Olaylar kapsamlı... Günlerce süren Gezi Parkı gösterileri ve direnişi,
güvenlik
güçleri tarafından bastırılmaya çalışıldı. Belediye ile halk arasındaki “kamu yararı”yla ilgili bir çekişme, güvenlik güçleri ile göstericiler arasında “kamu düzeni”yle ilgili bir soruna dönüştürüldü. Güvenlik güçlerinin müdahalesi, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına müdahalenin çok ötesine geçti. Ölümler, kör olan gözler, kırılan kafalar, yaralanan bedenler, yoğun gaz nedeniyle kesilen soluklar, insanların üzerinde sallanan palalar, gözaltılar, aramalar... Müdahaleler, yaşama hakkı ve kötü muamele yasağı ihlallerine vardı. Sıra geldi bu insan hakları ihlallerini soruşturmaya. Şikayetler savcıların önünde.
Türkiye Cumhuriyeti, insan hakları ihlallerini soruşturmama konusunda hayli deneyimli. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bugüne kadar ölüm şikayetleriyle ilgili 32 davada, işkence ve kötü muamele şikayetleriyle ilgili 51 davada Türkiye’nin soruşturma yükümlülüğünü ihlal ettiğine karar verdi. Bu kararlardan anlıyoruz ki devlet, nasıl etkili soruşturma yapılmaz sorusunun cevabını kendi deneyimleriyle çok iyi biliyor.
Soruşturmanın amacı
Savcıların yaşama hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağıyla ilgili Anayasanın 17. maddesinin ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2 ve 3. maddelerinin ihlal edilmesine meydan vermemeleri, uluslararası yargı organları önünde devletin yüzünü bir kez daha kara çıkartmamaları ve devletin “insan haklarına dayalı” bir “hukuk devleti” olduğunu göstermeleri için, AİHM içtihatlarına uygun etkili soruşturma yapmaları gerekiyor. Aşağıda, merak edenler için etkili soruşturma ilkelerinden söz edeceğim.
AİHM içtihatlarına göre soruşturmanın amacı, ölüm veya yaralama sebebine ilişkin gerçeği ortaya çıkarmak, sorumluları belirlemek, sorumluları cezalandırmak ve gerektiği takdirde mağdurlara bir giderim sağlamak olmalıdır. Kim, nerede, ne zaman , nasıl yaralandı, kimin emriyle kim tarafından güç kullanıldı ve kim yaraladı gibi soruların tümüne yanıt aramaya çalışmayan bir soruşturma yapmanın anlamı yok. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar vermek üzere usulen soruşturma yapılmaz. Öte yandan mağdurlara, “cezai yönden sorumlu yok, git istiyorsan tazminat davası aç” denemez. Çünkü fiillerin niteliği cezai bir soruşturmayı gerektiriyor. Üstelik soruşturmaya konu olabilecek fiillere ilişkin bilgilerin önemli bir kısmı devletin elinde. Bu bilgilere sadece savcılar ulaşabilir.
Derhal başlamalı
Yine AİHM içtihatlarına göre bir soruşturma, belirli ilkelere uygun olarak yapılmalı. Birinci ilke, soruşturmanın derhal başlatılması: Soruşturma makamları, kötü muamele olayından haberdar olduktan hemen sonra soruşturma açmalıdırlar (Batı ve Diğerleri, §133). Haberdar olma, resmi bir şikayet yapılmasını beklemeyi gerektirmez. Örneğin savcılar, “kırmızılı kadın”a bir metreden gaz sıkılmasını veya Dolmabahçe camiinde tedavi edilenlerin yaralanmalarını “insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele” (Anayasa m. 17) olarak görüyorlarsa, artık bu kadının veya yaralıların savcılığa şikayette bulunmalarını beklememelidir. Bir şikayet dilekçesi veya medya vasıtasıyla haberdar oldukları her bir olayı, resen soruşturmalıdır.
Bağımsız ve tarafsız olmalı
İkinci ilke, soruşturma organlarının bağımsızlığı ve tarafsızlığı. Savcılar, ölüm ve yaralama olaylarına karışmış olan güvenlik güçlerinden kurumsal olarak bağımsızdır. Ancak Mahkeme, kurumsal bağımsızlığı yeterli görmüyor, soruşturma makamlarının pratikte de bağımsız ve tarafsız hareket etmelerini arıyor (Aydın, §106). Polisin olaylara ilişkin tutanaklarını ve raporlarını sorgusuz sualsiz benimseyen, polisin “destan” yazdığını akıllarının bir köşesinde tutarak soruşturmaları derinleştirmeyen savcılar, pratikte bağımsızlık ve tarafsızlığın çok uzağında kalırlar.
Etkili olmak
Üçüncü ilke, soruşturmanın etkililiğidir. İhlal iddiasıyla ilgili tüm delillerin toplanmadığı bir soruşturma etkili olamaz. Kriminolojik ve adli tıp delillerinin yanında, görsel veriler toplanmalı, olayın tanığı sayılabilecek herkesin ifadesi alınmalı. Aslında olayın en yakın tanıkları, mağdurlar ve faillerdir. Mağdurların koşa koşa gidip savcıya ifade verecekleri varsayılabilir. Ancak faillerin tespiti kolay olamayacak. Savcılar, örneğin belirli bir yerde hangi polisin gaz fişeği veya plastik mermiyle kişinin yaralandığını tespit etmek için önce Emniyet Müdürlüğü’ne yazacaklar, aylarca cevap bekleyecekler, adlar gelecek, kişileri ifadeye çağıracaklar vs. Üstelik hangi yetki ve cesaretle kask numaralarını karartmak suretiyle kimliklerini gizleyen polisleri tespit etmek daha da zor olacak. Tüm bunların yerine savcılar muhtemelen şöyle diyecekler: “Vurulmuşsa bile, polisin emirlerine itaat etmediği için vurulmuştur.” İşte tam da bu nedenle savcılar, AİHM’in Assenov ve Diğerleri kararında tespit ettiği (§101-106) hataya düşecekler. Bu hataya düşmemek için savcılar mutlaka sorumluları tespit etmeye çalışmalıdır. Ayrıca savcılar, hangi yaralama olaylarıyla ilgili soruşturma açtıklarını kamuoyuna önceden duyurmalılar ki, belirli bir yaralama olayını gören görgü tanıkları, gördükleri olay hakkında ifade verebilsinler.
Özen ve hız
Dördüncü ilke, soruşturmanın makul bir özen ve hızla yapılmasıdır. Soruşturma dosyalarının aylarca yıllarca açık tutulması (Toteva, §61-66), bireylerin adalete olan güvenini kırar. Ayrıca faillerin dava veya ceza zamanaşımı nedeniyle dokunulmaz olmalarını sağlar. O halde bu tür şikayetler söz konusu olduğunda, hızlı, özenli ve etkili bir soruşturma yapılması, dava açılmışsa faillerin cezasız bırakılmaması, kamuoyunun güvenini kazanmak ve bu tür muamelelere hoşgörü gösterilmediğini ortaya koymak açısından büyük önem taşır. Tabii bu arada savcıların hangi suçtan soruşturma açacaklarını göreceğiz: TCK’nun “bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine... yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi”ni cezalandıran “işkence” suçundan mı (md. 94), yoksa “zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması” suçundan mı (md. 256)?
Şeffaflık ve Ethem Sarısülük
Beşinci ilke, soruşturmanın şeffaflığıdır. Kötü muamele soruşturmasının sonuçları hem şikayetçiye ve hem de kamuya açık olmalı, soruşturmanın denetlenebilmesine imkan verilmelidir (Büyükdağ, §67). Mağdur, kendisiyle ilgili soruşturma dosyasını inceleyebilmelidir (Berktay, §180-190).
Öte yandan ölüm olaylarında bazı soruşturmalar yapılmaya başlandı. Örneğin Ethem Sarısülük’ün öldürülmesi... Ama bu soruşturmada zanlı polisin tutuklanmaması nedense şaşkınlık yarattı. Oysa şaşılacak bir şey yok. Çünkü 1481 sayılı Kanunun 3. maddesi, bu kanun hükümleri dairesinde silah kullanan polis ve jandarma hakkında açığa alma, işten el çektirme işlemi uygulamayacağını söylüyor.
Yani dolaylı olarak polisi tutuklama yasağı getiriyor.
Söz konusu Kanun, 12 Mart 1971 darbe döneminin bir kanunu. Kaldı ki, Ethem Sarısülük olayında, polisi koruyacak olan TCK’nun kapı gibi 27. maddesinin ikinci fıkrası var. Bu madde, “meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez” diyor. Zanlı polis, bu madde uygulanmak suretiyle cezasız bırakılabilir. Ama ne olur, ceza mahkemesi ve Yargıtay bu maddeyi uygulamadan önce, İnsan Hakları Mahkemesi’nin 12 Mart 2013 tarihli Aydan-Türkiye kararına bir bakıversinler ve yargı organının aynı konuda yaşama hakkını nasıl ihlal ettiğini görsünler.
Polislerin insan hakları yok mu? Dört gün uykusuz çakı gibi durmaya zorlanmak, hadi denince tüm gerginlik ve sinirle saldırıya geçmek kolay olmasa gerek. Ağızdan ve burundan değilse bile deriden aldıkları o kadar gazın kendilerinde bir rahatsızlık yaratmayacağı söylenebilir mi? Kendileri için en azından Anayasanın 18. maddesini hatırlatırım. Acaba bir polis kalkıp da zorla çalıştırılma yasağı ihlal edildi diyerek dava açar mı? Kim bilir?
* Prof. Dr., Marmara Üni., Hukuk Fak.