Yaşama hakkı ve vücut dokunulmazlığı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Biyotıp Sözleşmesi gibi uluslararası sözleşmeler başta olmak üzere, ulusal düzeyde Anayasa, Medeni Kanun, Ceza Kanunu ve etik, tıp bilimi kuralları ile koruma altına alınmıştır. Bu kurallara aykırı olarak tıbbi müdahalede bulunan sağlık personeli, vücut dokunulmazlığını ihlal ve yaralama fiilini oluştururlar ve aleyhlerine hem ceza davası hem de medeni hukuk (tazminat) davası açılır.
Sağlık personelinin cezai sorumluluğuna gidilebilmesi için aşağıdaki suçun unsurlarının bir arada bulunması gerekmektedir.
• Suçun kanunilik unsuru: fiil, kanunda suç olarak gösterilmelidir.
• Suçun maddi unsuru: sağlık personeli olan failin olumlu /olumsuz bir davranışı, hastanın sağlık durumunu kötüleştirmeli veya hasta hayatını kaybetmeli; fiil ile sonuç arasında sebep-sonuç ilişkisi kurulabilmeli.
• Suçun manevi unsuru: Kusur (kasıt-taksir)
• Suçun hukuka aykırılık unsuru
Sağlık personelinin tıbbi müdahalesi, cezasız kalması için öncelikle hukuka uygunluk koşulları bakımından incelenmelidir.
Suçun Hukuka Aykırılık Unsuru:
Hukuka göre, hekimlik mesleğini icra etmek hususunda yetkilendirilmiş olan bir hekim, teşhis ve tedavi amacıyla (endikasyon) tıp biliminin verilerine uygun olarak yapacağı tıbbi müdahale öncesinde hastasını aydınlatmalı ve rızasını almalıdır. Bu müdahale, hukuka uygunluk koşullarını taşıdığı için sorumluluk doğurmaz. Buna karşılık, bir tıbbi müdahale; hekim olmayan veya bazı cerrahi girişimde uzman olmayan bir hekim tarafından yerine getirilmişse, hasta aydınlatılmamışsa, rızası alınmamışsa, tıbbi müdahale, teşhis ve tedavi amacıyla yapılmamışsa (örneğin bilimsel deney, rıza alınmaksızın organ alınması veya kürtaj, kısırlaştırma), tıp biliminin verilerine uygun olarak yapılmamışsa (örneğin ameliyatta sterilizasyona önem verilmemesi, yanlış taraf cerrahisi) hukuka aykırıdır ve hem tazminat hem de cezai sorumluluk doğurur.
Tıp mesleğinin icrası sebebiyle hekimin işlemiş olduğu suçlardan dolayı cezai sorumluluğuna gidilebilmesi için, tıbbi müdahalenin;
1) tıp mesleğini icraya yetkili kişi tarafından yapılmış olması,
2) tıp biliminin gereklerine uygun ve özenli olması,
3) endikasyonun bulunması,
4) aydınlatılmış kişiden rızanın alınmış olması, gerekmektedir.
Suçun kanunilik unsuru:
Türk Ceza Kanunu’nda, sağlık personeline ilişkin özel hükümler bulunmamaktadır. Kural olarak, Türk Ceza Kanununun ilk 75 maddesinde yer alan genel hükümler, zarara sebebiyet veren sorumlu ayırımı yapmaksızın tüm suçlar bakımından dikkate alınmaktadır.
Özel hastanelerde veya bağımsız çalışan hekimler ile kamu hastanelerinde çalışan hekimlerin soruşturmaya başlama usulü farklıdır. Özelde istihdam eden hekimler hakkında ilgilinin şikayeti üzerine Cumhuriyet Başsavcılıkları derhal soruşturmayı başlatırken, kamuda istihdam eden hekimler hakkında adli soruşturma “4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanmaları Hakkında Kanun” uyarınca mülki amirliklerce haklarında soruşturma izni verilmesi gerekmektedir. Soruşturma izni aleyhine 7 gün içerisinde Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilmezse veya itiraz reddedilirse, memur hakkında ceza soruşturması başlayabilmektedir.
Türk Ceza Kanunu’nun özel hükümleri içerisinde yer alan birçok suç, sağlık personellerinin sıfatları ve işlemleri nedeniyle onlar tarafından işlenebilecek niteliktedir. Bu nitelikteki suçlara örnek olarak;
Sır saklama yükümlülüğünü ihlal suçu (TCK m. 134–136): Özel hayatın gizliliğinin ihlali, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak verilmesi veya ele geçirilmesi çeşitli ceza yaptırımlarına bağlanmıştır.
Suçu bildirme yükümlülüğü (TCK m. 280): Sağlık personelleri, görevlerini yaptıkları sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmaları halinde, durumu yetkili makamlara bildirmek zorundadırlar. Bu bildirimi yapmayan, yapmakta geciken sağlık çalışanları, 1 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Organ ve doku ticareti yapma suçu (TCK m. 91 vd.): Hukuka aykırı bir şekilde, yaşayandan veya ölüden organ veya doku alınması, satılması, satılmasına aracılık yapılması, nakledilmesi, aşılanması vs. gibi fiiller suç olarak düzenlenmiştir.
İnsan bedeni üzerinde deney yapma suçu (TCK m. 90): İnsan ve özellikle çocuk üzerinde bilimsel deney ve hasta üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı deneme fiilleri suç olarak düzenlenmiştir.
Çocuk düşürtme suçu (TCK m. 99): Çocuk düşürtme suçu bakımından rıza ve gebeliğin sonlandırılmasında süre sınırlaması önemlidir. Kural olarak 10 haftaya kadar, cinsel suç mağduru kadının rızasıyla 20 haftaya kadar uzman hekim tarafından hastane ortamında gebeliğe son verilebilir.
Kısırlaştırma ve hadımlaştırma yapma suçu (TCK m. 101): İlgili bekar ise kendisinin, evli ise eşinin de müdahaleye rıza göstermesi gereklidir. İşlem ancak yetkili kişi tarafından yapılabilir.
Ayrımcılık suçu (TCK m. 122): Hekim; din, dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle bir kimsenin sağlık hizmetinden yararlanmasını engeller ise, suç işlemiş olur ve cezalandırılır.
Kişisel verilerin kaydedilmesi, hukuka aykırı olarak verme veya yayma fiilleri (TCK m. 135–136): Hasta kayıtların ilgili olmayan kişilerle paylaşılması, internete verilmesi gibi fiiller, suç olarak öngörülmüştür. Bu fiil, ayrıca özel hayatın ihlali suçunu (TCK m. 134) da oluşturmaktadır.
Yasaya aykırı genital muayene yapma suçu (TCK m. 287): Sağlık personelinin yetkili hakim ve savcı kararı olmadan, genital muayene yapması suç teşkil eder.
Çocuğun soybağını değiştirme suçu (TCK m. 231): Sağlık personelinin, taksirle, hastanede bulunan bir çocuğun başka bir çocuk ile karışmasına yol açması, cezalandırılması gereken bir suç olarak düzenlenmiştir.
Cinsel saldırıda; çocukların cinsel istismarı, reşit olmayanla cinsel ilişki ve cinsel tacizde bulunma suçu (TCK m. 102–105): Bu suçlar sağlık personelleri tarafından, kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfusu kötüye kullanmak suretiyle işlenmiş olursa, verilecek ceza yarı oranında artırılır (TCK m. 102 III).
Resmi belgede sahtecilik suçu (TCK m. 204)
TCK’da düzenlenmiş olan bazı suçlar, hekim, diş hekimi ve diğer sağlık personeli tarafından işlenmiş olursa, cezanın ağırlaşmasına neden olur; verilecek ceza yarı oranında artırılır (bkz. TCK m. 190).
Diğer taraftan memur hekimlerin işleyebileceği suçlar arasında; irtikap, rüşvet, zimmet, görevi kötüye kullanma, görevi ihmal, kamu görevinin topluca terki gibi suçlar gösterilebilir.
Suçun manevi unsuru:
Kusur, sorumluluğun en önemli unsurudur. Kusur yoksa, tazminata hükmedilmez veya fail cezalandırılmaz. Ceza hukukunda kusursuz sorumluluk esası kabul edilmemiştir. Aksine, herkes kusuru oranında sorumludur. Daha açık bir ifadeyle, “herkes ancak kendi fiilinden kusuru oranında sorumlu olacaktır”. Bir sağlık çalışanının, kasten hastasını öldürmesi veya yaralaması olgusu ile pek karşılaşılmaz. Uygulamada daha çok sağlık personellerinin taksirli fiillerinden (taksirle öldürme suçu; taksirle yaralama suçu) dolayı cezai sorumluluklarına gidilmektedir.
Sağlık personelinin taksirden dolayı sorumluluğuna gidilebilmesi için, tıbbi müdahale esnasında tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek ve sanatta acemilik gibi, kanun, tüzük, yönetmelik, talimat ve genelgelere riayet edilmemesi sebebiyle hastasının ölmesi, sakat kalması gibi zararlara yol açması gerekmektedir. Buna karşılık, sağlık personeli tıbbın gereklerine, mesleğin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun olarak yapılmasına rağmen komplikasyon gelişmesi sebebiyle hasta zarara uğrarsa, hekimin sorumluluğuna gidilemez.