Transkript
1 Zorluoğlu / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, Alan Adlarında Kötü Niyet Kavramı 1 Araştırma Ayça ZORLUOĞLU* * Arş. Gör., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk ABD. (Res. Asst., Hacettepe University Faculty of Law, Civil Law Department) (E-posta: Ö Z E T İnternetin hızlı gelişimi ile alan adları kendilerine tartışmasız büyük ve önemli bir yer edinmişleridir. Bu alanda doğan uyuşmazlıklar WIPO, ICANN, UDRP veya bunlardan etkilenen sistemler ekseninde çözüm bulmaktadır. Bu düzenlemelerin hiç birinde kötü niyet kavramının tam bir tanımı yapılmamış olup yalnızca kötü niyet sayılabilecek haller örneklenmiştir. Bu çalışma Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy (UDRP) sisteminde yer alan kötü niyet kavramına açıklık getirme çabasındadır. Ayrıca kötü niyetin varlığına hükmetmek için UDRP tarafından getirilen koşullar eleştirel bir bakış açısıyla değerlendirilmeye çalışılmıştır. Günümüzde hali hazırda büyük bir ekonomik değere sahip olan alan adlarının gelecekte de önemini arttırarak devam ettireceği düşünülmektedir. Anahtar Kelimeler Alan Adları, WIPO, UDRP, ICANN, Kötü Niyet A B S T R A C T BAD FAITH IN DOMAIN NAMES According to the rapid development of the Internet, domain names gain a significant and remarkable role. The issues related to domain names are solved in orbit of WIPO, ICANN, UDRP and systems impressed by them. None of these systems include the exact definion of Bad Faith, only some examples of bad faith are given. This study aims to clarify the term of bad faith under the UDRP system. Additionally, the conditions under the URDP system to decide on bad faith are examined critically. Domain names are already have a fundamental economic value and it has been considered that, this importance will keep on improving increasingly. Keywords Domain Names, WIPO, ICANN, UDRP, Bad Faith 1 1 Bu çalışma Queen Mary University of London School of Law- CCLS Department LLM programı için hazırlanan Bad Faith in Domain Names adlı eserden türetilmiştir.
2 68 Zorluoğlu Giriş İçinde bulunduğumuz yirmi yıllık süreçte, alan adları büyük bir önem kazanmıştır. Alan adları oluşturulurken ilk amaç internet adreslerinin daha kolay bulunmasını sağlamak iken, günümüzde alan adları yeni ve daha gelişmiş bir öneme sahiptir. Genel olarak alan adları markalara dayanmaktadır. Bunun bir sonucu olarak da kişisel tercihleri, hatta bir yaşam tarzının ifade etmektedirler. Alan adları yalnızca internette aradığımız bir ürün veya servise daha kolay ulaşmamızı sağlamakla kalmaz, bir ismi ve buna bağlı olan saygınlığı da tanımlarlar. Örneğin; sinemada izlemek istediğiniz bir filmi ararken, tutuğunuz takımın resmi sitesine ulaşmak isterken ya da o yılın Wimbledon şampiyonu hakkında bilgi almaya çalışırken yalnızca aradığınız ismi arama motoruna girersiniz. Aradığınız gerçek internet sitesinin ekonomik değeri son derece yüksektir. Bu değer söz konusu alan adlarının tek olmasından kaynaklanır. Bu ekonomik önem bu çalışmanın da konusu olan bir takım sorunlara yol açabilir. Genel olarak alan adları kar amacı gütmeyen ve WIPO (The World Intellectual Property Organization) nun bir kolu olan ICANN (The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) tarafından düzenlenir. Bu çalışma temel olarak ICANN çatısı altında şekillenen UDRP sistemine yoğunlaşarak, alan adları açısından kötü niyet kavramını açıklamaya çalışmaktadır. Buna ek olarak kötü niyetin etkileri, özellikle de kişi isimleri üzerinde etkisi değerlendirilmektedir. Bu bağlamda çalışma the Second WIPO Internet Domain Name Process projesine özellikle değinmektedir. UDRP düzenlemesinde kötü niyet halleri sınırlı sayı ilkesine tabi olmaksızın sıralanmıştır. Bu düzenleme içinde kötü niyet ile ne anlatılmak istendiğine ilişkin kesin bir tanım yoktur; yalnızca ucu açık bir biçimde kötü niyet sayılabilecek haller sayılmıştır. Çalışmanın başlıca amacı, ilgili dava örnekleri ışığında kötü niyet ile ne kastedildiğinin ortaya konulmasıdır. UDRP düzenlemesinde bir kötü niyet tanımı verilmediğinden, hangi hallerin kötü niyet içinde değerlendirileceği açıklığa kavuşturulmalıdır. Ayrıca Düzenleme kaydetme ve kullanma kavramlarının tanımlarına ilişkin olarak da suskun kalmaktadır, bunu sonucu olarak da kaydetme ve kullanma kavramları ile bunların kötü niyet ile bağlantısı da çalışmanın konusunu oluşturmaktadır. İkinci olarak, Düzenleme yalnızca markalar için koruma sağlarken, diğer hallerde nasıl bir yol izleneceği de açık değildir. Bu çalışmada kötü niyete dair hususlar, uluslararası geçerliliğinden dolayı WIPO çerçevesinde tartışılmıştır. WIPO, fikri hak ihlalleri üzerinde yoğunlaşmış uluslararası bir organizasyondur. İçinde farklı türdeki fikri hak ihlalleri ile uğraşan çok sayıda alt yapı bulundurur. Bu bağlamda ICANN de WIPO nun IP adresleri ve alan adlarından doğan sorunları ile uğraşan bir parçasıdır. ICANN içinde alan adlarından doğan uyuşmazlıklara çözüm bulunması amacıyla UDRP oluşturulmuştur. UDRP, uyuşmazlıklara çözüm bulurken, klasik ticari tahkimden ayrılan bir tahkim yolu izler. Çalışmada ilk üç bölümünde konu daha çok UDRP ekseninde incelenmiştir, ne var ki, UDRP sisteminin uygulanabilmesi için öncelikle söz konusu adın marka olarak tanınması gerekmektedir. Çalışma üç ana bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde, alan adlarının anlam ve önemi yanı sıra kurucu organizasyonların geçtiği tarihi süreç anlatılmaktadır. İkinci bölümde, kötü niyet kavramına ilişkin genel yapı açıklandıktan sonra, çalışma özellikle kaydetme ve kullanma açısından kötü niyet üzerine yoğunlaşmaktadır. Düzenleme hangi hallerin kaydetme ve kullanma olarak kabul edileceği konusunda da tam bir açıklık getirmediğinden, bu kısım kararlar çerçevesinde gelişmiştir. Bir sonraki bölümde, UDRP Düzenlemesi nde bariz kötü niyet hali olarak sayılan dört başlık derinlemesine araştırılmış ve her bir uyuşmazlığın kendi şartları içinde çözülmesi gerektiğine dikkati çekmek amacıyla karar örnekleri ile desteklenmiştir. Düzenlemede de belirtildiği üzere bu dört başlık sınırlı sayı ilkesine tabi değildir. Bu sebeple Düzenleme de yer almasa dahi kötü niyeti gösteren diğer bazı örnekler de WIPO kararları ışığında örneklenmeye çalışılmıştır. Son olarak ise, iyi niyet halleri üzerinde durulmuştur. I. A) GENEL BAKIŞ 1) ALAN ADLARININ TANIMI İnternet sürekli gelişmekte olan bir platform olduğundan, düzenlenmeye ihtiyacı vardır. Bu sebeple IP adreslerine ve alan adlarına ihtiyaç duyulmuştur. Aslında her bir IP adresi, başka bir web sitesini niteleyen, hatırlaması zor sayı dizilerinden
3 Hacettepe Hukuk Fak. Derg, 2(1) 2012, oluşmaktadır. Bu sorunlarınla baş edebilmek amacıyla küresel olarak alan adları sistemi oluşturulmuştur. Bu sisteme göre her bir IP adresi kendine özgü, tek olan bir alan adına sahiptir. Her bir alan adı birbirinden noktalar ile ayrılan farklı seviyelerden oluşur; örneğin, [qmul.ac.uk]. 1 Bu sözcük bazlı sistem, internet kullanıcıları açısından, özellikle de dinamik IP adreslerinin kullanıldığı ortamlarda, IP adreslerinin daha kolay bulunmasını sağlamaktadır. 2 Bu alan adlarının yegâne amacı değildir, bir web adresini tanımlayarak özellikle iş yaşamı açısından önem taşıyan bir sitenin bulunmasını kolaylaştırmasının yanı sıra, söz konusu internet sitesinin içeriğine dair de bilgi verir. 3 Alan adlarının kaydettirilmesi aşamasında ilk gelen alır ilkesi uygulanır. Farklı hukuk sistemlerinde ya da farklı türdeki alan adları açısından kaydettirme usulleri birbirinden değişik olabilir. Örneğin bazı sistemlerde kayıt için her hangi bir koşul yok iken, diğer bazılarında kayıt bazı usul ve koşullara tabi kılınmış olabilir. 4 Alan adları ile marka arasında asıl farklılık karakteristik özelliklerine dayanır. Şöyle ki; markalar daha yerel bir nitelik taşırken, alan adları uluslararası nitelik taşır. Bunun sonucu olarak aynı marka dünyada farklı yerlerde, farklı türde mallar için kaydedilebilirken, alan adları tektir ve yalnızca tek bir başvuran tarafından kaydettirilebilir. 5 2) TARİHİ SÜREÇ Alan adlarına dair sistem ilk 1984 de meydana geldi de internetin daha ticari bir karakter kazanması ile alan adlarına ilişkin problem hızlı bir artış gösterdi yılında alan adlarının global olarak kaydedilebilmesi amacıyla uluslararası nitelikte olan ve birçok organizasyonun bir araya gelmesi ile oluşturulan The Internet Ad Hoc 1 BETTINGER, Torsten, The Domain Name System and the Procedures and Policies fort he Registration of Domain Names and Alternative Dispute Resolution, Torsten Bettinger, Domain Name Law and Practice, Oxford University Press, New York, 2005, s. 4,5. 2 RUTTER, Jenni, Online Use of Trade Marks and Domain Names, Chris Reed and John Angel (eds), Computer Law, 6. Basım, Oxford University Press, 2007, s OLSEN, John R/ MANIATIS, Spyros M. / WOOD, Nicholas/ LO- VERDOU, Tina / ZOGRAFOS, Daphne, Domain Names, Sweet and Maxwell, London, 2007, Introduction (Giriş)/ BETTINGER, s OLSEN/ MANIATIS/ WOOD/ LOVERDOU/ ZOGRAFOS, Inroduction (Giriş)/ s. 12. Committee (IAHC) kuruldu. IAHC durumu kontrol etmeye çalışsa da hem Amerikan Hükümeti hem de Avrupa Komisyonu tarafından sıkça eleştirilmesi sonucu gücünü kaybetti de alan adlarını yönlendirmek üzere özel ve kar gütmeyen bir organizasyon olan The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) kuruldu. ICANN in Kaliforniya hukuku ile etkileşim halinde olması halen eleştirilen hususlardan biridir, çünkü bu durum Amerikan Hukuku ile bağlantısı bulunmayan kullanıcıları da ilgilendiren sonuçlar doğurmaktadır yılının ortalarında, Amerikan Ticaret Bakanlığı tarafından hazırlanan bir rapor sonucu (the White Paper) internette rekabetin teşvik edilmesi, koordinasyonun sağlanması, ortak karar alma mekanizmalarının geliştirilmesi gibi ilkeler kabul edildi. Bu rapor internetin sonraki gelişimini göstermesi açısından önem taşımaktadır. 8 3) ICANN SİSTEMİ VE ROLÜ ICANN in yasal yapısı hakkında halen sürüp gitmekte olan tartışmalar vardır. ICANN, kendi organları olan, ulusal hukuklar vb tarafların müdahalesine gerek olmadan işleyen bir organizasyon türüdür. 9 ICANN, standart oluşturan bir yapı olmanın doğurabileceği sorumluluk ihtimalinden kaçınabilmek amacıyla, yalnızca kullanıcılara yardımcı olabilmek için yapıcı sonuçlar öneren bir yapı olduğunu ileri sürmektedir. 10 Ulusal hukuklar da ICANN ile paylaşım içinde değillerdir, ulusal hukuklar tarafından ICANN e herhangi bir yetki veya otorite sağlanmamıştır. 11 Doktrin tarafından, 6 BETTINGER, s. 6, 7, 8; PIZZALOE, Antonella Giulia, Internet Governance- Analysis of technological and regulatory assumptions, of theoretical principles, of historical development and goals, NEXA Center for Internet & Society, 2012 <http://nexa.polito.it/nexafiles/internet%20governance.pdf> (erişim tarihi 19 Şubat 2012) 7 HEDLEY, Steve, The Law of Electronic Commerce and The Internet in The UK and Ireland, 1.Basım, Cavendish Publishing Limited, 2006, s BETTINGER, s. 10;CHIK, Warren B., Lord of Your Domain, but Master of None: The Need to Harmonize and Recalibrate The Domain Name Regime of Ownership and Control, International Journal of Law and Information Technology, 2008, Cilt: 16, Sayı: 1, s. 8, 13(dipnot 13). 9 BETTINGER, s HEDLEY, s. 169, Final Report - New Top Level Domains of National Importance (Norwegian Ministry of Transport and Communications, 2011, s. 40.
4 70 Zorluoğlu ICANN in tek olmasından dolayı sahip olduğu büyük güç, rekabeti ihlal edici sonuçlar doğurabileceği endişesiyle eleştirilmektedir. ICANN sertçe eleştirilmesine rağmen, halen devletler internette düzenleme yaparak ICANN e alternatif oluşturabilecek uluslararası bir organizasyon oluşturmakta isteksiz görünmektedirler. Genel olarak teknolojik alanda düzenleme getiren, uluslararası alanda genel kabul gören kurallara bağlı ancak, gücü sınırlı böyle bir organizasyon daha çok tercih edilmektedir. 12 Bu bağlamda ICANN Yönetmeliği md I (1) e göre de, ICANN in amacı, küresel anlamda internet sistemini koordine etmek, özellikle de istikrarlı ve güvenli yapısını temin etmek olarak tanımlanmıştır. 13 B) GENEL KURALLAR 1) UDRP VE TARİHSEL YAPISI İnternetin hızlı gelişimiyle alan adlarına ilişkin sorunlar da hızla artmıştır. UDRP nin kurulmasından önce, taraflar alan adlarına ilişkin doğan problemlerde ulusal mahkemelere başvurmak zorunda kalıyorlardı. Bu da uygulanacak hukuk ve yetkili mahkemenin neresi olduğu gibi sorunlara yol açıyordu; ayrıca verilen hükmün yabancı hukuk sistemleri tarafından tanınması ve tenfizine ilişkin ihtilaflar da doğuruyordu. Ayrıca yargılama süreci hızın büyük önem taşıdığı sanal ortamda zaman ve para kaybına yol açabiliyordu. 14 Bu konuda bir çözüm bulabilmek amacıyla, WIPO ya alan adları ve marka ihlallerinden doğan uyuşmazlıkları çözecek bir sistem kurma görevi verilmiştir. Bunun sonucu olarak, 1999 da ICANN tarafından UDRP kurulmuştur. UDRP, alan adlarına dair ihlalleri çözmek amacıyla oluşturulmuş bir tahkim yoludur. UDRP, bir tahkim yolu olmasına karşın, tipik ticari tahkimden farklı bir karakter taşır. 15 UDRP, hızlı ve ucuz bir çözüm yolu olmak üzere tasarlanmıştır. Ayrıca, yargılama sürecinden daha az resmi bir nitelik taşır. ICANN in resmi sitesinde de belirtildiği gibi, UDRP; belli başlı iddialara 12 HEDLEY, s. 170, Bylaws For Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, 2011, (erişim tarihi 20 Haziran 2011) 14 RUTTER, s. 442, 443, BETTINGER, s BETTINGER, s. 937, HEDLEY, s cevap vermek üzere oluşturulan, zaruri, bağlayıcı olmayan, düşük maliyetli idari bir prosedürdür. 16 UDRP prosedürü, tüm genel üst düzey alan adlarına ve kendilerine UDRP sisteminin uygulanmasını kabul eden ülke kodlu üst düzey alan adlarına uygulanır. Fransa, Hollanda gibi ülkelerin de içinde bulunduğu kırkın üzerinde ülkede bu sistem uygulanmaktadır yılında hazırlanan WIPO İkinci İlerleme Raporu nda da belirtildiği üzere UDRP korumasının kişi isimleri, coğrafi işaretler ve ilaçlar ile ilgili ürünleri de kapsayacak şekilde genişletilmesi gerektiği savunulmuştur. 18 WIPO İkinci İlerleme Raporu nun sonunda belirtildiği üzere, üzerinde durulan bu konular markalar ile karşılaştırıldığında yeterli uluslararası korumaya sahip değildir. 19 UDRP korumasından faydalanılabilmesi için Düzenlemede yer alan her üç koşulun da eksiksiz olarak sağlanmış olması gerekir. Bu koşullar Düzenlemenin 4a maddesinde şu şekilde sayılmıştır: (i) İhlale konu olan alan adı, şikayetçinin üzerinde hak sahibi olduğu marka ile aynı veya karışıklığa yol açabilecek denli benzer olmalıdır; ve (ii) İhlale konu olan alan adını fiilen elinde bulunduran kişinin, bu alan adı üzerinde herhangi bir yasal hakkı veya hukuka uygun menfaati bulunmamalıdır; ve (iii) İhlale konu olan alan adı kötü niyetle kaydettirilmiş ve kullanılıyor olması gerekir. 20 Bu çalışma özellikle bu üçüncü kıstas üzerinde yoğunlaşmaktadır. Bu amaçla kötü niyeti 16 Have a Problem? Dispute Resolution Options <http://www. icann.org/en/dispute-resolution/#udrp> (erişim tarihi 23 Haziran 2011). 17 CLARKE, Osborne, A Practical Guide to E-commerce and Internet Law, 1. Basım, ICSA Publishing, 2002, s. 165; RUTTER, s CHICOINE, Caroline G., Domain Name Governance, Lisa E. Cristal and Neal S. Greenfield (eds), Trademark Law and the Internet, 2. Basım, INTA Publication, New York, 2001, s. 35, 36; BET- TINGER, s. 947; LINDSAY, David, International Domain Name Law ICANN and the UDRP, Hart Publishing, 2007, s Second WIPO Internet Domain Name Process, The Recognition of Rights and the Use of Names in the Internet Domain Name System, Report of the Second WIPO Internet Domain Name Process, 2001, process2/report/html/report.html (erişim tarihi 24 Haziran 2011) 20 Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, 1999, Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, (erişim tarihi 27 Haziran 2011).
5 Hacettepe Hukuk Fak. Derg, 2(1) 2012, tanımlayabilmek için, öncelikle alan adlarına dair ihlal ile ne anlatılmak istendiği ortaya konulmalı sonrasında ise kötü niyet durumu ayrıntısı ile analiz edilmelidir. 2) ALAN ADLARI İHLALİ (CYBERSQUATTİNG) İnternetteki hızlı ticarileşmenin sonucu alan adlarına ilişkin ihtilaflar da çok hızlı bir şekilde artmıştır. Bu internette yeni bir kazanç yolunun doğmasına yol açmıştır. Şirketler, saygınlıkları, gelecekteki gelişimleri ve karları açısından alan adlarının ne denli önemli olduğunu anlamakta yavaş kalınca, bazı kişiler bundan faydalanarak popüler alan adlarını kişisel yarar amacıyla asıl hak sahiplerinden önce kaydettirmişlerdir. 21 Alan adı ihlallerinde, bir şirket veya markaya ait olan ismin aynısı ya da bu isme çok benzeyen başka isimler hak sahibi olmayan kişiler tarafından alan adı olarak kaydettirilmektedir. 22 İngilizcede bunu karşılayan cybersquatting kavramı gerçek yaşamda hak sahibi olan kişinin malına haksızca sahip olmak durumuna çok benzer bir şekilde, online ortamda hak sahibi kişinin malına bir başkası tarafından haksızca el konulması anlamında kullanılmaktadır. 23 Alan adlarının orijinal karakterini oluşturan ilk gelen alır ilkesi bu duruma daha elverişli bir ortam oluşturmaktadır. WIPO Raporlarında, alan adlarının hukuka aykırı olarak kaydettirilmesi de aynı anlama gelmektedir. Amerikan Federal hukukunda yer alan Anticybersquatting Consumer Protection Act (ACPA) de bu konu: Bir markanın kötü niyetle, bu markadan kar sağlamak amacıyla alan adı olarak kaydettirilmesi veya kullanılması olarak tanımlanmaktadır. 24 Lindsay e göre, sorunun asıl kaynağı, alan adları sisteminin uzman hukukçular tarafından hazırlanmamış olması sonucu teknolojik konulara yasal konulardan daha fazla değinilmiş, ileride doğabilecek hukuki sorunlar göz ardı edilmiştir CLARKE, s CLARKE, s LIPTON, Jacqueline D., Bad Faith in Cyberspace: Grounding Domain Name Theory in Trademark, Property and Restitution, From the Selected Works of Jacqueline D Lipton, 2009, works.bepress.com/jacqueline_lipton/8 (erişim tarihi 16 Haziran 2011), s LINDSAY, s. 96 [15 U.S.C. 1125(d) ]. 25 LINDSAY, s. 95. Alan adları, internet kullanıcılarına sağladıkları kolaylıktan dolayı yüksek bir ticari değere sahiptirler. Şirketler genellikle şirket isimlerini alan adları olarak kaydettirmektedirler. Bunun sonucu olarak da alan adlarının ilk oluşturulma amacı uzun sayı dizilerinden oluşan internet adreslerini hatırlamayı kolaylaştırmak iken, bu durum marka ve ürünleri tanımlamak şeklinde gelişim göstermiştir. Alan adlarına dair en sık karşılaşılan ihlal türü; bir alan adını çok ucuza kaydettirip, bunu asıl hak sahibine çok yüksek bir kar elde etmek amacıyla satmak olarak ortaya çıkmaktadır. Diğer bir amaç ise; internet kullanıcılarının yanılmasına neden olarak onların asıl markaya ulaşmalarına engel olmaya çalışmak şeklinde görülmektedir. Ayrıca, ihlal sonucu elde edilen hukuka aykırı alan adı, internet kullanıcılarını başka bir internet sitesine yönlendirmek, onların yanlış siteye erişmesine sebebiyet vermek şeklinde de görülebilir. Bu yanlış internet siteleri, gerçek hak sahibinin rakiplerine ait olabileceği gibi, internet suçlarına yol açan siteler ve benzerlerine de ait olabilir. Son zamanlarda görülen başka bir yol ise; kar sağlama amacı güden bazı kullanıcılar kaydettirdikleri alan adlarını pay-per-click siteler haline getirerek reklamlar sayesinde kazanç sağlamaya çalışmalarıdır. Bunun yanı sıra, gerçek hak sahibinin rakipleri markasının itibarına zarar vermeye çalışabilirler. 26 Sayılan bu haller yalnızca en sık karşılaşılan ihlal hallerine ait bazı örneklerdir. İlerleyen bölümlerde benzer durumlar daha detaylı incelenecektir. İhlalin en can alıcı noktalarından biri, söz konusu ihlale yol açan eylemin kötü niyetle gerçekleştirilmiş olmasıdır. Örneğin; bir kişi, tanınmış bir markaya ait alan adını geri satmak veya söz konusu markanın sunduğu hizmete çok benzer bir hizmet sunmak amacıyla kaydettirirse, bu açık bir ihlal halidir; ancak eğer farklı bir 26 LINDSAY, s. 97, 98; RUTTER, s. 440; MOORE, Mairead, Cybersquatting: Prevention Better Than Cure?, 2009, International Journal of Law and Information Technology, Cilt: 17 Sayı: 2, s. 220, 222; GREENFIELD, Neal S., Trademark Dilution, Lisa E. Cristal and Neal. S. Greenfield, Trademark Law and The Internet, INTA Publication, 2. Basım, New York, 2001, s. 232, 234; BETTIN- GER, s. 937; WOODARD, Elizabeth C., The UDRP, ADR, and Arbitration: Using Proven Solutions to Address Perceived Problems with the UDRP, 2009, Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, Sayı: 19 Kitap: 4, s. 1169, 1175; CHAM- RIA, Ravi, Domain Name in Bad Faith or Intent? (erişim tarihi 16 Haziran 2011).
6 72 Zorluoğlu hizmet sunmak amacıyla kaydettirilmişse bu ihlal niteliği taşımayabilir. 27 II. A) KÖTÜ NİYETİN TANIMI Önceki bölümde de belirtildiği üzere, alan adı ihlalinin gerçekleştiğini söyleyebilmek için Düzenleme de yer alan üç şartın da gerçekleşmiş olması gerekir. Öncelikle (1) İhlale konu alan adının gerçek marka ile aynı veya karışıklığa yol açacak denli benzer olması gereklidir. (2) Ayrıca alan adını kaydettiren kişinin bunu yapmakta herhangi bir yasal hakkının ya da menfaatinin olmaması gerekir. (3) Son olarak ihlale konu alan adının kötü niyetle kaydedilmiş ve kullanılmış olması aranmaktadır. Bu son gereklilik, kötü niyetin varlığını kabul edebilmek için aranan unsurların neler olması gerektiği hususunda sürüp giden uzun tartışmalara yol açmıştır. 28 UDRP Düzenlemesi md 4c de hukuka uygun menfaat olarak sınırlı sayı ilkesine tabi olmaksızın üç örnek sayılmıştır. İlk olarak, alan adını kullanmaya başlamadan önce alan adını kaydettirmeye yönelik hukuka uygun niyeti gösterir anlaşmaların yapılmış olması gerekir. Bu kuralın amacı, ihlalde bulunan kişilerin planlanmış eylemlerine engel olmaktır. İkinci olarak, alan adı kaydedilmiş bir marka olmasa dahi başvuranın alan adı ile ilişkisi biliniyor olmalıdır. Son olarak, alan adını elinde bulunduran kişinin kar elde etmek için internet kullanıcılarını kandırmak ya da aldatmak gibi bir amacı olmamalıdır. 29 Bir yargı kararına göre, 12 yaşındaki bir çocuk adını alan adı olarak kaydettirmek istemiş, bunun üzerine ailesi <pokey.org> adını onun için alan adı olarak kaydettirmişlerdir. Çocuğun aile içinde Pokey olarak takma adla adlandırıldığı belirtilmiştir. Bir oyuncak firması bu adın kaydettirilmesinin ihlal olduğu iddiasında bulunmuştur ve bu isimde ürettikleri bir oyuncak olduğundan kendilerinin <pokey.com> ve <pokey.org> adları üzerinde menfaatleri bulunduğunu ileri sürmüşlerdir. Bu istisnai nitelik taşıyan bir davadır, çünkü çocuk internet kullanıcılarından dikkate değer büyük bir destek görmüştür. Kullanımın ticari olmamasını neden göstererek, taraflar konuyu asla mahkemeye taşımamışlardır CHAMRIA; RUTTER, s LINDSAY, s. 109, LINDSAY, s. 113, 114, RHEIN, Eberhard, Reverse domain name hijacking: analysis UDRP Düzenlemesi ne göre ihlalin gerçekleşmesi için hem kaydettirme hem de kullanma kötü niyet ile yapılmalıdır, ancak diğer bazı hukuk sistemleri yalnızca kaydettirmenin kötü niyetle yapılmasını yeterli bulmaktadırlar. UDRP tarafından düzenlenen The Second Staff Report on Implementation Documents da Düzenleme hazırlanırken yer alan VE ifadesinin bir yanlış anlaşılma olup olmadığı tartışılmış ancak Düzenleme de bir hata olmadığı ve olduğu şekliyle korunması gerektiği vurgulanmıştır. UDRP nin kötü niyetin varlığını kabul edebilmek için hem kaydettirmede hem de kullanımda kötü niyet araması doktrin tarafından da tartışılmış ve eleştirilmiştir. Bunun sebebi ise, kötü niyetin varlığını kabul etmek için hem kayıt hem de kullanım esnasında kötü niyetle davranılmış olmanın aranmasının ispat sorunlarına yol açabileceği endişesidir. WIPO kaynaklı bir davaya göre 31, alan adı olarak wallstreetjournaleurope.com kaydettirilmiş ancak site aktif olarak kullanılmamıştır. Hakem heyeti tarafından verilen bazı kararlara göre alan adlarını kaydettirip, herhangi bir hukuka uygun neden olmaksızın onları yalnızca pasif bir şekilde elde tutmak kötü niyetin açık bir göstergesi olabilecekken, hem kayıt hem de kullanımda kötü niyet aramaya yönelik kural sonucu şikâyetçiler iddialarında başarısız olabilirler. 32 Öğretinin önerisine göre, bu şekilde pasif olarak internet sitesi depolamanın önüne geçilebilmesi için kötü niyetin kayıt veya kullanım esnasında doğabileceğinin kabul edilmesi yerinde olacaktır. 33 Kötü niyetin varlığını ispat edebilmek için, kötü niyetin hem kayıt esnasında hem de kullanım sırasında olduğunu kanıtlamak şikâyetçi üzerinde ağır ispat yükü doğurabilir. Örneğin bir WIPO kararına göre, 34 alan adı ilk başta iyi niyet ile kaydettirilmiş ancak sonradan taraflar arasındaki ticari ilişkinin bozulmasıyla kötü niyetle kullanılmıştır. Bu kararda hakemlerden biri olan Donahey, karara bir muhalefet şerhi koymuştur. Davada beand suggestions, 2001, European Intellectual Property Review, s Dow Jones & Company, Inc. Dow Jones LP v The Hephzibah Intro-Net Project Limited [2000] WIPO Case D BETTINGER, s ( dipnot 594). 33 LINDSAY, s A. Nattermann & Cie. GmbH and Sanofi-aventis v. Watson Pharmaceuticals, Inc. [2010] WIPO Case D
7 Hacettepe Hukuk Fak. Derg, 2(1) 2012, lirtildiği üzere; taraflar bir ilacın satışı ve o ilaca ait markanın kullanımı konusunda aralarında anlaşmaya varmışlardır. Dava sırasında kendisinden şikâyetçi olunan taraf, bu anlaşmanın bir gereği olarak ilacın adını alan adı olarak kaydettirmiştir. Taraflar arasındaki iş ilişkisinin sona ermesinden sonra, kendisinden şikâyetçi olunan taraf söz konusu internet sitesinde, ilacın artık şikâyetçi tarafça satılacağını ancak kendilerinin de benzer bir ürünü olduğunu belirterek kullanıcıları kendi internet adreslerine yönlendirmeye çalışmışlardır. Davada şikâyetçi alan adını geri almayı talep ettiğinde, karşı taraf bu alan adını yüksek bir fiyat ile satmak niyetinde olduğunu bildirmiştir. Bu durumdaki asıl sorun hem kayıt hem de kullanım esnasında kötü niyetin varlığını ispat etmekti. Hakem heyeti tarafından verilen karara göre, söz konusu alan adı kötü niyetle kullanılmış olsa da ilk başta kaydedilirken iyi niyetli davranılmıştır. Sonuç olarak iddia kayıt esnasında kötü niyet olmadığından reddedilmiştir. Hakemlerden Donahey karar ile ilgili ihtilafa düşmüş ve kayıt ile kullanım kavramlarının birbirinden ayrı değerlendirilemeyecek, birbirinden ayrılmaz unsurlar olduğunu ve birlikte değerlendirilmeleri gerektiğini belirtmiştir. Bu uzmanın görüşüne göre, başta kayıt iyi niyet ile yapılmış olsa da eğer iyi niyeti ortaya koyan unsurlar ortadan kalkmışsa bu kaydın kötü niyetli olarak değerlendirilmesine yol açabilir. 35 Doktrinde bu tür davalar genel olarak Octogen davaları olarak bilinmektedir. 36 Ne WIPO ne de UDRP kurallarında kötü niyet kavramı açık ve net bir tanıma sahiptir. 37 Bu konudaki tartışmalarda daha çok UDRP nin kötü niyetin varlığını kabul etmek için hem kayıt hem de kullanım esnasında kötü niyet araması eleştirilmektedir; hâlbuki bir çok ülkenin sisteminde yalnızca kayıt veya kullanım sırasında kötü niyetli olunması yeterli sayılmaktadır, ayrıca doktrin ağırlıklı olarak yalnızca birinin varlığının kötü niyete karar vermek için yeterli olması gerektiğini savunmaktadırlar. 35 TAYLOR, David/ SEAGER, Jane, Bad faith registration and use under the UDRP: cumulative... or not?, Globe Business Publishing Ltd, 28Eylül 2010, < (erişim tarihi 07 Temmuz 2011). 36 Octogen Pharmacal Company, Inc. v. Domains By Proxy, Inc. / Rich Sanders and Octogen e-solutions [2009] WIPO Case D HEDLEY, s UDRP sistemi mevcut haliyle şikâyetçinin iddialarını kanıtlamasını zorlaştırmaktadır. Kötü niyetin varlığını kabul etmek için yalnızca kayıt veya kullanımda kötü niyetin varlığı yeterli sayılmalıdır, aksi takdirde A. Nattermann & Cie. GmbH and Sanofiaventis v. Watson Pharmaceuticals, Inc davasında olduğu gibi, kötü niyetin varlığı bariz olsa da şikâyetçi iddiasını ispatta başarısızlığa uğrayabilir. Öğretide üzerinde durulduğu üzere, UDRP nin neden olduğu bu durumun önüne geçebilmek için Düzenleme de yer alan kayıt ve kullanma ifadeleri sürdürme ve yenileme şeklinde değiştirilmelidir. Ayrıca Heyet verdiği kararlarda, alan adı kaydının yenilenmesini yeni bir kayıt gibi görmemektedir. Bunun sonucu olarak da alan adı ilk defa kaydedilirken taraflar iyi niyetli olsalar da zaman için de bu durum değişmiş olabilir, bu halde taraflar alan adı kaydını aslında kötü niyetle yenilemiş olsalar dahi, Heyet bu durumu göz ardı etmekte ve kaydın iyi niyetle yapıldığını, ilk kaydı dikkate aldığını belirtmektedir. 38 Bu durum karşısında, diğer bir yazarın görüşüne göre, şikâyetçi kötü niyetin hem kayıt hem de kullanım esnasında olduğuna dair ispat konusunda risk almak istenmiyorsa, UDRP den farklı bir yasal platformda iddiasını ileri sürmeli ya da alternatif bir çözüm yoluna gitmeye çalışmalıdır. 39 B) KAYIT VE KULLANIMDA KÖTÜ NİYET 1) KAYIT ESNASINDA KÖTÜ NİYET UDRP sistemine göre, kötü niyetin varlığını kabul için kayıt sırasında bunu gösteren bir kasıtlı bir durum, bir niyet olmalıdır. Ayrıca işverenler, işçilerinin kötü niyetle yaptığı alan adı kayıtlarından sorumludurlar. 40 Hakem heyeti tarafından verilen kararlara göre, eğer alan adı kaydedildiği tarihte ilgili olduğu marka kaydedilmemişse, genel olarak kötü niyete ilişkin iddialar başarısızlığa uğramaktadır. Ancak açık bir ihlalin olduğu hallerde kararlarda istisnalar meydana gelebilmektedir. Örneğin, marka kaydedilmemiş olsa dahi eğer herkes tarafından iyi bilinen bir ürün ise veya alan adını 38 RODHAIN, Philippe, UDRP Does Not Apply To Bad Faith Domain Name Renewals: Part I, CircleID, 12 Mart 2003, <http://www. circleid.com/posts/print/udrp_does_not_apply_to_bad_faith_domain_name_renewals_part_i/> 8erişim tarihi 16 Haziran 2011). 39 TAYLOR/ SEAGER 40 BENDER, Amy, Division 3: Bad Faith, 2002, < law.harvard.edu/udrp/opinion/btext.html> (erişim tarihi 5 Temmuz 2011); BETTINGER, s. 1107, 1108