16. Ceza Dairesi 2017/3394 E. , 2018/453 K. 22.02.2018 tarihli kararında kovuşturma aşamasından sonra dosyaya eklenen ByLock analiz raporunun CMK’nın 217. maddesi uyarınca mahkeme önünde tartışılmadan, sanık ve müdafinin diyecekleri sorulmadan karar oluşturulduğu gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.
16. Ceza Dairesi 2017/3749 E. , 2018/563 K. 28.02.2018 tarihli kararında temel cezanın tespiti ve indirim konusunda mahkemenin kararının dosya ile uyumsuz ve yeterli gerekçe olmadığı nedenleriyle bozma kararı vermiştir.
Biz Hukuk’tan Av. Refik Çağlar Dilber sitemize yaptığı açıklamada Yargıtay 16. Ceza Dairesinin bozma kararları ile birlikte sanıkların tahliyesine karar vermemesini eleştirerek şöyle dedi:
Yargıtay 16. Ceza Dairesi, CGNAT kaydı bulunan, fakat tespit değerlendirme tutanağı bulunmayan, dolayısıyla kullanıcı adı (user id) ve mesaj içeriği tespit edilemeyen sanıklar hakkında TCK 314/2’den verilen hükümleri bozmakta ancak bu sanıklar hakkında tahliye kararı vermemektedir. Bu sanıkların tutuklu kaldıkları süre gözönünde bulundurulduğunda yargılama sonunda büyük olasılıkla cezaları infaz edilmiş olacaktır. Bu nedenle dairenin tahliye konusundaki tutumu anlamak zor.
Ayrıca tespit ve değerlendirme tutanağı içeriğindeki bilgilerin birçok sanık yönünden tespit edilemediği bilinmektedir. Tespit değerlendirme tutanağının bulunmaması nedeniyle dairece bozulan söz konusu dosyalar tekrar aynı eksik delil durumu ile yüksek daire önüne gelecektir. Daire bu kez anılan dosyalarda şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca beraat kararı vermek durumundadır, aksi halde kendi kararları ile çelişmiş olacaktır.
Bütün bu nedenlerle, ceza yargılamasında tutuksuz yargılamanın esas olduğu ilkesi uyarınca ileride beraat ihtimali yüksek olan bu durumdaki sanıkların telafisi imkansız zararlarının doğmaması için tahliyeleri adil yargılama ve adalet adına bir zorunluluk olsa gerek.
KARARLAR
"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmak
Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 62, 53, 8/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut olayda, sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ByLock analiz raporunun CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafine okunarak diyecekleri sorulduktan ve sanığın ifadelerinde adı geçen ... ve ...'un tüm aşama beyanları Yargıtay denetimine elverişli şekilde dosya arasına alınıp sanık hakkında bir beyanları olup olmadığı belirlendikten sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen yetersiz ve eksik araştırma tutanağına dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi,
2- Sanık müdafinin hükümden sonra, 16.01.2018 tarihli dilekçesi ve ekinde, sanığın etkin pişmanlıktan faydalanmak istediğini dile getirip bir takım bilgiler verdiğinin anlaşılması karşısında, sanığın detaylı sorgulamasının yapılarak örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili bilgi vermesi halinde, verdiği bilgilerin örgütteki konum ve faaliyetine uygun nitelikte faydalı olup olmadığı, örgüt içerisinde bulunduğu süre içerisinde katıldığı eylem ve faaliyetlerinin bulunup bulunmadığı ilgili birimlerden araştırıldıktan sonra sonucuna göre hakkında TCK'nın 221. maddesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün BOZULMASINA, verilen ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alındığında tahliye talebinin reddine, 22.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmak
Hüküm : İstinaf başvurusunun esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan ve sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock analiz raporu, tespit ve değerlendirme tutanağı, ekleri ve HTS kayıtlarının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken yetersiz ve eksik sorgulama tutanağına dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi,
2-Kabul ve uygulamaya göre;
a-TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle, 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde; suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun olarak makul bir cezaya hükmedilmesi, gerekçelerin de cezaların şahsiliği ilkesine uygun bulunması, keyfilikten uzak olması, sanığın yargılama sırasında izlenen kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin oluşa ve tüm dosya kapsamına göre yerinde takdir edildiğini göstermesi gerekir.
Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda; mahkeme kabulünde yer aldığı şekliyle sanığın örgüt liderinin talimatıyla Bank Asya’ya para yatırdığına ya da örgüt adına para topladığına dair bir delil bulunmadığı da gözetilerek, kabulde yer alan sair hususlara göre sanık hakkında temel ceza tayininde orantılı bir ceza takdiri yerine dosya kapsamı ile uyuşmayan yetersiz gerekçe ile yazılı olduğu şekilde fazla ceza tayini,
b-Sanığın geçmişte sabıkasının bulunmaması, duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir davranışının tespit edilememesi, böyle bir örgütle bağlantılı olmasından pişmanlık duyduğunu beyan etmiş olması gözetildiğinde ve "cezanın geleceği üzerindeki etkisinin" hususunun da takdiri indirim nedeni kabul edilebilecek kriterlerden olması karşısında yetersiz, dosya içeriğiyle uyulmayan ve yasal olmayan gerekçelerle TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı gözetilerek tutukluluk halinin devamına, üye ...’in karşı oyu bulunduğundan 2 nolu bozma gerekçesinin b bendi bakımından oyçokluğu, diğer bozma nedenleri bakımından oybirliğiyle 28.02.2018 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY:
Sayın çoğunluğun (2-b) nolu bozma nedenine iştirak olunmamıştır.,
Şöyleki;
5237 sayılı TCK’da cezaların arttırılması için genel bir neden düzenlenmemiş, ancak cezanın bireyselleştirilmesi kapsamında suç tipleri açısından herhangi bir ayırıma gidilmeden tüm suçlar için geçerli olan takdiri indirim nedenlerine yer verilmiştir.
Cezanın bireyselleştirilmesi araçlarından biri olan “takdiri indirim nedenleri” kurumunun düzenlendiği TCK’nın 62. maddesinde, fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin bulunması halinde cezada indirim yapılacağı öngörülmüştür. Aynı maddenin ikinci fıkrasında da, “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” takdiri indirim nedeni olarak sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda belirtilenlerle sınırlı (numerus clausus) olmadığına, aksine örnekleme yöntemi ile sayıldığına vurgu yapılmış, bunlardan farklı hususların da takdiri indirim nedeni olarak kabul edilmesine olanak tanınmıştır.
Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK, takdiri indirim nedenlerinin kanunda gösterildiği, “sınırlayıcı sistemi” değil, bu sebeplerin takdirinin hâkime bırakıldığı, “serbest takdir sistemini” kabul etmiştir.
Erem, “... herhangi bir hadisede cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin var olup olmadığının belirlenmesi davayı gören yargıca aittir” demektedir (Faruk Erem, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, III/2-3-4, sh. 358). Zira yargılamayı bizzat yürüten, olayı değerlendiren, faili ve eylemi değerlendiren hâkimdir. Bundan dolayı takdiri indirim nedenlerinin olup olmadığı hususunu tespit ile değerlendirecek ve tayin edecek olan da davanın hâkimidir.
Ancak takdiri indirim maddesinin uygulanması veya uygulanmaması yönünde gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına ve hukuka uygun olması, kanunun amacı ve diğer uygulama gerekçeleri ile çelişki yaratmaması gerekir.
Maddenin gerekçesinde, mükerrer değerlendirme yasağı dolayısıyla, ikinci fıkrada sayılan nedenlerin temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmaması, sadece takdiri indirim nedenleri olarak göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmiştir.
Keza, hâkimin belirlediği nedenler kanunda suçun unsuru veya nitelikli hali veya kanuni indirim hali ise, bu takdirde takdiri indirim nedeni olarak kabul edilemez.
Hâkim, birden fazla takdiri indirim nedeninin olduğunu tespit etmiş ise, bu nedenleri bir bütün olarak değerlendirecek ve ancak bir kez takdiri indirim uygulayabilecektir.
Sanığın, önceki ifadelerinde suçlamayı kabul etmeyip kovuşturma aşamasında aleyhindeki deliller nedeniyle suçu işlediğini beyan etmesi samimi ikrar olarak kabul edilmemelidir (CGK, 17.06.2014, E. 2013/6-301, K. 2014/329).
Susma hakkını kullanan sanık hakkında olumsuz bir kanaate ulaşılması gibi, sırf suçunu ikrar etmiş olan sanığın cezasında yargılama sürecindeki olumlu davranışları sebebiyle indirim yapılması da doğru olmaz. Zira bu durum tek başına faildeki suç işleme eğilimi konusunda fikir vermeye yeterli değildir (Nur Centel, “Cezanın Amacı ve Belirlenmesi”, Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir 2001, sh. 367; Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 4. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2006, sh. 589).
Maddede öngörülen ceza indirimi sanık açısından mutlak bir hak oluşturmadığı gibi cezanın bütünüyle ortadan kaldırılması sonucuna da kesinlikle yol açmaz.
Takdiri indirim nedenleri arasında örnekseme yoluyla sayılanlardan;
Failin eylemden sonraki davranışı; mağdurun suç sebebiyle uğradığı zararı gidermesi veya artmasını engellemesi, eylemin olası diğer zararlarının önlenmesi, suçtan sonra teslim olması, yargılamanın düzenli, kolay ve çabuk yürütülmesine hizmet etmesi, başka şekilde suçtan dolayı pişmanlığını gösteren aktif davranışlarda bulunması, yargılama sürecindeki davranışları da; suçun ortaya çıkarılmasında ya da suç ortaklarına ilişkin verdiği bilgiler gibi suçtan aktif pişmanlığını gösteren tutum ve davranışları ile adaletin tesisine katkı sağlaması, yargılama düzenine uyumu yönündeki davranışları şeklinde ortaya çıkabilir. Ortaya çıkan durum etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilemiyorsa takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir. Ancak bu durumların kanunda özel olarak düzenlenmesi halinde bir kez de takdiri indirim nedenleri olarak değerlendirilemeyecektir.
Cezanın failin geleceğine etkisi de cezanın özel önleme amacı çerçevesinde değerlendirilmektedir. Hâkim, hükmedilecek cezanın infaz süresinin failin yaşamına olabilecek doğrudan ve dolaylı etkilerini dikkate alarak yapılacak indirim ile kısalacak ceza süresinin yeniden suç işlemekten alıkoymaya yeteceğini tespit ve takdir ederse bundan dolayı cezasında indirim yapabilir. Eğer kısalacak ceza süresi önceki ortama dönmesiyle birlikte faili suç işlemekten alıkoymayacaksa cezasından indirim yapmayabilecektir.
07.06.1976 gün ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 24.01.2017 tarih ve 2014/3-508 – 2017/22 kararı ve bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu ve Özel Daire kararlarında tartışılarak vurgulandığı üzere;
Hâkim, takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda takdir yetkisine sahiptir. Ancak, bütün mahkeme kararlarında olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK'nun 34. maddeleri uyarınca gerekçeli olacak ve tabi olduğu kanun yolu normuna göre de gerekçenin hak, adalet ve nesafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğu denetlenebilecektir.
Sanık müdafinin dilekçesinde takdiri indirim hükmünün uygulanmamasını temyiz nedenleri arasında gösterdiği dikkate alınarak, yukarıda anlatılanlara ve Yargıtay’ın Dairemizce de benimsenen yerleşik uygulamalarına göre somut olay değerlendirildiğinde;
Kararın hüküm fıkrasında; “sanığın geçmiş hali, suç işleme hususundaki eğilimi, suçtan pişmanlık duyduğu halinin gözlemlenmemesi ve cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri gözetilerek TCK’nun 62 maddesinin hakkında uygulanmasına taktiren yer olmadığına”, kararın gerekçe bölümünde ise; “sanığın geçmiş hali, suçtan sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, suçtan pişmanlık duyduğu halin gözlenmemesi nedeni ile hakkında takdiri indirim nedeni uygulanmamıştır” şeklindeki takdiri indirimin uygulanmamasına ilişkin birbiri ile çelişmeyen gerekçenin dosya kapsamı ile uyumlu, yerleşik uygulamalara uygun, denetime elverişli, yasal ve yeterli ve ayrıca sanığın savunmasını tespit ederek, tutum ve davranışlarını bizzat gözlemleyen yerel mahkemenin takdiri de bu yönde olup, sanık hakkında TCK’nın 62. maddesinin uygulanmamasında bir isabetsizlik bulunmadığı görüşüyle, sayın çoğunluğun (2-b) nolu bozma düşüncesine katılmamaktayım.