
17 TOKATLIOĞLU, s. 12.
18 TOKATLIOĞLU, s. 15.
19 GÜNALP, Burak, “Yarışabilir Piyasalar Yaklaşımı ve Rekabet Politikaları”, G.Ü.Đ.Đ.B.F. Dergisi, C.4, S.3, Ankara 2002, s. 53.
20 Ayrıntılı bilgi için bkz. SCHUMPETER, Joseph, Ten Great Economists : From Marx to Keynes, Galaxy Book New York 1966.
organizasyonlar, yeni ürünlerin gelişmesini sağlayan teknik değişimler oluşturmaktadır21.
Liberal düşünce okullarından Neo-Avusturya Okulu’nun kurucusu Friedrich Von Hayek’tir. Hayek’in dışında bu okulun önde gelen düşünürleri arasında Carl Menger, F. Von Wieser, Ludwing Von Mises, Norman Barry ve Israel Kirzner sayılabilir22. Bu noktada Hayek23 ’in ifadeleri konuyu özetlemektedir:
“Gerçek mesele, yüz binlerce insan arasına dağılmış, fakat bütünüyle kimseye verilmemiş bilgi, beceriler ve bilgi edinme fırsatlarının optimum kullanımına en iyi şekilde nasıl yardımcı olabileceğimizdir. Rekabet insanların bilgiyi edindiği ve birbirlerine ilettikleri bir süreç olarak görülmelidir; onu, sanki bütün bu bilgi başlangıçta herhangi bir kişi tarafından elde edilebilirmiş gibi değerlendirmek, (rekabeti) hiç anlamamaktır”. Avusturya Okulu’nun neoklasik iktisatçılardan ayrıldığı bir diğer konu da tekellere olan bakış açısıdır. Hayek’e göre, bazen bir tekelin ortaya çıkışı da rekabetin sonucu olabilmektedir. Rekabet sürecinde en iyisini yapan bir firma tekel konumuna ulaştı ise, bu konumunu kaybetmemek için devamlı olarak önceki rakiplerinden daha etkin olma durumundadır. Her ne kadar sadece bir tekel eliyle yürütüldüğü için üretimin daha etkin olması mümkün değilse de, üretim genellikle özel bir sebepten dolayı mevcut diğer girişimlerden daha etkin olan tek bir girişim tarafından daha verimli bir şekilde yürütülecektir. Zaten rekabetten beklenen de, bir üreticinin başka bir üreticinin yapabileceğinden daha düşük maliyetle ve fiyatla üretmesidir.
C.Rekabetin Önemi
Günümüzde bir yandan teknolojinin hızla değişmesi ve iletişimin küreselleşmesi, bir yandan da rekabet kavramının niteliklerinin değişmesi, işletmelerin politika ve stratejilerinin gözden geçirilmesini gerektirmiştir. Küreselleşme ile birlikte ortaya çıkan koşulların bir sonucu olarak işletmeler, sürekli değişen müşteri
21 AKTAŞ, Cihan, Gelişmekte Olan Ülkelerde Rekabet Politikası: Bir Çerçeve Çalışması, Rekabet Kurumu, Ankara 2003, s. 62.
22 ULUÇ, Abdulvahap/ ÇELĐK Abdullah,” Hayek’in Liberal Düşüncesinde Birey- Devlet Đlişkisi”, Elektronik Sosyal Bilimler Dergisi, 2006, C.5, S.18, s. 133.
23 HAYEK, Friedrich A, Hukuk Yasama ve Özgürlük : Özgür Bir Toplumun Siyasi Düzen Türkiye Đş Bankası Kültür Yayınları, Mehmet ÖZ (çev.), Đstanbul 1997, s. 111.
ihtiyaçlarına karşılık verme ve rekabetçi bir üstünlük elde etme çabası içine girmişlerdir24.
Đşletmeler gerek büyümek, genişlemek, yenilenmek ve gerekse mevcut durumlarını korumak amacıyla, konular bazında küresel rekabeti göz önüne almak durumundadırlar25. Küreselleşme ile birlikte işletmeler bu oluşumun dışında kalmamak için rekabet gücü26 oluşturmak ve bu rekabet edebilirliği sürekli kılmak zorunda kalmışlardır. Rekabet ortamındaki işletmeler rekabet üstünlüğünü elde edebilmek için pazara sürekli olarak yeni ürün sürmek mecburiyetindedirler27. Rekabet gücü olgusunun bu kadar önemli olmasına sebep olarak küreselleşme sürecindeki ekonomik, siyasal, sosyal ve teknolojik değişimleri gösterebilir28. Đşletmeler arasında serbest ekonomik düzenin bir sonucu olarak oluşan rekabetin olumsuz etkilerinden korunmak amacı başta gelir. Đşletmeler üretim kapasitesi, pazarlama bölgesi ve özellikle satış fiyatı üzerinde anlaşarak aralarındaki rekabeti geçici, ya da sürekli olarak kaldırabilirler. Böylelikle daha kolay kâr elde etme ve piyasada tutunma şansı elde edilir29 .
Ticaretin liberal bir hale getirilmesi ve mevcut sınırların ortadan kaldırılması üzerine rekabetin çok fazla artacağını düşünülebilir. Sınırların kaldırılması halihazırda birbiri ile rekabet içerisinde olmayan şirketlerin birbirleri ile rekabet içerisine girmesine neden olacaktır ve bundan dolayı da meydana gelen rekabet ortamı fiyatların düşmesine yardımcı olabilecektir ve bu sayede kişiler besin maddelerini, tıbbi hizmetleri,
24 TENEKECĐOĞLU, Birol, ÇALIK Nuri, ERSOY, Figen, “Avrupa Birliği Đle Entegrasyon Sürecinde Küçük ve Orta Ölçekli Đşletmelerin (Kobi) Rekabet Güçlerinin Arttırılması ve Eskişehir’de Makine Đmalatı ve Gıda Sektöründe Yer Alan Kobi’ler Üzerinde Uygulama”, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, C.2, S.2, Eskişehir 2003, s. 120.
25 AKDEMĐR, Ali, “Küreselleşmede Kritik Faktör Đşbirliğine Dayalı Rekabet Stratejileri”, Eskişehir Anadolu Üniversitesi Đktisadi ve Đdari Bilimler Fak. Dergisi, C.X, S. 1-2, Eskişehir, 1992, s. 284.
26 Đşletmelerin gerek iç pazarda, gerekse dış pazarlarda rekabet gücünü etkileyen iki temel faktör vardır. Birincisi genel verimlilik, ikincisi de maliyet üstünlüğüdür. Genel verimlilik, rakip işletmeler düzeyine ulaşabilmek amacıyla oluşturulması gereken teknolojik bilgiye ve tecrübeye fiilen ne ölçüde yaklaşıldığını belirten bir göstergedir. Genel verimliliğin değeri de, teknolojik bilgi ve tecrübe açısından rakip işletmelere yaklaştıkça ya da onları geçtikçe, daha da büyüyecektir. Küreselleşen işletmelerin rekabet güçlerini artırmaları için, işletme bazında üzerinde önemle durulması gereken öteki temel faktörde, maliyet üstünlüğü göstergesidir. Küresel eğilimli işletmelerde maliyet üstünlüğü değerinin arttırılabilmesi için, çeşitli düzeylerde ve fonksiyonlarda birçok önlem alınarak uygulamaya konabilir. Maliyet üstünlüğünü arttırabilecek önlemlerin; hammadde ve malzeme ile yedek parçanın alımından başlayarak nihai mamulün pazara ulaşmasına dek, 'her türlü aşamada ve her yönetim düzeyinde belirlenip alınması gerekir. (ELMACI ,Orhan "Đşletmelerin Küresel Pazarlar Yönelimli Stratejik Rekabet Gücü Analizi” , Anadolu Üniversitesi Đktisadi ve Đdari Bilimler Fak. Dergisi, C.X, S. 1-2, Eskişehir 1992, s. 329, 330).
27 BESLER, Senem, “Rekabet Üstünlüğü Nasıl Elde Edilir?”, Anadolu Üniversitesi Đktisadi ve Đdari Bilimler Fakültesi Dergisi, C.18, S.1-2, Eskişehir 2002, s. 40.
28 YALDIZ, Aykut, “Küçük Ve Orta Boy Đşletmelerde Rekabet Gücü : Eskişehir Metal Ve Makine Sanayisinde Bir Araştırma”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. Anadolu Üniversitesi SBE, 2007, s. 13.
29 SABUNCUOGLU, Zeyyat / TOKOL ,Tuncer, Đşletme I-II, Furkan Ofset, Bursa 1997, s. 126.
vitaminleri, vb. çok daha makul ve ekonomik açıdan karşılanabilir fiyatlar üzerinden elde edebilecektir30.
Aslında, rekabet; sosyal hayatta kimin daha iyi olduğunun bilinmediği durumlarda, bunu belirleme yoludur. Ekonomik yaşamda olduğu gibi, sosyal yaşamın diğer bölümlerinde de, rekabet bize belirli bir durumda kimin başarılı olduğunu gösterirken, kişiler üzerinde de başarılı olmak için daha çok gayret göstermek gibi bir etki yapar. Bu açıdan rekabet, kişileri, bilgi ve becerilerinin tümünü kullanmaya teşvikte bilinen en etkili yollardan biridir. Kişilerin, diğerlerinden daha başarılı olmak için tüm faydalı bilgi ve becerilerinden yararlanması da toplumsal bir kazançtır ve en iyinin tespiti usulü olan rekabet, en fazla yeni toplumsal değerlerin de ortaya çıkmasını sağlar31. Ayrıca, rekabetin en önemli ekonomik yararlarından biri de, üretimde verimli- liğin teminidir. Rekabet, teşebbüsleri daha ucuza üretim yapmağa, yani daha az kaynak kullanımı ile üretim yapmağa zorlar32.
Aslında Avrupa Birliği'nin temelinde de yukarıda bahsettiğim gibi, olabildiğince çok rekabetin halkın ihtiyaçlarının en iyi şekilde giderilmesi anlamına geleceği fikrinden hareket edilmektedir. Rekabet konusunda Avrupa Birliği'nin bakış açısı şöyle özetlenebilir: Rekabetin yoğunlaştığı oranda önce tüketicilere en iyi olanakların sağlanması açısından, mevcut üretim, dağıtım, rasyonelleşme ve düzeltme imkanlarının sonuna kadar kullanılması doğrultusunda sanayi ve ticarete çekicilik (kamçılayıcı bir teşvik) ve bir zorunluluk sağlanmış olur. Böylelikle rekabet ikinci olarak aynı zamanda teknik ve ekonomik gelişime de hizmet eder. Üçüncü olarak rekabet, maliyet ve fiyat yükselmesini önler. Dördüncü olarak rekabet, kazancın çeşitli ekonomi sektörleri arasında eşit oranda dağıtılması yolunda etki gösterir ve sakat yardımlara devam etme eğilimlerini frenler. Beşinci olarak bu suretle, ekonomik ve
30 FOX, Elanor, “Rekabet Hukukunun Önemi Ve Küreselleşen Dünyadaki Yeri”, Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları, Ocak 2005, s. 123.
31 AKINCI, Ateş, Rekabetin Yatay Kısıtlanması, Rekabet Kurumu Yayını, Ankara 2001, s. 3.
32 HAYEK, Friedrich A. Kanun, Yasama Faaliyeti Ve Özgürlük : Sosyal Adalet Serabı, çev. ÖZ Mehmet, Türkiye Đş Bankası Kültür Yayınları, Đstanbul 1995, s. 65.
sosyal hayata katılanların hepsi için kişisel özgürlüğün en yüksek derecesinin gerçekleşmesi temin edilmiş olur33.
II. REKABET YASAĞI KAVRAMI
Kişileri korumaya yönelik rekabet düzenlemesi rekabet yasağıdır34. Rekabet yasağı, bir ortaklığın, işletmenin, müvekkil veya işverenin bütün işlemlerini, iş sırlarını denetleme ve öğrenme imkan ve imtiyazına sahip ortak, yönetici, vekil veya müstahdemlerin, bunların menfaatlerine zarar verebilecek her türlü ticari ve mesleki faaliyetlerden kaçınmalarını zorunlu kılan bir yasaktır35. Bir çalışma yasağı olarak rekabet yasağı, aynı alanda iş yapanların birbirleri ile haksız bir yarışa girememesine yönelik bir yasak olarak da tanımlanmaktadır36. Rekabetin gerçekleşmesi için, birden fazla kişinin bulunması ve bu kişilerin aynı alan ve konuda birbirleriyle mücadele etmesi gerekir. Rekabet yasağının yasada öngörülmesi yasal rekabet yasağı olarak adlandırılır37.
A. Genel Olarak Rekabet Yasağı
Türk Hukuku’nda rekabetle ilgili bir kavram olan rekabet yasağı, haksız rekabet gibi BK'da ve TTK'da düzenlenmiştir. Bu çerçevede rekabet yasağı, sözleşme ilişkisi nedeniyle içinde bulunduğu hukuki durumun ortaya çıkardığı sadakat borcunun, bu sözleşme ilişkisinin diğer tarafı olan kişilerle rekabet etmek suretiyle ihlal edilmesini önleyici nitelikte bir yükümlülük olarak ortaya çıkmaktadır. Niteliği itibarıyla rekabet yasağı, ortaklık sözleşmesinden, ortaklık yapısı içindeki hukuki durumdan, hizmet sözleşmesinden, ticari vekil, mümessil ya da acentelik ilişkisinden veya işletme devrinden kaynaklanan bir yükümlülüktür.
33 YILDIZ, Zühra, “Avrupa Birliği’nde Rekabet Eşitliğini Bozucu Etkileri Açısından Devlet Yardımları”, Anadolu Üniversitesi Đktisadi ve Đdari Bilimler Fak. Dergisi, C.13, S. 1-2, Eskişehir 1997, s. 405.
34 EĞERCĐ, Ahmet, Rekabet Kurulu Kararlarının Hukuki Niteliği Ve Yargısal Denetimi, Rekabet Kurumu Yayını, Ankara 2004, s. 22.
35 AYDOĞAN, Fatih, Ticaret Ortaklıklarında Rekabet Yasağı, Vedat, Đstanbul 2005, s. 3.
36 UŞAN, Fatih, Đş Hukukunda Đş Sırrının Korunması:( Sır Saklama ve Rekabet Yasağı), Seçkin, Ankara 2003, s. 44.
37 AŞIK, Pınar, Anonim ve Limited Şirketlerde Rekabet Yasağı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi SBE, 2006, s. 8.
Rekabet yasağının en basit tanımı, bir anlaşmanın taraflarından birinin, diğer tarafın rakipleri ile ticarî ilişki kurmamayı, yahut ilgili ürünü bağımsız olarak üretmemeyi, satmamayı taahhüt etmesidir. Rekabet yasağı genellikle dikey anlaşmalarda görülmekle birlikte, yatay anlaşmalarda da görülebilir. Bu durum özellikle birleşme ve devralma38 hallerinde karşımıza çıkar. Đşletmesini devreden bir teşebbüs, devralana karşı artık aynı işte çalışmayacağını taahhüt eder. Görülüyor ki üçüncü kişi kıstası, yani anlaşma taraflarının ekonomik karar verme özgürlüklerinin üçüncü kişilere karşı sınırlanması doğrudan olabildiği gibi dolaylı da olabilmektedir. Bu kısıtlamanın dolaylı olduğu hallerde rekabet yasağı konusunda olduğu gibi rekabetin hangi hallerde sınırlandığını saptamak ancak makul bir oran ile mümkün olmaktadır. Teorik bir çözüm yolu yoktur39.
Rekabet Kanunu, rekabete aykırı anlaşmaların süjesi olarak teşebbüsleri40 kabul etmektedir. Bazı durumlarda gerçek kişiler de tek başlarına teşebbüs olarak görülebilmekte ve sorumluluk bunlara da yüklenmektedir. Diğer taraftan Rekabet Kanunu esasen ekonomik faaliyetler ile ilgilidir. Ekonomik niteliği olmayan faaliyetler, RKHK kapsamında değildir. Đşte teşebbüs ile işçiler arasında yapılan anlaşmaları da bu kapsamda değerlendirmek gerekir41 . Bir teşebbüs ve işçileri arasında yapılan anlaşmalar, RKHK m.4 kapsamına girmez. Zira işçiler, işletmenin ayrılmaz bir parçası olarak görülür. Böyle durumda birden çok teşebbüs olmadığı için anlaşmadan da söz edilemez42.
Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu’nda rekabet sınırlamalarıyla ilgisi kurulabilecek kimi hükümler var ise de bu hükümlerin yeterli mücadele imkanı sağlayamayacağı savunulmaktadır. MK’nun dürüstlük ilkesi gereği (m.2) “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüst ve iyi niyetle hareket etmek zorundadır”. Ahlaki değerlerle de sıkı bir ilişki içerisinde bulunan bu kural, bütün özel
38 Birleşme ve devralmalarla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. ULU, Harun, Birleşme ve Devralmalarda Ortaya Çıkan Rekabet Sorunları ve Koşullu Đzin, Rekabet Kurumu, Ankara 2004, s.14 vd.
39 ĐNAN, Nurkut, “Rekabetin Sınırlanması Konusunda Bazı Görüşler” Rekabet Forumu, Hukuk-Ekonomi-Politika, S.29, Aralık 2006, s. 5.
40 GÜZEL, Oğuzkan, Rekabet Hukukunda Teşebbüs ve Teşebbüs Birlikleri, Rekabet Kurumu, Ankara 2003, s. 59 vd.
41 ARI, Zekeriyya, Rekabet Hukukunda Danışıklılık Kavramı (Anlaşma, Karar, Uyumlu Eylem) ve Hukuki Sonuçları, Seçkin, Ankara 2004, s. 59.
42 ÖZSUNAY, Ergun, “Türk Kartel Hukukunda Teşebbüsler Arası Anlaşmalar Ve Teşebbüs Birliklerinin Kararları- AB Rekabet Hukuku, Alman ve Đsviçre Kartel Kanunlarının Işığında RKK Üzerine Düşünceler – Perşembe Konferansları, s. 48.
hukukta uygulanmak üzere konulmuş, kapsamlı ve etkili bir düzenlemedir. Ancak oldukça genel bir ilke olan dürüstlük kuralıyla, hayli teknik olan rekabet sınırlamalarını ortadan kaldırmak mümkün gözükmemektedir. Yine TCK’nun 366. maddesindeki (5237 sayılı yürürlükteki TCK’nun m.235) devlet ihalelerinde rekabeti sınırlayıcı davranışların suç teşkil ettiğini belirten hüküm pozitif hukukumuz içerisinde rekabet hukuku ile ilgili önemli bir düzenlemedir. Ancak bu maddenin uygulama sahası, devlet ihaleleriyle ilgili işlerle sınırlanmış olduğundan, rekabet sınırlamaları hukuku bakımından pek az bir etki alanına sahiptir. Görüldüğü gibi TCK’daki düzenleme de hukuka aykırı rekabet sınırlamalarına karşı, dolaylı ve hayli sınırlı ceza önlemlerinden öte gidememektedir43.
Rekabet yasağı özellikle patent anlaşmalarında söz konusu olmaktadır. Açık münhasır lisans veya devir olarak adlandırılmaktadır ve yalnızca hak sahibi ve lisans alan arasındaki sözleşme ilişkisi ile ilgilidir; hak sahibinin aynı bölge için başkasına lisans vermemeyi ve kendisinin de lisans alanla rekabet etmemeyi taahhüt ettiği durumdur. Öte yandan, ikinci durum mutlak bölgesel korumayla münhasır lisans veya devri kapsamaktadır ve buna göre, sözleşme taraflarının amacı, söz konusu ürün ve bölge bakımından paralel ithalatçılar ve diğer bölgelerdeki lisans alanlar gibi üçüncü kişilerin rekabetini ortadan kaldırmaktır 44.
Kaynağı ister kanun olsun, ister taraflar arasında yapılmış bir sözleşme dolayısıyla söz konusu olsun, rekabet yasağı, yöneldiği kişiye olumsuz bir edim, bir yapmama ya da kaçınma borcu yüklemektedir45 .
B. Kanunda Belirtilen Rekabet Yasakları
Borçlar Kanunumuzda rastlanan ilk “Rekabet Memnuiyeti”46 kenar başlıklı hüküm hizmet akdiyle ilişkilidir. BK’nun 348. maddesi, işverenin müşterilerini
43 TOPÇUOGLU, Metin, Rekabeti Kısıtlayan Teşebbüsler Arası Đşbirliği Davranışları ve Hukuki Sonuçları, Rekabet Kurumu Yayını, Ankara 2001, s. 78-79.
44 ARI, Haluk , Patent Lisansı Anlaşmalarında Münhasırlık Ve Bölgesel Sınırlamalar, Rekabet Kurumu Yayını, Ankara 2003, s. 36.
45 BAŞOĞLU, Şebnem, “Bağlı Tacir Yardımcılarının Kanundan Doğan Rekabet Yasağı”, Ege Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S.1, Đzmir 1980, s. 222.
46 Görüşler için bkz. AYĐTER, Nuşin, “Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre Fer'i Rekabet Memnuiyeti Mukavelesi”, Ahmet Esat Arsebük’ün Aziz Hâtırasına Armağan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara 1958, s.
464 vd.
tanımayı veya sırlarını öğrenmeyi sağlayan bir hizmet akdinin bitiminden sonra, işçinin işverenle kendi adına rekabet edecek bir iş yapmasını veya rakip bir müessesede çalışmamasını yahut böyle bir müessese ile ortak sıfatıyla veya başka bir sıfatla ilgili olmamasını hizmet akdi taraflarının kararlaştırabileceğini ifade etmektedir. Rekabet etmeme borcu işçinin hizmet ve sadakat gibi diğer borçlarının aksine tarafların ancak kararlaştırmış olmaları halinde ortaya çıkar. Söz konusu maddenin bir diğer özelliği rekabet etmeme borcunun hizmet akdinin bitiminden sonraki süre içersinde yerine getirilecek olmasıdır. Đşçinin hizmet akdi devam ederken bu tür davranışlarda bulunması
“doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlar” (Đş Kanun mad. 17/II, d) kavramına girer ve işveren için haklı fesih47 nedeni oluşturur48.
Ticaret Kanunumuzun şirketler hukuku ile ilgili bölümlerinde bazı durumlarda şirket ortaklarının ya da şirket müdürlerinin ve yönetim kurulu üyelerinin şirketle rekabet yapmasını yasaklayan hükümler de rekabet yasağı kapsamında değerlendirilirler49.
TTK’nda rekabet yasağına acente-müvekkil ile ortaklık ilişkisi çerçevesinde de yer verilmiştir. Acente için rekabet yasağı, TTK'nun 118. maddesinde "Đnhisar" başlığı altında düzenlenmiştir. Bundan başka, TTK'nda ticaret ortaklıklarına ilişkin hükümler çerçevesinde her bir ortaklıkta ortaklar bakımından rekabet etme yasağı öngörülmüştür.
TTK'nun 172-173. maddelerinde kollektif şirket ortakları; 247. maddesi ile 483.
maddesinde adi ve paylı komandit şirket ortakları; 335. maddesinde anonim şirketlerde yönetim kurulu üyeleri ve 547. maddesinde de limited şirket müdürleri açısından rekabet yasağı düzenlenmiştir.
Hizmet sözleşmesi çerçevesinde, iş sahibi ile işçi arasındaki hizmet sözleşmesi süresince, işçinin sadakat borcu50 nedeniyle, rekabet etmeme yükümlülüğü zaten
47 Ayrıntılı bilgi için bkz. SUMER, Ayşe, Anonim Ortaklıklarda Azınlık Haklarının Korunması ve Anonim Ortaklığın Haklı Nedenle Feshi, Đstanbul, 1991, ss.55,59; ALPAGUT, Gülsevil, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, Ankara 1998, s.198, 199; ÇAMOĞLU, Ersin Kollektif Ortaklıkta Haklı Sebep Kavramı Ve Ortağın Haklı Sebeple Feshi, Đstanbul 1976, s. 66; tasarı ile ilgili bilgi için bkz. Kurumsal Yönetimin Anonim Ortaklıklarda Yansıması (http://www.denetimnet.net/UserFiles/Documents/yay%C4%B1nlar/turkey-
tr_cgs_anonim_ortakliklarda_yansimalari_280307.pdf ) (erişim tarihi: 29-12-2007).
48 ÇELĐK, Nuri, Đş Hukuku Dersleri, Beta, Đstanbul 2005, s. 109.
49 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. POROY, Reha/ TEKĐNALP, Ünal/ ÇAMOĞLU, Ersin, Ortaklıklar Ve Kooperatif Hukuku, 9. Bası, Beta, Đstanbul 2003.
50 BK 321.md.
mevcuttur. BK'nın 348-352. maddelerinde düzenlenen rekabet yasağı, işçi ile iş sahibi tarafından sözleşme ile belirlenen ve hizmet akdinin sona ermesinden sonraki bir döneme ilişkin olarak rekabet etmeme yükümlülüğü öngörmektedir. Buna göre işçinin kendi namına iş sahibi ile rekabet edeceği bir işi yapmaması ve rakip müessesede çalışmaması öngörülebileceği gibi böyle bir müessesede ortak veya diğer sıfatlarla yer almaması da kararlaştırılabilir. Burada rekabet etme yasağı, hizmet sözleşmesi sona erdikten sonra başlamaktadır51.
Ayrıca şunu belirtmek de yarar var; 2886 sayılı Devlet Đhale Kanunu’nun 2.
maddesi ile 4734 sayılı Kamu Đhale Kanunu’nun 5. maddesinde, bu kanunlara göre yapılacak ihalelerde “rekabet” in sağlanması, temel ilke olarak amaçlanmıştır. Bu hükümlerin kamu ihaleleriyle sınırlı uygulanabilirliği karşısında, genel bir rekabet düzenlemesi getirmediği açık bulunmaktadır52.
C. Rekabet Yasağının Gerekliliği
«Ticaret yapma», vatandaşların temel haklarından 53 biridir. Gerçekten, Anayasamızın 40/1. maddesi, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğunu, serbestçe özel teşebbüsler kurabileceğini öngörmektedir. Hatta, bir şahsın, ticari mesleği yanında bir başka mesleği icra etmesi de, kural olarak mümkündür.
Kanun koyucu, ancak, kamu yararı amacıyla (AY. 40/11), istisnaen, bazı mesleklerin ticari faaliyetle bağdaşamayacağını hüküm altına almıştır. Gerçekten, bazı hallerde, ticari faaliyette bulunmak, mesleğin vakarına aykırı düşebilir ya da tehlikeli görünebilir54.
Şirkette ortaklar, ortaklık aracılığı ile kazanç sağlamak ve bunu aralarında bölüşmek amacı ile bir araya gelmişlerdir. Bu itibarla, tüm ortaklar, ortaklığın ve dolayısıyla kendi kazançlarını artması için ellerinden geleni yapmakla yükümlüdürler,
51 ÖZ, s. 25.
52 EĞERCĐ, s. 23.
53 Temel haklar hakkında görüşler için bkz. YÜCE, Tufan, Turhan, “Temel Hakların Özü Kavramı ve Sınırlanması Problemi”, Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara 1974.
54 ÖÇAL, Akar, “Ticaret Yapma Yasağına Tabi Bazı Gerçek Şahıslar Üzerinde Bir Đnceleme”, Eskişehir Đktisadi ve Ticari Đlimler Akademisi Dergisi, C.8, S. 1, Eskişehir 1977, s. 290.
her halde, ortaklık kazanıcını azaltacak işlemlerde bulunamazlar. Bu ilkenin doğal sonucu da, ortakların ortaklıkla rekabette bulunmamaları, kısaca rekabet yasağıdır55.
Çalışanın, işyerindeki görevi dolayısıyla iş organizasyonu, üretim teknikleri veya işverenin müşteri çevresi hakkında bilgi edinmesi mümkündür. Bu tür bilgileri elde etmiş olan işçinin işyerinden ayrılmasını, işveren istemeyecektir. Ancak, işçinin aynı işyerine sürekli bağlanmasının sağlanması her zaman mümkün ve olası değildir.
Bu nedenle, işverenin, işçinin öğrenmiş olduğu bu bilgileri ileride kendi adına veya başka bir işverenin yanında kullanma olasılığını dikkate alması gerekecektir. Çünkü işveren bu tür değerli bilgilerin rekabet piyasasında kullanılması nedeniyle, ciddi bir zarara uğrama tehlikesiyle karşı karşıya kalabilecektir. Bu nedenle, işverenin zarara uğraması olasılığının ortadan kaldırılması, rekabet yasağı sözleşmesiyle mümkün olacaktır56.
Konuyu özetleyecek olursak bazı sosyal politika hedeflerinin gerçekleşmesi açısından sınırsız rekabetin, kimi zaman doğru bir enstrüman olmadığı, hatta hedeflerin gerçekleşmesine ket vurduğu söylenebilir. Bu hedeflere örnek olarak, toplum açısından çok önemli hizmetlerin, tüketicilere kaliteli ve uygun fiyatlarla sunulmasının sağlanması gösterilebilir. Sınırsız bir rekabetin yaratacağı olumsuz etkilerden kurtulmak için rekabet yasağı önemli bir araçtır57.
D. Rekabet Yasağının Amacı ve Düzenlenme Sebepleri
Rekabet yasağının düzenlenme sebepleri arasında sadakat yükümünün ihlali, ortaklık ile yönetici veya ortağın menfaatlerinin çatışması, affectio societatis unsurunun58 varlığı, ortaklık yönetiminde görev alan kimselerin tüm mesai ve çalışmalarını ortaklığa ayıramayacak olmaları, ortaklık imkanlarının kötüye
55 ĐMREGÜN, Oğuz, Kara Ticaret Hukuku Dersleri, 12.Baskı, Filiz, Đstanbul 2001, s. 181.
56 SOYER, Polat, Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara 1994, s.
4. 57 ÖZDEN, Mehmet ,Profesyonel Meslek Birlikleri, Rekabet Kurumu, Ankara 2004, s. 9.
58 Ortak yarar için çalışma; müşterek amaca ulaşabilmek için gayret.
kullanılabilecek olması ve ortaklığa ait önemli bilgilere, ticari sırlara vakıf olunması gibi sebepler sayılmıştır59.
Hızlı değişim sürecinde günümüz ekonomilerinin en büyük problemi, değişime zamanında tepki verip verememe noktasında ortaya çıkmaktadır. Bu süreçte işletmelerin bilgi ve teknoloji merkezli yeni ekonomi içerisinde rekabet edebilmelerinin, yeniliklere eş zamanlı cevap verebilme yeteneklerine bağlı olduğunu söylemek mümkündür60. Şirketler yaptıkları araştırmalar sonucu elde ettiği bilgileri bu değişim süreci içinde rekabet üstünlüğü sağlamak için kullanmak isterler. Oysa şirket içindeki konumu nedeniyle şirketin elde ettiği tecrübeler ve teknolojiler hakkında yakından bilgi sahibi olan kişilerin, bu bilgileri ve sahip oldukları yetkileri kötüye kullanarak şirkete zarar vermeleri mümkündür. Bu gibi nedenler rekabet yasağının ana amacıdır.
Sermaye ortaklıklarında yöneticiler ve kişi ortaklıklarında ortaklar, ortaklıktaki geniş imkan ve mevkileri icabı, ortaklığın bütün işlemlerine, sırlarına ve müşteri çevresine nüfus edebilecek durumdadırlar. Bu nedenle bunların ortaklıkla rekabet etmeleri, ortaklığın menfaatini ciddi şekilde tehlikeye sokacağından yasaklanmıştır61.
Şirketle rekabet halinde olan bir ortak için şirket sırları olağanüstü bir anlam ifade eder. Ortak bu sayede örneğin şirketin yeni ürün planı ya da reklam kampanyasını hiçbir harcama yapmadan kısa bir süre içinde kendi işletmesinde kullanabilir veya bu planlara karşı kısa bir sürede tedbirler alabilir. Bu durum şirketin rakiplerine karşı sahip olduğu rekabet avantajlarını kaybetmesine ve rakipleri ile olan mücadelesinde yeni fikirlerini uygulayamamasına sebep olur. Zira bir işletme rekabetle ilgili tedbirlerini, ancak bunların uygulamaya konulmasından mümkün olduğunca çok sonra rakip işletmeler tarafından bilinmesi ve böylece bu tedbirleri çok sonra taklit etmeleri veya karşı tedbirler almaları durumunda başarılı olarak uygulayabilir. Şirketin rekabet avantajının azalması özellikle gizli tutulan fiyat indirimlerinde söz konusudur. Rakip firmalar, fiyat indirimlerinden ne kadar erken haberdar olur ve benzer indirimler
59 KALPSÜZ, Turgut, “Anonim Şirketlerde Đdare Meclisi Üyelerinin Şirketle Rekabet Teşkil Eden Davranışları”, Hüseyin Cahit Oğuzoğlu’na Armağan, Sevinç, Ankara 1972, s.351; KAYAR, Đsmail/ ÇELĐKTAŞ, Đlyas, “Limited Şirketlerde Müdür-Ortakları Rekabet Yasağı ” Fahiman Tekil’e Armağan, Beta, Đstanbul 2003, s. 311.
60 KANDEMĐR, Tuğrul, Küresel Rekabet Ortamında Birleşme ve Satın Almaların Đşletmeler Üzerine Finansal Etkisi ve ĐMKB’deki Birleşmeler Üzerine Bir Araştırma, Doktora Tezi, Afyon Kocatepe Üniversitesi SBE, Afyon 2003, s.43.
61 TEOMAN, Ömer, Yaşayan Ticaret Hukuku, Kitap 7, Beta, Đstanbul 1997, s. 42.
yaparlarsa, şirketin rekabet şansı da o kadar azalır. Şirketle rekabet eden ortak ayrıca şirketin üçüncü kişilerle yapacağı ticari anlaşmaları bilebilecek durumda olduğundan, bu konudaki görüşmelere katılıp muameleyi kendi işletmesi adına da yapabilir62.
Her ortağın menfaati, şirket menfaati ile aynı olmadığından, şirketle aynı zamanda rekabet eden bir ortağın, denetim hakkını kullanarak edindiği şirkete ait sırları kendi lehine ve şirket zararına kullanması mümkün görülmektedir. Zira, limited şirket ortağı şahıs şirketi ortaklarının aksine, sınırsız sorumlu olmadığı gibi onları şirketle rekabet etmekten men eden kanuni bir düzenleme de mevcut değildir. Özellikle ortağın şirket sırlarını kendi işletmesi lehine kullanması ile elde ettiği menfaat, bu sırların kötüye kullanımının şirkete zarar vermesinden dolayı gireceği zarardan fazla ise ortak için bu sırları kendi işletmesi lehine kullanma ihtimali daha yüksektir. Ortağın şirketteki payı ne kadar az olursa, onun şirketi kendi özel menfaati amacıyla zarara uğratması ihtimali de o kadar çoktur. Zira sınırlı sorumluluk kuralı nedeniyle ortak, şirketin zararlarından sadece şirketteki payı değerinde sorumludur, yani şirketin zarar gömesi durumunda en fazla kendi payını kaybedebilir. Dikkate alınması gereken diğer önemli husus da bir işletme işletmek suretiyle şirketle rekabet eden bir ortağın bu işletmenin gelirlerine tek başına sahipken, limited şirketin gelirlerini diğer ortaklarla paylaşmasıdır63. Sahip olduğu bilgi alma veya denetleme hakkı nedeniyle şirketin bütün sırlarını öğrenmek imkanı olan ortak, bu sırlar sayesinde şirketle olan rekabet mücadelesinde özel bir avantaj sağlar ve bunun sonucunda şirketle rekabet eden, ancak şirket sırlarını bilmeyen diğer rakiplere oranla şirkete daha fazla zarar verebilir. Bu nedenle şirketle rekabet eden ortağın şirkete bu suretle vereceği zarar ile bu ortağın bilgi veya denetleme hakkı arasında doğrudan bir ilişki olduğunu söyleyebiliriz64.
Ortak sayısı yirmiden fazla olan limited şirketlerde denetime ilişkin olarak anonim şirketlerdeki hükümler uygulanırken, yirmi veya daha az ortaklı limited şirketlerde müdür sıfatını haiz olmayan ortaklara adi şirket ortaklarına ait denetleme hakkı tanınmıştır. TTK m. 548/2 hükmünden BK. 531 hükmüne yaptığı atıf uyarınca söz konusu şirketlerde denetim hakkı yönetici olmayan ortakların şirket işlerinin gidişatı
62 KARASU, “Limited Şirketlerde Đdare Yetkisi Olmayan Ortakların Şirketle Rekabet Etme Yasağı”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. XXII, S.3, Ankara 2004, s. 157.
63 KARASU, Limited, s. 157; AKBIYIK, Arkan Azra, Gerçek olmayan vekaletsiz iş görme, Alfa, Đstanbul 1999, s.93.
64 KARASU, Limited, s. 156.
hakkında şahsen bilgi almaları, şirket defter ve belgelerini incelemeleri ve kendileri için şirketin mali durumu üzerinde özet çıkarmaları şeklindeki kişisel denetim biçiminde gerçekleşir. Bu çeşit bir denetleme hakkı, sözleşme ile ortadan kaldırılamaz. Ortakların bilgi alma veya denetleme haklarının çok geniş kapsamlı ve nitelikte olması, onlara şirket sırlarını öğrenmek imkanını vermektedir. Onların, özellikle inceledikleri şirket defterlerindeki sırları öğrenmeleri doğaldır. Bu sırların kötüye kullanılması halinde ise, şirketin zarar görmesi kaçınılmazdır65.
Rekabet yasağı ile ilgili hükümler konulmasının en temel dayanağı sadakat yükümlülüğüdür66. Sadakat borcunun gereği olarak saklanması gereken sır kavramı üzerinde görüş birliğine ulaşıldığı söylenemez. Değişik hukuk sistemlerinde ve buna bağlı olarak doktrinde görülen kavram farklılıkları ve bu kavramlara verilen değişik anlamlar meseleye farklı çözümler getirilmesine yol açmıştır. Fransız hukuk sistemi, korunmaya değer sırların saklanmasını, işletmedeki fabrikasyon ve iş sırlarına hasretmiş ve borcun ihlalini de Fransız Ceza Kanunu’nda cezalandırmıştır. Alman hukukunda ise yapılan ikili bir ayrıma göre geniş anlamda ticari sır ve dar anlamda işletme sırrı kavramları bu borcun kapsamına sokulmuştur. Alman Haksız Rekabet Kanunu’na göre işçi; hizmet ilişkisi sebebi ile kendisine tevdi olunan ticari ve işletme sırlarını, hizmet ilişkisinin geçerli olduğu süre içerisinde rekabet amacı ile veya işletmeye zarar vermek niyeti ile başkalarına verirse cezalandırılır. Hukukumuzda da tam bir kavram birliği temin edilememiştir. Ticaret Kanununun 57. maddesi b bendi ile "imalat ve ticaret sırlarının başkalarına yayılması" haksız rekabete örnek teşkil ederken, Đş Kanunu’nda daha yalın bir anlatımla; "işverenin meslek sırlarını ortaya atılmış olması" doğruluk ve bağlılığa uymayan bir davranış olması itibariyle bildirimsiz fesih sebebi sayılmıştır67.
Her gerçek veya tüzel kişi gibi limited şirketlerin de bir gizlilik alanı vardır.
Ekonomik gizlilik alanının muhafazası, şirketin rekabet gücünü koruyabilmesinin ve başarılı olabilmesinin olmazsa olmaz şartıdır. Şirket sırları, piyasa ekonomisinde rekabet etme araçlarıdır. Đş sırları ve fabrika sırları şirkete, rakipleri ile olan rekabetinde
65 KARASU, Limited, s. 155.
66 AKIN, Murat, Yusuf, Şirketler Hukukunda Ve Özellikle Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin Sadakat Borcu, ĐMKB, Đstanbul 2002, s. 36.
67 BÜYÜKKARA, Sabit “Sır Saklama Borcu”, http://www.hukuki.net/hukuk/index.php?article=401&type=print- article (Son erişim tarihi :01-09-2008).