İzmir, 01.10.2020
Mevzuatımızda çocuğun soyadı 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun soybağı hükümleri başlığı altında 321. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre “Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; (…) soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır.” Maddenin birinci cümlesinde yer alan ‘..evli değilse ananın..’ ibaresi 02.07.2009 tarihli, 2005/114 Esas, 2003/105 Karar numaralı Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiştir. Çocuk, evlilik dışı doğmuş olsa da babayla arasında soybağı kurulursa babanın soyadını alır. Evlilik içerisinde doğan çocuk zaten aile soyadı olarak kabul edilen babanın soyadını taşır.
Boşanma halinde çocuğun soyadına ne olacağına dair mevzuatta bir hüküm yoktur. Dolayısıyla tek başına boşanma çocuğun soyadını etkilemez. Annenin soyadına ne olacağı ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu madde 173’te boşanma halinde annenin önceki soyadına döneceği şeklinde düzenlenmektedir. Bu düzenleme sonucunda velayetin annede kaldığı durumlarda anne ve çocuğun soyadları farklı olması günlük hayatta bazı işlemlerde annenin sürekli çocuğun annesi olduğunu ispatlamak zorunda kalması (boşanma ilamını göstermek vb.), çocuğun annesinden farklı bir soyadı taşıdığı için rahatsız olması gibi birtakım zorluklara sebep olmuştur.
Velayete sahip olan anneler bu ve eklenen sebeplerden, velayet haklarına dayanarak, çocuklarının soyadlarının değiştirilmesine yönelik dava açmaya başlamıştır. 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin “Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır.” Hükmünün Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve 2010/119 Esas, 2011/165 Karar sayılı kararı ile iptal edilmesiyle velayeti annesine verilen çocuğun soyadının, annenin soyadıyla değişmesinde bir engel kalmadığı iddia edilmiştir. Ancak Yargıtay 2018’e kadar kararlarında bu hükmün iptal edilmesinin pozitif hukuku etkilemediğini, zaten anlamını yitirmiş bir hüküm olduğunu ve sadece velayetin annede olmasının soyadını değiştirebileceği anlamına gelmediğini belirterek talepleri reddetmiştir.[1] Bunun üzerine davacılar Anayasa Mahkemesine başvuru yoluna gitmiştir.
Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan incelemelerde çocuğun soyadı hususu velayet hakkının kapsamı içerisinde değerlendirilmiş, boşanma sonucu velayet kendisine verilen anne ve çocuk arasında bir aile oluştuğu düşüncesinden hareketle konuyu Anayasanın 20. Maddesi (özel hayata ve aile hayatına saygı) kapsamında incelemiş ve eşler arası eşitlik ilkesi uyarınca Anayasanın 10. Maddesinin (ayrımcılık yasağı) ihlali olup olmadığı değerlendirmelerinde bulunulmuştur. Daha önceki Yargıtay kararlarına atıfta bulunup, Yargıtay’ın bu talebe izin verilirse sonradan velayet babaya geçtiğinde tekrar çocuğun soyadını değiştirme talebinin olabileceği ve bu istikrarsızlık tehlikesinin de çocuğa olumsuz yansıyabileceği yönündeki tespiti, babanın halihazırda 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu madde 27’ye göre kendi soyadında yapayacağı değişiklikle çocuğun soyadını değiştirebileceği imkanı karşısında yeterli bir sebep olarak görmemiştir. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi çocuğun soyadını velayet kapsamında değerlendirmiş ve başvurucunun haklarının da ihlal edildiğine karar vermiştir. (Hayriye Özdemir, 2013/3434 Başvuru numaralı , 25.06.2015 tarihli AYM kararı)
Yargıtayın bu konuda süren olumsuz tavrı 2018’de verdiği karardan itibaren değişiklik göstermiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2018/1306 Esas, 2018/4719 Karar sayılı kararında önceki Anayasa Mahkemesi kararlarına atıfta bulunarak, çocuğun soyadının değiştirilmesi yönündeki talebi velayet hakkı kapsamında değerlendirmiştir. Çocuğun üstün yararı ilkesini de incelemesine esas alarak söz konusu olayda çocuğun soyadının değiştirilebileceği kanaatine vararak daha önce bölge adliye mahkemesi tarafından verilen red kararını bozmuştur.
Detaylı inceleme için kararın ilgili kısımları;
“...Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde, velayet hakkı kapsamındaki yetkiler dâhilinde olan çocuğun soyadının belirlenmesi hususunun düzenlendiği 21.6.1934 tarihli ve 2525 sayılı Soyadı Kanunu'nun 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır." şeklindeki düzenleme Anayasa Mahkemesinin 8.12.2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal kararı gerekçesinde, kadın ve erkeğin evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak ve eşlerin, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğuracağı belirtilmek suretiyle itiraz konusu kuralın, Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptaline karar verildiği belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 25.06.2015 ve 2013/3434 numaralı, 11.11.2015 tarih ve 2013/9880 numaralı, 20.07.2017 tarih ve 2014/1826 numaralı bireysel başvuru kararlarında ise; velayet hakkı tevdi edilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebin, velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olması sebebiyle Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değer olduğunu, koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzer terimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığını, eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olduğunu, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil ettiğini, çocuğun bir aileye mensubiyetinin belirlenmesi amacıyla bir soyadı taşıması ile nüfus kütüklerindeki kayıtların güvenilirliği ve istikrarının sağlanmasında, çocuğun ve kamunun açık bir menfaati bulunmakla birlikte, annenin soyadının çocuğa verilmesinin söz konusu menfaatlerin tesisine olumsuz etkilerinin kesin olarak saptanması gerektiğini ve başvurulara konu yargısal uygulamaların ölçülü olduğunun kabul edilemeyeceğini belirterek, eldeki somut olaya benzer nitelikteki başvurulara konu yargısal kararlarda Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiş, aynı kararlarında ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesini de kararlaştırmıştır.
Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararları, soyut ve somut norm denetiminden farklı olarak, sadece başvuruda bulunan kişi ve başvuruya konu idari işlem ya da karar açısından geçerli ve bağlayıcıdır. Anayasa Mahkemesinin saptadığı hak ihlalinin, mahkeme kararından kaynaklandığını belirleyen ve Kuruluş Kanunu’nun 50. maddesinin (2.) fıkrasında dayanarak aldığı "ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmasına” ilişkin kararı karşısında, ilk derece mahkemelerinin başvuru konusu somut olay ve kişi bakımından artık başka türlü karar vermesine olanak yoktur. Ne var ki, yukarıda açıklanan velayet hakkına sahip annenin ortak çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesine yönelik açılan başkaca davalarda yapılan benzer yargısal kararların, bireysel başvuru konusu yapılması Halinde Yüksek Mahkemece, bundan sonra da hak ihlalinin tespit edileceği ve ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yolunun açılacağı da muhakkak gözükmektedir.
Anayasanın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Türkiye’nin taraf olduğu eki protokollerin ortak koruma alanında bulunan "temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının" öncelikle genel yargı mercilerinde olağan kanun yollarında çözüme kavuşturulması asıldır.
Anayasa Mahkemesi'nin bu kararları kapsamında; “Çocuğun Üstün Yararı” ilkesinin de irdelenmesi gerekmektedir. Bu ilkenin en genel anlamdaki tanımı, çocuğun yararlarının her zaman ve her koşulda öncelikle korunması olup, çocuk hukukunda karşılaşılan tüm sorunlarda, görevli ve yetkililere yol gösteren, çocuk yararına çözümün tercih edilmesini emreden, zayıfı, güçlüye karşı koruyan en üst ilkedir (AKYÜZ, Emine Çocuk Hukuku Çocuk Haklarının Korunması, 2012 s. 10). Çocuğun üstün yararı, çocuğu ilgilendiren her işte göz önüne alınması zorunlu olan ve belirli bir somut olayda çocuk için en iyisinin ne olduğunu belirlemede dikkate alınan bir ölçüt, bir kılavuzdur. Çocuğun üstün yararı çocuğun haklarını garanti altına alan bir işlev de üstlenmektedir (YÜCEL, Özge Ufuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1 Sayı 2, Aralık 2013, s. 117-137). Esasın da çocuğun üstün yararına gereken önemin verilmesi, yalnızca çocuğun ya da ana babanın değil, toplumun da menfaatinedir. Çünkü çocuğun sosyal, kültürel, fiziksel ve psikolojik yönden olumlu gelişimi, ilerde toplumda zararlı davranışlarının ortaya çıkmasını da engelleyecektir (BAKTIR, Çetiner Selma, Velayet Hukuku, Ankara 2000 s.33).
Somut olayda, velayet hakkına sahip davacı anne, soyadlarının farklı olmasından çocuğun rahatsız olduğunu ve anne ile aynı soyadını taşımak istediğini ileri sürmüş olup, davacı tanıkları da davalı babanın çocuğuna ilgisiz olduğunu, yaklaşık üç yıldır babanın çocuğunu görmeye gelmediğini, çocuğun birlikte yaşadığı anne ile aynı soyadını taşımamaktan rahatsız olduğunu, anne ile aynı soyadını taşımak isteğini sürekli dile getirdiğini, kendisini tanıtırken soyadını annenin soyadı olan "Karakol" olarak ifade ettiğini beyan etmişlerdir. Çocuğun soyadının annenin soyadı ile değiştirilmesi halinde çocuğun üstün yararı bakımından ruhsal gelişiminin olumsuz etkileneceği ileri sürülmediği gibi, az önce açıklanan tanık beyanlarından çocuğun soyadının annenin soyadı olarak değiştirilmesinin çocuğun üstün yararına olabileceği anlaşılmaktadır.
Tüm bu açıklamalar ışığında; velayet hakkı tevdi edilen annenin çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebinin velayet hakkı kapsamındaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olduğu, velayet hakkı kapsamında çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığı, aynı hukuksal konumda olan erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil edeceği, evlilik birliği içinde doğan çocuğun taşıdığı ailenin soyadını, evlilik birliğinin sona ermesi ile kendisine velayet hakkı tevdi edilen annenin kendi soyadı ile değiştirmesini engelleyici yasal bir düzenlemenin bulunmadığı, somut olayda söz konusu değişikliğin çocuğun üstün yararına da aykırı bulunmadığı ve çocuğun soyadı değişmekle kişisel durumunun değişmeyeceği (TMK m. 27) dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesinin benzer olaylarda verdiği hak ihlaline ilişkin kararları da gözetilerek, davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.....’ şeklindedir.
Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararları ışığında velayeti anneye verilen çocuğun soyadının, velayet hakkı kapsamında annenin soyadıyla değiştirilmesi talep edilebilmesinin yolu açılmıştır. Ancak hatırlatmakta yarar vardır ki, anılan kararlarda da değinildiği üzere, burada önemli olan bir başka husus “çocuğun üstün yararı ilkesi”dir. Dolayısıyla sadece velayet hakkına sahip olmak çocuğun soyadını değiştirebileceği anlamına gelmemekte olup, aynı zamanda yapılacak soyadı değişikliğinde çocuğun menfaatinin de bulunması şarttır.
[1] “....2525 sayılı Kanunun 4.maddesindeki düzenlemenin, Yasanın genel gerekçesinden de anlaşılacağı gibi Soyadı Kanununun, ilk defa soyadı alınması ile ilgili olduğu ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki hüküm karşısında, bu kuralın günümüzde sadece bazı istinai durumlarda uygulanabilmesinin söz konusu olduğu Anayasa Mahkemesince de kabul edilmektedir....O halde bir çocuğa soyadı verilmesi için o çocuğun doğum tarihinde annesi ile babasının evli olup olmadığına bakmak gerekir. Doğum gününde anne ve baba evli ise çocuk babanın, diğer bir anlatımla ailenin soyadını alacaktır. Çocuğun soyadı bu surette belirlendikten sonra onun soyadını velayet hakkına vesair nedenlere dayanarak değiştirmek Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki düzenleme karşısında mümkün değildir. Ancak çocuk, ergin olduktan sonra Türk Medeni Kanununun 27. maddesindeki koşulların varlığı halinde soyadını her zaman değiştirmek hakkına sahiptir. Velayet hakkı anne ve baba için normal şartlarda çocuğun ergin olmasına yani onsekiz yaşını tamamlamasına kadar devam eden geçici bir haktır. Evliliğin sonradan boşanma gibi nedenlerle ortadan kalkması hallerinde velayet hakkının sırf anneye verilmiş olması onun soyadının değiştirilmesi için haklı bir neden sayılmadığı gibi hukuki mevzuat da buna cevaz vermemektedir Bir an için mevzuatın böyle bir duruma izin verdiği kabul edilse dahi sonradan gelişen sebeplerden dolayı çocuğun yararı açısından velayetin babaya yeniden verilmesi hallerinde bu kez baba, velayet hakkına dayanarak tekrar çocuğun soyadını değiştirmek isteyecektir.....’ Yargıtay 18. HD, 2012/13301 E. , 2013/4371 K., karararama.yargitay.gov.tr, 27.09.2020
Saygılarımızla,
Fora Hukuk