5651 Sayılı Kanun Kapsamında İdari Tedbir Olarak Verilen Erişimin Engellenmesi Kararlarının Yerine Getirilmemesi Kabahati
Olgun DEĞİRMENCİ
I. Giriş
En büyük küresel ağ olan Internet1; bilgiye kolay, hızlı ve zahmetsiz olarak erişme olanağı sağlamaktadır. Söz konusu imkân; kişilerin ifade özgürlüğünün gerçekleştirilmesinin ilk aşaması olan bilgiye ulaşma bakımından avantaj sağlarken, bazı suçların işlenmesi olanağını da sağladığı açıktır. Bilinmelidir ki, bilişim sistemlerinin yarattığı verinin kaydedildiği ve saklandığı ortamlar, başka bir anlatımla “siber uzay”2 , ülke kanunlarının geçerli olmadığı bir ortam değildir. Fizik dünyada suç olan bir şeyin, siber dünyada suç olmadığı savunulabilecek bir argüman olarak karşımıza çıkmamaktadır.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi, bilişim sistemlerinde (ve özellikle Internet üzerinde) insan haklarının desteklenmesi, korunması ve söz konusu haklardan istifade hususunda bir Tavsiye kararı yayımlamıştır.3 Söz konusu Kararda, Internet’in özellikle örgütlenme ve ifade özgürlüğü bakımından önemi vurgulanmış ve insanların fizik dünyada korunan haklarının, aynı şekilde bilişim sistemlerinde de korunması gerektiği ifade edilmiştir. Henüz doğal bir hak haline geldiği noktasında tartışmalar bulunsa da4 , Internet’e erişimin bir insan hakkı olarak değerlendirilmesi hususundaki tartışmaların başlatılması açısından, Kararın önemli olduğunu ifade etmeliyiz.
Yeni bir hak olarak da değerlendirilmesine rağmen, Internet’in veya daha genel bir ifadeyle, bilişim sistemleri aracılığıyla bilgiye ulaşım hakkının sınırsız olduğunu ifade etmek mümkün değildir. Dolayısıyla Internet üzerinde yer alan bir bilginin, kullanılan bir ifadenin veya görselin suç teşkil etmesi durumunda, suç işlenmesinin önlenmesi ve diğer kişilerin haklarının korunması kapsamında gerekli tedbirlerin alınması da bir gereklilik olarak karşımıza çıkmaktadır. Alınacak tedbirlerin, Internet’in kendine özgü doğasına uygun olması da başka bir gerekliliktir.
Çalışmamızda öncelikle Internet’in, bazı temel haklar ve özgürlükler ile ilişkisine değinildikten sonra, 5651 sayılı Kanun kapsamında verilecek erişimin engellenmesi tedbirleri ele alınacak ve son olarak idari tedbir olarak verilen erişimin engellenmesi kararının yerine getirilmemesi kabahatine ilişkin açıklamalar yapılacaktır.
II. İnternet ve Bazı Temel Haklarla ve Özgürlüklerle İlişkisi
Internet toplumsal yaşamın doğasını değiştiren bir teknolojik icat olarak, aynı zamanda insanın vazgeçilmez ve devredilmez bazı hakları ile de ilgilidir. Internet’in söz konusu haklarla ilgisi, hem hakların kullanılmasına ilişkin bir alan olmasından hem hakların ihlal edilmesine zemin sağlamasından dolayıdır. Internet kullanımı, her ne kadar bilgisayarların kullanım alanlarının artmasıyla birlikte hızlansa da, Internet - bilgisayar ilişkisi günümüzde kırılmaya başlanmıştır. Özellikle taşınabilir bilişim cihazlarının artmaya başlaması Internet kullanımında bilgisayara olan bağımlılığı kaldırdığı gibi Internet’in değişen yapısı da (her an ulaşılabilirlik olarak) taşınabilir cihazlara olan ilgiyi artırmıştır.
Internet günümüzde özel hayatın gizliliği (AY. m. 20), haberleşme özgürlüğü (AY m. 22), düşünce ve kanaat özgürlüğü (AY m. 25), düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü (AY m. 26), bilim ve sanat özgürlüğü (AY m. 27) ve basın özgürlüğü (AY m. 28) doğrudan ilgili bir kavramdır.
Özel hayat, “yalnız başına kalabilme hakkı”ndan5 hareket ederek özellikle son yarım yüzyılda sınırları gelişen, her teknolojik gelişme ile birlikte yeniden yorumlanarak sınırları belirlenen bir alan olarak karşımıza çıkmaktadır. Negatif statü haklarından biri olmakla birlikte bilgi ve iletişim teknolojileri doğrultusunda sınırları ve kapsamı belirlenen, devlete etkin olarak bir şeyler yapma yükümlülüğü getiren bir hak niteliğine bürünmektedir.6 Bilgi teknolojilerinin gelişimiyle birlikte, hayatın her akışı kayıt altına alınmakta, kamusal alan ile özel alan arasındaki ayrım belirsizleşmektedir. Kişilere ait olan, başkalarının gözünden uzak tutulmasının istendiği hayat alanlarının kaydı, özel hayat alanının başkaları tarafından görülebilirliğinden daha ciddi zarar vermektedir. Kayıtlar, söz konusu ihlali canlı tuttuğu gibi başkaları tarafından ulaşılabilirliğe de hizmet etmektedir. Bu noktada karşımıza kayıtların yayılması için bulunmaz bir ortam sağlayan Internet çıkmaktadır. Bu duruma dikkat çeken Kanun Koyucu da, 5651 sayılı Kanuna, 6.2.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanunun 94’üncü maddesiyle ekleme yapmış ve Internet ortamında yapılan yayın ile özel hayatının gizliliği ihlal edilen kişiye söz konusu yayına erişimin engellenmesini talep etme hakkı vermiştir.
Haberleşme özgürlüğü, kişinin dilediği biçimde haberleşmesinin engellenmemesi ve bu haberleşmenin ilgililerin izin ve onayı olmadıkça üçüncü kişilerin algı ve müdahalesinden korunmasını ifade etmektedir.7 Tanım açısından bakıldığında haberleşme özgürlüğü, hem özgürlüğün kesintisiz icrasını hem gizliliğini kapsamaktadır. Internet’in, kişilere ucuz ve hızlı bir haberleşme ortamı sağladığı da dikkate alındığında, Internet’te yer alan web sitelerine erişimin engellenmesinin haberleşme özgürlüğüne müdahale de olacağı kolaylıkla anlaşılabilecektir. 5651 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “İnternet ortamı: Haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan ve kamuya açık olan internet üzerinde oluşturulan ortamı” ifade etmektedir. Tanımdan hareketle, Internet ortamının haberleşme sistemlerini kapsamadığı ileri sürülebilecektir. Bununla birlikte birçok web sitesi, belirsiz sayıda kullanıcının erişiminin yanı sıra, kullanıcılarına doğrudan mesaj gönderme (DM) veya kişisel haberleşme olanağı da sunmaktadır. Bu sayede kişiler, başkalarının görüşlerine ve düşüncelerine ulaşma ve onlara kendi görüşlerini ve düşüncelerini iletme hakkını da kazanmaktadırlar.
Bilgi Toplumunda İnsan Hakları ve Hukukun Üstünlüğü Hakkında Bakanlar Komitesi Bildirgesinin (CM (2005) 56 final, 13 Mayıs 2005) giriş bölümünde, “bilgi ve iletişim teknolojilerine sınırlı erişim ya da erişim imkânının bulunmaması, kişileri, temel haklarını tam olarak kullanma olanağından mahrum bırakabilir” ifadesine yer verilmiştir. Söz konusu Bildirge, elektronik ortamdaki haberleşmenin de, klasik haberleşme araçlarında olduğu gibi sansüre karşı korunması gerektiğini ve sadece AİHS m. 10’da belirtilen sınırlama nedenlerinin, elektronik iletişim vasıtaları bakımından uygulanabileceğini ifade etmektedir.8 Bunun yanı sıra Anayasamızın 22’nci maddesinde, AİHS’in ise 8’inci maddesinde düzenlenen haberleşme özgürlüğü, posta yoluyla gönderilen gönderileri içermekle birlikte, teknolojik gelişmelere uygun olarak geniş yorumlanmak suretiyle elektronik haberleşmeyi de kapsamaktadır.9 AİHS, Klass v. Almanya kararında (06.09.1978), haberleşme hürriyeti kapsamına, sadece posta yoluyla gönderilen malzemelerin değil, telefon gibi teknolojik nitelikteki aygıtlarla yapılan haberleşmenin girdiğini de belirtmiştir.
Internet’in, görüşleri ve düşünceleri iletme ve başkalarının görüşlerinin ve düşüncelerinin de yararlanma aracı olduğu hususu Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararında da ifade edilmiştir.10
“50. Bu bağlamda, AİHM, AİHS’in 10. maddesince “her kimsenin” ifade özgürlüğünün güvence altına alındığını vurgulamaktadır; ulaşılmak istenen amacın türü ile gerçek veya tüzel kişilerin bu özgürlüğün uygulanması aşamasında oynadıkları role göre bir ayrım söz konusu değildir (Çetin ve diğerleri v. Türkiye, no: 40153/98 ve 40160/98, § 57, AİHM 2003-III (alıntılar)). Bu durum, yalnızca haber içeriklerini değil, aynı zamanda bu haberlerin yayın araçlarını da ilgilendirmektedir. Zira bu yayın araçlarına getirilen her türlü sınırlama, haber alma ve verme hakkına halel getirmektedir (bkz, mutatis mutandis, autronic AG v. İsviçre, 22 Mayıs 1990, § 47, A serisi, n° 178). 18 Ayrıca, AİHM, Sözleşme’nin 10. maddesinin yalnızca haber verme hakkını değil aynı zamanda toplum için haber alma hakkını da güvence altına aldığını birçok defa dile getirmiştir (Observer ve Guardian v. Birleşik-Krallık, 26 Kasım 1991, § 59 b), A serisi n° 216 ve Guerra ve diğerleri v. İtalya, 19 Şubat 1998, § 53, Kararların derlemesi 1998-I).
51. Somut olayda, Denizli Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen bir tedbir kararı neticesinde, internet sitesine erişim engellenmiştir. Öncelikle, Atatürk’ün manevi hatırasına hakareti yasaklayan 5816 sayılı Kanun uyarınca, üçüncü bir kişiye ait site hakkında yürütülen ceza soruşturması çerçevesinde mahkeme tarafından verilen bir tedbir kararı söz konusudur. Ancak, söz konusu erişimin engellenmesine ilişkin tedbir kararını uygulamakla görevli idari makam, TİB, Google Sites’a erişimin tamamen engellenmesine ilişkin karar verilmesini yerel mahkemeden talep etmiştir. Denizli Sulh Ceza Mahkemesi, 24 Haziran 2009 tarihli kararıyla bu talebi kabul etmiştir. Denizli Asliye Ceza Mahkemesi, başvuranın söz konusu karara ilişkin itirazı üzerine, hakkında ceza soruşturması yürütülen siteye erişimin engellenmesinin tek yolunun, Google Sites’a erişimin engellenmesi olduğu kanaatine vararak, söz konusu kararı onamıştır. TİB, bununla birlikte, başvuranın kendi sitesine erişimini de engelleyerek, “Google Sites” internet alanını tümden erişime kapatmıştır. Dosyadaki unsurlara göre başvuran, belirsiz bir süre boyunca kendi web sitesine erişme imkânı bulamamış ve bu yöndeki girişimleri mahkemece verilen erişimin engellenmesi kararı nedeniyle sonuçsuz kalmıştır. Dolayısıyla, söz konusu tedbir kararının haber veya bilgi alma-verme hakkını olumsuz yönde etkilediğini kanuna uygun biçimde ileri sürebilmektedir.”