I. İMTİYAZLI PAY NEDİR?
Anonim ve limited şirketler, ortaklık yapısı belirli sayıda paydan oluşan şirketlerdir. Bu anlamda anonim ve limited şirketlerde, şirkete kimin ortak olduğu değil, esas olarak bir ortağın ne kadar itibari değerde paya sahip olduğu önem taşır. Zira anonim ve limited şirket ortaklarının ortaklıktan doğan haklarını kullanmaları ve yükümlülüklerini yerine getirmeleri, sahip oldukları payın itibari değerine ve paya tanınan imtiyazlara göre değişiklik gösterebilir.
Hukukumuzda, anonim ve limited şirketlerin belirli bir ortaklık payına, paysahipliğinden doğan kimi hakları kullanmada diğer paylara nazaran bir farklılık ve üstünlük tanınabilir. İşte, paysahipliğinden doğan hakları kullanma yönünden diğer paylardan daha farklı ve üstün belirli araçlara sahip olan paylara, “imtiyazlı paylar”denmektedir.
İmtiyaz, doğrudan paya tanınan bir üstünlüktür. Bu anlamda paya değil de, bizzat paysahibinin şahsına tanınan üstün ve farklı haklar, Ticaret Kanununun tanıdığı anlamda imtiyazlı pay kavramına dâhil değildir. Doğrudan paysahibine tanınan imtiyazlar, şirkete ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülemezler. Dolayısıyla imtiyazın paya tanınması, şirkete ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi açısından daha avantajlıdır.
II. İMTİYAZLI PAY ÇIKARILMASININ BAŞLICA AMAÇLARI
Şirketleri imtiyazlı pay ihraç etmeye yönelten çeşitli ihtiyaçlar ortaya çıkabilir. Şirketler en çok, belirli pay sahiplerinin şirkette kontrol sağlayabilmesi amacıyla imtiyazlı pay ihraç ederler. Örneğin sermayesini arttırmak için dışarıdan yatırımcı almak isteyen bir anonim ortaklıkta, eski pay sahiplerinin paylarına tanınacak oyda imtiyaz, onların şirketteki kontrolünün devamını sağlayacaktır. Tam tersi olarak, yatırımcıları şirkete yatırım yapmaya teşvik etmek için, bu kişilere şirkette belirli imtiyazlar, örneğin kâr ve tasfiye payında imtiyaz tanınabilir. Şirketler bu gibi amaçlarla kimi paylarına çeşitli imtiyazlar tanımaktadır.
III. İMTİYAZLI PAY NASIL ÇIKARILIR?
İmtiyazlı payın, paysahibine şirketteki diğer paylardan daha farklı ve üstün haklar tanıdığı yukarıda açıklandı. Ancak imtiyazlı payın diğer paylardan üstünlük ve farklılığı, kanundan kaynaklanmaz. Bir paya imtiyaz tanınması için, bunun şirket esas sözleşmesinde tanımlanması gerekir. Yani imtiyazlı bir pay çıkarılabilmesi için, ya kuruluş sırasında ilk esas sözleşmede ya da şirketin kuruluşundan sonra esas sözleşme değişikliği ile belirli bir paya imtiyaz tanınmalıdır.
İmtiyazın esas sözleşme dışında başka bir belgede tanınması, örneğin hissedarlar sözleşmesinde tanınması, bu imtiyazı geçersiz kılar. Esas sözleşmede hüküm bulunmamasına rağmen, yönetim kurulu veya genel kurul tarafından belirli paylara tanınan imtiyazlar da geçerli değildir. Bunlar ancak belirli üstünlükler olarak adlandırılabilir. Bu tip durumlarda imtiyaz sahipleri, imtiyazlarını diğer pay sahiplerine ve şirkete karşı ileri süremez, haklarını ihlal eden belirli genel kurul ve yönetim kurulu kararlarını onaylamalarını sağlayan usulü de işletemezler.
Şirket kuruluşundan sonra imtiyazlı pay çıkarılması iki yolla olabilir. Tercih edilebilecek ilk yol, mevcut bir paya veya pay grubuna belirli imtiyazlar tanımaktır. Bu durumda yeni pay çıkarılmasına gerek olmaksızın daha önce tanınmış bir paya veya pay grubuna esas sözleşme ile belirli imtiyazlar verilebilir. Şayet şirketin dışarıdan sermayeye ihtiyacı yoksa ve yalnızca şirkette bir kontrol dengesi oluşturmak amaçlanıyorsa bu yolun tercih edilmesi daha uygun olacaktır.
Diğer bir yol ise, yeni paylar çıkarmak veya pay grubu/grupları oluşturup bu grubun dâhil olduğu yeni paylar çıkararak bunlara belirli imtiyazlar tanımak olacaktır. Burada tanınan imtiyazın, yeni çıkarılan paya veya pay grubuna tanınması gerekmez; yeni bir pay veya pay grubu çıkarılmakla birlikte imtiyaz eski pay veya pay grubuna da tanınabilir. Şirketin dışarıdan yatırımcı alması durumunda, eski paysahiplerinin şirket üzerindeki kontrollerinin devamı için, eski paysahiplerinin paylarına bu ikinci yolla belirli imtiyazlar tanınabilir. Dışarıdan sermaye alınması durumunda, sermaye sahiplerinin belirli taleplerini karşılamak amacıyla yeni çıkarılan pay veya pay gruplarına çeşitli imtiyazlar tanınması da mümkündür.
Bu arada anonim şirketlerde imtiyazlı pay çıkarılmasına ilişkin esas sözleşme değişikliklerinin, sermayenin en az yüzde yetmiş beşini oluşturan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oylarıylagerçekleştirilebildiğini belirtelim. Limited şirketlerde ise, genel kurulda temsil edilen oyların en az üçte ikisinin ve oy hakkı bulunan esas sermayenin tamamının salt çoğunluğunun olumlu oy kullanması gerekir
Esas sözleşmede belirli bir paya imtiyaz tanındığının belirtilmesi de tek başına yeterli değildir; tanınan imtiyazın konusu ve şartları da açıklanmalıdır. İmtiyazın hangi hakka ilişkin olarak ve nasıl tanındığı açıklanmadan imtiyazlı pay oluşturulamaz. Örneğin, belirli bir payın diğer paylara nazaran daha yüksek oranda kâr payı alması isteniyorsa, esas sözleşmede imtiyazlı paya tanınan kâr payı mutlaka gösterilmelidir. Burada şu husus da önemlidir: Şayet esas sözleşmede belirli bir payın, diğer paylardan daha yüksek oranda kâr payı alacağı kabul edilmişse, kâr payı oranında kabul edilen bu imtiyaz, diğer çeşit imtiyazları da beraberinde getirmez. Bir başka anlatımla, genel olarak imtiyazlı pay yoktur, belirli bir pay sahipliği hakkından yararlanmada imtiyaz vardır.
Kısaca imtiyazın belirli bir paya tanınması (örneğin x numaralı paya tanınması) ve belirli bir pay grubuna tanınması (örneğin A grubu paylara tanınması) arasındaki ayrımdan da kısaca bahsetmek gerekir. İmtiyazın yalnızca belirli bir paya tanınması halinde, o imtiyazdan yalnızca o paya sahip olan ortak yararlanır. Diğer yandan, imtiyazın bir pay grubuna tanınması halinde ise o pay grubunda yer alan bir paya sahip olan tüm ortaklar, imtiyazları birlikte kullanırlar. Bir başka deyişle, imtiyazlı pay grubundaki tüm pay sahipleri, o imtiyazı kullanmak için bir araya gelmek zorundadır. Ancak pay grubunda yer alan tüm pay sahipleri arasında oybirliği aranmamaktadır.
IV. PAYDA İMTİYAZ HANGİ HALLERDE SAĞLANIR?
Ticaret Kanunumuz, anonim ve limited şirketlerde belirli paylara veya pay gruplarına tanınacak imtiyazlarda kural olarak herhangi bir sınırlama getirmemiştir. Kanun yalnızca belli başlı imtiyaz türlerini düzenlemiş ancak bunun dışındaki imtiyaz türlerinin de getirilebileceği esasını kabul etmiştir. Aşağıda anonim ve limited şirketler tarafından pratikte kabul edilen imtiyaz türleri ayrıntılı olarak incelenmiştir.
A. ANONİM ŞİRKETLERDE
1. Kâr Payında İmtiyaz
Anonim şirketlerde kural olarak her paysahibi, net dönem kârından, pay oranı kadar kâr payı alır. Bununla birlikte şirket esas sözleşmesi ile belirli paylara, şirketin net dönem kârına katılma bakımından belirli imtiyazlar tanınabilir. Şirketin net dönem kârından pay almada imtiyaza ilişkin Ticaret Kanunumuzda herhangi bir sınırlayıcı hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle anonim şirket esas sözleşmeleri ile dilenen şekilde kâr payında imtiyaz tanınabilir.
Anonim şirketlerde, şirket kârından yararlanma konusunda getirilen en yaygın imtiyaz, belirli paylara, diğer paylara nazaran daha yüksek oranda kârdan yararlanma hakkı tanınmasıdır. Bu halde imtiyaz tanınan paylar, diğer paylardan daha yüksek oranda kâr payı alır.
Kâra katılmada kabul edilebilecek bir diğer imtiyaz, belirli paylara kârdan yararlanmada öncelik tanınmasıdır. Bu imtiyaz tipinde imtiyazlı paylar sahibine, kâr dağıtımında kârdan öncelikle yararlanma hakkı verir. Adi payların kâr dağıtımı, ancak imtiyazlı pay sahiplerine kâr dağıtımı yapıldıktan sonra yapılır. Bu imtiyaz tipinin imtiyazlı pay sahipleri bakımından faydası, tüm pay sahiplerine dağıtılacak kadar yılsonu kârının bulunmaması durumunda ortaya çıkar. Bu halde adi pay sahipleri, imtiyazlı paysahibine ödeme yapıldıktan sonra kalan kâr miktarı üzerinden kâra katılırlar.
Kimi paylara, şirketin belirli yıllarda kâr elde edememesi halinde, kâr elde edilen sonraki yıllarda geçmişe dönük olarak kâr payı alma imtiyazı verilebilir. Bu halde imtiyaz sahibi paylar, önceki yıl veya yıllarda kâr elde edilememişse, yeterli kâr elde edilen ilk yıl, önceki yıllarda alması gereken kârı da alır. Adi paylar ise yalnızca kâr elde edilen yıla ait kâr payını alır. Buna uygulamada, “kâra birikir imtiyaz tanıma” adı verilmektedir. Elbette, imtiyazlı payın sahibinin önceki yıllara ait birikmiş kâr payını alabilmesi için, şirketin yeteri kadar kâr elde etmiş olması gerekir.
Tüm bunlara ek olarak, kâra yalnızca belirli bir payın sahibinin katılması şeklinde bir imtiyaz yaratılmasının mümkün olup olamayacağı sorusu da akla gelebilir. Bilindiği gibi anonim şirketlerin faaliyet amacı, kâr elde etmek ve bunu paysahiplerine dağıtmaktır. Anonim şirketlerde kâra katılma, paysahipliğinden doğan vazgeçilemez bir hak olduğundan, paysahibinin rızasıyla dahi kaldırılamaz. Bu çerçevede, yalnızca belirli payların kâr payı alabilmesi, diğer payların kârdan yoksun bırakılması gibi bir esas sözleşme düzenlemesi getirilemez.
2. Tasfiye Payında İmtiyaz
Anonim şirketlerin tasfiyesi durumunda, şirketin malvarlığından öncelikle şirketin borçları ödenir; şirket alacaklıları tatmin edildikten sonra ise pay sahiplerine pay bedelleri ödenir. Bu ödemelerden sonra malvarlığında artma olması durumunda kalan miktar (tasfiye artığı/tasfiye bakiyesi), pay sahipleri arasında payları oranında paylaşılır. Dolayısıyla şirketin tasfiyesi durumunda paysahibinin tasfiye artığından pay alabilmesi için, şirket borçları ve pay bedelleri ödendikten sonra şirket malvarlığında yeterli kaynak bulunmalıdır. Ancak şirket esas sözleşmesi ile belirli pay sahiplerinin payları oranında değil de, daha farklı oranlarda ve şekillerde imtiyazlı tasfiye payı alması da kararlaştırılabilir.
Ticaret Kanunumuz, tasfiye payında imtiyazın, yalnızca tasfiye artığında tanınmasına izin vermiştir. Yani, pay sahiplerine iade edilecek olan pay bedellerinin ödenmesinde imtiyaz tanınamaz. İmtiyaz yalnızca, pay bedelleri pay sahiplerine iade edildikten sonra ortaya çıkan tasfiye artığından pay alma bakımından getirilebilir. Bu nedenle anonim şirketlerde, yalnızca tasfiye artığıyla sınırlı olmak kaydıyla, pay sahipleri arasında tasfiye payı bakımından serbestçe çeşitli farklılıklar getirilebilir.
Belirli payların diğer paylara oranla daha yüksek oranda tasfiye payı alması, kâra katılımda olduğu gibi tasfiye artığına katılımda da kabul edilebilecek bir imtiyaz türüdür. Aynı şekilde belirli paylara, diğer paylardan öncelikli olarak tasfiye artığından pay alma imtiyazı tanınabilir. Tasfiye artığının yalnızca belirli pay sahiplerine verilmesi şeklinde bir imtiyaz yaratılması da mümkündür.
Tasfiye payı, kural olarak nakdi olarak dağıtılır. Ancak esas sözleşmeyle belirli paylara tasfiye payı olarak ayni dağıtım yapılması imtiyazı da tanınabilir. Örneğin belirli bir paya, şirketin sınai mülkiyet haklarını veya fikri hakları kullanım yetkisini tasfiye payı olarak alma hakkı da tanınabilir.
3. Genel Kurulda İmtiyazlı Oy
Anonim şirketlerde genel kurul, pay sahiplerinin toplanarak şirket esas sözleşmesinin değiştirilmesi, yönetim kurulunun seçimi ve ibrası, şirket denetçisinin seçimi ve görevden alınması, kâr dağıtımı, şirketin feshi vb. konularda karar merciidir.
Anonim şirketlerde, “genel kurulda her pay en az bir oy hakkı verir” kuralı geçerlidir. Bu kuralda bahsi geçen “en az bir oy” ifadesi, kimi paylara birden fazla oy hakkı verilebileceğini ifade eder. Başka bir ifadeyle, anonim şirketlerde, bazı paylara diğer paylara nazaran oy sayısında üstünlük tanınabilir. Örneğin bir anonim şirkete ait x numaralı pay, 1 oy hakkına sahipken; y numaralı pay, 10 oy hakkına sahip olabilir. Böylelikle y numaralı paya sahip olan paysahibinin genel kurul toplantılarında belirli bir üstünlüğü olacaktır.
Bununla birlikte anonim şirketlerde oyda imtiyaz yaratılabilmesi için, daha fazla oy hakkına sahip olacak paylarla, diğerlerinin eşit itibari değere sahip olması gerekir. Ticaret Kanunumuz, anonim şirketlerde farklı itibari değerlerdeki paylar arasında oy hakkı bakımından imtiyaz yaratılmasını yasaklamıştır. Bir başka ifadeyle farklı itibari değerdeki paylara eşit oy hakkı tanınarak imtiyaz yaratılamaz. Ancak farklı itibari değerdeki paylara farklı oy hakkı verilebilir.
Oy hakkında tanınan imtiyaz, kolayca kötüye kullanılabilir ve diğer pay sahiplerinin haklarını kullanmalarına engel teşkil edebilir. Bu nedenle bir payın sahip olacağı oy hakkı, Ticaret Kanunu tarafından sınırlanmıştır. Buna göre bir pay, en fazla on beş oy hakkına sahip olabilir. Bu arada belirtmek gerekir ki, bir payın en fazla on beş oy hakkına sahip olmasına ilişkin sınırlama, iki halde mahkeme kararı ile kaldırılabilir: (i) kurumlaşma veya (ii) diğer haklı nedenlerin bir paya on beş oydan daha fazla oy hakkı tanınmasını zorunlu kılması.
Bilindiği gibi aile şirketlerinin kurumlaşmasında, şirkette sonradan paysahibi olan profesyonel yöneticilerin sahip olduğu küçük oranlı paylara yüksek miktarda oy hakkı verilmesi bir yöntem olarak kullanılmaktadır. Bu hallerde profesyonel yöneticilerin paylarına tanınacak on beş oy hakkı imtiyazı, onların şirket yönetimine etkili bir şekilde katılmaları için yeterli olmayabilir. Diğer yandan, şirketin içinde bulunduğu başka durumlar da, belirli paylara genel kurulda on beş oy hakkından daha çok miktarda oy hakkı tanınmasını gerektirebilir. Örneğin şirketin aşırı borçlu durumda olması, halka açık şirketlerde yatırımcı paysahiplerinin korunması, özelleştirme gibi blok satışlarda devletin stratejik menfaatlerinin korunması, bu konuda haklı nedenler olarak sayılmaktadır. Bu gibi haklı nedenlerin varlığı veya şirketin kurumlaşması durumunda, şirket yönetim kurulu tarafından mahkemeye başvurularak belirli paylara on beş oydan daha fazla imtiyaz tanınması talep edilebilir. Şirketin kurumlaşma istisnası nedeniyle mahkemeye başvurması durumunda, kurumlaşmaya ilişkin hazırladığı projeyi de dava dilekçesi ile birlikte mahkemeye sunması gerekir. Şirketin kurumlaşma projesinde yapacağı herhangi bir değişikliğin uygulanabilmesi için, bu değişikliğin de mahkeme tarafından onaylanması gerekir. Haklı nedenlerin varlığı durumunda ise, bir proje sunmak zorunlu olmamakla birlikte şirketin ileri sürdüğü haklı nedenlerin varlığını ispat etmesi gerekecektir. Mahkeme tarafından oyda imtiyazın on beş oydan fazla olabileceğine ilişkin olarak tanınan istisna, kurumlaşmanın gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması veya haklı nedenin ortadan kalkması halinde geri alınabilir.
Anonim şirketlerde imtiyazlı oyun kullanım alanı, Ticaret Kanunumuz tarafından sınırlanmıştır. Buna göre imtiyazlı pay sahipleri, (i) esas sözleşmenin değiştirilmesi, (ii) yönetim kurulunun ibra edilmesi veya sorumluluk davası açılmasına ilişkin kararlarda, imtiyazlı oy kullanamazlar. Bu iki tip kararda, her paysahibi, pay başına bir oy hakkına sahiptir.
4. Yönetim Kurulunda Temsilde İmtiyaz
Yukarıda incelenen kârda, tasfiyede veya oyda imtiyaza yahut başka türlü bir malvarlığı hakkında imtiyaza sahip olan bir pay grubuna, özellik veya nitelikleri itibariyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine veya azlığa (aşağıda hep birlikte “pay grubu” olarak anılmıştır), yönetim kurulunda temsil edilme konusunda çeşitli imtiyazlar tanınabilir. Örneğin, belirli bir pay grubuna, yönetim kurulunda temsil edilmek üzere, yönetim kurulu üyelerinin o pay grubundan seçilmesi ya da yönetim kuruluna o pay grubunun aday göstermesi gibi imtiyazlar getirilebilir. Yönetim kurulunda temsile ilişkin başka tür imtiyazlar da tanınabilir.
Yönetim kurulu üyelerinin münhasıran belirli bir pay grubundan seçilmesi konusundaki imtiyaz, seçilecek yönetim kurulu üyelerinin tümü bakımından uygulanabileceği gibi belirli sayıda üyelik bakımından da uygulanabilir. Bir başka anlatımla, şirket esas sözleşmesi ile tüm yönetim kurulu üyelerinin belirli bir pay grubundan seçilmesi kuralı da benimsenebilir, aynı şekilde belirli sayıda yönetim kurulu üyesinin belirli bir pay grubundan seçileceği kuralı da getirilebilir.
Benzer şekilde, yönetim kuruluna aday gösterme imtiyazında da, esas sözleşme ile belirli bir pay grubuna belirli sayıda yönetim kurulu üyeliği için aday gösterme hakkı tanınabileceği gibi, üyeliklerin tamamı için aday gösterme hakkı da tanınabilir. Böyle bir imtiyazın esas sözleşme ile getirilmesi halinde söz konusu üyelikler için, yalnızca imtiyaz sahibi pay grubu aday gösterebilir. Haklı bir sebep bulunmadıkça, pay grubunun göstereceği bu adayın, genel kurul tarafından yönetim kuruluna seçilmesi zorunludur. Ancak adayın, örneğin yönetim kurulu üyelerinin taşıması kanunen zorunlu olan unsurlardan birini taşımaması durumunda haklı nedenin var olduğu kabul edilerek bu aday yerine başka bir adayı seçmesi mümkün olabilir.
Ticaret Kanunumuz, halka açık anonim şirketlerde yönetim kurulunda temsil hakkında imtiyaz bakımından sınırlama getirmiştir. Buna göre, halka açık anonim şirketlerde yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazı, yönetim kurulu üye sayısının en fazla yarısı için getirilebilir. Ancak halka açık anonim şirket yönetim kurullarında yer alan bağımsız yönetim kurulu üyelerine ilişkin bu sınırlama uygulanmaz. Bu arada belirtmek gerekir ki, yeni Sermaye Piyasası Kanunu ile üst üste beş yıl zarar eden halka açık şirketlerde, imtiyazlı payların kaldırılması öngörülmektedir.
5. Diğer Haklarda İmtiyaz
Anonim şirket esas sözleşmesi ile rüçhan hakkının, yani sonradan çıkarılacak payları önalım hakkının, yalnızca belirli payların sahiplerine bırakılmasına dair bir imtiyaz da tanınabilir. Ayrıca uygulamada kimi paylara, hazırlık dönemi faizinde daha yüksek oranda faiz verilmesi gibi imtiyazlar da tanınmaktadır. Bu sayılanlar dışındaki diğer malvarlığı haklarında da imtiyazların tanınması mümkündür.
Yönetime ve denetime ilişkin haklarda imtiyazlar için ise aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Öğretide, imtiyazın kural olarak malvarlığı hakları bakımından tanınacağı, paysahipliğinden doğan diğer haklar bakımından ise imtiyazın istisnaen, kanunda öngörülmesi durumunda uygulanabileceği görüşü hâkimdir. Bu nedenle anonim şirketler bakımından oyda imtiyaz ve yönetim kurulunda temsilde imtiyaz dışında yönetim ve denetim haklarında imtiyazlar tanınması mümkün değildir. Örneğin bir paya imtiyaz olarak genel kurulda veto hakkı veya üstün oy hakkı tanınamaz.
B. LİMİTED ŞİRKETLERDE
1. Malvarlığı Haklarında İmtiyaz
Ticaret Kanunumuzun limited şirketlere ilişkin hükümlerinde, esas sermaye paylarına imtiyaz tanınmasına genel olarak izin verilmiştir. Bununla birlikte, limited şirketlerde imtiyazlı paylara ilişkin olarak kanunda yalnızca, oyda imtiyazlı paylar düzenlenmiş; diğer imtiyaz türleri bakımından herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle, malvarlığı haklarında imtiyaz türleri bakımından anonim şirketlere ilişkin kanun hükümlerinin kıyasen uygulanması bir yol olarak düşünülebilir. Nitekim kanun, kâr payı ve tasfiye payında imtiyaz hakkında anonim şirketlere uygulanan kanun hükümlerinin limited şirketler için de geçerli olduğunu hükme bağlamıştır. Rüçhan hakkı ve hazırlık dönemi faizi gibi diğer malvarlığı haklarında tanınabilecek imtiyazlar da anonim şirketlerde olduğu gibi serbestçe belirlenebilir.
2. Oyda İmtiyaz
Limited şirketlerde bir ortağın oy hakkı, kural olarak esas sermaye payının itibarî değerine göre belirlenir. Ticaret Kanunumuz, limited şirketlerde oy hakkının esas sözleşme ile sınırlanmasına izin vermiştir. Anonim şirketlerden farklı olarak limited şirketlerde, farklı itibari değerdeki esas sermaye paylarına eşit oy hakkı verilerek daha düşük itibari değere sahip esas sermaye paylarına imtiyaz yaratılabilir.
Limited şirketlerde oyda imtiyaz olarak tanınabilecek bir diğer durum, oy hakkının esas sözleşme ile itibari değerden bağımsız olarak her esas sermaye payına bir oy düşecek şekilde belirlenmesidir. Bu imtiyazın tanınabilmesi için, şirketteki en küçük esas sermaye payının itibari değerinin, diğer esas sermaye paylarının itibari değerleri toplamının onda birinden az olmaması gerekir. Ancak her esas sermaye payına bir oy düşecek şekilde tanınan imtiyazlı oy, (i) şirket denetçilerinin seçimi, (ii) özel denetçi seçimi ve (iii) sorumluluk davası açılması hakkındaki kararlarda uygulanmaz.
Limited şirketlerde de imtiyazlı oy hakkına sahip payların, kuruluştan sonra ihraç edilmesi mümkündür.
3. Şirketin Yönetimi ve Temsiline Katılmada İmtiyaz
Limited şirketlerin yönetimi ve temsili, müdür(ler) tarafından yapılır. Limited şirkette birden fazla müdürün bulunması halinde, müdürlerin tümü şirket ortağı olabileceği gibi, biri şirket ortağı olmak kaydıyla diğer müdürler dışarıdan da seçilebilir. Müdürler kurulu çoğunluk esasıyla karar alır. Limited şirketlerde müdürler, anonim şirketlerdeki yönetim kurulu üyeleri gibi ya ilk esas sözleşme ile atanır yahut da genel kurul tarafından seçilirler. Tüm bu açılardan, limited şirketlerde yönetim ve temsil, anonim şirketlerle paralellik göstermektedir. Dolayısıyla anonim şirketlerde olduğu gibi, limited şirketlerde de yönetim ve temsile katılma hakkının, belirli esas sermaye paylarına veya pay gruplarına özgülenmesinin önünde herhangi bir engel olmayacağı düşünülebilir.
Ancak payda imtiyazın kural olarak malvarlığı haklarına tanınması ilkesi karşısında, limited şirketlerde yönetime katılmada imtiyazın uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle limited şirketlerde yalnızca belirli esas sermaye pay sahiplerinin müdür olarak seçilebileceği veya kendileri müdür olarak seçilmemekle birlikte dışarıdan atanacak olan müdür adayını göstermede münhasıran hak sahibi olduğu şeklinde bir imtiyaz belirlenmesi geçerli olmayacaktır.
C. İMTİYAZLI PAY SAHİPLERİNİN HAKLARI
1. Haklarını İhlal Eden Kimi Genel Kurul ve Yönetim Kurulu Kararlarına Karşı
Anonim şirketlerde imtiyazlı pay sahipleri, genel kurul ve yönetim kurulunun, imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal eder nitelikteki kimi kararlarına karşı onamama hakkına sahiptir. İmtiyazlı pay sahipleri, genel kurulun veya yönetim kurulunun kanun tarafından sınırlı olarak sayılmış belirli kararlarına karşı, imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunu toplayarak bunların haklarını ihlal ettiği kanaatine varmaları halinde bunları onamayabilirler.
İmtiyazlı pay sahipleri özel kurulunun onayına tâbi olan genel kurul kararları, (i) esas sözleşmenin değiştirilmesine ve (ii) yönetim kuruluna sermaye arttırımı için yetki verilmesine ilişkin kararlardır. Onaya tabi olan yönetim kurulu kararları ise sermayenin arttırılmasına ilişkin kararlardır. Örneğin yönetim kurulu, sermaye arttırımını imtiyazlı pay sahiplerinin şirketteki kâr, tasfiye payı veya oy oranlarını azaltmak amacıyla yapmış olabilir. İmtiyazlı pay sahipleri özel kurulu, sayılan bu kararları, kendi haklarını ihlal etmesi durumunda onamama hakkına sahiptir. İmtiyazlı pay sahipleri özel kurulunun toplantı şekli ve karar nisabına ilişkin düzenlemeleri bu çalışmamızda incelenmemiştir.
İmtiyazlı pay sahipleri, haklarını ihlal eden söz konusu bu kararların görüşüldüğü toplantıda hazır bulunmuş, oylamaya katılmış ve hatta olumlu oy kullanmış olabilirler. Bu halde, söz konusu karar yönünde olumlu oy kullanan imtiyazlı pay sahiplerinin, imtiyazlı pay sahipleri özel kurulu toplantısına katılıp katılamayacakları, katılacaklarsa oy kullanıp kullanamayacakları sorusu gündeme gelmektedir. Bize göre, kanunda böyle bir şart öngörülmediğine göre, genel kurulda olumlu oy kullanan imtiyazlı pay sahibinin imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunda kararın onanmaması yönünde oy kullanması geçerli olmalıdır.
Limited şirketlerde ise, imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunun kanunda açıkça tanımlanmamış olması karşısında, belirli genel kurul ve müdürler kurulu kararlarını onamama imkânının kullanılması mümkün değildir.
2. Şirketin Devrinde veya Tür Değiştirmesinde İmtiyazlı Payların Yansıtılması
Bazı paylarına belirli imtiyazlar tanımış olan bir anonim veya limited şirketin, bir başka şirketle birleşmesi veya şirketin tür değiştirmesi halinde, imtiyazlı payların akıbetinin ne olacağı sorusu gündeme gelebilir. Ticaret Kanunumuz bu durumlarla ilgili özel düzenlemeler içermektedir.
Bir şirketin tasfiye edilerek tüzel kişiliğinin sona ermesinde, paysahiplerinin pay bedellerini iade aldığı ve kalan tasfiye artığına da şirket esas sözleşmesi hükümleri doğrultusunda katıldıkları yukarıda anlatılmıştı. Şirketin bir başka şirketle o şirket bünyesinde birleşmesi, daha doğrusu başka bir şirket tarafından devralınmasıdurumunda ise, şirketin tüzel kişiliği sona erer fakat pay sahiplerine kural olarak pay bedelleri (ayrılma akçeleri) iade edilmez. Bunun yerine pay sahiplerine, devralan şirkette, devrolunan şirketteki mevcut ortaklık paylarını ve bunlara ait hakları karşılayacak değerde ortaklık payı verilir. Bu durumda şayet devrolunan şirketin bazı paylarına belirli imtiyazlar tanınmışsa, devralan şirkette bu paylara karşılık olarak tanınan paylarda da eşdeğer imtiyazların tanınması gerekir. Devralan şirkette önceki imtiyazlarla eşdeğerde imtiyazların tanınamaması durumunda ise başka uygun bir karşılık verilmelidir. Devrolunan şirketin imtiyazlı paylarına, devralan şirketin ortaklık yapısında verilen eşdeğerdeki veya uygun karşılıktaki hakların neler olduğu, birleşme sözleşmesinde açıkça gösterilmek zorundadır.
Şirketin tür değiştirmesi halinde ise, şirket tür değiştirmekle birlikte şirketin mevcut ortaklık yapısı korunur. Zira şirket yalnızca tür değiştirmekte, örneğin limited şirketten anonim şirkete dönüşmektedir. Bu durumda yapılması gereken tek şey, yalnızca limited şirketlere ait olan bazı ortaklık özelliklerinin değiştirilerek anonim şirket ortaklık yapısına uyarlanmasıdır. Tür değiştirmede şirketin ortaklık yapısı korunduğu gibi, belirli paylara tanınan imtiyazlar da aynen korunur. Bu imtiyazların birebir korunmasının teknik olarak mümkün olmaması halinde, yine uygun bir karşılığı tanınmalıdır. Ancak payda imtiyazı, her zaman başka tür bir şirkette uygun bir karşılığında dahi muhafaza etme imkânı teknik olarak mümkün olmayabilir. Bu halde karşılanamayan imtiyazlar bakımından, ilgili paysahiplerine uygun bir tazminat ödenir.
V. SONUÇ
Anonim ve limited şirketlerde imtiyazlı pay çıkarılması, şirkette ortaya çıkan kontrol dengesinin sağlanması ihtiyacı, şirketin dışarıdan sermayeye veya yatırımcıya ihtiyaç duyması gibi çok çeşitli durumlarda başvurulabilecek bir imkândır. Özellikle anonim şirketlerde, pay başına düşen oy sayısını arttıran oyda imtiyaz ve yönetim kurulunda temsile ilişkin imtiyazlar, şirket içerisindeki kontrol dengelerini sağlamada pek çok şirket tarafından başvurulan imtiyazlardır.
Şirkete yatırımcı çekmek veya var olan yatırımcıların daha çok yatırım yapmasını sağlamak amacıyla, yatırımcılar için ihraç edilecek paylara kâr payı, tasfiye payı, rüçhan hakkı gibi malvarlığı haklarında imtiyazlar tesis edilebilir. Bu örnekleri, şirketin kendine özgü ihtiyaçları doğrultusunda çoğaltmak mümkündür. Bununla birlikte imtiyazlı pay sahiplerinin, kimi durumlarda imtiyazlarını kötüye kullanabildikleri gözlemlendiğinden, imtiyazlı pay ihraç ederken risklerin göz önünde bulundurulması gerekir.