Yazımızda Ticareti Terk suçunun unsurlarına değinmeden Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin tartışılan son kararı da irdelenerek ticari şirketler ve bu şirketleri temsil ve idareden sorumlu müdür ve yetkililerinin, ticareti terk suçunu işleyip isleyemeyecekleri konusu üstünde duracağız.
Öncelikle Ticareti Terk Suçu’nun oluşabilmesi için ticareti terk eden borçlunun tacir sıfatını taşıması gerektiğini belirtmeliyiz. Ticaret Kanunumuza göre tacir;"Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişi" olarak tanımlandıktan sonra, aynı kanunun 16. maddesinde; "ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar." şeklinde ifade edilmiştir.
Bununla birlikte anılan kanunun 124. maddesinde ticaret şirketleri; "kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketleri" olarak sayılmış olup bu şirketlerin de tacir olarak kabul edildiği tartışmasızdır.
Her ne kadar tacir olarak kabul edilse de geçmiş yıllarda Yargıtay’ın muhtelif dairelerince “ticari şirketlerin ticareti terk edemeyeceğinden bahisle bu suçun oluşmayacağı” yönünde kararlar verilmiştir.1
Karar gerekçesinde de Türk Ticaret Kanunu’na göre ticaret şirketlerinin ticareti terk' degil, 'infisah ve tasfiyelerinin' öngörüldüğü bu nedenle şirketlerin ancak tasfiye süreciyle ortaklık ilişkisinin sona erdirileceği, İİK 44. Maddesinin yalnızca gerçek kişi tacirleri kapsadığı olarak belirtilmiştir.
Ancak Yargıtay’ın bu görüşü nedeniyle İcra İflas Kanunu’nda düzenlenen hükmi şahısların yani tüzel kişiliği bulunanların muamelelerinden dolayı kimlerin ceza göreceği hususundaki 345. maddesi bu suç yönünden bir nevi uygulanamaz hale gelmiş ve 44. maddenin de konuluş gerekçesine de aykırı bir durum ortaya çıkmıştır.
Öyle ki ; 06.06.1965 tarihinde yürürlüğe giren 538 sayılı Kanunun 22. maddesiyle değiştirilen 2004 sayılı İİK'nın 44. maddesinin gerekçesinde; "Ticareti terk etmek suretiyle alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle mücadele etmek kaçınılması imkansız bir zaruret halini almıştır. Bilhassa son senelerde ticareti terk eden kötü niyetli borçluların is yerlerini terk ettikleri ve ellerinde malları başkalarına devrederek alacaklılarını zarara uğrattıkları sık sık görülen hakikatlerdendir. Ticareti terk ederek alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle tesirli bir şekilde mücadeleyi temin için İcra İflas Kanunu sistemi içinde madde tadil edilmiş, bu maddeye muhalefet 337/a maddesiyle cezalandırılmıştır" denilmektedir.
İcra İflas Kanunu’nda düzenlenen suçların tüzel kişilerin faaliyetleri sırasında işlenmesi halinde kimlerin sorumlu olacağı, "hükmi şahısların muamelelerinde kimlerin ceza göreceği" başlıklı 345. Maddesinde de;
"Bu kanunda yazılı suçlar, hükmi bir sahsın idare veya muamelelerini ifa sırasında islenmiş ise ceza o hükmi sahsın müdürlerinden, mümessil ve vekillerinden, tasfiye memurlarından, idare meclisi reis ve azasından veya murakıp ve müfettişlerinden fiili yapmış olan hakkında hükmolunur" şeklinde tüzel kişilere ilişkin yetkililerin cezai sorumluluğu açık bir şekilde belirtilmiştir.
Bu maddeden yola çıkarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay Dairelerince verilen çelişkili kararlara ilişkin tartışmalara nokta koyarak içtihat haline gelen kararlarında Ticareti Terk Suçu’nun gerçek kişi tacirin yanı sıra ticaret şirketleri yönünden de şirket müdürü veya yetkili temsilcilerinin de işlenebileceğini hüküm altına almıştır.
İcra İflas Kanununun 44. maddesinde "ticareti terk eden tacir" ifadesi kullanılmış olup bu ifadenin yalnızca gerçek kişi tacirleri kapsadığına ilişkin herhangi bir sınırlayıcı hüküm de konulmamıştır. O halde, tacir sayılan limited şirketleri temsil ve idareye yetkili müdürlerinin, şirketin ticareti terk etmesi halinde aynı maddedeki yükümlülükleri yerine getirmeyeceklerine ilişkin istisna getirilmediğine göre, tıpkı gerçek kişi tacirler gibi aynı kanunun 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmalarına engel bulunmamaktadır. Diğer yandan IIK'nun 44. maddesinde yapılan değişikliğin "ticareti terk eden kötü niyetli borçluların bu davranışlarının önlenmesi" amacı ile getirildiği de gerekçede açıkça ifade edilmektedir.
Ticari şirketi temsil ve idareden sorumlu müdür ve yetkililerinin, ticareti terk suçunu isleyemeyeceklerinin kabulü halinde, ticareti terk suçunu isleyen gerçek kişi tacirlerin IIK'nun 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerekecek, ancak aynı fiili isleyen ve IIK'nun 345. Maddesi uyarınca bu fiilden sorumlu tutulması gereken ticari şirket müdür ve yetkililerinin cezai sorumluluktan muaf tutulmaları anlamına gelecektir ki, bunun kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır. 2
Böylelikle Ticareti Terk Suçu’nun ticari şirket sorumlularınca da işlenebileceği tartışması sona ermiş olup şikayet halinde ilgililerin alacaklının zarar görmesi şartıyla ceza almasının önü açılmıştır.
Ancak Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin 19.01.2021 tarihli yeni kararı kafa karışıklığı yaratmış ve tartışmalara neden olmuştur.
Kararda :
“Ticaret unvanı ticaret sicilinden silinen bir sermaye şirketi, 6102 sayılı Kanun uyarınca tasfiye sürecini tamamladığından, artık bundan sonra aktif ve pasifini gösteren bir mal beyanını vermesi fiilen mümkün olamayacağından, mal beyanında bulunmadığından bahisle mahkûmiyetine karar verilmesi kanuna aykırı olacaktır.” denilerek ticaret şirketleri için terk durumunun ancak sicilden silinerek olacağı bu aşamaya kadar da yapılacak bilanço ile aktif malvarlığının saptanacağı, bu cihetle mal beyanında bulunulmasına gerek olmayacağı zaten sicilden terkin edilen şirket için mal beyanında bulunulmasının da fiilen mümkün olamayacağı ifade edilmiştir.3
12. Hukuk Dairesi’nin yakın tarihli daha önceki kararlarında açık bir şekilde ticaret şirketi yetkililerinin bu suçu işleyebileceği ve sorumlu olacakları belirtilmiştir.4
Peki Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin tartışma yaratan kararını nasıl yorumlamak gereklidir?
Öncelikle söz konusu kararda borçlu şirketin tasfiye halinde olup olmadığı veya sicilden terkinin verilip verilmediği hususu eksik bırakılmıştır. Kanaatimce bu eksiklik kafa karışıklığına yol açmıştır. Çünkü karar ayrıntılı olarak irdelendiğinde tasfiye halindeki ve sicilden terkin edilen şirketlere ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verildiği görülmektedir. Hal böyleyken tasfiye edilen ve sicilden terkin edilen şirketin mal beyanında bulunma durumu söz konusu olmayacağı da kararda haklı bir şekilde hüküm altına alınmıştır. Aynı dairenin mahkumiyet hükmü veren diğer kararlarında borçlu şirketlerin resmi tasfiye ve terkin durumu olmadığı gibi adreslerinin kapalı olduğu, faaliyette bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle şirketlerin fiilen terk durumunda olup olmadığı değilse resmi tasfiyenin başlayıp başlamadığı hususları suçun oluşması için önem taşımaktadır. Tasfiye halinde ise zaten malvarlığının tespiti yapılacağından mal beyanında bulunmama eylemine ilişkin suç oluşmayacaktır. Fiilen terk halinde ise suçun unsurları gerçekleşmiş olacak mahkemece bu hususta yapılacak araştırma ile fiilen terkin tespit edilmesi halinde suç gerçekleşmiş olacaktır.
Bu nedenle bu kararın bu şekilde yorumlanması gerektiği, aksinin düşünülmesi halinde Ceza Genel Kurulu kararlarında da belirtildiği gibi üzere gerçek kişilere uygulanan yaptırımların tüzel kişilere uygulanmaması gibi bir muafiyet oluşacak ve bu durumda hakkaniyetli olmayacaktır.
Bütün bu anlatılanlarla birlikte ticaret şirketleri ve şirket müdür ve yetkililerine ilişkin şikayetlerde dikkat edilmesi gereken bir hususa değinmekte fayda olacağını düşünüyorum.
İcra İflas Hukuku’nun kendine has yapısı gereği CMK’dan farklı olarak ortaya çıkan uygulamalardır. Bilindiği gibi gerçek kişi tacirlerde şüphelinin kimliği belli iken ticaret şirketlerinde müdür veya yetkililerin kimliği çoğu zaman tam olarak bilinmemekte veya şirket sorumluları es geçilerek şikayet dilekçesinde şirketler şüpheli olarak gösterilmektedir. CMK’dan farklı olarak İİK’da şikayet dilekçesinin tam olarak iddianamedeki bütün hususları taşıma zorunluluğu bulunmasa da şüphelinin açık bir şekilde şikayet dilekçesinde gösterilmesi gerekmektedir. Şayet bu yapılmamışsa yetkililerin açık bir şekilde belli olduğu belgelerin dava dilekçesine eklenmesi gerekir. Nitekim Ceza Genel Kurulu’nun bir kararında da ticaret sicil gazetesinden alınan çıktının da dilekçeye eklenmesi yeterli görüleceği belirtilmiştir.5
Av. Selçuk ASLANCAN
-----------
1 Yargıtay 16. Hukuk Dairesi 2009/5027 E. - 2009/8804 K. - 21.12.2009
2 Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/16-502 E. - 2015/10 K. - 24.02.2015
3 Yargıtay 12.Hukuk Dairesi 2020/ 8078 E. - 2021 / 513 K. - 19.01.2021
4 Yargıtay 12.Hukuk Dairesi 2020/ 6370 E. - 2020 / 10620 K.- 14.12.2020
5 Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2014/11-835 E. - 2016/52 K. - 09.02.2016