Dolandırıcı kişilerin belirli veri tabanları üzerinden eriştikleri numaralara ulaştıktan sonra kişileri çeşitli bahanelerle arayarak yapılan dolandırıcılığa telefon dolandırıcılığı denilmektedir. Yapılan dolandırıcılık faaliyetleri neticesinde dolandırılan kişiler dolandırıcıların hesaplarına para aktarmakta veya kredi kartı bilgilerini vererek ciddi mağduriyetler yaşamaktadırlar.
Maddi açıdan mağdur olan kişilerin ise mağduriyetlerinin giderilmesi konusunda bankaların sorumlu olup olmayacağı konusunda Yargıtay 11. Hukuk Dairesi emsal bir karara imza atmıştır.
Daire 17.03.2021 tarihinde vermiş olduğu 2019/4714 Esas ve 2021/2525 K. sayılı ilamında “davacının cep telefonuna uzaktan erişim ile SMS yönlendirmesi yapılarak, bankalar tarafından gönderilen ve içerisinde onay şifresi bulunan dinamik şifre SMS’leri kendi telefonlarına yönlendirdikleri ve para transfer işlemleri yapıldığı, internet bankacılığını müşterilerine özendiren davalı bankaların kendisine emanet edilen mevduatı koruma özel yükümlülüğü gereğince; internet bankacılığı işlemlerinde işlem yapanın gerçek müşteri olup olmadığını belirleme yönünde, gelişen dolandırıcılık yöntemlerine karşı, bunları önleyici gerekli altyapının sağlanarak güvenlik önlemlerini almak zorunda olduklarını, bozmadan sonra temin edilen bilgi ve belgelerin sonucu ve kusur oranını değiştirir nitelikte olmadığı, davacının 44.825,00 TL tutarındaki zararından davalı bankaların davacıya karşı müteselsilen sorumlu oldukları gerekçesiyle, davanın kabulüyle 44.825,00 TL’nin 26.08.2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline dair verilen karar davalı Vakıflar Bankası vekili, davalı Yapı ve Kredi Bankası vekili temyiz istemi üzerine Dairemizce onanmıştır.”
şeklinde bir hüküm kurarak; üçüncü kişiler tarafından, bankaların gönderdiği ve içerisinde onay şifresi bulunan dinamik şifre SMS’inin şahısların kendi telefonlarına yönlendirmesi suretiyle, kişilerin mağdur edilmesi halinde, bankaların kişilere dolandırıldıkları tutarı avans faizi ile ödemesi gerektiğini belirtmiştir.
Vekalet Sözleşmesi 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 502. maddesinde, “vekilin vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmış olup, tarafların karşılıklı güvenine dayanan bir sözleşmedir. Vekilin işbu sözleşme gereğince bir özen borcu bulunmaktadır. Vekilin özen borcu, sözleşme ile kendisine yüklenilen işin vekalet eden yararına sonuç doğurmasına gayret göstererek ifa etmesi ve müvekkil açısından zarar doğurabilecek davranışlardan kaçınılmasıdır. TBK’nin 506. maddesine göre de vekilin özen borcunun belirlenmesinde, benzer alanlarda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranışlar esas alınır.
Avukatlık Kanununun 62. Maddesine göre de Avukatın görevini kötüye kullanması durumunda, Türk Ceza Kanununun görevi kötüye kullanmaya ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Lakin avukatın görevini kötüye kullandığına yönelik olarak bir iddia ile avukatı savcılığa şikayet eden kişinin, yapmış olduğu şikayetinin haksız olması durumunda manevi tazminat ödemesi gerektiği Yargıtay Hukuk Kurulu tarafından karara bağlanmıştır.
Buna göre Sayın Kurul 2017/1372 E. ve 2018/1106 K. sayılı kararıyla
...
Uyuşmazlığın çözümüne geçilmeden önce, konuya ilişkin yasal düzenleme ve ilkelerin ortaya konulmasında yarar vardır: 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 24. maddesinde: “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hakimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar yada kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.” hükmü yer almaktadır.
…
Burada kural olarak doğrudan doğruya zarar görme koşulu aranmaktadır. Ancak kişilik değerlerinin kapsam ve çerçevesi, yerleşik değer yargılarına ve yaşam deneyimine bağlı olarak belirlenmelidir. BK’nın 49. maddesi genel bir düzenleme olup, öngördüğü koşullar gerçekleştiğinde, ruhsal uyum dengesi sarsılanın, kişilik değerlerine saldırı nedeniyle manevi tazminat isteyebilmesi olanağı vardır.
Manevi tazminat isteminin temelinde, davalının haksız eylemi yatmaktadır. Bilindiği üzere haksız eylemin unsurları, hukuka aykırı fiil, kusur, zarar ve fiil ile zarar arasında illiyet bağı bulunmasıdır. Davalının avukatı olan davacının, açtığı işe iade davasının davalı lehine sonuçlanmasından sonra, açılacak tam yargı davası için davalının başka avukata vekâletname vereceğini söyleyerek davacıya vekâlet ilişkisinin sona erdiğine ve davacıyı ibra ettiğine dair imzalı bir yazı verdiği, ancak davacının yanında sigortalı olarak çalışan avukatın ibranameyi fark etmeyerek davalı hakkındaki tam yargı davasını da diğer davalarla birlikte açtığı, durumu fark eden davacının davanın hataen açıldığını belgelemek istediği ancak bu sırada ibranameyi kaybettiği, bunun üzerine davalı tarafından davacıya noter aracılığıyla bir ihtarname gönderilerek mesleğinin gerektirdiği hassasiyeti göstermediği iddiasıyla 6.000,00 TL ödemediği takdirde davacı hakkında yasal yollara gideceğini, İstanbul Barosuna ve Cumhuriyet Savcılığına şikâyette bulunacağını bildirdiği, davacının herhangi bir ödeme yapmaması üzerine davalının İstanbul Barosuna ve Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyet dilekçesi verdiği, ayrıca Kadıköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde maddi – manevi tazminat istemiyle dava açtığı, davacı hakkında görevi ihmal suçundan açılan kamu davasında yargılama yapıldığı sırada davacının ibranameyi bir başka dosya içinde bularak mahkemeye sunduğu, davalının mahkemedeki beyanında ibranamenin altındaki imzanın kendisine ait olmadığını belirterek imza inkârında bulunduğu, Ağır Ceza Mahkemesince yaptırılan imza incelemesi sonucu ibranamedeki imzanın davalıya ait olduğunun belirlendiği, bunun üzerine davacının beraatine karar verildiği, beraat kararı ile birlikte davalı hakkında suç duyurusunda bulunulduğu, açılan kamu davasının yargılaması sonucu davalının iftira suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, ancak temyiz aşamasında zamanaşımına uğradığı, davacı hakkında Baro Yönetim Kurulunca yapılan disiplin soruşturmasında ceza yargılamasının sonucunun beklendiği, davacının yıllarca İstanbul Barosu kayıtlarında şikâyet edilen avukatlar arasında yer aldığı anlaşılmaktadır.
…
Eldeki davada, davalının vekâlet ilişkisinin sona erdiğine ve davacıyı ibra ettiğine dair imzalı bir yazı vermiş olmasına rağmen, davacının ibranameyi kaybetmesi üzerine davacı hakkında gerek Cumhuriyet Savcılığına, gerek İstanbul Barosuna şikâyet dilekçeleri vermek, gerekse hukuk mahkemesinde tazminat talebiyle dava açmak suretiyle hak arama özgürlüğünün kötüye kullanıldığı, Anayasal şikâyet hakkının sınırlarının aşıldığı ve böylece davacının kişilik haklarına saldırıda bulunduğu hususunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bunun yanında davacı lehine hükmedilen manevi tazminat miktarına da bakıldığında olay tarihi, taraflar arasındaki olayların gelişim şekli, hakkındaki şikâyetler üzerine soruşturma ve dava sürecinde davacı tarafından yaşanan üzüntü ve endişe, mesleki ve kişisel itibar kaybı ile tarafların ekonomik ve sosyal durumları dikkate alındığında, hükmedilen manevi tazminatın miktarı makul olup, objektif ölçülere göre takdir edildiği ve fazla olmadığı kanaatine varılmıştır.
şeklindeki hüküm kurarak bu konuyu açıklamıştır.
Türk Medeni Kanunun Maddi ve Manevi Tazminat Başlığı Altında düzenlenen 174. maddesi gereğince boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan tarafın, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebileceği düzenlenmiştir.
Bu bakımdan da tek tek bakılacak olunursa, bir boşanma davasında tazminata hükmedilebilmesi için tazminatı talep edecek kişinin
- Kişilik Haklarına Bir Saldırı Olması
- Manevi Bir Zararının Doğması
- Kusursuz Olması veya Diğer Eşe Göre Daha Az Kusurlu Olması
gerekmektedir. Bunun yanında manevi tazminat talep edilebilmesi için tazminat talep edilecek kişinin kusurlu bir hareketinin bulunması da gerekmektedir.
Manevi tazminat tutarını belirlenmesi ise hukukumuzda tartışılan bir konudur. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2021/809 E., 2021/1996 K. sayılı kararıyla “Boşanmada manevi tazminatın amacı, boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan tarafın, bozulan ruhsal dengesini telafi etmek, manevi değerlerindeki eksilmeyi karşılamaktır. Bir tarafın zenginleşmesine yol açacak sonuçlar doğurur miktarda manevi tazminat takdiri, müesseseyi amacından saptırır.” şeklinde hüküm kurarak, dava sonucunda hükmedilecek manevi tazminat miktarının talep edenin zenginleşmesine yol açmayacak kadar olabileceğini belirtmiştir.
Muhattabın Bilinen En Son Bilinen Adresine Mernis Şerhi Verilerek Tebligat Kanununun 21/2. Maddesi Uyarınca Doğrudan Tebligat Çıkartılması Muhtara Tebliğ İçin Yeterlidir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu 20.11.2020 Tarihinde yapmış olduğu Büyük Genel Kurulunda, muhatabın bilinen en son adresine çıkartılan tebligatın iade edilmesi ve adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresinin bu adresten farklı olması halinde; adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine “Mernis Adresi” şerhi verilerek Tebligat Kanunun 21/2. maddesi uyarınca doğrudan tebligat çıkartılmasının yeterli olup olmadığı, öncelikle bu adrese normal bir tebligat çıkartılmasının gerekip gerekmediğine ilişkin bir karara varmıştır.
Buna göre Kurul vermiş olduğu 2019/2 E. ve 2020/3 K. sayılı kararıyla ” Muhataba iradesi hilafına, bir başka yerde yapılan her tebligatın sonuçlanmasını, yine ve ancak muhatabın kabulüne bağlanmıştır. Kazai merciler bakımından bildirilen adresin aynı zamanda bilinen adres olup olmadığının denetlenmesi ve bilinen adresin dışında başkaca bir adresin bildirildiği durumlarda ise buna itibar edilmeyip öncelikle bilinen /muhatapça bildirilen adresin esas alınması gerekmektedir. Dolayısıyla bilinen en son adresin tespitinde muhatabın bildirdiği adres önceliklidir.
…
Tebligat Kanununun 10. Maddesinin 2. fıkrası “… Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması halinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat bu adrese yapılır…” şeklindedir.
…
Kanun koyucu bilinen en son adres ile mernis adresinin aynı olması halini ayrıca düzenlememiş ise de bu durumla ilgili bir içtihat aykırılığı bulunmamaktadır. İçtihadı birleştirmenin konusu, muhatabın bilinen en son adresi ile adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresinin farklı olması durumuna ilişkindir.
…
Tebligatın muhatabın bilinen en son adresine yapılması ve böylece muhataba ulaşılması amaç olmakla birlikte bu konudaki zorluklar dolayısıyla kanun koyucu bir varsayım olarak adres kayıt sisteminde kayıtlı yerleşim yeri adresini bilinen en son adres olarak kabul etmiş ve kişilere bir yükümlülük getirmiştir.
…
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında mernis adresine Tebligat Kanununun 21. maddesinin 2. fıkrasına göre yapılması şerhini içeren tebligatlarda uygulamada bir kısım posta memurlarının gösterilen adrese gidip kapıyı çalmadan tebligatı doğrudan ilgili mahalle muhtarına bıraktığı, bu nedenle muhatapların tebligattan haberi olmadığı hususu tartışma ve değerlendirme konusu olmuştur.
Öncelikle belirtmek gerekir ki Tebligat Kanununun 21. maddesinin 2. fıkrasına göre yapılacak tebligatlarda posta memurunun tebligat zarfında gösterilen mernis adresindeki kapıyı çalmadan tebligat evrakını muhtara bırakarak ihbarnameyi kapıya yapıştıracağı yönünde Kanun ve Yönetmelikte bir düzenleme bulunmamaktadır. Belirtilen maddenin başlığı “… tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina…” şeklinde olup, posta memuru gösterilen adresteki kapıya gitmeden tebliğ imkânsızlığını saptayamaz. Yine Yönetmeliğin 31. maddesinin başlığı “… adres kayıt sistemindeki adreste bulunamama halinde yapılacak işlem…” şeklinde olup, posta memurunun adres kayıt sistemindeki adrese gideceği ve muhatabın gösterilen adreste hiç oturmamış veya sürekli olarak ayrılmış olması halinde aynı maddenin 2. fıkrasına göre işlem yapması gerektiği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Nitekim bu husus Tebligat Kanununun 21/2. maddesinde de belirtilmiştir. Bu nedenle yasal düzenlemelere aykırı olarak Tebligat Kanununun 21/2. maddesine göre yapılması şerhini içeren tebligatlarda uygulamada bir kısım posta memurlarının tebligat zarfında gösterilen adrese gidip kapıyı çalmadan tebligatı doğrudan ilgili mahalle muhtarına bıraktıkları gerekçesiyle muhatabın adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine öncelikle normal bir tebligat çıkartılması suretiyle üç aşamalı tebligat yönteminin uygulanması gerektiği görüşü usul ve yasaya aykırıdır.
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında tartışılan konulardan bir diğeri ise muhatabın bilinen adresine çıkarılan tebligatın (bila) tebliğ edilemeden iadesi durumunda adil yargılanma hakkı ile hukuki dinlenilme hakkının gereği olarak Tebligat Kanunu’nun 21, maddesinin 2. fıkrasına göre tebliğden önce mernis adresine normal yoldan tebligat çıkarılması suretiyle bilgilendirme hakkının sağlanması gerektiği hususudur.
Kanun ve Yönetmeliğin amacı tebligatın muhatabına en kısa zamanda ulaşması, konusu ile ilgili olan kişilerin bilgilendirilmesi ve bu hususların belgeye bağlanmasıdır. Hal böyle olunca, Kanun ve Yönetmelik hükümlerinin en ufak ayrıntılarına kadar uygulanması zorunludur. Tebligat Kanunu ile Yönetmelikte öngörülen şekilde işlem yapılmış olmadıkça tebliğ memuru tarafından yapılan yazılı beyan onun mücerret sözünden ibaret kalır ve dolayısıyla belgelendirilmiş sayılmaz. Kanun ve Yönetmelikte yer almayan bir usulle de tebligat yapılamaz Nitekim, Kanunun ve Yönetmeliğin belirlediği şekilde yapılmamış ve belgelendirilmemiş olan tebligatların geçerli olmayacağı yerleşik yargısal içtihatlarda da açıkça vurgulanmıştır. Kanunda belirtilen usulle tebligat yapılması hukuki dinlenilme hakkının da gereğidir.
Önemle belirtmek gerekir ki hukuki dinlenilme hakkı Tebligat Kanunu hükümlerine uygun biçimde haber vermeyi gerektirir. Tebliğ ile kendisine tebligat yapılan kimse açılan davadan zamanında ve tam olarak, eksiksiz haberdar olmalıdır. Eğer tebligat yasaya aykırı yapılmışsa, hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilmiştir. Açılmış olan dava ve bu davada ileri sürülen iddia ve savunmalar hakkında bilgi verme genel olarak tebligat biçiminde yapıldığından ilgililerin adreslerinin bilinmesi ve tebligatın ilgilinin doğru adresine yapılmasının çok büyük önemi vardır. Tebligat ilgilinin bilinen en son adresine yapılacaktır (Tebligat K. m.10). Kendisine usulüne uygun tebligat yapıldıktan sonra ilgili adresini değiştirirse, yeni adresini tebligat yaptırmış olan mercie bildirmelidir. Bundan sonraki tebligatlar bu yeni adrese yapılacaktır. Aksi takdirde, yeni adresi tebliğ memuru tarafından da belirlenemez ise, bu tebligatın nasıl yapılacağı Tebligat Kanunu’nun 35. maddesinde gösterilmiştir. Bu işlemlerin eksik yapılmış olması da tebligatın usulüne uygun yapılmaması ve dolayısıyla hukuki dinlenilme hakkının ihlâli sonucunu doğuracaktır. Ancak usulsüz tebliğe rağmen ilgili tebligattan haberdar olmuşsa, bu durumda hukuki dinlenilme hakkının ihlali de söz konusu olmayacaktır. Tebligat Kanunu’nun 28. maddesine göre. adresi meçhul olanlara tebligat ilânen yapılır. Adresi bilinemeyen ve tüm araştırmalara rağmen bulunamayan kişilere karşı son çare olarak ilânen tebligat yapılır. Tebligat Kanunu’ndaki koşullara uygun olması şartıyla, ilânen tebligat hukuki dinlenilme hakkının bir ihlâli değildir .Yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere muhatabın bilinen en son adresine çıkartılan tebligatın iade edilmesi ve adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresinin bu adresten farklı olması hâlinde; adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine “Mernis adresi” şerhi verilerek Tebligat Kanunu’nun 21/2. maddesi uyarınca doğrudan tebligat çıkarılması Tebligat Kanunu ile Yönetmelikteki koşullara uygun olduğundan hukuki dinlenilme hakkının bir ihlâli değildir.
…
Adil yargılanma hakkı hukuki dinlenilme hakkı gerekçe gösterilerek Tebligat Kanunu’nun 21. maddesinin 2. fıkrasına göre tebligat yapılmasının bir koşulu olarak mernis adresine normal tebligat gönderilmesi gerektiği görüşü, Kanunda belirtilmeyen bir şekilde tebligat yapılması sonucunu doğurur. Yönetmeliğin 16. maddesinin 2. fıkrası, 30. maddesinin 1. fıkrası, 31. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi 6099 sayılı Kanun’un genel gerekçesi ve Tebligat Kanunu’nun 10 ve 21. maddeleri ilgili değişikliklere ilişkin 6099 sayılı Kanun gerekçesinde mernis adresinin bilinen en son adres olarak belirtilip bu nedenle başkaca adres araştırması yapılamayacağı emredici bir hüküm olarak ortaya konulmuşken, muhatabın bilinen adresine çıkarılan tebligatın (bila) tebliğ edilemeden iadesi durumunda mernis adresine önce normal tebligat çıkarılması, Yönetmeliğin 30. maddesine göre tebliğ memurunun adres araştırması yapması ve tespit edilen başka adresine tebliğ evrakının gönderilmesi sonucunu doğurur ki bu durum Kanunun açık hükmüne aykırıdır. Adres kayıt sistemindeki adresi kabul etmek hem fiili hem de kanunî bir zorunluluktur. Kanunda belirtilen mernis adresinin Tebligat Kanunu’nun 10. maddesinin 2. fıkrası ile 21. maddesinin 2. fıkrasına göre muhatabın bilinen en son adres olduğu varsayımı hiçbir gerekçe ile çürütülmemeli ve Kanunda varsayıma her durumda üstünlük tanınmalıdır. Tebligat Kanunu’nda değişiklik yapan 6099 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde de kanuni düzenlemelerin yapılmasında adil yargılanma hakkı ve onun devamı niteliğindeki hukuki dinlenilme hakkı ile yargılamanın makul sürede bitirilmesi arasındaki hassas dengenin gözetildiği vurgulanmıştır. Bu nedenlerle hukuki dinlenilme hakkının makul sürede yargılanma hakkına göre daha üstün olduğundan bahisle muhatabın bilinen adresine çıkarılan tebligatın (bila) tebliğ edilemeden iadesi durumunda Tebligat Kanunu’nun 21. maddesinin 2. fıkrasına göre tebliğden önce mernis adresine normal yoldan tebligat çıkarılması kanun koyucunun iradesine aykırıdır. Aksinin kabulde kanun koyucunun Tebligat Kanunu’nun 10. maddesinin 2. fıkrasında öngördüğü adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresinin muhatabın bilinen en son adresi olduğu varsayımının içtihat yolu ile aşılması anlamına gelir.
Hal böyle olunca muhatabın bilinen en son adresine çıkartılan tebligatın iade edilmesi ve adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresinin bu adresten farklı olması hâlinde: adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine “Mernis adresi” şerhi verilerek Tebligat Kanunu’nun 21/2. maddesi uyarınca doğrudan tebligat çıkartılmasının yeterli olduğu, öncelikle bu adrese normal bir tebligat çıkartılmasının gerekmediği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
SONUÇ:
Muhatabın bilinen en son adresine çıkartılan tebligatın iade edilmesi ve adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri bu adresten farklı olması halinde; adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine “Mernis Adresi” şerhi verilerek Tebligat Kanununun 21/2. maddesi uyarınca doğrudan tebligat çıkartılmasının yeterli olduğuna, öncelikle bu adrese normal bir tebligat çıkartılmasının gerekmediğine dair, 20.11.2020 tarihinde yapılan görüşmede oy çokluğu ile karar verilmiştir.”
Kapalı Alanlarda Arama Yapılabilmesi İçin İhtiyar Heyetinden veya Komşulardan İki Kişi Bulundurulması Gerekmektedir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunun 119.maddesi kişilerin konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile yapılabileceğini belirtmiştir. Bu maddenin 4. fıkrası da Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmesi için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulunması gerektiğini hüküm altına almıştır.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi de 2018/5887 E. ve 2020/3545 K. sayılı kararıyla “… CMK’nın 119. maddenin 4. fıkrasında, “Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.” şeklinde düzenleme bulunduğu, sanığın savunmalarında bu kapsamda itirazlarını ileri sürdüğü, dolayısıyla arama sırasında ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından bir kişinin eksik bulundurulmuş olmasının kanuna aykırılık teşkil ettiği, delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olduğu, bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde hem “suçun maddî konusu” hem de “suçun delili” olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamayacağı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/05/2015 tarih 2013/464 esas 2015/132 karar sayılı kararında belirtildiği üzere dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda ise sanığın mahkûmiyetine yeterli her tülü şüpheden uzak, kesin başkaca delil de bulunmadığı gözetilmeden sanığın atılı suçtan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 27/09/2018 tarih 2018/2232 esas ve 2018/1258 karar sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan , 5271 Sayılı CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA” şeklinde karar vererek Savcı hazır olmaksızın kolluk tarafından kapalı alan aramalarında ihtiyar heyetinden veya komşulardan 2 kişinin arama mahallinde bulundurulmaması durumunda, arama sırasında elde edilen delillerin hukuka aykırı olarak sayılacağını ve hükme esas alınamayacağını belirtmiştir.
Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik ile işverenin kreş açma yükümlülüğü düzenlemiştir. Yönetmeliğin 15. maddesine göre;
“Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 100-150 kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, bir yaşından küçük çocukların bırakılması ve bakılması ve emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine en çok 250 metre uzaklıkta bir emzirme odasının kurulması zorunludur.
Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 150 den çok kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması ve bakılması, emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın bir yurdun kurulması zorunludur. Yurt açma yükümlülüğünde olan işverenler yurt içinde anaokulu da açmak zorundadırlar. Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksa işveren taşıt sağlamakla yükümlüdür.
İşverenler, ortaklaşa oda ve yurt kurabilecekleri gibi, oda ve yurt açma yükümlülüğünü, bu Yönetmelikte öngörülen nitelikleri taşıyan yurtlarla yapacakları anlaşmalarla da yerine getirebilirler.
Oda ve yurt açma yükümlülüğünün belirlenmesinde, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerindeki kadın işçilerin toplam sayısı dikkate alınır.”
Yönetmelik hükmünden anlaşıldığı üzere; 150’den çok kadın çalışanı olan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması için bir kreş kurulması ya da bu yükümlülüğü yerine getirecek bir hizmetin satın alınması zorunludur.
İşveren kreş açma zorunluluğunu yerine getirmemiş ise, kadın işçiler bu yükümlülüğün yerine getirilmesini işverenlerinden isteyebileceklerdir. Ancak bu talebe rağmen işveren bu yükümlülüğünü yerine getirmemekte ısrar etmekte ise de kadın işçi, iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir. İş sözleşmesini haklı nedenle fesheden kadın işçi doğmuş ve doğacak tüm işçilik alacaklarını tahsil yoluna gidebilecektir.
Bu konuda Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2015/5175 E. 2016/19971 K. sayılı ve 14.11.2016 tarihli kararında; “ 4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinde işçinin haklı fesih halleri düzenlenirken (II) bendinin (f) alt bendinde son cümle olarak “yahut çalışma şartları uygulanmazsa” şeklinde ifadeye yer verilerek, çalışma koşullarının uygulanmaması durumu işçinin haklı fesih nedenleri arasında yerini almıştır.
Anayasa, yasa, tüzük ve yönetmelikler, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri, işyeri personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklarla, işyeri uygulamalarının çalışma yaşamına etkileri sonucu her bir iş ilişkisinde çalışma koşulları meydana gelir.
14.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 25522 sayılı Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’in
15.maddesine göre, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerinde, yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, toplam 150’den çok kadın çalışanı olması halinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın belirli şartları taşıyan bir yurdun kurulması zorunludur.
Somut uyuşmazlıkta, davacı doğumdan sonra işe başlamadan önce gönderdiği ihtarname ile davalı işverene bu yükümlülüğünün gereği işyerinde kreş açılması gerektiği aksi takdirde iş sözleşmesini feshedeceği ihtarında bulunmuş, davalı işveren ise böyle bir yükümlülüğün bulunmadığını, davacının ihtarnamesinin istifa beyanı olarak kabul edileceğini bildirmiştir. Davacının izninin bittiği ve işe başlaması gereken 01/08/2012 tarihinde işe başlamak istediği, işverenin davacıyı istifa ettiği gerekçesiyle işe başlatmadığı davacı tanığının ifadesinden anlaşılmaktadır.
Yönetmelikteki düzenleme gereği işverenin kreş açma zorunluluğu bulunmakta olup, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen işveren karşısında işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı bulunmaktadır.” şeklinde bir hüküm kurarak, işyerinde kreş olmadığı için istifa eden kadın personelin, kıdem ve ihbar tazminatı alabileceğine hükmetmiştir.
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hükmün Kapsamı” Başlıklı 297. maddesi ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 34. maddesi, Anayasanın 141. maddesinde de belirtilen şekilde mahkemeler tarafından verilmesi gereken kararların gerekçeli olması gerektiğini belirtmiştir.
Gerekçeli kararlar da ise tarafların tüm iddialarının gerekçelendirilerek irdelenmesi gerekip gerekmediği ise Anayasa Mahkemesinin 28.01.2021 tarihinde vermiş olduğu 2018/12600 Başvuru Numaralı kararında açıklanmıştır.
Anayasa Mahkemesi ilgili kararında “Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkından açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa’nın 36. maddesine “adil yargılanma” ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğunu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi birçok kararında vurgulamıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul edilmesi gerekir.
Anayasa’nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi gereği, anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkının değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulmalıdır.
Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Bu hak, tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve demokratik bir toplumda kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gereklidir.
Mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Ancak derece mahkemeleri, kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilse de davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğu gerekçeli karardan anlaşılmalıdır.
Kanun yolu incelemesi yapan mercinin yargılamayı yapan mahkemeyle aynı sonuca ulaşması ve bunu aynı gerekçeyi kullanarak veya atıfla kararına yansıtması kararın gerekçelendirilmiş olması bakımından yeterlidir.
Bir davada tarafların -hukuk düzenince- hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri için usulüne uygun şekilde oluşturulmuş, hükmün içerik ve kapsamı ile bu hükme varılırken mahkemenin neleri dikkate aldığı ya da almadığını gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması gerekçeli karar hakkı yönünden zorunludur.”
şeklinde karar vererek mahkemelerin başvurucunun tüm iddialarını gerekçelendirmek zorunda olmamakla birlikte, sonuca etkili olan temel iddiaları yanıtsız ve değerlendirme dışı bırakamayacağını belirtmiştir.
,
Anayasanın 10. Maddesinde Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu ve Kadınların ve erkeklerin eşit haklara sahip olacağı düzenlenmiştir. Bunun yanında Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.
4587 Sayılı İş Kanunun 5. Maddesi ise İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, egemenlik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle dayalı ayrım yapılamayacağını belirtmiştir. Bunun yanında ayrıca aynı madde de işverenin, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartların oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapılamayacağını hüküm altına almıştır.
Bu bakımdan da aynı işi yapan farklı cinsiyetteki işçilerin, işyerinde işveren tarafından farklı muameleye tutulması, ya da bir işçiyle iş sözleşmesinin yapılmasında veya sona erdirilmesinde cinsiyete dayanan ayrımcılığın yapılması hem Anayasa’nın, hem de İş Kanunun emredici hükümlerine aykırılık taşımaktadır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi işverenin işçilerine eşit davranma borcu altında uyması gereken konularda emsal bir karara imza atmıştır. Daire söz konusu 15.05.2019 tarihinde verdiği 2016/1423 E. ve 2019/11167 K. sayılı kararıyla “Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
4857 Sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).
İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).
4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
Yasanın 5. maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde davacının işten haksız olarak çıkarıldığı, feshin gerçek nedeninin davacının hamileliği olduğu ve bu nedenle ayrımcılığa uğradığı iddia edilerek 4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir.
Dosya içeriği ve mail yazışmalarına göre, davacı işçinin işyerinde olumsuzluklara neden olan bir çalışmasının bulunmadığı, aksine yaptığı çalışmaların yöneticisi tarafından takdir edildiği, davacının 04.07.2014 tarihli hastane yazısı ile hamileliğini davalı işverenliğe bildirdiği, ardından davacının yöneticisi tarafından işyeri insan kaynakları müdürlüğüne yazılan 05.07.2014 tarihli yazıda, davacıdan verim alınamadığı gerekçesiyle kendisiyle çalışmak istenmediğinin bildirildiği, bunun üzerine işverence iş sözleşmesinin 07.07.2014 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır.”
Dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacının hamileliği nedeniyle ayrımcılık yapılarak iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmakta olup, ayrımcılık tazminatının koşulları oluşmuştur. Davalı işveren ise 4857 Sayılı Kanun’un 5. maddesinin son fıkrasına göre bir ihlalin mevcut olmadığını kanıtlayamamıştır. Mahkemece davacının çalışma süresi de dikkate alınarak, anlan yasanın 5. maddesi kapsamında ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerekirken tazminat talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır.”
şeklinde hüküm kurarak işyerinde hangi sebeple olursa olsun (biyolojik sebepler ve işin niteliğinden kaynaklanan sebepler hariç) ayrımcılık yapılamayacağını, aksi halde işverenin ayrımcılık tazminatına mahkum edileceğini belirtmiştir.
Müdafinin Müvekkili Adına HAGB’yi Kabul Etmemesi Ancak Vekaletnamede Özel Yetki Bulunuyorsa Mümkündür.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 231. Maddesi Hükmün Açıklanması Müessesesini Düzenlemekte olup, ilgili maddenin 5. Fıkrası “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.” HAGB’nin tanımı yapmakta, 6. fıkrası ise hangi durumlarda HAGB’nin sanığa uygulanabileceğini belirtmiştir. Sanığın kendisine uygulanacak HAGB’yi kabul etmemesi ise HAGB müessesini ortadan kaldırmakta, mahkemenin sanık hakkında hüküm kurmasını gerekmektedir.
HAGB uygulanmasını kabul etmemek ise kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 22.10.2019 tarihinde vermiş olduğu 2015/12-225 E. ve 2019/616 K. sayılı kararıyla “Sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair beyanı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı bir hak ve yetkidir. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma ve şikâyetten vazgeçme gibi bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Ancak, Yargıtay’ın yerleşmiş uygulamalarına göre, vekil aracılığıyla kullanılabilen şahsa sıkı sıkıya bağlı haklar ancak vekâletnamede bu hususta özel bir yetkinin bulunması hâlinde vekil tarafından kullanılabilir. Bu hakların vekil aracılığı ile kullanıldığı hâllerde ya bu hususta avukata verilmiş özel bir yetki bulunmalı ya da bu yetki bulunmaksızın avukat tarafından gerçekleştirilen işleme hak sahibi sonradan izin vermelidir.” şeklinde hüküm kurarak, sanık müdafinin ancak kendisine vekaletnamede bu konuda özel bir yetki verilmesi durumunda müvekkili adına HAGB’yi kabul edemeyeceğine hükmetmiştir.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin kapatılması sonrasında Başkan ve Üyelerinin Yargıtay 9.Hukuk Dairesinde görevlendirilmesi üzerine her iki Daire kararlarında uyuşmazlık konusu hususlar görüşülmüş ve uygulamanın aşağıdaki gibi birleştirilmesine karar verilmiştir.
1.Hafta tatili günü olarak kararlaştırılan Cumartesi gününün yıllık izin hesabında değerlendirilmesi:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 46 ve 63. maddelerine göre hafta tatili haftalık 45 saatlik çalışmadan sonraki 24 saatlik bir gündür. Bu nedenle kural olarak Cumartesi işgünüdür. Akdi tatil günü olarak Cumartesi günleri yıllık izin süresine eklenmez. Başka bir anlatımla, Cumartesi günleri akdi tatil günü olarak işçi çalışmadığı takdirde yıllık ücretli izin süresine ilişkin hesapta hafta tatili olarak değerlendirilemez.
Cumartesi günü hafta tatili olarak da kararlaştırılabilir.Bireysel veya toplu iş sözleşmeleriyle Cumartesi ve Pazar günleri hafta tatili günü olarak belirlenmişse, İş Kanunu’nun 56/5. maddesi gereği her iki gün yıllık izin sürelerinden sayılmaz. Başka bir anlatımla yıllık izin kullanma dönemi içindeki Cumartesi ve Pazar günleri kullanılan izin süresinden düşülür. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesinde hafta tatiline eklenen bu Cumartesi gününün yıllık izin hesabında iş günü olarak sayılacağı veya izin süresinden düşülmeyeceği şeklinde açık bir kural mevcutsa, bu hüküm geçerli sayılmalı ve İş Kanunu’nun 56/5. maddesi gereği sadece yıllık izne rastlayan Pazar günleri izin süresinden düşülmelidir.
2.İmzasız ve fazla çalışma tahakkukunu içeren bordronun aksinin her türlü delille ispatı:
Fazla çalışma ücreti ile hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti tahakkuklarını içeren ve işçinin imzasını taşımayan bordronun aksi işçi tarafından tanık beyanı dahil her türlü delille ispat edilebilir. Bu durumda yapılan ödemeler hesaplamadan mahsup edilir.
3.Fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının ispatında husumetli tanık beyanlarının değerlendirilmesi:
Çalışma sürelerinin ispatı noktasında işverene karşı dava açan tanıkların beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekir. Fazla çalışma, hafta ve genel tatili alacaklarının ispatında salt husumetli tanık beyanlarıyla sonuca gidilemez. Bununla birlikte yan delil ya da olgularla desteklenen husumetli tanık beyanlarına itibar edilmelidir. Bu çerçevede; işin ve işyerinin özellikleri, davalı tanıklarının anlatımları, iş müfettişinin düzenlediği tutanak veya raporlar ve aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak söz konusu alacakların varlığına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararları gibi hususlar yan delil ya da olgular olarak değerlendirilebilir.
4.Hafta tatilinin toplu kullandırılmasında hafta tatili alacağının hesaplanması:
Uygulamada genellikle işçinin yerleşim yerinin uzağında bir işyerinde çalışması halinde hafta tatilinin ay içinde toplu olarak kullandırıldığı bilinmektedir. Bu tür bir uygulama için işçinin rızası alınmış olsa bile hafta tatilinin usulüne uygun kullandırıldığından söz edilemez. Başka bir anlatımla hafta tatilinin toplu olarak kullandırılması haftalık dinlenme hakkının özüne aykırı olup, işçinin rızası sonucu değiştirmez.
Hafta tatilinin ay içinde toplu olarak kullandırılması halinde sadece bir hafta tatilinin usulüne uygun kullandırıldığı kabul edilebilir. Örneğin, yerleşim yeri uzağında olan bir şantiyede çalışan işçiye hafta tatili ayda dört gün toplu olarak kullandırıldığında ilk izin günü, çalışılan son haftanın dinlenme hakkı yerine geçecek, diğer üç gün hafta tatili kullanma anlamında değerlendirilmeyecektir. Usulüne uygun kullandırılmadığı kabul edilen hafta tatillerinde yapılan çalışma karşılığı ücretin %50 zamlı olarak hesaplanması gerekir. Bununla birlikte, işyerinin konumu ve işçinin isteğiyle gerçekleşen böyle bir uygulamada, hafta tatili olarak değerlendirilmeyen süreler için ödenen ücretin mahsup edilmesi hakkaniyete uygun düşer.
5.Uzun süre yıllık ücretli izin kullandırılmadığı iddialarında hâkimin aydınlatma ödevi kapsamında davacı asilin dinlenmesinin gerekip gerekmediği:
İşçinin uzun süre yıllık izin kullandırılmadığı iddiaları karşısında 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 31.maddesinde öngörülen davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde hâkimin davacı işçiyi bizzat dinleyerek çalışma ve dinlenme süreleri konusunu açıklığa kavuşturması gerekir. Dairemizce uzun süre kavramı beş yıl ve daha fazla süre olarak değerlendirilmiş olup, kullandırılmadığı iddia edilen izin süresinin toplamda beş yıllık veya daha fazla olması halinde anılan hüküm çerçevesinde uygulama yapılmalıdır.
6.Yurt dışında işçi çalıştırılması halinde husumet sorunu:
Türk uyruklu kişilerin yabancı ülkelerde o ülke vatandaşları ya da şirketleriyle birlikte kurdukları şirketler aracılığıyla aldıkları işler kapsamında çalıştırdıkları Türk işçilerinin alacaklarından yabancı kişinin şirketteki pay durumuna göre Türk firmasının sorumluluğu irdelenmelidir. Yabancı kişinin ortaklığı gerçek bir ortaklık olmayıp, o ülkede iş yapabilmek amacıyla salt bir formalitenin yerine getirilmesinden ibaret olduğunda, işçilik alacaklarına karşı tüzel kişilik perdesinin arkasına sığınmak hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilir. Bu durumda Türk firmasının sorumluluğu söz konusu olur.
7.Gerekçesiz temyiz dilekçesi verilmesi halinde temyiz incelemesinin kapsamı:
Bölge adliye mahkemesi ya da ilke derece mahkemesi kararının gerekçesiz temyiz dilekçesi ile temyiz edilmesi halinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 33.maddesinde belirtilen “Hâkim, Türk hukukunu resen uygular” hükmü ve aynı hükme paralel düzenlendiği anlaşılan 369. maddenin 1. fıkrası uyarınca, kanunun açık hükmüne aykırı görülen hususlar çerçevesinde temyiz incelemesi yapılır. Bunun gibi, gerekçesiz temyiz dilekçesi niteliğindeki süre tutum dilekçesi verildikten sonra gerekçeli mahkeme kararının tebliğinden itibaren iki haftalık temyiz süresi geçirilerek verilen gerekçeli temyiz dilekçeleri de “kanun açık hükümlerine aykırılık” kapsamında incelenir.
8. Davacının somutlaştırma yükünü yerine getirmemesi ve dava dilekçesinde kıdem tazminatı hesabında dikkate alınacak hesaplama unsurları hakkında bir iddiada bulunmaması halinde tanık anlatımlarında geçen unsurların dikkate alınıp alınmayacağı:
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 119.maddesine göre, davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıalarını sıra numarası altında açık özetlerini dava dilekçesinde belirtmesi gerekir. İhbar ve kıdem tazminatı hesabına esas giydirilmiş ücret bakımından davacının dava dilekçesinde somutlaştırma yükümünü yerine getirmemesi halinde ücrete ilaveten işçiye sağlanan para veya para ile ölçülmesi mümkün akdi menfaatlerin, salt davacı tanıklarının beyanları esas alınarak tazminata esas ücrete eklenmesi mümkün değildir.
Kanundan doğan menfaatler ile işveren tarafından düzenlenen yazılı delillerden anlaşılan veya davalı tanıkları tarafından da doğrulanan, ücret dışında işçiye sağlanan para veya para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerin giydirilmiş ücrete eklenmesi için dava dilekçesinde açık talep şartı aramaz.
Dava dilekçesinde ücret dışında başkaca sosyal hak olmadığı yönünden açık kabul halinde taleple bağlılık kuralına göre sadece temel ücrete göre hesaplama yapılır.
9.Kanun yolu süresinin hâkim tarafından hatalı gösterilmesi:
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 90.maddesinin 1.fıkrasında, kanunda belirtilen istisnalar dışında, hâkimin kanundaki süreleri artıramayacağı veya eksiltemeyeceği düzenlenmiştir. Ancak, Anayasa’nın ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yukarıda belirtilen hükümleri uyarınca, hâkimin kanun yolunu ve süresini taraflara doğru olarak belirtme yükümlülüğü söz konusudur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi, kanun yoluna başvuru süresinin mahkeme kararında hatalı olarak gösterilmesi hâlinde, bu süreye güvenerek başvuruda bulunan ilgilinin talebinin süre yönünden reddedilmemesi gerektiğine, aksi yöndeki uygulamaların adil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlali niteliğinde olduğuna karar vermiştir (AİHM, Osu/İtalya, 11.07.2002, B.No: 36534/97; AYM, , 21.9.2017, 2014/13217).
Yukarıda belirtilen nedenlerle kanun yolu süresi hâkim tarafından hatalı şekilde gösterildiğinde, kararda yer alan süreye bağlı olarak kanun yolu hakkının kullanılabilmesine imkân tanınmalıdır. Örneğin, iki haftalık kanun yolu süresi mahkeme kararında hatalı olarak bir ay olarak belirtilmişse, bu süre içinde yapılan istinaf veya temyizi süresinde yapılmış kabul etmek gerekir.
10. Islah yapmak üzere verilen sürenin bir hafta ile sınırlı ve kesin olup olmadığı:
Islah hakkını kullanmak için mahkemeden süre talebinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 181. maddesinin uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Zira aynı Kanun’un 177. maddesine göre ıslah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilecektir. Ancak davayı uzatmaya yönelik taleplerde hâkim tarafından ıslah hakkının kullanılması için belli bir süre veya kesin süre verilebilir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 181. maddesinde öngörülen kesin süre, duruşmada tutanağa geçirilmek suretiyle yapılan ıslah işleminin tamamlanması (harç vs) için verilmesi gereken bir süredir.
Bunun dışında ıslah işleminin yapmak için süre talep edildiği haller, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 181. maddesinde öngörülen kanuni kesin süreye tabi değildir.
11. Islahta yeni bir alacak talebinin mümkün olup olmadığı:
Dava dilekçesinde talep konusu yapılmayan bir işçilik alacağı, dava konusu alacaklarla aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğmak şartıyla, ayrıca bu alacağa ilişkin peşin harç yatırılmak kaydıyla kısmi ıslahla talep edilebilir. Davalının bu alacakla ilgili delil sunma, itirazda bulunma ve zamanaşımı defini ileri sürme hakkı vardır. Bu durum usul ekonomisine daha uygundur. Ancak delillerin toplandığı ve karar aşamasına gelindiği bir aşamada salt davayı uzatmak veya karşı tarafı rahatsız etmek gibi kötüniyetli düşüncelerle ıslah yoluyla ek talepte bulunulması halinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nu n 182. maddesine göre hâkim ıslahı dikkate almadan karar verebilir.
12.Borcu sona erdiren belgenin yargılamanın her aşamasında ileri sürülüp sürülemeyeceği:
Ödeme itirazı mahiyetindeki makbuz ve benzeri miktar içeren belge sunumu -istinaf aşaması hariç- yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir. İbraname veya yıllık izin belgesi gibi borcu sona erdirebilecek belgeler de temyiz aşamasında dahi ileri sürülebilir.
13. Asıl işveren alt işveren ilişkisinde birinin ileri sürdüğü zamanaşımı definin diğerine sirayeti:
Asıl işveren alt işveren arasındaki ilişkide birlikte (müşterek müteselsil) borçluluk kabul görse de, aralarındaki ilişki bir anlamda TBK 155. düzenlenen asıl borçlu / kefil ilişkisine benzemektedir. Alt işveren asıl borçlu, asıl işveren ve kefil ise alacaklıya karşı garanti yükümlülüğü altındadır. Bu itibarla asıl işverenin ileri sürdüğü zamanaşımı definden sadece asıl işveren yararlanır. Alt işverenin ileri sürdüğü zamanaşımı defi asıl işverene sirayet eder. Bu şekilde asıl işverenin sorumluluğu alt işverenin sorumlu olduğu miktarı aşmamış olur.
14.Asıl işveren alt işveren ilişkisinde biri hakkındaki feragatin etkisi:
Asıl işveren alt işveren ilişkisinde alt işverenin tam sorumluluğu olduğu halde asıl işverenin rücu yetkisi de mevcut olmak üzere kanundan doğan garanti yükümlülüğü mevcuttur. Buna göre asıl borçlu olan alt işveren hakkındaki davadan feragat asıl işverene de etki eder. Ancak asıl işveren hakkındaki davadan feragat, alt işveren hakkındaki davadan feragat sonucunu doğurmaz.
Davadan feragat yerine haktan feragat, her iki işverene etki eder.
15. Belirsiz alacak davası açabilmek için alacağın belirsiz olmasında kriterler ve tamamlanabilir dava şartı:
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunu’nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.
6100 sayılı Kanunun 107. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”.
6100 sayılı Kanunun 107. maddenin 2. fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)” belirlenebilme hali açıklanmıştır.
Davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda hukuki imkânsızlık söz konusu olur. Bu durumda davacı alacaklı, hâkimin takdir yetkisini nasıl kullanacağını bilemeyeceği için davanın açıldığı tarihte alacağının miktarını belirleyebilecek durumda değildir.
Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır.
Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. İş yargılamasında sıklıkla davaların yığılması söz konusu olmakla alacağın belirsiz olma kriterleri her bir talep için ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Diğer yandan, aynı dava dilekçesinde talep yığılması şeklinde bazı alacaklar için belirsiz alacak davası bazıları için kısmi dava açılmasına yasal bir engel bulunmamaktadır.
Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacakları işçi tarafından bilinmekle kural olarak belirsiz alacak davasına konu edilmez. Ancak hesabın unsurları olan sosyal hakların (ayni olarak sağlanan yemek yardımı gibi) miktarının belirlenmesi işveren tarafından sunulacak belgelere göre belirlenecek ise, kıdem ve ihbar tazminatı belirsiz alacak davasına konu edilebilir.
Madde gerekçesinde “Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkânlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir. Şu halde davanın açıldığı tarihte alacağın miktarı yahut değeri belirlenebilir durumda ise, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmelidir. Burada hukuki yarar eksikliğinin tamamlanabilir dava şartı olmadığı sonucuna varılmıştır. 7251 sayılı Kanun ile 107. maddede yapılan değişiklikler şartları olmadığı halde açılan belirsiz alacak davasında davacıya süre verilerek hukuki yarar eksikliğini tamamlama imkânı tanımamaktadır. Dairemizce sözü edilen düzenleme, şartları mevcut olan belirsiz alacak davasında yapılan yargılama ile alacağın belirli hale gelmesi durumunda hâkimin geçici talep sonucunu kesin talep sonucuna dönüştürmesi için alacaklıya süre vermesi gerektiği yönünde değerlendirilmiştir.
Hukuk devletinin asli unsurları arasında yer alan hukuki belirlilik veya güvenlik ilkesi, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı temin etmekte ve kamunun mahkemelere güvenine katkıda bulunmaktadır. Birbiriyle uyuşmayan mahkeme kararlarının sürüp gitmesi, yargı sistemine güveni azaltarak, yargısal bir belirsizliğe yol açabilir (AİHM, Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye, B. No: 13279/05, 20.10.2011, § 57).
Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır (AYM, 23.12.2015, 15-118).
Farklı kararların aynı mahkemeden çıkmış olması tek başına, adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelmez Değişik yönlerde kararlar verilmesi ihtimali, Yargıtay ve Danıştay gibi çeşitli yüksek mahkemelerden oluşan yargı sistemimizin kaçınılmaz bir özelliği olarak kabul edilmelidir. Diğer yandan, bireylerin makul güvenlerinin korunması ve hukuki güvenlik ilkesi, içtihadın değişmezliği şeklinde bir hak bahşetmez. Mahkeme içtihatlarındaki değişme yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup, böyle bir değişiklik özü itibarıyla, önceki çözümün tatminkâr bulunmaması anlamına gelir. Ancak, aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması halinde, mahkemelerce, bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir. Yüksek mahkemelerin oynaması gereken rol tam da yargı kararlarında doğabilecek içtihat farklılıklarına bir çözüm getirmektir. Bununla birlikte, yeni kabul edilmiş bir yasanın yorumlanmasında olduğu gibi, bazı hallerde içtihadın müstakar hale gelmesinin belirli bir zamana ihtiyaç duyacağı açıktır (AYM, 06.01.2015, B.No: 2013/6932).
İçtihat değişikliğinin sürpriz karar yasağı çerçevesinde de değerlendirilmesi gerekir. Sürpriz karar, ilgilinin yargılamanın o ana kadarki seyrine göre, haklı olarak beklemediği, umulmadık bir kararla karşılaşmasıdır. Sürpriz karar yasağı ise, yargılamanın adil ve hakkaniyete uygun şekilde yürütülmesi durumunda tarafların öngöremedikleri bir kararla karşılaşmamalarını ifade eder. Sürpriz karar yasağı, hukukun gelişimine ve yeni şartlara uyarlanmasına engel olacak mutlak bir yasak olarak anlaşılmamalıdır. Şüphesiz mahkemeler yeni içtihatlar geliştirebilirler, önceki içtihatlardan farklı bir karar verilebilir, hatta yeni ve özelikle somut olayda ortaya çıkan hukuki durum bunu gerekli kılabilir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 33. maddesi gereğince hâkimin hukuku kendiliğinden uygulaması söz konusu olduğunda sürpriz karar yasağının ihlalinden söz edilemez. Bununla birlikte mevcut içtihatlar dışında yeni bir görüş benimsenecekse, öncelikle tarafların bu konuda bilgilendirmesi gerekir (ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, Ankara 2003, s. 185 vd.).
Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nun 07.07.2020 tarih ve 173 sayılı kararı ile aynı uyuşmazlıkların temyiz incelemesini yapmakla görevli 22.Hukuk Dairesinin kapatılması ve tüm işlerinin dairemize devredilmesi üzerine, belirsiz alacak davası ile ilgili yeniden yapılan değerlendirmeler sonucunda yukarıda belirtilen ilkeler kabul edilmiştir. Dairemizin daha önce belirsiz alacak davasına ilişkin uygulaması benimsenen yeni ilkelerden farklılık arz etmekteydi. Örneğin, hukuki yararın tamamlanabilir dava şartı olduğu; hukuki yarara ilişkin dava şartının eksik olması halinde davanın hemen reddedilmemesi; davacıya süre verilerek dava şartının tamamlattırılması gerektiği yönünde uygulama yapılmaktaydı. Dairemizin belirsiz alacak davası ile ilgili yukarıda belirtilen yeni ilkelerinin hemen uygulamaya konulması, dairenin önceki görüşüne güvenerek dava açanlar yönünden hukuki güvenlik, hukuki belirlilik, hukuki öngörülebilirlik ve sürpriz karar yasağı ilkelerinin ihlaline yol açacaktır. Bu sebeple, benimsenen yeni görüşün Yargıtay Kararları Dergisi ya da başkaca yollarla duyurulmasından itibaren makul bir süre sonra uygulamaya konulması, dairenin görüşüne güvenilerek açılan davalarda ise, önceki uygulamaya devam edilmesi uygun görülmüştür.
Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alınarak dairenin önceki görüşüne güvenilerek belirsiz alacak şeklinde açılan bu davada, belirsiz alacak davasının şartlarının bulunmaması hususu bozma nedeni yapılmamıştır.
16. Belirli süreli iş sözleşmesi yapılması için objektif şartların bulunmadığını işverenin ileri sürebilmesinin mümkün olup olmadığı:
Belirli süreli sözleşme yapmak için gereken objektif neden veya yenilemelerde esaslı neden olmadığı halde, taraflar arasında belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığında ve işveren tarafından süresinden önce haklı bir neden olmaksızın feshine bağlı olarak işçi tarafından bakiye süreye ait ücret isteklerinden işverenin sözleşmenin belirsiz süreli olduğunun savunulmasının hakkın kötüye kullanımı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu durumda işçi yararına talepler bakımından sözleşme belirli süreli olarak değerlendirilecektir. İşçi bakiye süreye ait ücretleri talep edebilir. İşveren tarafından süresinden önce haksız feshe bağlı cezai şart istenebilir ( bu konuda İBK da var). İşverenin ihbar tazminatı talebi dinlenmez.
17. Belirli süreli iş sözleşmesinin süre bitiminde kendiliğinden sona ermesi halinde kıdem tazminatı sorunu:
Belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde ter türlü sona ermesinde (emeklilik, işçinin haklı feshi, işverenin haksız feshi vs) kıdem tazminatı talep hakkı mevcuttur. Belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin sonunda yenilenmeyeceğinin işveren tarafından bildirilmesi halinde işçinin kıdem tazminatı hakkı mevcuttur. Belirli süreli iş sözleşmesinde sözleşmeyi yenilemeyeceğini işçi bildirdiğinde kıdem tazminatı talep edilemez. Belirli süreli iş sözleşmesinin kendiliğinden sona ermesinde sadece Kanun gereği belirli süreli iş sözleşmesi yapılan hallerle (5580 SY) sınırlı olmak üzere kıdem tazminat talep edilebilir.
18. Belirli süreli sözleşme için objektif neden faktöründe; teknik direktör, antrenör, yurt dışında çalışma, Türkiye’deki yabancılık faktörü:
Türkiye’de çalışan işçiler yönünden salt yabancılık unsuru belirli süreli iş sözleşmesi yapılması için objektif nedeni oluşturmaz. İşçinin çalışma veya ikamet izinlerinin süreli olması bu noktada önemsizdir.
Yurt dışında çalışan Türk işçileri bakımından Türkiye İş Kurumu aracılığıyla imzalanan sözleşmede süre öngörülmesi, sözleşmenin belirli süreli olduğunu göstermez. İşçinin ilk defa yurt dışındaki iş kapsamında çalıştırılmak üzere işe alınması ve işin belli bir süreye bağlı proje bazlı iş olması halinde projenin süresi ile uyumlu şekilde belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir.
Teknik direktör veya antrenörlerle yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri belirli süreli olarak değerlendirilebilir.
19. Avukata elektronik tebligat yerine fiziki olarak yapılan tebligatın hukuki niteliği:,
7201 sayılı Kanun’un 7/ a maddesinin 9. fıkrasında göre baro levhasına kayıtlı avukatlara tebligatın elektronik yolla yapılması zorunludur. Buna rağmen tebligatın posta yoluyla yapılması halinde tebligat yok hükmünde olmayıp, usulsüz tebligat olarak işlem görür ve Yönetmeliğin 53. maddesine göre işlem yapılır.
20. İtirazın iptali davasında dava dilekçesi tebligatının vekile mi asile mi yapılacağı:
İtirazın iptali davası icra takibine itiraz üzerine takibin devamını sağlamaya yönelik bir dava olsa da, yeni bir dava olması sebebiyle dava dilekçesinin asile tebliği gerekir. Borca itiraz eden vekile tebligat yapılarak taraf teşkili sağlanamaz.
21. Haftalık 45 saati aşmayan hallerde (günlük 11 saatin veya gece 7.5 saatin aşılması gibi) fazla çalışma alacağının hesaplanma yöntemi:
Haftalık çalışma süresinin 45 saati aşmadığı ancak günlük 11 saati aşan ve gece çalışmaları ile ağır ve tehlikeli işlerde 7.5 saatlik çalışma sınırını aşan çalışmalar Yargıtay uygulaması gereği fazla çalışma olarak değerlendirilmektedir. Sözü edilen yasak çalışmaların karşılığı % 50 zamlı olarak (saat ücretinin % 50 fazlasıyla) ödenmelidir. Başka bir anlatımla salt haftalık 45 saat olan çalışma süresinin aşılmadığından ve fazla çalışmanın zamsız kısmının maktu aylık ücret içinde ödendiğinden söz edilerek saat ücretinin yarısı üzerinden hesaplamaya gidilemez.
22.Primli çalışmada fazla çalışma ücreti hesabı:
a-Ücret sadece primden oluşuyorsa:
Ücret sadece primden oluşuyorsa fazla çalışma ücreti ödenen primin saat ücretinin % 50 fazlasıyla ödenir
b-Ücret, sabit ücret ile hedefe veya kotaya bağlı primden oluşuyorsa;
Hedefe veya belli bir kotanın aşılmasına bağlı prim ödemesi uygulamalarında işçinin fazla çalışma ücreti sabit ücret üzerinden saat ücretinin % 150 fazlasıyla ödenir. Başka bir anlatımla bu tür prim ödemelerinin fazla çalışma ücreti hesabına bir etkisi bulunmamaktadır. Bu yönde uygulamaya dair oybirliği mevcuttur.
c-Ücret, sabit ücret ile satışa, sefer sayısına (v.s) bağlı primden oluşuyorsa;
Satışa, ürün miktarına, sefer sayısına veya gidilen kilometreye göre prim ödemelerinde ise sabit ücret üzerinden % 150 zamlı saat ücretine göre hesaplama yapılarak sabit ücrete göre hak kazanılan fazla çalışma ücreti belirlenir. Ödenen prim miktarının % 50 zam kısmına göre de hesaplama yapılır ve her iki hesap yöntemi toplanarak fazla çalışma ücreti belirlenir.
Örneğin işçinin 3000 TL sabit ücret ve 1000 TL ortalama prim aldığı durumda 3000TL/225 saat x 1,5 x fazla çalışma saat sayısı = A şeklinde sabit ücrete göre hak kazanılan fazla çalışma ücreti belirlenir. Aynı dönem için ödenen primlerin, fazla çalışmanın zamsız kısmını karşıladığı kabul edilerek, prim tutarı için 1000TL/225 saat x 0,5 x fazla çalışma saat sayısı = B hesabıyla prime düşen fazla çalışma ücreti belirlenir. A+B toplamı o dönem için hak kazanılan fazla çalışma ücretini belirler.
Belirtilen hesap yöntemi birleşme sonrası 9. Hukuk Dairesi tarafından oyçokluğuyla benimsenmiştir.