AVM Yönetmeliği’ndeki değişiklik, ortak giderlere ilişkin mevcut CAP’leri ortadan kaldırmış bulunmaktadır. Geçmişte belli bir CAP üzerinde anlaşmış taraflar bir araya gelip eğer anlaşabilirlerse yeni bir CAP’i elbette yine belirleyebilirler.
Av. Mustafa Güneş
26 Şubat 2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Yönetmeliği’nde 30 Aralık 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan bir tadil metni ile bazı değişiklikler yapıldı. Bu değişikliklerden yönetmeliğin 11’inci maddesine, yani ortak giderlere ilişkin olanlar AVM ortak giderleri sorununu daha karmaşık bir hale getirmiş görünüyor.
Yönetmelikte yapılan bu son değişiklikler birçok açıdan sorunlu bulunuyor. En başta, Bakanlığa konuyla ilgili yönetmelik çıkarma yetkisini veren 6585 sayılı Kanunun 11’inci maddesi Bakanlığa “ortak kullanım alanlarına ilişkin giderler” konusunda düzenleme yetkisi vermişken, Bakanlık çok daha geniş bir kategori teşkil eden “ortak giderler” konusunda bir düzenleme yapmış bulunmaktadır. Dolayısıyla karşımızda daha ilk günden yetkisini aşan bir yönetmelik bulunmaktadır. 30 Aralık tarihinde yayınlanan tadil metni ise kanun yapma tekniğine tamamen aykırı bir içeriğe sahiptir. Zira, aynı yılın 26 Şubat günü bir tanım ve dağıtım kuralı getiren yönetmelik, aynı yılın son işgünü daha önce kendi koyduğu dağıtım kuralını ortadan kaldırmakta ve bütün bir yıl boyunca kendi koyduğu kurala göre uygulama yapanlara adeta bir “yeni yıl hediyesi” olarak yıl boyunca kendisinin vazettiği uygulamayı yok saymalarını emretmektedir. Hangi ekonomik ve hukuki gerekçelerden hareketle böyle bir düzenleme yapıldığı meçhul olduğu gibi, kamu otoritesine güvenerek uygulama yapanlar bir bakıma cezalandırılmış olmaktadır.
Son yapılan değişikliğin yukarıda kısaca değinilen mahzurlarına ek olarak daha pek çok soruna neden olduğu görülmektedir. Bunlardan öne çıkan bir tanesi de CAP uygulaması, yani bazı kiracıların ortak giderlere katılımını metrekare bazında veya toplam tutarda sınırlayan ticari anlaşmalar bakımından doğurduğu sonuçlardır. Bilindiği üzere, yönetmelik ilk halinde (1) ve (2)’inci fıkralarında ortak giderlerin nelerden teşkil ettiğini düzenlemekte ve bu tanıma giren ortak giderlerin EK 1 olarak yayınlanan katsayı tablosuna uygun olarak dağıtılmasını öngörmekteydi. Yönetmelik bunu yaparken aynı zamanda (9)’uncu fıkrası ile kendilerine CAP verilmiş bulunan kiracıların payına düşen miktarlardan ödenmeyecek olan tutarların AVM maliki tarafından karşılanacağını belirtiyordu. Bir anlamda, ortak gider katılım payları CAP’lenmiş olan kiracıların durumu saklı tutuluyor ve yeni getirilen dağıtım tablosunun esas alınması isteniyordu.
30 Aralık 2016 günü yürürlüğe giren yönetmelik ise CAP’li veya CAP’siz ayırımı yapmadan bütün kiracıların oybirliği ile kabul ettikleri bir ortak gider paylaşım usulü kabul edilmemiş olması halinde her perakende işletmenin satış alanının toplam satış alanına oranı ölçüsünde, yani metrekare bazında bir dağıtım yapılacağı kuralı getirilmiş bulunmaktadır.
Maddenin bu yeni halinde açıkça söylenmese de durumun niteliği gereği kira sözleşmelerinde belirlenmiş dağıtım usulü ne olursa olsun bu dağıtım usulünün yok sayılacağı ve bunun yerine tarafların oybirliği halinde bir anlaşma yapılması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Zira herkes bilmektedir ki, AVM maliklerinin kiracıları bir araya toplayıp aralarında oybirliği ile bir dağıtım usulü belirlemesini istemesi gibi bir uygulama ne Türkiye’de ve ne de dünyanın herhangi bir ülkesinde söz konusu olmamıştır. Kiracıların oybirliği ile bir usul belirlemesi ancak yeni bir toplanma, müzakere ve karar neticesinde olabilir. Her ne kadar yönetmelik bu hususta sessiz kalsa da, işin doğası gereği bir oybirliği olup olmadığını belgelemek bakımından malikin bir toplantı tertip etmesi ve yeni düzenleme doğrultusunda kiracıların bir dağıtım usulü belirlemesini istemesi gerekecektir. Yine bu dağıtım usulü oybirliğiyle benimsenmiş olmalıdır çünkü madde hükmü açıkça böyle bir “oybirliği” öngörüyor. Ve bu oybirliği sağlaması gerekenler “bütün kiracılar” olmak durumundadır. Zira Madde (11.9) hükmünde konu edilen CAP uygulamasına tabi olan kiracılar hariç tutularak bir oybirliğinden veya böyle bir toplantıya “katılanların oy birliği”nden söz edilmemiştir. Maddeyi bu şekilde okuduğunuzda –ki başka türlü okumak da mümkün görünmemektedir– ortaya şöyle bir tablo çıkmaktadır:
- AVM kira sözleşmelerinde daha önce tarafların belirlediği ortak gider dağıtım usulüne ilişkin hükümler geçersizdir.
- Tarafların daha önce üzerinde anlaştıkları kural her ne olursa olsun, taraflar yeni bir anlaşma yapmak durumundadır ve bu anlaşma kiracıların oy birliği ile kabul edilmelidir.
- Oy birliği olmayan durumlarda metrekare bazında bir dağıtım yapma zorunluğu doğacaktır.
Yönetmeliğin ilk hali de tarafların aralarında daha önce yaptıkları sözleşmelere müdahale etmekteydi. Ancak 30 Aralık 2016 tarihinde yapılan bu ikinci müdahalenin ilkinden bir farkı bulunmaktadır. Yönetmeliğin ilk halinde taraflar arasındaki anlaşmanın yerine EK 1 Dağıtım Tablosu’na göre bir dağıtım uygulanacağına ilişkin bir düzenleme yapılmıştı ve eş zamanlı olarak (11.9) hükmü ile CAP’li kiracıların durumu saklı tutulmuştu. Bu ikinci müdahalede ise taraflar arasındaki anlaşmalar yerine yeni bir anlaşma yapılması öngörülmekte, eğer böyle bir anlaşma yoksa metrekare bazında bir dağıtıma gidilmesi öngörülmektedir. He ne kadar Madde (11.9) hükmü tekrar edilse de, işin doğası gereği bunun ancak ileriye dönük hüküm ifade edeceği ve yeni düzende Malikin bir CAP vermesi durumunda uygulama bulacağı kabul edilmek durumundadır. Zira yeni anlaşma gereğine işaret edilirken herhangi bir grup kiracı bundan muaf tutulmamakta, aksine bütün kiracıların oybirliği halinde bir anlaşma yapması öngörülmektedir.
Hal böyle olunca, AVM maliklerinin yönetmeliğin öngördüğü yeni anlaşma için bütün kiracıları anlaşmaya davet etmesi ve onlarla yeni bir anlaşma yapması gerekmektedir. Bu yeni anlaşma yapma gereği bakımından herhangi bir kiracı grubu muaf tutulmadığından da sözleşmeleri gereğince CAP verilmiş kiracılara tekrar CAP verilip verilmeyeceği de yeniden müzakere edilmek durumundadır. Yine Geçici Madde 1’in (5)’inci fıkrası uyarınca 2016 yılında tahsil edilmiş tutarların avans olarak niteleneceği ve dağıtımın 11’inci maddede belirtilen usul ve esaslara göre yapılacağı belirtildiğinden CAP uygulaması 2016 yılı itibariyle de ortadan kaldırılmış bulunmaktadır. Geriye dönük olarak yapılan bu değişikliğin gerek AVM malikleri ve gerekse de CAP verilmiş perakende işletmelerin çıkarları bakımından kanun yapma tekniğine ve hukuki güvenlik ilkesine ne derece uygun olduğunu elbette hukukçular kendi aralarında tartışacaklar ve belki de yönetmeliğin ilgili hükümlerinin iptali için davalar da açılacaktır. Ancak bu durum yürürlüğe girmiş bir mevzuatı yok saymayı gerektirmeyeceği için AVM malikleri 2016 yılı ve sonrasına geçmişte verilmiş CAP’ler olmaksızın bakacak ve kiracılarına yeni bir CAP verme niyetinde iseler oturup o kiracılarla belki yeniden CAP pazarlığı yapacaklardır.
Ancak bunu yapmak için de ne yazık ki çok kısıtlı bir süre bulunmaktadır. Zira her ne kadar yönetmelikte bu yönde hüküm bulunmasa da, mali mevzuat gereğince Ocak ayının 24’ünde Aralık ayının KDV’lerini beyan etmek ve bu anlamda beyanname düzleminde 2016 yılını kapatmak durumunda olan AVM maliklerinin o tarihe kadar hesapları kesinleştirmeleri lazım gelmektedir.
AVM Yönetmeliği’nin bu yazının konusunu teşkil eden hükümleri
ORTAK GİDERLER
MADDE 11 – (1) Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır.
(…)
(9) Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu maddeye göre tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.
(…)
GEÇİCİ MADDE 1 – (5) Alışveriş merkezi yönetimi tarafından 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin mahsubu 11 inci maddede belirtilen usul ve esaslara göre yapılır.
Aynı Yönetmeliğin eki Ek-1 yürürlükten kaldırılmıştır.
(*) İlgili Yönetmelik hükümlerinde yapılan değişiklikler “bold” olarak gösterilmiştir.