Bir önceki yazımızda işçilerin COVID-19 aşısı olmaktan kaçınmaları halinde işverenlerin iş akdine ilişkin hangi hukuki işlemleri yapabilecekleri değerlendirmiştik. Bu yazımızın yayınlanmasının akabinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından 02/09/2021 tarihinde “Genel Yazı” başlığı ile yayınlanan yazıda COVID-19 aşısı olmayan işçilerden 6 Eylül 2021 tarihi itibariyle zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmalarının işyeri/işveren tarafından istenebileceği, test sonuçları gerekli işlemler yapılmak üzere işyerinde kayıt altında tutulacağı bildirilmiştir. Bakanlık tarafından yayınlanan yazı sonrasında aşı olmayan işçilerin haftada bir kez zorunlu PCR testi yaptırması ve aksi bir durumda işverenin haklarının ne olacağı yeni bir bilinmezliği doğurmuştur. Bu yazımızda Bakanlık bildirisinin iş hayatına yansımalarına hukuki perspektiften bakarak değerlendirmeler yapacağız.
4857 Sayılı İş Kanunu madde 25 uyarınca işverenin iş akdini hangi durumlarda haklı nedenle feshedebileceği açıkça sayılmıştır. Bu maddeye göre işverenin sağlık sebeplerine dayalı haklı fesih nedenleri mevcuttur. İşveren, işçinin tedavi edilemeyecek veya işyerinde çalışmasının sakınca yaratacak hastalıklarında (Sağlık Kurulunca saptanmak kaydıyla) iş sözleşmesini sürenin bitimini veya bildirim süresini beklemeksizin fesih hakkına sahiptir. Devlet otoritesi tarafından henüz zorunlu tutulmayan aşı uygulamasından kaçınan bir işçinin bu madde dayanak gösterilerek iş akdinin haklı nedenle feshedilmesinin hukuka uygun olduğunu kabul etmek güncel mevzuat kapsamında zordur. Bu sebeple aşı olmaktan ve PCR testi yaptırmaktan imtina eden işçinin iş akdinin geçerli nedenle feshedilmesi yani kıdem ve diğer haklarının ödenerek feshi hukuken uygun olacaktır.
Bilindiği üzere ülkemizde henüz aşı olma zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu sebeple işverenin işçilerine aşı olmak konusunda ölçüsüz bir şekilde sert tavır ve uygulamaları yerine, iş yerinde düzenli olarak COVID-19 virüsü ve aşı konulu bilgi verici toplantılar yapılmalı , aşı olmaktan kaçınan işçilerin kaçınma sebeplerine ilişkin işçilerin kafasında oluşan soru işaretleri ve korkuları gidermeyi amaçlamalıdır. İşverenin böylesine yapıcı bir tavır sergilemesi iş yerinde oluşabilecek ve iş düzenini olumsuz etkileyecek gerginlikler ve olayların önüne geçecektir.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın 02/09/2021 tarihli yazısı değerlendirildiğinde, aşı olmaktan kaçınan işçinin PCR testi vermesine ilişkin zorunluluğu ancak işverenin koyabileceği anlaşılmaktadır. Zira ilgili yazıda “06/09/2021 itibariyle zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmalarının işyeri/işveren tarafından istenebilecektir.” denmektedir. Bu ifadeden, iş yerinde PCR testinin zorunlu tutulması durumunun işveren takdirine bırakıldığını anlamaktayız O halde işveren, çalışanlarına kendi takdiri ile PCR testi verme zorunluluğu getirdiği takdirde bazı yükümlülükleri de kabul etmiş olacaktır. İşverenin yükümlülüklerini şu şekilde sıralayabiliriz:
İşveren, İş Kanunu’ndan doğan yükümlülükleri gereği iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği konusunda gerekli tüm önlemleri almak zorundadır. İşçinin aşı olmak ve/veya PCR testi vermekten kaçınması durumunda işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin tehlikeye gireceği hiç kuşkusuzdur. İşçinin, iş yeri kurallarına ve özellikle pandemi döneminde hayati risk taşıyan aşı ve PCR testi zorunluluklarına aykırı davranışının sonucunda karşı karşıya kalacağı yaptırımları bilmesine rağmen aykırı davranışını ısrarla sürdürmesi halinde işverenin iş akdine ilişkin atacağı her adım hukuki temelli olacak ve çalışanı ile bu hususta bir uyuşmazlık yaşadığı takdirde kendisine sunduğu yazılı belgeyi ibraz ederek işveren olarak kendi üzerine düşen sorumluluğu yerine getirdiğini ispat edebilecektir.
İşveren, düzenli olarak PCR testi istediği ve bunu zorunlu tuttuğu takdirde ortaya çıkabilecek muhtemel masrafları da üstlenmelidir. Bu yükümlülüğün hukuki dayanağı 6331 sayılı Kanunun 15’inci maddesinde belirtildiği üzere, “Sağlık gözetiminden doğan maliyet ve bu gözetimden kaynaklı her türlü ek maliyet işverence karşılanır, çalışana yansıtılamaz.” Aynı Kanunun 4’üncü maddesine göre de “İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.” düzenlemeleridir. İlgili maddeler uyarınca PCR testi masraflarının işçiye yüklenmesi kanuna aykırıdır. Bu sebeple işverenin PCR testi masraflarının işverence yüklenilmesi gerekmektedir.
İşverenin işçilerine ait kişisel verileri Kişisel Verilerin Korunması Kanunu uyarınca özenle tutmak ve kimseyle paylaşmama yükümlüğü vardır. Kişilerin sağlık bilgileri kişisel veri sayıldığından aşı kartı ve haftalık PCR testlerinin de kişisel veri olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Çalışanların aşı kartı ve PCR testi bilgilerinin işveren tarafından saklanması için mutlaka çalışanların yazılı rızasının alınması gerekmektedir. Aksinin varlığı halinde KVKK kapsamında ihlallerin doğacağı ve işverenin çok ağır sorunlar ile karşı karşıya kalacağını hatırlatmakta fayda görmekteyiz.
Neticeten, işveren; aşı olmak veya aşı kartını sunmak istemeyen işçi ile kıdem ve diğer haklarını ödeyerek yollarını ayırabileceği gibi çalışanlarına gerekli yasal bildirimleri yapmalı, PCR testi masraflarını ödemeli ve test sonuçlarını ‘korunması gereken kişisel bilgi’ olarak mevzuata uygun olarak saklamalıdır. Bu şekilde çalışma barışı korunacağı gibi işgücü kaybı da yaşanmayacaktır.