I. Giriş
Bu yazımızda; kolluğun, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatı olmaksızın sanal ortamda araştırma yetkisi ve bu kapsamda topladığı delillerin hukukiliği ile “aciliyet” ve “gereklilik” kriterleri kaleme alınmıştır.
II. Kolluk, Cumhuriyet Savcısının Emir ve Talimatı Olmaksızın Sanal Ortam Takibi Yapabilir mi?
Sanal ortam/açık kaynak günümüzde çok yönlü ve dinamik bir alan olup, farklı suçları bünyesinde barındırmaktadır. Türk Dil Kurumu’na göre sanal ortam; “İnsanların çevrimiçi veya çevrimdışı kültür, sanat, eğitim, eğlence, bankacılık, haberleşme, iletişim ve benzeri genel ağ, bilgisayar, tablet, cep telefonu aracılığıyla yaptığı etkileşimli ortam” olarak tanımlanmaktadır. İnternet; gerek bilgiyi her an ulaşılabilir kılması ve gerekse anlık bilgi paylaşımlarını kitlelerle buluşturma imkanını sağlaması sebebiyle, 21. yüzyılın siyasi, sosyal, iktisadi ve kültürel gelişmelerinin önemli yönlendiricilerinden birisi olmaya devam etmekte ve bu etkin gücü elinde bulundurup kullananların vasıtası olma rolünü üstlenmiş gözükmektedir. Bu fonksiyonu ve gün geçtikçe artan önemi nedeniyle internet ve internet ortamında yapılan paylaşımların, hukuk kuralları tarafından düzenlenmesi ihtiyacı gündeme gelmiştir[1].
Kolluk tarafından, ilk olarak sanal ortamda araştırma/devriye yetkisi 6 Ocak 2017 tarihli 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 27. maddesiyle getirilmiş olup, bu yetki 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Adli görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinde tanımlanmıştı. Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen bu maddeye göre; “Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir”. Bu madde Anayasa Mahkemesi’nin 19.02.2020 tarihli ve 2018/91 E., 2020/10 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir. AYM iptal kararında; “101. Buna göre, sanal ortamda işlenen suçlar da dahil olmak üzere suç soruşturmasını yapacak yetkili Cumhuriyet başsavcılığının belirlenmesi ve bu konuya ilişkin uyuşmazlıkların çözümü yargı makamlarının görevi kapsamında kalmaktadır. Kanun’da yargı mercilerine, anılan görevin yerine getirilmesini sağlayabilecek bilgiler de dahil olmak üzere suç soruşturmasıyla ilgili bilgilere erişme yetkisinin de tanındığı görülmektedir. Dolayısıyla yalnızca yetkili Cumhuriyet başsavcılığının belirlenmesi amacıyla kolluğa, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını sınırlamak suretiyle kuralda belirtilen yetkiyi tanımanın zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediği ve bu yönüyle dava konusu kuralla getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
102. Öte yandan, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına yönelik sınırlamanın zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık geldiği hâllerde de Anayasa’ya uygun bir sınırlamanın varlığının kabulü için Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında korunan söz konusu hakkın gerektirdiği özel güvencelerin kişilere sağlanmış olması gerekir. Dava konusu kuralla öngörülen yetkili Cumhuriyet başsavcılığının belirlenmesi için yapılan sınırlamanın zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediği sonucuna varıldığından bu özel güvenceler yönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
103. Bu çerçevede, kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa’ya aykırı olup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır.
104. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.” gerekçesine yer vermiştir.
Kolluğa tanınan sanal ortamda takip ve sanal devriye yetkisi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olup, ilgili iptal kararıyla birlikte; kolluğun, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatı olmaksızın sanal ortamda araştırma yapma yetkisinin kaldırıldığı, soruşturmanın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine riayet edilerek, CMK m.160/1’de öngörülen; “Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.” Hükmü çerçevesinde, etkin bir soruşturmanın yapılarak, suç delillerinin bu şekilde toplanması gerektiği tartışmasızdır. Kanun koyucu; basit, yeterli, makul veya kuvvetli şüpheye konu olabilecek bir suçtan dolayı soruşturma aşamasında soruşturma açılmasını Cumhuriyet savcısına bırakmıştır. Soruşturmanın amiri Cumhuriyet savcısı olup, adli kolluk savcının yardımcısıdır. Nitekim 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Adli görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinin 4. fıkrasında; “bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen Polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra elkoyduğu olaylara, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.” hükmüne yer verildiği, buna göre suçla karşılaşan polisin kendi başına soruşturma yürütemeyeceğinin ve Cumhuriyet savcısının emri ile soruşturma işlemlerini yapabileceğinin belirtildiği görülmektedir.
Yine süreli ve süreli olmayan basılmış eserlerle ilgili yasal düzenlemelere yer veren 5187 sayılı Basın Kanunu’nun “Teslim yükümlülüğü” başlıklı 10. maddesinde; “Basımcı, bastığı her türlü yayının imzalı iki nüshasını, dağıtım veya yayımın yapıldığı gün, mahallin Cumhuriyet Başsavcılığına teslim etmekle yükümlüdür.” hükmüne yer verildiği, böylece basın yoluyla işlenen suçların olup olmadığı ve soruşturma açılmasına gerek bulunup bulunmadığı konusunda yalnızca Cumhuriyet savcısının yetkili kılındığı anlaşılmaktadır.
CMK m.160/1, Cumhuriyet savcısının görev ve yetkilerini düzenleyen, adli kolluğun yardımcısı olduğunu ifade eden CMK m.161, PVSK Ek m.6 ve Basın Kanunu m.10 bu kadar net hükümler içerirken, polisten ve jandarmadan oluşan kolluğun, ortada yasal zeminde açılmış bir soruşturma olmaksızın doğrudan sanal ortamda delil toplama yetkisi bulunmamaktadır. Ancak kolluk, aynen adli kolluk olarak değil, idari, önleyici kolluk olarak kolluğun sokaklarda ve caddelerde dolaştığı gibi, sanal ortamda devriye atma veya gezme yetkisine sahip olduğunu düşünmekteyiz. Esasen bu konuda; önleyici kolluk görev ve yetkilerinin düzenlendiği kanunlara ve kanunların tatbikini gösteren yönetmeliklere açık hükümler koyulmalıdır. Kolluğun devriye gezme yetkisi ile sanal şüpheli veya olağan şüpheli kavramlarından hareketle örtülü veya açık soruşturma başlatması ve delil toplama yetkisi yoktur. Bu yetkinin sınırları, PVSK Ek m.6’da belirtilmiştir. Nitekim Jandarma da PVSK m.25 gereğince, polis teşkilatı bulunmayan yerlerde polisin görevlerini ifa eder ve yetkilerini kullanır.
“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı CMK m.161’in 1., 2 ve 4. fıkralarına göre; Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracı vasıtasıyla her türlü araştırmayı yapabilir, adli soruşturma ile ilgili sonucu ulaşabilmek için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Adli kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bildirmek ve Cumhuriyet savcısının adli işlere ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür. Diğer kamu görevlileri de yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeyi, ilgili Cumhuriyet savcısına hemen temin etmek zorundadır.
Kolluğun sanal ortamda takibi; elbette kamu sağlığı ve güvenliği için uygun olsa da, sanal ortam takibinin hukukun gösterdiği yol ve yöntemlere uygun olarak gerçekleşmesi gerektiği, aksi kabulün hukukun üstünlüğünü zedeleyeceği ve keyfi uygulamalara yol açabileceği görüşündeyiz. Bu kapsamda kolluk; devriye gezme yoluyla Ülkemizde ve Dünyada en çok kullanıcıya sahip olan Twitter, LinkedIn, Facebook, Tiktok, Instagram gibi sanal ortamlarda önleyici kolluk vazifesini yerine getirebilir, ancak bunu sanal ortamda soruşturma başlatıp delil toplamak için kullanamaz, çünkü Cumhuriyet savcısının emir ve talimatı olmaksızın ceza soruşturma başlatılabilmesi mümkün değildir. AYM tarafından iptal edilen maddede; “Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirilir.” hükümlerine yer verildiği, burada gösterilen yetkilerin polisin sanal ortamda devriye gezme yetkisini aştığı, Cumhuriyet savcısının soruşturma yetkisine müdahale içerdiği, henüz ortada başlatılmış bir soruşturma olmaksızın kişisel verileri korumasız bıraktığı görülmektedir.
5271 ve 2559 sayılı Kanunlar uyarınca; bir suçun işlendiği izlenimini veren hali öğrenen kolluğunun, derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber vererek emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, devriye gezmenin ve gerçek hayatta sokak veya cadde güvenliğinin sağlanması amacıyla kontrolü aşan, ortada CMK m.134 uyarınca usulüne uygun verilmiş yazılı arama emri veya kararı olmadan delil elde etmek amacıyla kolluğun sanal ortamda arama işlemi, yine CMK m.161’e uygun olarak Cumhuriyet savcısının yazılı talep ve talimatı olmaksızın internet üzerinden bir soruşturma varmışçasına kolluk tarafından yapılan araştırmalar ve sonuçları hukuka aykırıdır.
Deliller; Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, CMK m.217/2 uyarınca hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmelidir. Bu nedenle; failin sosyal medyadan yaptığı paylaşımların sanal ortamda takibe alınıp, sosyal medyası üzerinden Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma açılmaksızın ve Cumhuriyet savcısının gecikmesinde zarar bulunan hal olduğundan bahisle usule uygun olarak verdiği yazılı arama elkoyma emri emri veya hakimin arama, elkoyma kararı bulunmadan, suça konu paylaşımlara girilip bunlar toplanarak oluşturulan dosya ile soruşturma başlatılması, CMK m.160, m.161 ve CMK m.134’e aykırıdır. Cumhuriyet savcısı tarafından emir ve talimat olmadan elde edilen paylaşımların, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş deliller kapsamında sayılacağını belirtmek isteriz.
CMK m.116 ve devamında klasik arama, sonrasında elkoyma ve m.134’de de bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma hükümlerine yer verilmiş, yine CMK m.160/2’de ve m.161’de Cumhuriyet savcısının emrinde bulunan adli kollukla birlikte delil toplama yetkileri düzenlenmiştir. Bu yetkilerin tümü, ya Cumhuriyet savcısına verilmiş ya da Cumhuriyet savcısının talebine bağlı olarak sulh ceza hakimine bırakılmıştır. PVSK Ek m.6’da, polisin adli görev ve yetkileri tanımlanmıştır.
Örneğin; arama yetkisinin hangi durumda, kimler tarafından kullanılabileceği CMK m.119’da belirtilmekte olup, gecikmesinde sakınca bulunmadıkça ve aranacak yer kapalı mahal olmadıkça, kolluk tarafından arama yapılamaz. CMK m.119/1’e göre; “Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir”.
III. “Aciliyet” ve “Gereklilik” Kriterleri Yönünden Açıklamalarımız
Gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı için gerekli olan tedbire başvurmada “aciliyet” ve “gereklilik” kriterlerinin bulunması, her somut olaya göre ayrı değerlendirilmeli ve gerekçelendirilmelidir. Arama tedbirine başvurmak konusunda aciliyet ve gereklilik bulunup bulunmadığı hususunda karar verme yetkisi Cumhuriyet savcısında veya Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde kapalı mahaller dışında kolluk amirindedir. Cumhuriyet savcısı ve kolluk amiri; gecikmesinde sakınca bulunan hale dayanarak verilen yazılı arama emirlerinde, bu aciliyetin ve gerekliliğin hangi sebeplere dayandığını da açıkça belirtmelidir. Cumhuriyet savcısının ve kolluk amirinin, adli arama tedbirine başvurma konusunda geniş bir takdir yetkisi ve somut dayanaktan yoksun yazılı emir verme yetkisi bulunmamaktadır. İstisnai olarak yetki devri sağlayan bu kavramın içi, gelişi güzel ve sınırsız bir şekilde doldurulamaz[2]. Bir başka ifadeyle; bu takdir yetkisinin kanuni sınırlar içerisinde kullanılması gerekir, ancak uygulamada bu yönde bir aciliyet ve gereklilik değerlendirmesi yapılmaksızın ve gecikmesine neden tehlike bulunduğu ve tedbire başvurmada aciliyet ve gerekliliğin hangi nedenden kaynaklandığı açıklanmaksızın koruma tedbir içerikli emirler verildiği görülmektedir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 16.12.2015 Tarihli 2015-25816 E., 2015-23694 K. sayılı Kararında; “Dosyamızdaki olaya bu çerçevede tekrar dönecek olursak, kolluğun yapması gereken, PSVK’nın Ek 6. maddesinde belirtilen şekilde, aciliyet ve gereklilik ölçüsünde gerekli tedbirleri aldıktan sonra, Cumhuriyet Savcısına haber vererek, onun talimatlarını beklemektir. Ancak kolluk, Cumhuriyet Savcısına haber vermeden önce yakaladığı sanığın eşyaları üzerinde arama işlemi yapmıştır. Cumhuriyet Savcısına haber vermeden ve bir arama kararı olmadan önce sanığın eşyaları üzerinde arama tedbirini uygulamada ne tür bir aciliyet ve gereklilik bulunduğu konusunda tutanakta bir açıklama, dosyada bu tedbiri haklı gösterecek bir gerekçe bulunmamaktadır. Sanığın elindeki poşetlerde patlayıcı ve silah olduğu konusunda bir şüphe ve ihbar da sözkonusu değildir. Aksine ihbar ve şüphe sigara üzerinedir. Yakalanan ve eşyaları muhafaza altına alınan sanığın eşyaları üzerinde, arama kararsız arama yapmayı gerektiren aciliyet ve zorunluluk bulunmadığı anlaşılmaktadır. Yakalanan ve karakola götürülen sanığın eşyalarının aranması pekala savcılığın talimatlarının alınması ve arama kararı temin edilmesinden sonra yapılması mümkündür. Nitekim benzer olaylarda kolluk, gerekli tedbirleri aldıktan sonra arama kararını temin ederek arama işlemini gerçekleştirmektedir.” şeklinde karar vererek, “aciliyet” ve “gereklilik” kriterlerinin keyfi uygulamalarla uygulanamayacağını, mutlaka Cumhuriyet savcısına haber verilmesi gerektiğini ve bu şekilde arama işlemine başlanması gerektiğini ortaya koymuştur.
IV. Polisin Sanal Ortamda Araştırma Yetkisi
Aynı yönde görüş paylaştığımız Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 27.11.2023 tarihli, 2021/18657 E., 2023/9448 K. sayılı kararına muhalefet eden Sayın Üye Yusuf Hakkı Doğan’ın karşı oy yazısı dikkate alınarak, aşağıda değerlendirmeye ve konu hakkında düşüncemize yer verilmiştir.
06.01.2017 tarihli, 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 27. maddesiyle, 2559 sayılı PVSK Ek m.6’ya; “Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir.” eklenen hükmü ve bu hükümle polise siber ortamda tanınan sanal araştırma yetkisi, Anayasa Mahkemesi tarafından 19.02.2020 günlü 2018/91 E. ve 2020/10 K. sayılı kararla iptal edilmiştir. Böylece, polise sanal ortamda tanınan araştırma yetkisine son verilmiştir.
Bu iptal kararından sonra polis; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160 ve 161. maddeleri başta olmak üzere ilgili hükümleri ile Polis Vazife ve Salahiyeti Kanunu Ek m.6’ya göre, Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda suç araştırması yapabileceği açık olup, ceza soruşturmasına nasıl başlayacağı da CMK m.160’da ifade edilmiştir. Dolayısıyla polis; suç tarihinde Ceza Muhakemesi Kanunu ve Polis Vazifesi ve Salahiyet Kanunu hükümlerine göre soruşturmaya katılıp, suç delillerini toplamak zorundadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.12.2007 tarihli ve 2007/2-247E. ve 2007/257 K. sayılı kararında; “Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Ancak soruşturma sırasında maddi gerçeğe ulaşmak için nasıl bir yol izleyeceğine ve hangi kanıtların toplanması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Aslında suçların çeşitliliği ve toplumsal yaşamın karmaşıklığı gözönüne alındığında böyle bir düzenlemenin çok da isabetli olmayacağı kuşkusuzdur. Cumhuriyet savcısının maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacına yönelik olarak hangi tür olaylarda, hangi yolları takip edeceğine ilişkin mevzuatta bir açıklık bulunmamakla birlikte, bu husus tamamen bilinmeyen bir konu da değildir. Daha önce karşılaşılan benzer olaylardaki hareket tarzı yoluyla kazanılan ve mesleki birikim olarak isimlendirilebilecek tecrübe, yargısal kararlar ve öğreti, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için Cumhuriyet savcısının yolunu aydınlatmaktadır.” denilerek, Cumhuriyet savcısının hukuk içerisinde kalarak Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan usul işlemlerini ve bu hükümlere uymak suretiyle soruşturmada yürüteceği yöntemi belirleyeceği fikrini benimsemiştir, ancak Cumhuriyet savcısının bu serbestliği sınırsız, hukuk düzenine ve evrensel hukuk kurallarına aykırı olamaz. Cumhuriyet savcısı ve kolluk birimleri, ceza soruşturmasında Ceza Muhakemesi Kanunu ile PVSK’da belirtilen usullere uymak zorundadırlar (CMK m.147, m.148, m.160, m.161, m.206/2-a, m.217/2, m.230/1-b, m.289/1-i). Çünkü muhalefet şerhinde belirtildiği üzere; ünlü Ceza Hukukçusu Rudolph von Jhering’in deyimiyle, şekil keyfiliğin can düşmanı, hürriyetin ikiz kardeşidir.
Polis; ortada usule uygun başlatılmış bir soruşturma olmadan şüphelinin sosyal medya hesaplarının içine girerek, suç veya terör örgütü propagandası oluşturacak görüntüleri alarak ve hazırladığı rapora koyarak, şüpheli hakkında bir fezleke düzenlemek suretiyle ilgili Cumhuriyet başsavcılığına bildiremez. Şüphelinin sosyal medya hesabı üzerinde soruşturma yapılmasına dair Cumhuriyet savcısının talimatı olmadan, sosyal medya hesapları ile ilgili olarak yasal usule uygun alınmış bir arama kararı alınmadan, şüpheli tarafından yapıldığı iddia edilen paylaşımların usulüne uygun başlatılmış bir soruşturma ve arama sonucu elde edilmediği durumda, bu hukuka aykırı işlemlere dayanarak örgüt propagandası yapmak suçlamasından dolayı hukuka uygun başlatılmamış bir soruşturma kapsamında, yine hukuka uygun elde edilmediği anlaşılan delillerle mahkumiyet kararı verilemez.
Anayasa Mahkemesi tarafından PVSK Ek 6. maddeye eklenen hüküm de iptal edildiğinden, polisin re’sen hareket edip, tutanak hazırlayarak, ortada usule uygun alınmış arama elkoyma kararı olmaksızın veya bu konuda Cumhuriyet savcısının CMK m.160 ve m.161 gereğince başlattığı bir soruşturma kapsamında yazılı talimatı olmadan şüpheliden elde edilen paylaşımların soruşturmaya, kovuşturmaya ve mahkumiyet hükmüne esas alınması mümkün değildir.
Anayasa m.2’de “hukuk devleti” ilkesi kabul edildiğinden, yine Anayasa m.38/6’da hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin şüpheli ve sanık aleyhine kullanılamayacağı net bir şekilde belirtildiğinden, bu üst norma uygun olarak kabul edilen CMK m.206/2-a, m.217/2, m.230/1-b ve m.289/1-i hükümlerinde hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş delillerin mahkumiyete esas alınamayacağı açıkça ifade edildiğinden, ortada usule uygun başlatılmış bir soruşturma ve delil toplama yetkisi olmaksızın re’sen kolluk tarafından hazırlanan dosya ve internet ortamından toplanan delillerle mahkumiyet kararı verilemez.
PVSK Ek m.6, polisin suçla karşılaştığı durumda nasıl hareket edeceğine dair hükümlere yer vermektedir. Adli aramanın ve elkoymanın nasıl yapılacağı ise, CMK m.116 ve devamı hükümlerinde ortaya koyulmuştur. CMK m.119’da, arama yetkisinin nasıl kullanılacağı ve acil durumlarda kapalı mahaller dışında bu yetkiyi yazılı olarak kolluk amirinin ne şekilde verebileceği gösterilmiştir. Burada belirttiğimiz hükümlere uygun olmayan, usule uygun bir arama ve delil elde etme yöntemine dayanmayan her türlü delil toplama ve sonuçları hukuka aykırı sayılır.
Bilgisayar ve bilgisayar kütükleri ile bilgisayar niteliği taşıyan cep telefonları üzerinde CMK m.134 gereğince hakim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının emri kapsamında arama ve kopyalama işlemlerinin yapılabileceği, bunun dışında kalan yöntemlerin hukuka aykırı sayılacağı açıktır.
Ceza soruşturmasının nasıl başlayacağı ve hangi durumda gecikmesinde zarar umulan hal olduğundan bahisle, arama, elkoyma tedbirlerine başvurulabileceği, bunların usulleri, nasıl delil toplanacağına dair yöntemler Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükümleri ile PVSK Ek m.6’da gösterilmiş olup, ancak bu hükümlere göre başlatılan soruşturmalar ve elde edilen deliller hukuka uygun sayılabilecektir. Bu yöntemlere uyulmaksızın başlatılan soruşturma ve elde edilen deliller kullanılarak, sanığın hakaret, örgüt propagandası, tehdit, şantaj suçlarını işlediğinden bahisle mahkumiyetine karar verilemez. Ceza soruşturması yukarıda belirttiğimiz yasa hükümleri çerçevesinde başlatılmalı ve deliller de yine hukuka uygun şekilde toplanmalıdır.
İdari, önleyici kolluğun yetkili kılındığı alanlarda, sokaklarda, caddelerde, park ve meydanlarda devriye gezme yetkisi olduğu gibi, yine yetkili kılınmak kaydıyla sanal ortamda da, bazı kişi ve hesapları takip etmekten ziyade önleyici kolluk faaliyeti çerçevesinde gezinti yapabilir. Kolluğun sanal ortamda devriye gezme yetkisinde sıkıntı olmamakla birlikte, ortada bir soruşturma olmadan ve delil toplama yetkisi bulunmadan, yani yukarıda gösterilen hükümlere dayanmadan kendiliğinden soruşturma başlatması ve/veya delil toplaması kolluk yönünden görevden kaynaklanan yetkinin aşılması, keyfi kullanılması, kişisel verilere ve bireyin özel hayatına, haberleşmesine, paylaşımlarına usulsüz ulaşılması anlamına gelir ki, bunun hukuka aykırı soruşturma ve/veya delil sonucu olacağı gibi, ilgili kolluğun ceza ve disiplin sorumluluğuna yol açabileceği gözardı edilmemelidir. Hiç kimse, dayanağını Anayasadan ve kanunlardan almadan bir yetki kullanamaz.
Sonuç olarak; polisin sanal ortam takibi yaparken hakaret veya terör örgütü propagandası gerçekleştirilen bir sosyal medya kullanıcısını takibe alması ve Cumhuriyet savcısının emir ve talimatı olmaksızın delil toplamaya başlaması “aciliyet” ve “gereklilik” kriterlerini taşımadığı, bu durumun keyfi uygulamalara yol açtığı, polisin sanal ortam takibi Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları ile bağlı olarak CMK m.160 ve m.161 çerçevesinde hareket etmesi gerektiği, ancak hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin gözönünde bulundurulması gerektiği kanaatindeyiz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Tamer Bayraklı
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-------------
[1] Prof. Dr. Ersan ŞEN, “İnternet Hukuku ve Kişilik Haklarının Korunması”, Nevşehir Barosu Dergisi, Yıl 1, Sayı 1, Mart 2014, s.285.
[2] Z. Özen İnci, Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hal Kavramı ve Soruşturma Evresinde Temel Haklara Müdahale Sorunu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, S. 2016.