Azmettirme; fiili bizzat gerçekleştirmeyen, ancak failde suçun işlenmesi iradesinin oluşmasını sağlaması nedeniyle, cezaya layık bulunan kişinin cezalandırılmasını gündeme getiren suça iştirak türüdür.
Bilindiği üzere Türk Ceza Hukuku’nda suça iştirak iki şekilde mümkündür; faillik ve şeriklik. Faillik; doğrudan faillik, müşterek faillik, dolaylı faillik ve yan yana faillik kavramlarını; şeriklik ise, azmettirme ve yardım etmeyi kapsamaktadır. Faillik işlenen suç üzerinde doğrudan hakimiyeti ve etkiyi gündeme getirirken, şeriklik hallerinde, fiilin işlenişine, üzerinde hakimiyet kurarak doğrudan katılım hali yoksa da suçun işlenmesine dolaylı olarak bir katkı sağlanmaktadır. Fiille doğrudan bir teması bulunmayan şerikin sorumluluğu, TCK m.40’da yer alan bağlılık kuralına göre belirlenmektedir. Maddeye göre, “(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. … (3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir”. Bu çerçevede şeriklerin ceza sorumluluğu, bağlılık kuralının gereği olarak, kasten ve hukuka aykırı işlenmiş (en azından teşebbüs aşamasında kalmış) fiilin varlığına bağlıdır. Buna göre, şerikin sorumluluğu için işlenişine katkı sağladığı fiil bakımından asıl failin, somut olayda kasten hareket etmesi ve işlemiş olduğu fiilin hukuka aykırı olması gerekli ve yeterlidir.
Şeriklik türlerinden azmettirme ise, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 38. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasına göre; “Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılacaktır”. Kanun lafzında azmettirmenin tanımı yapılmamakla birlikte, madde gerekçesinde azmettirmenin hangi durumda uygulama alanı bulacağı anlatılmıştır. Buna göre; “Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesidir”. Buna göre azmettirmenin gündeme gelmesi için, belirli bir suç işlemek konusunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin bulunması, bu kişinin belirli bir suçu işlemesi yönünde karar verdirilmesi gerekir. Elbette azmettirenin sorumluluğunun gündeme gelmesi için, bağlılık kuralı gereği failin en azından icra hareketlerine başlamış olması gerekir. Aksi halde, akim kalmış azmettirmeden bahsedilir ve azmettirenin sorumluluğu gündeme gelmez. Diğer bir ifadeyle, azmettiren sırf fail adayında suç işleme iradesini oluşturduğu için veya bu uğurda çaba sarf ettiği için cezalandırmaz. Öğretide bu iradenin cezalandırılmamasının bir eksiklik olduğu, bu durumda hakimin takdir edeceği bir cezaya veya Alman Ceza Hukuku’nda olduğu gibi, Kanunda teşebbüs aşamasında kalmış azmettirmeyi cezalandıracak özel bir düzenlemeye yer verilmesi gerektiği ifade edilmektedir[1]. Bizce de, mevzuatta böyle bir düzenlemenin bulunmaması azmettirme kurumu bakımından bir eksikliktir ancak azmettirenin bu fiillerinin -her azmettirme fiili bakımından uygun düşmese de- tehdit suçunun unsurları ile örtüştüğü çerçevede cezalandırılmasının mümkün olduğu gözardı edilmemelidir[2].
Şerikin azmettiren olarak sorumlu tutulabilmesi için; daha önceden suç işleme düşüncesi olmayan bir kimsenin suç işleme kararı almasına neden olması (suça sevk etme hareketi) ve bu kimsenin hukuka aykırı nitelikteki bir fiili kasten gerçekleştirmesi gerekir. Elbette burada ifade edilmek istenen sevk etme, hedefi (mağduru) ve niteliği genel hatları ile belirlenmiş bir suça sevk etmedir. Hangi suçun, kim tarafından ve kime karşı işleneceği kararlaştırılmalıdır[3]. Aksi halde, unsurları çerçevesinde suça tahrik hükümleri kapsamında azmettirenin ceza sorumluluğunu değerlendirmek gerekir. Diğer yandan azmettirenin; hem faile suç işleme kararı aldırma konusunda (azmettirenin gerçekleştirdiği fiillerle karşısındaki kişinin suç işleme kararı alacağını bilmesi ve kabullenmesi) ve hem de azmettirilen fiile ilişkin kastının bulunması, yani azmettirenin kastının işlenmesi istenen suçu da kapsaması gerekir. O halde, azmettirenin sorumluluğu bakımından esas alınacak olan azmettirenin kastının muhtevasıdır; azmettiren fail tarafından işlenen fiil ile kastının örtüştüğü hallerde sorumludur[4]. Azmettiren işlenen suçun kapsamını biliyor ve gerçekleşme şartlarını öngörüyorsa azmettirenin failin işlediği fiilden azmettiren olarak sorumlu tutulacaktır. Azmettirenin azmettirdiği fiilin gerçekleşme şartlarını bütün detaylarıyla bilmesine gerek yoktur; fiilin esaslı unsurları ve ana hatlarıyla somutlaştırılmış olması yeterlidir[5].
Şu halde azmettirenin işlenmesini murat ettiği bir fiil bulunmakla birlikte, fiil üzerinde hakimiyeti bulunmadığından, azmettirilen failin -azmettirenin isteğinden neşet etse de- farklı bir fiili gerçekleştirmesi pekala mümkündür. Azmettirilenin sınırı aşması halinde, önemsiz sapmalar işlenen suçtan dolayı kişinin sorumlu tutulmasına engel oluşturmayacaktır[6]. Ancak bu durum birkaç şekilde tezahür edebilir:
- Azmettirilen fiilin hangi şekilde neticeyi gerçekleştiği önem taşımamaktadır. Nedensellik bağındaki sapma hallerinde azmettiren suçtan sorumlu tutulacaktır. Örneğin; (X), (Y)’yi, (A)’yı öldürmesi için azmettirmiş ve (Y), (A)’yı vurup ıssız bir yere gömmüştür. (A)’nın cesedine ulaşıldığında yapılan otopsi sonucu silahla vurularak değil, boğularak öldüğü ortaya çıkmıştır. Gerçekleşen ölüm neticesinden (X) ve (Y) sorumlu tutulacaklardır.
- Fail, azmettirilen fiilden niteliksel olarak farklılaşan bir fiil gerçekleştirilebilir. Bu durumda fiilin istenilenden daha ağır veya daha hafif olarak gerçekleştirilmesi mümkündür. Örneğin; azmettiren (X), (Y)’den (A)’nın yaralanmasını ister, (Y) ise (A)’yı öldürür veya tam tersi olarak (X), (A)’nın öldürülmesini istemişken (Y), (A)’yı yaralamakla yetinmiştir. Şayet fail, azmettirenin gerçekleşmesini istediğinden daha azını gerçekleştirmişse, azmettiren bağlılık kuralı gereği ancak gerçekleşen fiilin gerektiği ceza bağlamında sorumludur[7]; daha ağır netice bakımından azmettirme akim kalmıştır, cezalandırılmaz. Ancak fail azmettirilenden daha ağır bir neticeye neden olacak fiil gerçekleştirirse, kural olarak yine azmettirenin kastı ile sınırlı olarak sorumludur. Gerçekleşen netice, öngörülen ve göze alınan bir netice ise, azmettirenin bu neticeden de sorumlu olduğunu tespit etmek gerekir.
- Fail azmettirilen fiilden niceliksel olarak farklılaşan bir fiil gerçekleştirebilir. Örneğin; (X), (Y)’den (A)’nın basit bir şekilde yaralanmasını ister. (Y) ise, (A)’yı silahla yaralar. Bu durumda kural olarak, azmettirenin sorumluluğu kastı ile sınırlıdır. Ancak niceliksel artış bakımından azmettirenin olası kastı bulunursa, yani azmettiren bu neticelerin meydana gelebileceğini öngörmüş ve kabullenmişse, meydana gelen ağır neticeler bakımından azmettirenin sorumlu olduğunu kabul etmek gerekir[8].
- Failin kastını aşan durumlar bakımından, azmettiren sorumlu tutulabilir mi? Örneğin; (X), (Y)’den (A)’nın kolunu kırmasını ister ister. (Y), (A)’nın kolunu azmettirildiği gibi kırarak yaralar. Ancak (A) bu yaralama nedeniyle ölür. Öğretide netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama bakımından, azmettirenin en azından taksirinin varlığı tespit edilirse, meydana gelen neticeden azmettirenin de sorumlu tutulacağı görüşü hakimdir[9]. Kanaatimizce; failin yaralama kastını aşan ölüm neticesi bakımından taksirinin bulunması halinde, yani gerçek anlamda bir kast-taksir kombinasyonunun bulunduğu hallerde, fail neticeye taksirle neden olması ve azmettirmenin ancak kasten işlenen fiiller bakımından suç iştirakinin mümkün olması nedeniyle, yaralama kastıyla azmettiren kişiyi yalnızca bu kastıyla sınırlı olarak sorumlu tutmak gerekir.
- Fail azmettirilen fiilden bağımsız bir fiil gerçekleştirilebilir. Örneğin, fail bir eve girerek hırsızlık yapması için azmettirilir. Fail hırsızlık yaptığı sırada, evde bulunan bir kimseye karşı cinsel tacizde bulunur veya eve girdiğini fark eden ve kendisine direnen ev sahibini öldürür. Bu örnekte; üzerinde hırsızlık suçu gerçekleştirilen eşyanın değeri, eşyanın zilyedinin evde olup olmadığı gibi bilgilere azmettirenin vakıf olup olmadığı ve bu çerçevede malın zilyedinin öldürülmesi veya yaralanması bakımından göze alınan bir durumun bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Bu belirlemede asıl suçun dışındaki neticeler bakımından öngörme-kabullenmenin var olup olmadığına ilişkin şüpheden sanık yararlanır ilkesini gözardı etmemek gerekir. Fiilin icrası bakımından önceden öngörülmemiş, önceden öngörüldüğü ve kabullenildiği şüpheli, sürpriz veya tesadüfi mahiyetteki gelişmelerden azmettirenin sorumlu tutulamayacağına kuşku yoktur. Diğer yandan, yukarıda verdiğimiz örnekte failin azmettirilen fiilden tamamıyla bağımsız mahiyet arz eden (hırsızlık-cinsel saldırı) fiiller bakımından sorumlu olmadığı sonucuna ulaşmak gerekir[10].
Bir başka örnek olarak; (X), (Y)’yi, (A)’yı yağmalamaya azmettirir. (Y) kendisine direnen (A)’yı ve o sırada yanında bulunan ve (A) lehine meşru müdafaada bulunan (B)’yi öldürür. Bu durumda da; azmettirenin (A)’nın direnip direnmeyeceği, olay sırasında yanında birinin bulunup bulunmayacağı gibi konularda bilgisinin ve kabullenmesinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir[11]. Örneğin; koruması ile gezdiği bilinen bir kimsenin öldürülmesine yönelik bir azmettirme varsa, korumanın bu sırada öldürülmesi halinde, bu kişi bakımından da azmettirenin sorumluluğun gündeme geleceğini kabul etmek gerekir.
- Fail azmettirilen fiili gerçekleştirirken fiilin asıl hedefinin yanında veya dışında başka kişilere karşı da suç işleyebilir (hedefte sapma).
Buna göre örneğin; (A)’yı öldürmesi için azmettirilen (Y), (A)’yı öldürmek isterken, bu fiilinin icrası kapsamında yanında bulunan (B)’nin yaralanmasına neden olur. (B)’nin yaralanmasından azmettiren sorumlu tutulabilir mi? Kanaatimizce bu sorun, sadece bu verilerden hareketle çözülemez. Burada da; azmettirenin asıl suçun işlenmesi bakımından öngördüğü ve göze aldığı neticelerin bulunduğunu tespit edilebilirse, göze alınan bu neticeler bakımından azmettirenin sorumluluğu gündeme gelmelidir. Her ne kadar fail; azmettirenin belirttiği kişiden başkasını öldürse de, en başta suç işleme niyeti ve kararı olmayan bir kimseye, suç işleme kararı verdirmesi neticesinde suç işlendiği için azmettirme sorumluluğu doğacaktır. Şayet azmettiren; fiilin gerçekleşme koşulları bakımından suçun konusu dışında, başka objelerinde tehlikeye koyulduğunu öngöremiyorsa, meydana gelen yan neticelerden azmettirenin sorumlu tutulmaması gerekir. Örneğin; evde yalnız yaşadığı bilinen bir kişinin evinde öldürülmesi için azmettirme eylemi gerçekleştirilmiş ancak faille karşılaşan mağdur saldırı sırasında sokağa kaçmış ve fail suçu tamamlamak için sokakta icra hareketlerine devam etmiş ve burada başkalarının da yaralanması veya ölümüne neden olmuşsa, artık azmettirenin bu neticeler bakımından sorumluluğu cihetine gidilmemesi gerekir. Ancak uğrak bir işyerinde yaralanması planlanan bir kişiye karşı gerçekleştirilen icra hareketleri sırasında; fail başkalarının da yaralanmasına neden olmuşsa, bu durumda azmettirenin, somutlaştırdığı fiil bakımından başkalarının da tehlikeye koyulduğu söylenebileceğinden, bu neticeler bakımından da sorumlu olduğu sonucuna ulaşmak gerekir.
Ancak bazı durumlarda azmettirme sonucu gerçekleştirilen fiil suçta sapmaya sebebiyet verebilmektedir. Örneğin; öldürülmesi için azmettirilen (A)’ya ateş edilmesi sonucu (A)’nın vücudundan geçen merminin arkadaki benzin deposuna isabet edip patlamaya yol açması halinde, insan öldürme ile birlikte diğer suçtan da olası/muhtemel kastla sorumlu tutulacaktır[12].
- Fail azmettirilen fiili gerçekleştirirken mağdurda hataya düşmüşse, yani hedef kişinin dışında, ancak hedef kişi sanarak fiili gerçekleştirmişse, azmettiren bu neticeden sorumlu tutulabilir mi? En başta böyle bir hatanın nitelikli unsurların uygulanması bakımından hatayı gündeme getirmediği sürece (TCK m.30/2), ceza sorumluluğuna etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle; azmettirenin meydana gelen netice bakımından, bağlılık kuralı çerçevesinde sorumlu olduğu sonucuna ulaşmak gerekir[13].
Fail, şahısta hata sonucu kastedilenden başkasını öldürürse ve kısa bir süre sonra fark edip kastedilen kişiyi de öldürürse azmettiren sadece kastettiği kişinin öldürülmesinden sorumlu olacaktır. Aynı durum çift neticeli sapma hallerinde de geçerli olacaktır. Örneğin; (X)’in, (Y)’yi, (A)’yı öldürmesi için azmettirdiği olayda, (Y)’nin (A)’ya ateş etmesi sonucu merminin (A)’nın vücudundan çıkıp (B)’ye de isabet etmesi ve bu fiilin ikisinin de ölümüne sebebiyet vermesi halinde, azmettiren sadece (A)’nın öldürülmesinden sorumlu tutulabilecektir. Ancak (X)’in; (B)’nin de ölümünden sorumlu tutulabilmesi için, fiilin gerçekleşebileceğini öngörmesi ve kabullenmesi gerekir.
Hedefte sapma hareket yapıldıktan sonra failin iradesinde öngördüğü olayın gelişimi ile gerçekte ortaya çıkan neticenin birbirinden farklı olmasıdır[14]. Hedefte sapma halinde suçun maddi unsurlarında hata yoktur. Fiil neticesini bir sebepten ötürü istenen konu üzerinde değil hedefte gerçekleşen sapma sonucu başka bir konu üzerinde gerçekleştirmektedir[15]. Örneğin failin; (A)’yı vurmak isterken yanından geçmekte olan (B)’yi vurması halinde suçun maddi unsurlarında hata olmayacaktır. Çünkü fail, (B)’nin insan olduğunu ve ateş etmesi halinde (B)’yi de vurabileceğini öngörmektedir. Şayet fail bu kişinin bir insan olduğunu öngörmediğinde, TCK m.30/1 gereğince taksirden doğan sübjektif sorumluluğunun olup olmadığına bakılmalıdır. Burada, TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima hali ayrıca değerlendirilebilir. Kanaatimizce; gerçekleşen netice kadar fiil olduğu için, fail her bir sonuçtan ayrıca sorumlu tutulmalıdır.
Azmettirmede fail azmettirenin azmettirdiği kişiyi değil de onun yanında bulunanı vurursa azmettirenin sorumluluğu ne olacaktır? Hedefte sapma durumu azmettirme sonucu gerçekleşirse örneğin; (X)’in (Y)’yi, (A)’yı öldürmesi yönünde azmettirmesi olayında (Y), (A)’ya ateş ederken, yoldan geçmekte olan (B)’yi öldürürse, burada doktrinde iki farklı görüş bulunmaktadır. Bir görüşe göre; fikri içtima ilişkisinin bulunduğunu teşebbüs aşamasında kalan kasten işlenen bir suç ve olası kastla işlenen tamamlanmış bir suç olduğu bu bakımdan (A)’ya karşı kasten öldürme suçuna teşebbüs, (B)’ye karşı da kasten öldürme suçu gündeme gelecektir. Diğer görüşe göre ise[16], tek neticeli sapma olduğu ve tamamlanmış kasten öldürmeden dolayı cezalandırılması gerektiği yönündedir. Bu örneği, hem kastedilenin ve hem de üçüncü kişinin öldüğü haliyle düşünürsek; ilk görüşe göre fail ve azmettiren, hem kasten öldürmeden ve hem de olası kastla öldürmeden sorumlu olacaktır. Diğer görüşe göre ise, azmettiren sadece kasten öldürmeden sorumlu tutulacaktır.
Kanaatimizce; azmettirenin failin gerçekleştirmesini istediği asıl suçun mağduruna karşı gerçekleştirdiği nicelik ve nitelik bakımından farklılaşan suçlardan sorumluluğunun belirlenmesi; asıl suçun yanında gerçekleşen diğer neticelerden sorumluluğun tespitine göre daha kolaydır. Azmettirenin sorumluluğun sınırlarının tayininde önce doğrudan kastının, ardından en geniş halka olarak olası kastının dikkate alınması gerekir. Azmettirenin taksirini gündeme getirecek mahiyette öngörü alanında telakki edilen sonuçların ise azmettirene yüklenmesi olanaklı değildir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Araş. Gör. Erkam Malbeleği
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
----------------------------------------
[1] Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019, s.521; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019, s.566. Ayrıca bkz. Muhammed Demirel, Suça İştirakte Bağlılık Kuralı, İstanbul Ceza Hukuku ve Kriminoloji Arşivi, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2017, s.343-353.
[2] Azmettirme faaliyetlerinin çoğunlukla gizli yürütüldüğü dikkate alındığında, failde tehdit suçu bakımından aranan iletme kastının bulunmadığı sonucuna ulaşılabilir. Bununla birlikte, aleniyet kazanmış azmettirme hareketleri bakımından, azmettirilen fiil gerçekleşmese dahi tehdit suçunun gündeme geleceği söylenebilir.
[3] Özgenç, s.563.
[4] Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Seçkin Yayınları, 2019, s. 487.
[5] Koca ve Üzülmez, ss. 486-87; Özgenç, s. 564.
[6] Kayıhan İçel, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi, Beta Yayınları, 3. Baskı, İstanbul, 2004, s.403.
[7] Ersan Şen, Ertekin Aksüt, “Azmettirenin Kastı ve Azmettirilen Fiilin Nitelik Değiştirmesi”, Yorumluyorum-19, Seçkin Yayınevi, Ankara 2018, s.92.
[8] Özgenç, s.567-68; Koca ve Üzülmez, s.488.
[9] Koca ve Üzülmez, s.488–89; Özbek, Doğan, ve Bacaksız, s.521.
[10] Özbek, Doğan, ve Bacaksız, s.521.
[11] Yargıtay CGK; azmettirme bakımından olmasa da bir şeriklik türü olan yardım etme yönünden yardım edenin olayın gerçekleşme koşullarına ilişkin bilgisini, yani bilecek durumda olmasını dikkate alarak, ceza sorumluluğunun tayin edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Karara göre; “… sanık ...'ın, azmettiren ve asli fail olan diğer sanıkların silahla saldırı eylemini gerçekleştirdikleri sırada, araç içerisinde katılan ...'in yanında bulunan diğer katılanlar ... ve ...'a yönelik öldürme suçlarına teşebbüste de yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulup tutulmayacağına ilişkindir. Olay yerinde bulunmayan ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayan sanık ...'ın, katılanlar ... ile...'in de araç içerisinde olduğunu bildiğine dair her türlü şüpheden uzak ve kesin bir belirleme yapılamadığı, katılanlar... ve ... açısından ortaya çıkan sonuçları istemediği hususunda ise tereddüt bulunmadığı, eyleminin sadece katılan ...'e gerçekleştirilecek silahla saldırı eylemine yardım etmekten ibaret olduğu, araç içerisinde başka birilerinin de olduğunu bilecek durumda olmadığından katılan ...'e yönelik öldürmeye teşebbüs eylemi dışında meydana gelen diğer neticelerden sorumlu tutulamayacağı, aksinin kabulü halinde ceza sorumluluğunun öngörülemeyecek şekilde genişletilmiş olacağı anlaşıldığından, Yerel Mahkemece sanık ... hakkında katılanlar... ve ...'a yönelik eylemleri nedeniyle verilen beraat kararlarında bir isabetsizlik bulunmamaktadır”. Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2015/9-206, K.2019/292, T. 9.4.2019 (www.kazanci.com.tr).
[12] Devrim Aydın, Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s.206.
[13] Özgenç, s.568. Müellif; böyle bir durumda sorunun hata hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerektiğini belirtmiş, ancak somut bir çözüme yer vermemiştir.
[14] Halid Özkan, Ceza Hukukunda Azmettirme, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.153.
[15] Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2018, s. 258.
[16] Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017, s.489.