A- GİRİŞ
“Terör”, henüz tanımında tam bir görüş birliği olmasa da; önlenmesinin zorunlu olduğu konusunda, gerek ulusal ve gerekse uluslararası kamuoyunda ortak bir görüş vardır.
Halen dahi tartışılan 11.Eylul saldırısı; devletleri yeni bazı arayışlara sevketti. ABD, İngiltere ve Almanya gibi ekonomik yönden dünyaya egemen devletlerin öncülüğünde; terörle mücadele konusunda yeni bazı düzenlemeler yapıldı. Türkiye Cumhuriyeti Devleti de; aynı yönde bazı adımlar atmaya başladı Ne var ki, terörle mücadele edelim derken; temel hak ve özgürlükler konusunda ciddi kısıtlamalara gidilmiş oldu.
B- KANUN’A KARŞI YAPILAN ELEŞTİRİLER
1- Genel Olarak
Öncelikle belirtelim. Kanunlaştırma konusunda “Torba Kanunu” kötü bir alışkanlık haline gelmiştir. Bu kez sözkonusu Kanun, adı bile konmadan, “Torba Kanunu” şeklinde TBMM Genel Kurulu’ndan geçti. Oysa “Leges Saturae” adıyla yapılan benzer kanunlaştırma; M. Ö. 98 yılında “Konsüller Kurulu”nca yasaklanmıştır. Bu ve benzer yasalar, “Leges Saturae”den de öte kanun maddelerini “montaj tekniği”yle birleştirilmesini, okuyan kişilere bırakmıştır. Hukukçuların dahi “montajlama”da zorlandığı bir konuyu; bir yurttaşın ne dereceye kadar okuyupanlayabileceği ayrı bir soru işaretidir.
“Hukuk Devleti”nde kanunların; kolay anlaşılabilir ve öngörülebilir olması şarttır. Bu nedenle, bu ve bu şekilde çıkarılan kanunların
“hukukî öngörülebilirlik”, “hukuk güvenliği” ve “hukuk devleti” ilkesine aykırıdır.
2- Eleştiriler
* “Malvarlığının dondurulması ve yasakların uygulanması” başlıklı md. 3/(2)’ya göre “… yasaklı işlem ve faaliyetlerde bulunduklarına ilişkin makul sebeplerin varlığı halinde Türkiye’deki malvarlıkları … dondurulur” hükmünü içermektedir.
Oysa, CMK md. 100/(4) ile kuvvetlı suç şüphesi aranırken; makul sebeplerin varlığından söz edilmesi ve bir yürütme organı olan “Denetim ve İşbirliği Komisyonu”nun (Komisyon’un oluşumu 4. maddede düzenlenmiştir) önerisiyle malvarlığının dondurulması hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmaz.
“Makul sebep” soyut bir kavram olup; keyfiliğe neden olacağı açıktır. Öneriyibağımsız olmayan yürütmeye bağlı bir komisyonun yapması, keyfiliği ortadan kaldırmaz; artırabilir.
* Kanun’da 5253 sayılı Dernekler Kanunu’nda birçok değişikliklik ve eklentiler yapılmıştır.
Bunlardan en önemlisi; “Görevden uzaklaştırma ve faaliyetten geçici alıkoyma” başlıklı madde 30/A’dır. Madde metni şöyledir :
“Bir derneğin faaliyeti çerçevesinde Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında yer alan suçlar ile Türk Ceza Kanununda yer alan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçlarından dolayı derneğin genel kurulu dışındaki organlarında görevli olanlar veya ilgili personel hakkında soruşturma başlatılması halinde bu kişiler veya bu kişilerin görev yaptığı organlar geçici bir tedbir olarak görevden uzaklaştırılabilir.
Birinci fıkrada belirtilen tedbirin yeterli olmaması ve gecikmesinde sakınca bulunması durumunda İçişleri Bakanı, derneği geçici olarak faaliyetten alıkoyabilir ve derhal mahkemeye başvurur… İlgililer her zaman faaliyetten geçici alıkoyma kararının kaldırılmasına talep edebilir…”
Buna göre bir dernekte, maddede belirtilen görevleri ifa edenler hakkında, belirli suçlardan dolayı soruşturma başlatılması halinde; sözkonusu kişiler veya bunların görev yaptığı organlar, İçişleri Bakanı tarafından geçici olarak görevden alınabilir.
Ülkemizde savcılıkça soruşturma başlatılması, çok da zor değildir. Her ne kadar “geçici bir tedbir”den söz edilmiş ise de; tedbirin ne kadar süreceği konusunda bir açıklık da yoktur
Soruşturma evresinde kişilerin masumiyeti esas olduğuna göre; masumiyet karinesine de aykırıdır.
Ayrıca İçişleri Bakanı, derneği geçici olarak faaliyetten alıkoyabilmekte ve süreç sonunda Dernekler Kanunu md. 27 ve Medenî Kanun gereğince derneğe kayyum atanabilmektedir.
Bu düzenleme, alınması gereken önlemler konusunda yürütmeye hukuk güvenliğine aykırı ve öngörülemeyen, ölçüsüz yetkiler vermektedir.
Her ne kadar AİHS gerekli olan sınırlamalara cevaz vermekte ise de;
Ancak kanunda yer alan sınırlayıcı nitelikteki düzenlemeler; “hukukî öngörülebilirlik, hukuk güvenliği ve hukuk devleti” ilkelerine aykırıdır.
3- Avukatlık Mesleğiyle İlgili Olarak Yapılan Düzenlemeler :
(Mesleğimize, Meslekî ve İnsanlık Onurumuza
Vurulan Darbe)
* Kanun’un 20. maddesiyle, 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun md. 2/1/(d)’ye ekleme yaparak; sözkonusu yasayla “yükümlü” statüsüne sokmuştur. Avukatlar hangi konularda yükümlendirilmişlerdir;
görelim :
* md. 3 Kimlik Tespiti
Yükümlüler (Avukatlar olarak anlamalıyız), kendileri nezdinde yapılan veya aracılık ettikleri işlemlerde işlem yapılmadan önce kimliklerini tespit etmek zorundadırlar.”
*md. 4 Şüpheli İşlem Bildirimi
“Yükümlüler nezdinde veya bunlar aracılığıyla yapılan veya yapılmaya teşebbüs edilen işlemlere konu malvarlığının yasa dışı yollardan elde edildiğinin veya yasa dışı amaçlarla kullanıldığına dair herhangi bir bilgi, şüphe, şüpheyi gerektiren bir hususun bulunması halinde bu işlemlerin … Başkanlığa bildirilmesi zorunludur.”
Burada sözü geçen Başkanlık; Malî Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı’dır.
* md. 6 Devamlı Bilgi Verme
“Yükümlüler, taraf oldukları veya aracılık ettikleri işlemlerden, Bakanlıkça (Maliye Bakanlığı) belirlenecek tutarı aşanları Başkanlığa bildirmek zorundadırlar.”
*Md. 8 Muhafaza ve İbraz
“Yükümlüler (Avukatlar olarak anlamalıyız), bu Kanunla getirilen yükümlülüklere ve işlemlerine ilişkin her türlü ortamdaki belgeleri düzenleme tarihinden, kimlik tespitine ilişkin belgeleri ise son işlem tarihinden itibaren sekiz yıl süreyle muhafaza ve istenmesi halinde yetkililere ibraz etmekle yükümlüdür.”
*md 11 Yükümlülük Denetimi
“Bu Kanun ile ilgili mevzuatla getirilen yükümlülüklerin denetimi 2’nci maddede sayılan denetim elemanları vasıtasıyla yerine getirilir.”
Denetim elemanlarından kasıt; bürokraside yer alan müfettiş düzeyinde, biri dışında hukukçu olmayan kişilerdir.
4- Düzenlemeler; Anayasa’ya, AİHS ve AİHM Kararları’na
Aykırıdır. “Polis Devleti”nin İzlerini Taşımaktadır :
* Devlet, hukuk temeli üzerine inşa edilir. Hukuk olmazsa, hukuk devleti de olmaz. Bağımsız ve tarafsız yargı hukuk devletinin; özgür ve bağımsız savunma da yargının temelidir.
Özgür ve bağımsız savunmanın bu özelliği; onun etkin olmasını da gerektirir.O halde özgür ve bağımsız savunma; devletin meşruiyet kaynağıdır. Özgür ve bağımsız savunma olmayan bir devletin meşruiyeti sorgulanır.
Savunmanın bu özelliği, tartışılamaz ve asla ödün verilemez.
Bu nedenledir ki asırlardır “savunma hakkı”ndan; “kutsal savunma hakkı” olarak söz edilegelmektedir.
Meskekdaşımız Faruk Erem’in veciz bir biçimde ifade ettiği gibi;
“’İnsanlık Kuralları’na saygı gösteren Devlet, ulaştığı Uygarlık Katını kanıtlamış olur. Adalet hizmetinde savunma, bunun içinkutsaldır.”
* Avukatlar ne yapmalıymış ?
- Yapacakları işlemlerden önce – ki daha işlem yapılıp yapılmayacağı belli değil – tarafların kimlik tespitini yapacak.
Sonra ?
- İşlemlere konu malvarlığının yasadışı yollardan elde edildiğinin veya yasa dışı amaçlarla kullanıldığına dair bilgi, şüphe, şüpheyi gerektiren bir hususu Başkanlığa bildirecek.
- Yetti mi ? Yeter mi ? Elbetteki yetmez.
- Bakanlıkça bildirilen tutarları aşan işlemleri, devamlı olarak
Bakanlığa bildirecek.
- Bu kadarı da yetmez. Yukarıda sıralanan konularla ilgili belgeleri sekiz sene süreyle saklanacak ve talep halinde yetkililere ibraz edieek.
* Bizleri, 12.Mart döneminde “sayın muhbir vatandaşlarla”karıştırmış olmalılar. Düzeltelim. Bizler özgür ve bağımsız avukatlarız. Hiçbir makam, mevki ve partinin adamı, memuru değiliz. Bizlere böyle bir külfet yüklenemez. İktidarın elinde güvenlik güçleri, savcısı ve bürokratları varken; muhbirlik gibi bazılarınca ulvî görülen böyle bir görevi yüklenmeyiz.
* Avukat, şüphe veya şüpheyi gerektirecek bir hususu bildirmek zorundaymış. Yüzyıllardır mücadele edilen masumiyet karinesi, bir anda yok edildi. Ancak ne yaparsanız yapın; biz böyle bir şeye alet olmayız.
* Anayasa md. 36
Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma haklarına sahiptir.
* AİHS md. 6/3
Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından yararlanmak, eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli gördüğünde resen atanacak bir avukatın yardmından ücretsiz olarak yararlanabilmek.
* İddia ve savunma haklarını kısıtlayacak bu hakların eksiksiz kullanımını engelleyecek ve adil yargılanmaya engel olacak yasa kurallarının Anayasa madde 36’ya aykırılık oluşturacağıaçıktır (An. M. 2017/49-113; 04.06.2017)
Aynı karar para 9 : Ceza Muhakemesi kapsamında bir Suçlamayla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın sahip olduğu en önemli hakların başında, suçlamadan kurtulmasını sağlayacak olan savunma hakkına sahip olması gelir.
Anayasanın 36. maddesinde savunma hakkı güvence altına alınmakla birlikte anılan maddede belirtilen “meşru vasıta ve yollardan faydalanmak” ifadesi,bu kapsamda müdafi yardımından yararlanmayı da içerir.
Aynı karar paraç 10 : Ceza yargılamasının asıl amacı maddi gerçeğe ulaşılmasıdır. Savunma hakkının etkili kullanımı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması, dolayısıyla etkin kovuşturma bakımından hayati derecede önemlidir.
Aynı karar para. 13 : Hakkın özüne dokunulduğundan sözkonusu temel
hak ve özgürlüğü anlamsız kılan çekirdek alanı ifade etmekte olup, bu yönüyle her temel hak açısından kişiye dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu çerçevede hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılmaz hale getiren veya ortadan kaldıran sınırlamalar hakkın özüne dokunmaktadır. Savunma hakkı bağlamında da bir hakkın ortadan kaldırılması, kullanılamaz hale getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecede güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin, bu hakkın özünü zedeleyeceği açıktır.
* Size güvenerek savunma hakkını size emanet eden kişiyi, ne hakla siz ihbar ediyorsunuz. Yasalar sizi kurtarsa da, vicdan azabından nasıl kurtulacaksınız ? Yasanın çıkarılması dahi başlı başına bir güvensizlik ortamını oluşturacağı açıktır. Bu düzenleme, savunma hakkını, avukatlık mesleğini yok edici niteliktedir.
Hocam Sıddık Sami Onar şöyle söyler :
“Hukuk Devletini Polis Devleti anlayışından ayıran en belirgin nitelik, “Devlet faaliyetlerinin takdiri kaidelere değil, hukuk kaidelerine tabi olmasıdır. Polis Devletinde keyfi ve takdiri kurallar çıkarılır. Hatta bu kurallara dahi, kuralları çıkaranlar uymaz.”
Bu düzenleme, Polis Devleti’nin ayak izleridir.
Unutmayalım :
“Kılıç fâni, kalem bâkidir”
Kılıç, hukuka dayanmayan gücün, kalem akıl ve bilimin simgesidir.
Bundan çıkan sonuç :
“Hukuka dayanmayan güç geçicidir; kalıcı olan akıl ve bilimdir.”
Av.Burhan Öğütcü