Konu : 10 Şubat 2016 tarih ve 29620 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6663 Sayılı Torba Kanun ile;
- 4857 Sayılı İş Kanun’un 13. ve 74. Maddelerinde yapılan değişiklikler ile bu değişiklikler uyarınca,
- 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda
- 4447 Sayılı İşsizlik Kanunu’nda yapılan değişiklikler.
- 4857 Sayılı İŞ KANUNU’nda yapılan değişiklikler:
Kanun’da yapılan değişiklikler 10 Şubat 2016 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir.
- 4857 sayılı Kanunun 74 üncü maddesine eklemeler yapılmıştır.
Analık halinde çalışma ve süt izni
Madde 74 –
Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. (Ek cümle: 13/2/2011- 6111/76 md.) Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır. (Ek cümle: 10/02/2016 – 6663/22 md.) Doğumda veya doğum sonrasında annenin ölümü halinde, doğum sonrası kullanılamayan süreler babaya kullandırılır. Üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen eşlerden birine veya evlat edinene çocuğun aileye fiilen teslim edildiği tarihten itibaren sekiz hafta analık hali izni kullandırılır.
(Ek fıkra: 10/02/2016 – 6663/22 md.) Birinci fıkra uyarınca kullanılan doğum sonrası analık hali izninin bitiminden itibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçi ile üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçilere istekleri halinde birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüz yirmi gün, sonraki doğumlarda ise yüz seksen gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verilir. Çoğul doğum halinde bu sürelere otuzar gün eklenir. Çocuğun engelli doğması halinde bu süre üç yüz altmış gün olarak uygulanır. Bu fıkra hükümlerinden yararlanılan süre içerisinde süt iznine ilişkin hükümler uygulanmaz.
Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir.
Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir.
Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz.
İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. (Ek cümle: 10/02/2016 – 6663/22 md.) Bu izin, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme halinde eşlerden birine veya evlat edinene verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.
Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam birbuçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kulllanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.
(Ek fıkra: 10/02/2016 – 6663/22 md.) Bu madde hükümleri iş sözleşmesi ile çalışan ve bu Kanunun kapsamında olan veya olmayan her türlü işçi için uygulanır.
Hükmün Yorumu:
4857 sayılı Kanun m. 74 hükmünde yürürlüğe giren yeni fıkralar ile analık izni sonrası ücretsiz izin hakkı çeşitlendirilmiştir. Öncelikle, bugüne kadar olduğu gibi, kadın işçi, on altı haftalık analık izninin bitiminden sonra, isteği halinde, altı aya kadar ücretsiz izin kullanabilecektir. Ücretsiz izin konusunda getirilen yenilik, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen eşlerden birine veya evlat edinene de bu hakkın tanınmasıdır.
Maddeye eklenen 4. Fıkraya göre, yine ücretli analık izni sonrası, kadın işçi, birinci doğumda altmış, ikinci doğumda yüz yirmi, üçüncü doğumda yüz seksen gün haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin alabilecektir. Yani, kadın işçi haftalık olağan çalışma süresinin yarısı kadar kısmi süreli çalışabilecektir. Ücretsiz izinli olduğu süreye ilişkin olarak, kadın işçiye 4777 Sayılı İşsizlik Kanunu’na eklenen ek 5. Madde ile yarım çalışma ödeneği ödenecek, işçinin ücretsiz izinli olduğu süreye ilişkin sigorta primi de Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ödenecektir.
Böylece, kadın işçi, altı aylık ücretsiz izin ve çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin seçeneklerinden birini tercih edebilecektir. Her iki seçenek de analık izninin bitiminden itibaren kullanılma koşuluna bağlandığına göre, maddede açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, kadın işçinin hem altı aylık ücretsiz izin, hem de çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin hakkını ard arda kullanması söz konusu olmayacaktır.
Yeni düzenlemeye göre, altmış ila yüz seksen gün kısmi çalışma hakkı kadın işçiye tanınmış bir hak olup, erkek işçi bu haktan ancak 3 yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinmesi durumunda yararlanabilecektir.
Çoğul doğum halinde tespit edilmiş sürelere otuzar gün eklenecek olup, çocuğun engelli doğması halinde bu süre 360 gün olarak uygulanacaktır.
Haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin kullanan kadın işçi süt izninden yararlanamayacaktır.
- 4857 sayılı İş Kanununun 13 üncü maddesine, 5. ve 6. fıkralar eklenmiştir. Yapılan değişiklik sonucu madde metni aşağıdaki şekli almıştır.
Kısmî süreli ve tam süreli iş sözleşmesi
Madde 13 –
İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmî süreli iş sözleşmesidir.
Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz. Kısmî süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir.
Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte tam süreli çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi esas alınır.
İşyerinde çalışan işçilerin, niteliklerine uygun açık yer bulunduğunda kısmî süreliden tam süreliye veya tam süreliden kısmî süreliye geçirilme istekleri işverence dikkate alınır ve boş yerler zamanında duyurulur.
(Ek fıkra: 10/02/2016 – 6663/21 md.) Bu kanunun 74 üncü maddesinde öngörülen izinlerin bitiminden sonra mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden ay başına kadar bu maddeye göre ebeveynlerden biri kısmi süreli çalışma talebinde bulunabilir. Bu talep işveren tarafından karşılanır ve geçerli fesih nedeni sayılmaz. Bu fıkra kapsamında kısmi süreli çalışmaya başlayan işçi, aynı çocuk için bir daha bu haktan faydalanmamak üzere tam zamanlı çalışmaya dönebilir. Kısmi süreli çalışmaya geçen işçinin tam zamanlı çalışmaya başlaması durumunda yerine işe alınan işçinin iş sözleşmesi kendiliğinden sona erer. Bu haktan faydalanmak veya tam zamanlı çalışmaya geri dönmek isteyen işçi işverene bunu en az bir ay önce yazılı olarak bildirir. Ebeveynlerden birinin çalışmaması halinde, çalışan eş kısmi süreli çalışma talebinde bulunamaz. Üç yaşını doldurmamış bir çocuğu eşiyle birlikte veya münferiden evlat edinenler de çocuğun fiilen teslim edildiği tarihten itibaren bu haktan faydalanır.
(Ek fıkra: 10/02/2016 – 6663/21 md.) Beşinci fıkra kapsamında hangi sektör veya işlerde kısmi çalışma yapılabileceği ile uygulamaya ilişkin usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.
Hükmün Yorumu:
Maddede yapılan değişiklik ile çocuğu olan ve evlat edinen işçilere kısmi süreli çalışma hakkı getirilmiş olup, bu haktan doğum yapan anne, baba ve evlat edinenler de yararlanabilecektir.
Hangi sektör ve işlerde kısmi çalışma yapılabileceği ve uygulamaya ilişkin esaslar, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelik ile belirlenecek olmakla birlikte maddede yapılan değişikliklere baktığımızda, kısmi çalışma hakkına ilişkin genel esasları şu şekilde özetleyebiliriz:
İş Kanunu m. 74 ile düzenlenen izin sürelerinin bitiminden sonra, yani ücretli analık izni, kullanılmış ise 6 ay ücretsiz izin veya 60-180 gün arası haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz iznin bitiminden sonra, kadın veya erkek işçiden biri, mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden ay başına kadar kısmi süreli çalışmayı talep edebilir. Bu haktan faydalanmak isteyen işçi bu talebini 1 ay önceden işverene bildirmekle, işveren de bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.
Kısmi süreli çalışma hakkından faydalanma talebi, mecburi ilköğretim çağının başlamasına kadar herhangi bir anda yapılabilir. Örneğin işçi, 74. maddedeki izinlerini kullanıp bir müddet tam süreli çalıştıktan sonra, 1 ay önceden bildirimde bulunmak suretiyle kısmi çalışma hakkını kullanabilir. Maddede bunu kısıtlayan herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
İşçi, kısmi süreli çalışma hakkını mutlaka, çocuğu mecburi ilköğretim çağına gelene kadar kullanmak zorunda değildir. İşçi, daha önce de tam süreli çalışmaya dönebilir. Bu durumda, kısmi süreli çalışmadan tam zamanlı çalışmaya dönmek isteyen işçi, yine bu talebini 1 ay önceden işverene bildirmek zorundadır. İşçinin daha önce tam süreli çalışmaya dönmesi durumunda, aynı çocuğu için tekrar kısmi süreli çalışma hakkından faydalanması mümkün değildir.
Yeni düzenleme ile zorunlu ilköğretim çağının başına kadar olan toplam süreyi eşler dönüşümlü olarak da kullanabileceklerdir.
Ebeveynlerden birinin çalışmaması durumunda kısmi süreli çalışma hakkı kullanılamayacaktır.
İşçi her durumda yani, yani çocuğu mecburi ilköğretim çağına geldiğinde veya daha öncesinde, tam süreli çalışma için 1 ay önceden bildirimde bulunacak mıdır? İşçinin, daha önce, tam süreli çalışmaya dönmek istemesi durumunda 1 ay önceden bildirimde bulunması gerekliliği açık olmakla birlikte, çocuğu mecburi ilköğretim çağına geldiğinde ne olacağı, madde metninde açıkça düzenlenmiş değildir. Bu durumda, işçinin çalışma şekli kendiliğinden tam süreliye dönüşecek mi yoksa işçi yine de 1 ay önceden tam süreliye dönmek istediğini işverene bildirecek midir? Bize göre, işçi her durumda, tam süreli çalışmaya dönmek istediğini 1 ay önceden işverene bildirmekle yükümlü olup, mecburi ilköğretim çağının başlamasından 1 ay öncesine kadar işçinin böyle bir bildirimde bulunmaması durumunda, işçinin iş sözleşmesinin kısmi süreli olarak devam edeceği kabul edilmelidir.
Kısmi süreli çalışmayı talep eden işçinin işveren tarafından kendi işinden bir başka işte kısmi süreli çalıştırılmasının mümkün olup olmadığı açıkça düzenlenmiş değildir. Genel ilkelerden hareketle, işçinin kendi işinde kısmi süreli çalıştırılmaya devamının esas olduğu, ancak işverenin o işte tam süreli işçi istihdam etmesinin gerekli bulunması halinde, o güne kadar aldığı ücretin kısmi süreye oranlanmasıyla hak kazanacağı tutardan daha az olmayan ücret ve diğer haklarla bir başka kısmi süreli işte istihdam edebileceğinin kabulü gerekir. Maddede kısmi süreli çalışan işçi “yerine” bir başka işçinin istihdam edilebileceğinin belirtilmesi bu görüşü güçlendirmektedir.
İşveren, kısmi süreli çalışmaya geçen işçi aynı işinde çalışmaya devam ediyor ise bir başka işçiyi kısmi süreli, işçi bir başka işte kısmi süreli çalışıyor ise, eski işinde tam süreli bir başka işçiyi istihdam edebilecektir. Kısmi süreli çalışmaya geçen işçinin eski işinde tam zamanlı çalışmayı talep etmesi durumunda, yerine işe alınan işçinin iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiştir.
Buna göre, işveren ikame işçiyle en geç zorunlu ilköğretim çağının başlangıcına kadar geçerli olmak üzere yani altı yılın sonunda sona ermek üzere azami süreli iş sözleşmesi yapabilecektir. İşçi en geç zorunlu ilköğretim çağının başında tam süreli çalışmaya döndüğü tarihte ikame işçinin sözleşmesi herhangi bir tazminata hak kazanmadan kendiliğinden sona erecektir. İkame işçinin sözleşmesinin en fazla altı yıl devam edecektir. Ancak, işçinin tam süreliye dönme isteminde bulunacağı herhangi bir zamanda da kendiliğinden sona erecektir. Hüküm bu haliyle ikame işçi bakımından son derece belirsiz koşullar içermekte olup adaletsizdir.
- 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda yapılan değişiklikler:
4857 Sayılı İş Kanun’nda yapılan değişiklik gereği 5510 Sayılı Kanun’a EK MADDE 11 eklenmiştir. Eklenen madde ile doğum veya evlat edinmeye bağlı olarak kısmi süreli çalışmaya geçen işçilerin prim ödeme gün sayılarının ne şekilde bildirileceği, sigorta primlerinin nasıl ödeneceği düzenlenmiştir.
Madde metni şu şekildedir:
EK MADDE 11- 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, doğum veya evlat edinmeye bağlı olarak ilgili mevzuatına göre yarım zamanlı çalışma hakkından yararlanmaları nedeniyle mali hakları ile sosyal yardımları yarım ödenenlerin, bu şekilde ödeme yapılan döneme ilişkin fiili hizmet süreleri ile prim ödeme gün sayıları yarım olarak hesaplanır. Yarım zamanlı olarak çalışılmaya başlanan günü izleyen ay başından itibaren normal zamanlı çalışılması halinde ödenmesi gereken sigorta primine esas aylık kazanç ya da emekli keseneğine esas aylık tutarının yarısı üzerinden sigorta primi veya emekli keseneği ödenir. Ancak, bunların genel sağlık sigortası primi sigortalı ve işveren yükümlülüğünde herhangi bir değişiklik yapılmaksızın sigorta primine esas aylık kazanç ya da emekli keseneğine esas aylık tutarının tamamı üzerinden ödenir. Bu maddenin primlerin ve prim ödeme gün sayılarının yarım olarak uygulanacağına dair hükümleri yarım zamanlı çalışanlardan ek 3 üncü madde uyarınca ilave prim ödeyenler hakkında da uygulanır.
4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendine tabi sigortalılardan ilgili mevzuatına göre yarım zamanlı çalışma hakkından yararlanmaları nedeniyle mali hakları ile sosyal yardımları yarım ödenenlerin eksik çalışılan süreleri, kendilerinin ya da hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları halinde bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak çalışanların 41 inci maddede belirtilen esaslara göre, haklarında mülga hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulananların ise müracaat ettikleri tarihteki emekli keseneğine esas aylık tutarına ilişkin tüm unsurlar üzerinden güncel katsayılar ile kesenek ve karşılık oranlarına göre hesaplanan borcu kendilerine tebliğ edildiği tarihten itibaren bir ay içinde ödemeleri şartıyla hizmet sürelerine eklenir.
40 ıncı maddede yer alan tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında, 49 uncu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sigortalıların yarım zamanlı olarak çalışılan sürelere ilişkin fiili hizmet süresi zammı ve itibari hizmet süresi yarısı kadar uygulanır. Emeklilikte ek gösterge ile makam ve görev tazminatına hak kazanılmasında aranan süreler açısından bu şekilde çalışılan dönemdeki hizmet süreleri de yarım olarak dikkate alınır.
- 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nda yapılan değişiklikler:
4857 Sayılı İş Kanunun 74. Maddesinde yapılan değişiklik uyarınca 4447 Sayılı Kanun’a EK MADDE 5 eklenmiştir.
Yeni düzenleme ile 4857 Sayılı İŞ Kanunu’nun 74. Maddesi uyarınca haftalık çalışma süresinin yarısı kadar verilen ücretsiz izin süresince, işçiye yarım çalışma ödeneği ödenmesi esası getirilmiştir.
Ödeneğin miktarı, ödenme esasları ek maddede düzenlenmiştir. Yine yarım çalışma ödeneği ödenen gün sayısı üzerinden sigorta primlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ödeneceği maddenin 2. Fıkrasında düzenlenmiştir.
Madde metni şu şekildedir:
Doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneği
EK MADDE 5- İşçiye, 4857 sayılı Kanunun 74 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca haftalık çalışma süresinin yarısı kadar verilen ücretsiz izin süresince doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneği ödenir. Ödenek süresi, 4857 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinde belirtilen haftalık çalışma süresinin yarısı kadardır. Yarım çalışma ödeneği, çalışılan aya ait aylık prim ve hizmet belgesinin ilişkin olduğu aydan sonraki ikinci ay içinde Fondan aylık olarak ödenir. Doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneğinin günlük miktarı, günlük asgari ücretin brüt tutarı kadardır. Bu madde hükümlerinden yararlanılabilmesi için işçinin adına doğum veya evlat edinme tarihinden önceki son üç yılda en az 600 gün işsizlik sigortası primi bildirilmiş olması, 4857 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinde belirtilen haftalık çalışma süresinin yarısı kadar fiilen çalışılması ve doğum ve evlat edinme sonrası analık hali izninin bittiği tarihten itibaren 30 gün içinde Kuruma doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma belgesi ile başvuruda bulunulması gerekir. Mücbir sebepler dışında, başvuruda gecikilen süre doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneği almaya hak kazanılan toplam süreden düşülerek ödeme yapılır. Bu ödemeler damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. Geçici işgöremezlik ödeneği almaya hak kazananlara, bu durumlarının devamı süresince doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneği ödenmez. İşverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan yersiz ödemeler kanuni faiziyle birlikte işverenden tahsil edilir. Bu madde hükümleri 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personel için de uygulanır.
Birinci fıkra kapsamındaki sigortalılar için, 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesinde belirtilen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden aynı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (f) bentleri uyarınca toplam %32,5 oranında sigorta primleri işçi ve işveren payları doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneği ödenen gün sayısı kadar Fondan Sosyal Güvenlik Kurumuna ödenir. 5510 sayılı Kanun kapsamında, Kurum prim ödeme yükümlüsü olmakla birlikte işyeri ve işveren sayılmaz ve bu kişiler için işe giriş ve çıkış bildirimi yapılmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı, Sosyal Güvenlik Kurumu, Kurum ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.
Engin Hukuk Bürosu