Tıbbi Müdahale ve Hukuka Uygunluk Nedenleri
İnsanın salt insan olması dolayısıyla elde ettiği vazgeçilemez, devredilemez, hukuka ve ahlaka aykırı olarak sınırlanamaz kişilik hakları vardır. Yaşam hakkı ve vücut bütünlüğüne ilişkin hakları bu haklar arasında en üstün niteliği haizdir. Bu konuya ilişkin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi başta olmak üzere, iç hukukumuzda da birçok bağlayıcı norm mevcuttur.
Anayasa, vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı temel ilkesine tıbbi zorunluluk ve kanunda yazılı haller şeklinde iki istisna getirmiştir. (AY m.17/2) Yine Türk Medeni Kanunu kişilik haklarından kişinin tasarruf edemeyeceğini ve kişilik haklarına saldırı halinde bu saldırının önlenmesini talep edebileceğini belirtmiştir. (TMK m.23,24) Bu itibarla, herkesin vücut bütünlüğüne karşı her türlü haksız saldırılardan korunmasını talep hakkı bulunmaktadır.
Tıbbi Müdahale Kavramı
Tıbbi müdahale, teşhis, tedavi, estetik cerrahi, psikiyatrik müdahale, adli muayene, doğum kontrolü gibi en hafif ilaç tedavisinden en ağır ameliyata kadar işlemler örnek olarak gösterilebilir. Doktrinde yapılan bir tanıma göre; “Tıbbi müdahale, resmi ehliyetli kişiler tarafından, kişinin sağlığını, yaşamını, cismani bütünlüğünü tehdit eden fiziksel ve ruhsal bir takım anomalilerin teşhisi, tedavisi, önlenmesi veya nüfus planlaması amaçlarına yönelik olarak tıp biliminin genel kabul görmüş kurallarına ve teknik gereklerine uygun bir biçimde gerçekleştirilen girişim” olarak tanımlanmaktadır[1]. HHY m.4/g’de tıbbi müdahale tanımı yapılmış olup, müdahaleyi tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fiziki ve ruhi girişim olarak tanımlamıştır. Buna göre, insan vücuduna yapılan her müdahalenin tıbbi müdahale olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.
Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluk Nedenleri
Tıbbi müdahale, insan vücuduna karşı yapılan bir müdahale olduğundan kişilik hakkına saldırı niteliğinde olup, kural olarak hukuka aykırıdır[2]. Söz konusu bu hukuka aykırılık hastanın rızası, hastanın üstün nitelikteki yararı ve üstün nitelikte kamu yararı gibi hukuka aykırılığı engelleyen nedenlerden biriyle ortadan kalkabilir; diğer bir deyişle yapılan müdahale hukuka uygun hale gelebilir[3]. Bu nedenler;
- Tıbbi müdahalenin yetkili sağlık personeli tarafından yapılması.
- Tıbbi müdahalenin yapılması tıbbi bir zorunluluktan kaynaklanmalı, yani endikasyon (tıbbi gereklilik) mevcut olmalı.
- Tıbbi müdahalenin öznesi hastanın, aydınlatılmış rızasının alınmış olması veya bu rızanın var sayılmasını gerektiren acil bir durumun varlığı,
- Son olarak, tıbbi müdahalenin, tıbbi kural ve standartlara uygun bir yöntemle yapılmış olmasıdır.
Tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek kişiden sadece hekim anlaşılmamalı, 1219 S. Kanun’da ebe (m.47), hemşire(m.68), sağlık memurları (m.3) da yetkili personel kapsamında sayılmakta ve gelişen teknolojiye göre bu personel çeşitliliği artmış ve 2011 yılında yayınlanan 6225 sayılı Kanun ile fizyoterapist (ek m. 13/b), klinik psikolog (ek m.13/a), diyetisyen (ek m.13/ç) gibi çalışanlar da sağlık personeli kavramına eklenmiştir.
Tıbbi müdahalenin hukuka aykırı olmaması için endikasyon varlığı şarttır. Hekim, teşhis, tedavi veya korunmak gayesi olmaksızın hastanın arzusuna uyarak veya diğer sebeplerle, akli veya bendeni mukavemetini azaltacak her hangi bir şey yapamaz. (TDN m.13/3) Ancak, endikasyon kavramı günümüzde yetersiz kalmaktadır. Gebeliğin isteğe bağlı sonlandırılmasında veya estetik ameliyatlarda tıbbi zorunluluk yer almasa da, kişinin sağlık ve refahının sağlanması, korunması ve arttırılması amaçlarına yönelik olması koşulu aranmalıdır[4]. Keza, HHY m.5/a’ya göre sağlık “bedeni, ruhi ve sosyal yönden iyilik hali” olarak tanımlanmış olup, estetik ameliyatları da ruhsal yönden iyileşme kapsamına dahil edebiliriz. Yine, cinsiyet değişikliği, suni döllenme, tedavi amacına yönelik araştırma faaliyetleri doğrudan bir tedaviyi amaçlamamasına rağmen, dolaylı olarak tedaviyi amaçlayan müdahaleler de psikolojik ve sosyal yönden endikasyonun varlığı düşünülmektedir[5]. Bu hususta yeterli açık düzenlemenin var olmadığı eleştirilmekte ve yasal düzenleme yapılması gerektiği ileri sürülmektedir[6].
Diğer bir geçerlilik şartı olan müdahalenin tıp bilimine uygun olarak yapılmasıdır. Şayet, tıp biliminde uygulanması alışılagelmiş kurallara aykırı nitelikteki tıbbi müdahale hukuka aykırı olacak ve gerçekleştiren hekim açısından meslek kusuru teşkil edecektir[7]. Hekimin bilimsel gereklere uygun olarak teşhis koyması ve gereken tedaviyi uygulaması (TDN m.13/1) ve muayene ve tedavi hususunda âzami dikkat ve ihtimamı göstermekle mükellef olduğu[8] ( TDN m.2) olduğu belirtilmiştir.
Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran son koşul ise hastanın rızasıdır. Rızadan önce ise yapılacak tıbbi müdahale hakkında hastanın yeterince aydınlatılmış olması gereklidir. Rızanın kapsamı, geçerlilik şartları aşağıda ayrıntılı olarak incelenecektir.
Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak Rıza
Tıbbi müdahaleye rıza, yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi bütünlüğü üzerindeki haklarla yakından ilgilidir. Tıbbi müdahaleye rıza beyanı, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakkın kullanılması ile olur.
Tıbbi müdahaleye aydınlatılmış rızanın oluşmasında ana etik ilkenin kişinin bireysel özerkliğine saygı olduğunu savunan görüşe göre[9], özerkliğin kişinin bağımsız ve özgür düşünce ile kendi tercihini belirleme ve kendi bedeni üzerinde hakim olma hakkı olarak tanımlanmış ve kişinin izni olmaksızın yapılan müdahalenin hukuka aykırı olacağını ve sonrasında hekimin malpraktis davasıyla karşı karşıya kalacağını belirtilmiştir.
Yaşam hakkı en temel hak olup, TMK m.23’e göre kişi kendisi dahil kişiliğin maddi, manevi ve iktisadi bütünlüğünün sona ermesi sonucunu doğuracak sözleşmeler yapamaz, bu itibarla ötenazi yasaklanmıştır[10]. (HHY m.13) Örneğin, kişi herhangi bir tıbbi zorunluluk olmaksızın kolunun kesilmesine rıza göstermiş olsa dahi, hukuka aykırılık ortadan kalkmayacaktır.
Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. (TBK m.27) Buna göre, emredici hukuk kurallarına aykırı olarak verilen rıza geçersiz olacaktır. Bir kişinin böbreklerinden birini bir bedel karşılığında nakline rıza göstermesi, emredici hukuk kuralına aykırılık sebebiyle geçersizdir. (ODNK m.3)
Hastanın iradesini etkileyen etkenler olan yanılma, aldatma, korkutma hallerinin bulunmaması gereklidir. (TBK m.30-39) Rıza, kişinin serbest iradesi neticesinde alınmalıdır. Müdahale, hastanın eşine, çocuklarına zarar vereceği söylenerek alınan rıza, korkutma nedeniyle geçersizdir[11]. Hekim tarafından tıbbi müdahale hakkında yeterince aydınlatma yapılmışsa, yanılma ve aldatma halleri ile rızanın geçerliliğinin etkilenmesi zorlaşacağı görüşü ileri sürülmüştür[12].
Rıza açıklaması tıbbi müdahale yapılmadan önce veya en geç yapıldığı sırada gerçekleşmelidir. Müdahale sonrası verilen rızanın, müdahaleyi hukuka uygun hale getirmeyeceği kabul edilmekte ancak özel hukuk açısından hekimin tazminat sorumluluğunu kaldırmaktadır[13].
Doktrinde bilgilendirilmiş onam veya aydınlatılmış onam kavramlarla da anılan aydınlatılmış rıza “riskleri, yararları ve alternatifleri ile alternatiflerin de risk ve yararlarını kapsayan tedavi uygulamasının, hekim tarafından yeterli düzeyde ve uygun şekilde açıklanmasından ve hasta tarafından hiçbir tereddüde yer kalmayacak şekilde anlaşılmasından sonra, tıbbi tedavinin ya da uygulamanın hasta tarafından gönüllülükle kabulü” olarak tanımlanabilir[14].
TTB ise aydınlatılmış rızayı şu şekilde tanımlamıştır; karar verme yeterliğine sahip bir bireyin, kendisine uygulanacak tanı, tedavi yöntemleri ve diğer uygulamalar konusundaki tüm seçenekleri, bu yöntemlerin olası olumlu ya da olumsuz sonuçlarına ilişkin bilgileri aldıktan ve anladıktan sonra, yapılacak işlemlere izin verme, kabul etme sürecidir[15]. Buna göre, rızanın geçerli olması için öncelikle hastanın neye rıza gösterdiği hakkında aydınlatılmasıdır.
Önşart: Hastanın Aydınlatılması
Hastadan rıza beyanı alınmadan önce aydınlatılması gerekir. Hasta, müdahalenin niçin gerektiği ve muhtemel sonuçları konusunda bilgilendirilmiş olmalıdır. Hekimin, başka tedavi imkanları varsa, bunları da hastaya açıklayıp onun tam bilgi ile seçim yapmasına imkan tanıması da gerekir. Hekim, aydınlatma görevini yerine getirirken hastanın psikolojik durumunu da nazara almalıdır. Aydınlatma yükümü, her somut olayın özelliklerine göre, detaylı veya yüzeysel hususlara yönelebilir.
Aydınlatılmış rıza ve rızanın varlığı konusunda ispat meselesinde dikkat edilecek temel nokta “ilk görünüş ispatı” ve “hayatın olağan akışı” kavramlarıdır[16]. Aydınlatma rızanın geçerliliğini sağlamaktadır. Hasta, hangi konuda ne şekilde tedavi gördüğünü bilmeden vermiş olduğu rıza geçerli sayılmayacaktır, dolayısıyla müdahale hakkında gerekli bilgiler verilecek, hastaya düşünmesi için zaman tanınarak iradesi üzerinde herhangi bir baskı kurmaksızın rıza vermesi sağlanacaktır.
Lizbon Hasta Hakları Bildirgesi, zihinsel yeterliği olan erişkin her hastanın kendisi ile ilgili özgürce karar verebilme hakkını tanımlarken sürecin bilgilendirme ve anlamaya dayalı olduğunu vurgulamaktadır. Netice olarak, rıza ancak iyi bir aydınlatma neticesinde geçerli hale gelir. Alınan rıza, eksik aydınlatma, baskı ya da yanıltma yoluyla alındıysa geçersiz olacağına şüphe yoktur[17].
Aydınlatmanın tedavi, karar ve risk aydınlatması şeklinde iç içe olan çeşitleri bulunmaktadır[18]. Tedavi aydınlatması, tıbbi müdahalenin gerekliliği konusunda bilgilendirmek ve tedavinin başarısı veya sağlığına yönelik tehlikelerin önlenmesi için belirli davranış şekillerine uyması konusunda uyarma içerikli aydınlatma türüdür. Karar aydınlatması, hekim tarafından teşhis, tedavi, alternatif tedavi yolları gibi hususlar anlatıldıktan sonra hastanın kendi kaderini bilerek ve isteyerek tayin etmesini oluşma sürecidir. Risk aydınlatması ise, tıbbi müdahalenin icrasında gerekli özen gösterilmesine rağmen çıkabilecek yan etkiler konusunda hastanın aydınlatılmasıdır. Yargıtay kararlarının çoğu risk aydınlatmasının ihlalinden doğan davalar oluşturmaktadır[19].
Aydınlatmanın hastayı olumsuz etkilemesi, hastanın manevi yapısı üzerinde kötü etki yaratacak olması ve tedaviye zarar verme ihtimali gözetilerek, aydınlatma yapılmaması hekimin takdirine bırakılmıştır. (HHY m.19) Aydınlatmanın istisnası olarak da söylenen bir görüşe göre[20], hastada psikolojik bir çöküntüye yol açacak ise aydınlatmanın amacına varamayacağı düşüncesiyle, iyileşme umudunun devamı ve tedaviye zarar vermemek amacıyla aydınlatılmaması gerektiği öne sürülmüştür.
Rıza Ehliyeti
Tıbbi müdahaleye hastanın rıza göstermesi, bir kimsenin kendi vücudu üzerinde karar verme yetkisinden, diğer bir deyişle kişinin kendi geleceğini belirleme hakkından kaynaklanmaktadır[21]. Tıbbi müdahaleye rıza gösterecek kişi kural olarak hastanın kendisidir. Yargıtay da, uygulanacak tıbbi müdahaleye rızanın maruz kalacak kişiye, hastaya ait olacağını açıkça belirtmiştir[22].
Tıbbi müdahaleye geçerli şekilde verilecek rıza için, ilgilinin ayırt etme gücüne sahip olması gerekli ve yeterlidir[23]. Yeterlik kavramı HHY m.4/f’de[24] tanımlanmış ve rıza ehliyeti açısından özellikle aranmaktadır. Yeterlik kavramı, ayırt etme gücü ile yakın ilişkili olup, ayrıca yeterlik kavramının düzenlenmesinin amacı[25], uygulanacak tıbbi müdahalenin karmaşıklığı, müdahalenin sonuçlarını ve önemini anlayabilecek ve buna dair özgürce seçim yapabilme kapasitesine sahip olması olarak düşünülmektedir.
Rızaya ehliyet “hastanın karşılaşacağı tedavi ve müdahaleleri, tıbbi fiilleri anlaması, değerlendirmesi ve bunları vücudu üzerinde uygulanmasını istemesi” olarak tanımlanmaktadır[26]. O halde ayırt etme gücüne sahip olan kişi, ergin olma ve kısıtlı olmama şartlarını da taşıyorsa aydınlatılacak kişi ve rıza beyanı alınacak kişi olarak bizzat hastadır. Hekim, hastanın bulunduğu durum ve koşullar ile tıbbi müdahalenin niteliği de gözetilerek hastanın rıza ehliyetinin olup olmadığını denetler.
Tam ehliyetsizler ayırt etme gücünden yoksun olup, tıbbi müdahaleye rıza gösterme ehliyetleri yoktur. Kural olarak, onun adına yasal temsilcileri hukuki işlem yapsa da, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların kullanılmasında yetkileri bulunmamaktadır[27]. Kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların şahsen kullanılması gerekse de, hastaya yapılacak tıbbi müdahaleye yasal temsilcisi tarafından verilecek rızanın onun menfaatlerine uygun olduğu ve dolayısıyla geçerli kabul edilmesi gerektiği görüşü mevcuttur[28].
Diğer bir görüşe göre ise, yasal temsilcinin vereceği rıza tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirmeyecektir, hasta açısından üstün özel yarar kapsamında tıbbi müdahalenin gerekliliği değerlendirilecek ve varsayılan rıza kapsamında tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirecektir[29]. Öğretide yer alan başka bir görüşe göre ise[30], kişinin üstün özel yararı tartışmasız şekilde tespit edilemediği durumlarda, hekimin hastanın varsayılan rızasını araştırması yerine, yasal temsilcisinden alınacak rızanın daha geçerli olacağı savunulmaktadır.
Ayırt etme gücüne sahip olmayan küçüklerde, küçüğün yararına yasal temsilci tarafından rıza gösterilecek olup, bu hususta doktrinde bir tartışma yoktur[31]. Rıza gösterme yetkisi, yasal temsilcinin küçüğün üstün özel yararını gözetmesi ile sınırlıdır, aksi halde küçüğün menfaatine aykırı olan tıbbi müdahaleye rıza işlemi hukuka aykırı hale getirecektir.
Rıza, tıbbi müdahalenin acil olarak yapılması gerektiği ve küçüğün yaşamını devam ettirme amaçlı olduğu durumlarda aranmayacaktır.
Uygulamada yeni doğan bebeklerden alınan topuk kanı uygulaması yasal temsilcileri tarafından AYM’ye bireysel başvuru konusu oluşturmuşsa da, 3359 S. Sağlık Hizmetleri Kanunu m.3/1’de yer alan tedbirler arasında topuk kanı alınması dahil edilmiş ve kanunilik unsuru taşıdığı gerekçesiyle, işleme rıza gösterilmemesi halinde mahkemece sağlık tedbiri uygulanması işlem gerçekleştirileceğini ve bu şekilde maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlali olmadığına kanaat getirilmiştir[32].
Sınırlı ehliyetsizler için tıbbi müdahaleye rıza, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakkın kullanılması şeklinde olacağından TMK m.16 kapsamında yasal temsilcinin rızasına gerek olmadığı şeklindedir. Öte yandan, tıbbi müdahaleye rıza göstermesi gereken kişinin yasal temsilcisi olduğu ifade edilmiştir. (1219 S. Kanun m.70/1, HHY m. 24/1)
Öğretide ileri sürülen görüşe göre, kısıtlılar bakımından vesayet altına alınma sebebi açısından ayrıma gidilerek, küçükler, akıl hastaları ve akıl zayıflığı gibi ayırt etme gücünü etkileyen nedenlerle vesayet altına alınmış kişiler için vasinin rızası aranması gerekirken, savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı, kötü yönetim, özgürlüğü bağlayıcı ceza veya talebi sonucu vesayet altına alınmış kişilerde vasinin rızasının aranması kişiye sıkı sıkıya bağlı hakkın kullanımını daralttığı, dolayısıyla bizzat şahsının rıza göstermesi gerektiği ileri sürülmüştür[33]. Burada ayırt etme gücünün varlığı ve yeterlik kavramları gözetildiğinde vesayet altına alınma sebebinin araştırılarak rıza ehliyetinin saptanması kanımca da isabetlidir.
Ayırt etme gücüne sahip olan küçükler açısından doktrinde farklı görüşler mevcuttur[34];
Bu görüşün dayanağı, HHY m.24 ve 1219 S. Kanun m.70 olduğu savunulmaktadır. Buna göre, kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi, anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecine ve tedavisi ile ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır. Ancak, küçüğün görüşü hekim açısından bağlayıcı olmayıp, son kararı verecek yine yasal temsilcidir[35].
Ayrıca, erginlik, evlenme gibi küçüğün rızasının yanında yasal temsilci izni veya icazeti ile geçerli olan işlemler de bu görüşün dayanağını oluşturduğu savunulmuştur[36].
Bu konuda Türkiye tarafından da onaylanmış ve iç hukuk metni haline gelmiş olan Biyotıp Sözleşmesi m.6/2’ye göre “Küçüğün görüşü, yaşı ve olgunluk derecesiyle orantılı bir şekilde, gittikçe daha belirleyici bir etken olarak göz önüne alınacaktır.” Söz konusu hüküm ile, hekim küçüğün yaşına göre iradesinin daha kuvvetli olacağı belirtilmiştir.
Bu görüş, yasal temsilcinin rızasının yanında küçüğün de rızasını şart koşmaktadır. Ayırt etme gücüne sahip olan küçüğün rızası ile tıbbi müdahale, yasal temsilcinin onaylaması halinde gerçekleştirilebilecektir. Görüşün kaynağının, tıbbi müdahaleye rıza beyanının, kişiye sıkı sıkıya bağlı hak olması gösterilmiştir. Ancak küçük rıza göstermiş olsa dahi, yasal temsilci rıza göstermeyerek tıbbi müdahaleyi engelleyebilecek yetkiye sahiptir. Diğer görüşten ayıran özellik, sadece yasal temsilcinin rızası yeterli olmadığıdır.
Bu görüşe kanunumuzda örnek olarak, gebeliğin sona erdirilmesi gibi önemli bir tıbbi müdahalede ise, velinin rızası yanında küçüğün rızasını da aramıştır. (NPHK m.6/1)
Ayırt etme gücüne sahip olan çocuğun kendi vücudu üzerinde yapılacak işlem için karar verme yetisinin olduğu kabul edilerek çocuğun rızasının tek başına yeterli olacağını belirtmektedir.
TMK m. 16 hükmünde yer alan kişiye sıkı sıkıya bağlı hakkın kullanımında yasal temsilcinin rızasına gerek olmadığı ve yine TMK m. 339/3 hükmü ile “Ana ve baba, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanırlar; önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutarlar.” şeklinde çocuğun iradesi öne sürülmüştür.
Bu görüşe istisna durumlar olarak, önemli tıbbi müdahaleler ve küçüğün tıbbi müdahaleyi anlayabilme ve kavrayabilme yeteneğinin sahip olmadığı halleridir. Önemli tıbbi müdahalelerde yasal temsilcinin rızasının alınması gerekmektedir[37].
Sınırlı ehliyetliler tıpkı tam ehliyetli gibi ayırt etme gücüne sahip kişilerdir ancak sadece belirli işleri yapma konusunda yasal danışmanı izni veya onayıyla yapabilirler. Bu işlemler, kefil olmak, sulh olmak, bağış yapmak, taşınmaz alım satımı gibi hukuki işlemlerdir. Tıbbi müdahaleye verilecek rıza beyanının kişiye sıkı sıkıya bağlı olan bir hak olduğunu belirtmiştik, buna göre sınırlı ehliyetli kişilerin yasal danışmanının izni veya onayına tabi olmaksızın şahsen rıza gösterebileceği, kendi vücut bütünlüğü hakkında karar verme yetkisi olduğu açıktır.
Rızanın Şekli
Tıbbi müdahaleye rıza, bazı istisnalar dışında herhangi bir şekle bağlı değildir. (HHY m.28) Kural olarak şekil serbestisi esastır[38]. Tıbbi müdahaleye rıza açık veya örtülü irade beyanıyla verilebilir. Hastanın müdahaleye karşı sessiz kalması veya karşı çıkmaması örtülü rıza olarak kabul edilmemelidir[39]. Hastanın hal ve davranışlarından tıbbi müdahaleye rıza gösterdiği anlaşıldığı durumda örtülü rıza var diyebiliriz. Örneğin[40], kan tahlili ve röntgen istenen hastanın bu işlemler için kolunu uzatması ve röntgen laboratuarına gitmesi örtülü rızadır. Örtülü rızaya hukuken değer tanınması, bu hallerde hekimin hastayı aydınlatması yükümlülüğünden kurtulacağı anlamına gelmemektedir, bu durumda da hastanın aydınlatılması gerekmektedir.
Mevzuatımızda öngörülen istisnalar dışında şekil serbestisi olmakla birlikte, ispat açısından yazılı olarak rızanın alınması önem arz etmektedir. Uygulamada, Yargıtay hastadan rıza beyanının alındığı ve aydınlatmanın yapıldığının ispatının hekime ait olduğunu belirtmiştir[41]. Bunun dayanağını ise, aslında hukuka aykırı olan tıbbi müdahale eyleminin hukuka uygun hale getiren hekim, hukuka uygunluk sebebini her türlü delille ispatla mükellef olacağıdır[42]. Uygulamada ‘rıza formu’ veya ‘aydınlatılmış rıza formu’ şeklinde adlandırılan formlar hastalara imzalatılmaktadır. Rıza formunun ne şekilde olması gerektiği Yönetmelik ile düzenlenmiştir. (HHY m.26) Rıza formunda başlıca hastanın ismi, rızanın verildiği zaman, hastanın hastalığı ve yapılacak müdahalenin türü, müdahalenin olası riskleri, müdahalenin alternatifleri ve müdahale edilmemesinin muhtemel sonuçları, alternatif yöntemlerin riskleri, başarıya yönelik bir taahhüt verilmediği beyanı, hastanın müdahaleye rızası, işlemi yapacak ve rızayı alan hekimin adı, önceden öngörülemeyen durumlar için daha geniş kapsamlı izin ve imzanın bulunması gereklidir. Yargıtay’ın bir kararında[43] komplikasyonların izah edilmediği ve hekim/hastane tarafından ispat edilemediği gerekçesiyle tazminata hükmedilmiştir.
Ayrıca, yine hastadan rıza formuna imza alınmış olsa dahi, formun yeterli şekilde düzenlenmemesi, genel işlem şartları içermesi hastanın yeterince aydınlatılamadığına gerekçe gösterilerek hekimin kusurlu olduğuna karar vermiştir[44].
Rıza Alınması Gerekli Olmayan Durumlar
Hastanın rızasının yazılı olarak alınmasını gerektirir istisnai durumlar mevzuatta belirtilmiştir; büyük ameliyatlar (1219 sayılı Kanun m.70), organ ve doku nakli (ODNK m.6) ile gebeliğin sonlandırılması işlemleri (NPHK m.6), sterilizasyon (NPHK m.4/2), kastrasyon (NPHK m.2/4), insan kökenli biyolojik örnek alınması, aşılanması ve nakli (TMK m.23/3), için rıza yazılı olarak alınmalıdır. Cinsiyet değişikliği (TMK m.40) için kişinin kendi rızasının yanında mahkemeye başvurarak oradan da izin alması, evli olmaması, resmi ve sağlık kurulu raporuyla ruh sağlığı açısından zorunlu olduğunu ispatlaması gereklidir. Yine tedavi ve bilimsel amaçlı tıbbi araştırmalarda Bakanlığın izni ve kişinin rızası aranmaktadır. (HHY m.32)
Genel ispat kuralları uyarınca yazılı olarak rıza beyanının alınması fayda sağlayacaksa da, yazılı alınmamasının geçerliğini etkilemeyeceği ve istisnai durumlar haricinde müdahaleyi hukuka aykırı hale getirmeyeceği açıktır. Burada önemli olan husus hastanın tıbbi müdahale hakkında yeterince aydınlatılması ve bunun sonucunda rıza alınmasıdır. Örneğin, almanca bilmeyen Türk hastanın Almanya’da müdahaleden önce tercüman vasıtasıyla aydınlatılması gerektiğine karar verilmiştir. Yönetmelik değişikliğinden önce tercüman zorunluluğu yer alsa da, maddenin yeni şeklinde de hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde aydınlatmadan bahsedilmiştir.(HHY m.18/1) Buna göre, Türkçe bilmeyen hasta için Türkçe form imzalatılmasının hiçbir anlamı olamayacağı açıktır.
Diş hekimliği uygulamalarında da hastadan yazılı olarak rıza alınmasını öngören bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak sözlü rızanın alınmış olması etik açıdan, yazılı rıza ise hekim açısından hastanın bilgilendirildiğinin ispat aracıdır[45].
Tıbbi müdahalelerde kural olarak hastadan rıza alınması ile hukuka uygunluk sağlansa da, istisnai olarak rıza alınmasına gerek olmayan durumlar vardır. Bunlardan ilki, en temel haklardan yaşam hakkı ve vücut bütünlüğünün korunması için iyileştirme amaçlı yapılan tıbbi müdahalelerden olan acil durumlarda yapılacak müdahalelerde rıza aranmayacaktır. Örneğin, hasta baygın şekilde hastaneye getirilmiş, bu durumda hastadan rıza beklentisi anlamsız olacağından hastanın iyileştirilmesi için ilk müdahaleler yapılmalı, daha sonrasında hasta yakınlarına bilgi verilmeli ve hastanın durumuna göre tedavinin seyrine göre yapılacak işlemler için hastadan veya yakınlarından rıza alınacaktır.
Diğer bir durum ise kamu sağlığını ilgilendiren durumlardır. Zorla tedavi yani rıza alınmasına gerek duyulmaksızın tedavi, mevzuatta çeşitli kanunlarda yerini almıştır[46]. Salgın hastalıklar söz konusu olduğunda tek bir hastanın değil kamu sağlığı öncelik tutulmuş ve hastadan rıza alınmadan tedavi ve kamu sağlığı korumak amaçlanmıştır.
Buradaki hukuka uygunluk nedeni TMK m.24/2 “daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça” şeklindeki hükümden kaynaklanmaktadır.
Üstün Özel Yarar
Hekimin hastanın rızasını aramaksızın doğrudan müdahale edebilmesi için; kişinin kendisinden veya kanuni temsilcilerinden hukuken kabul edilebilir bir rıza açıklamasının alınmasının durumun aciliyeti ve sair sebeplerle fiilen mümkün olmaması, tıbbi müdahalede bulunulmaması halinde hastanın ölüm tehlikesi veya sonradan telafisi çok güç olacak ağır zarara uğrama ihtimalinin kuvvetli olması koşullarının gerçekleşmiş olması gereklidir[47].
Acil tıbbi müdahaleler söz konusu olduğunda, hastanın rızası alınamasa dahi, kişinin yaşam hakkı ve vücut bütünlüğünün devamını sağlamak amacıyla tıbbi müdahale yapılabilir. Örneğin, hastanın bilincinin kapalı olduğu durumlarda, yakınlarına da ulaşılmadığı takdirde yaşam hakkı gözetilerek rıza aranmaksızın derhal tıbbi müdahaleye girişilir. Burada hekimin müdahalesi rıza ile değil, hastanın üstün nitelikte özel yararı ile hukuka uygun hale gelmektedir.
Doktrinde bir diğer görüşe göre, tıbbi müdahalede rızanın alınmamasının dayağı hastanın varsayılan rızasıdır[48]. Hastanın varsayılan rızasının belirlenmesinde; somut olaydaki hastanın kişisel durumu, bireysel yararları, arzuları, ihtiyaçları, hasta iradesinin açıklayacak durumda olsaydı, nasıl bir irade açıklamasında bulunacağının araştırılması gerekmektedir[49]. Hekim olağan şartlarda hastanın yararlarına uygun olan durumu, başkaca bir irade beyanında bulunmasına gerekçe olabilecek herhangi bir neden olmadığı takdirde varsayılan rıza dahilinde kabul edebilir. O halde her somut olayda, varsayılan rızaya ilişkin bu esaslar dikkate alınarak, varsayılan rızanın bulunup bulunmadığının tespiti gerekecektir.
Tacir’e[50] göre ise, hekimin hastanın rızasını varsayması kendi geleceğini belirleme hakkını zedeler. Bu durumda hekim, hasta adına da olsa aslında kendi iradesini ortaya koymaktadır. Kaldı ki acil durumlarda hasta iradesinin hangi yönde olduğunu varsaymak ve belirlemek imkânsızdır. Bu nedenle rızanın varsayıma dayanılarak değil, zorunluluk nedeniyle meşrulaştığı kabul edilmelidir. Bu görüşe katılıyoruz ve kişinin üstün nitelikte özel yararı hukuka uygunluk nedenidir.
Kişinin üstün nitelikte özel yararı görüşünden gidilirse, kişinin yaşam hakkı ve vücut bütünlüğü esas alınması gerekmektedir. Buna göre, hapishanede açlık grevi veya ölüm orucuna giden tutuklular için hayatları tehlikeye düşene kadar herhangi bir müdahalede bulunulamayacak ancak yaşamı tehlikeye düştüğü takdirde tercihine aykırı olsa dahi, yaşam hakkı üstün tutularak tıbbi müdahalede bulunulacaktır. Burada varsayılan rıza esasından gidildiğinde ise, kişi yemek yememeyi ve ölmeyi tercih etmiştir ancak rızası dahilinde dahi olsa kişi kendi yaşam hakkını sonlandırılamayacaktır.
Üstün Kamusal Yarar
Kamu sağlığını ilgilendiren durumlarda, kişinin tıbbi müdahaleye rızası olmasa dahi tıbbi müdahale girişimi yapılabilecektir. Örneğin, bulaşıcı hastalıklardan olan kolera, veba gibi hastalıkların önlenmesi için 1219 Sayılı Kanun m.67 düzenleme yapmıştır.
Okullarda küçük yaşlardan itibaren aşı yapılmaya başlanır, söz konusu aşılar hakkında rızanın aranıp aranmayacağı süregelen bir tartışma konusudur. Aşı, niteliği itibariyle acil bir müdahale olmayıp aksine önleyici ve uzun vadeli bir tedavi şeklidir. Bu nedenle acil bir tehdidin varlığı söz konusu olamayacağından rızanın alınması gerekecektir.
Başka bir yönden inceleyecek olursak, salgın hastalıkların varlığı halinde kamu sağlığını korumak amacıyla yasal düzenleme yer alsa da, önce salgının tespit edilmesi daha sonrasında aşının zorunlu tedavi olarak uygulanması gerekeceğinden genel aşı zorunluluğu olarak değerlendirilemeyecektir. Mevzuatımızda sadece çiçek aşısının zorunlu olarak yapılmasına ilişkin yasal hüküm bulunmakta olup, diğer aşılar zorunlu olmayıp, rıza aranması gerekmektedir.
Yargıtay bir kararında da[51] tıp biliminde her müdahalenin ilgilisinin bilgilendirilip muvafakatı alındıktan sonra yapılabileceği, aşının da önleyici bir müdahale olduğu, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 89. Maddesinde yer alan aşı için muvafakat etme zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağını belirtmiştir. Keza, bu konuda Anayasa Mahkemesi de yakın zamanda rıza verilmediği durumda aşı yapılamayacağına dair karar vermiştir[52]. Kararda zorunlu aşı uygulamasının vücut bütünlüğüne bir müdahale olduğu, rıza ve gerekli yasal mevzuat düzenlenmeden yapılan müdahalenin kişinin maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.
Hukuk Yargılamasından Doğan Bazı Davalar
Hukuk yargılamasından doğan bazı davalarda kişinin rızasına ihtiyaç duyulmaksızın tıbbi müdahaleye olanak tanınmıştır. Soybağı davaları, tanıma, babalık davalarında uyuşmazlığın çözümü için kan ve doku örneği alınması gerekmektedir. Bu durumda taraflar ve üçüncü kişiler, soybağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlüdürler. (TMK m.284/2) Buna ilişkin rızanın verilmeyeceği durumun aleyhine olacağı belirtilmiştir. Buna karşın HMK m.292/1 hükmü “Uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkes, soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır. Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde, hâkim incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verir.” şeklinde kan ve doku alınmasının zorunlu olduğunu belirtmiştir. Yargıtay tarafından HMK m.292 benimsenmiş ve zorla kan alınmasına ilişkin karar vermiştir[53].
Rızadan Vazgeçme
Rıza, kişiye sıkı sıkıya bağlı hak olup bir irade beyanıdır, verilmiş olan rızadan vazgeçme TMK m.23 ve 24 maddelerine göre rızanın kişilik hakkı olması sebebiyle geri alınması da bir hak olup mümkündür. Burada rızadan vazgeçilmesi durumunda, kişinin yaşamını ve sağlığını tehlikeye atmaması gerekmektedir.
Rızanın geri alınması hastanın tedaviyi reddetmesi anlamına gelmektedir. Hastanın tedaviyi reddetme ve durdurulmasını isteme hakkı HHY m.25 hükmünde düzenlenmiştir. Tedavinin durdurulmasına ilişkin isteğin yazılı olarak alınması gerektiği ifade edilmişse de, hastanın belgeyi imzalamaktan imtina etmesi mümkündür[54]. Rızanın verilmesi şekle bağlı değilken, vazgeçmek de şekle tabi olmaması gerekmektedir.
Bu duruma ilişkin acı ve baştan sona tamamen hukuka aykırı bir örnek sunmak isterim[55], küçük kıza karaciğer nakli yapılması gerekmektedir ve kızın babasıyla ciğerleri uygun olduğu anlaşılmış ve nakil için gerekli muvafakat alındıktan sonra ameliyata başlanmıştır. Devamında babanın ailesi, ameliyata rıza vermediklerini beyan ederek hastanede olay çıkarmış ve işlemin sona erdirilmesini istemişlerdir. Bunun üzerine ameliyata giren hekimler bir süre ikna çalışmalarının sonrasında tutanak tutarak ameliyata son verirler. Neticesinde küçük kız vefat eder, baba ise ameliyat öncesinde rıza verdiğini, eşinin de müdahaleye muvafakatı olduğunu belirterek davacı olacağını beyan etmiştir. Olaylar silsilesine hukuki çerçeveden bakıldığında organ nakli işlemleri için yazılı rıza aranacağı kanun hükmü ile belirlenmiştir, baba nakil için onay vermiş, çocuğa yapılacak müdahale içinse anne ve baba birlikte muvafakat vermişlerdir. Keza, acil nitelik taşıyan, hastanın bilincinin kapalı olduğu, hayati tehlikesinin bulunduğu ya da bir organının kaybı ya da fonksiyonunu ifa edemez duruma gelecek hallerde, rıza aranmaz, durum kayıt altına alınır. Bu durumda babanın yakınları olan şahısların rıza ehliyeti bulunmamaktadır, rızadan vazgeçme beyanlarının hiçbir hukuksal gerekçesi yoktur.
Rıza her zaman geri alınabilir ise de, rızayı veren kişi tarafından geri alınabileceği için üçüncü kişilerin beyanı hükümsüzdür. Rıza göstermeye yetkili olan yasal temsilciler, rızanın geri alınması hususunda da yetkilidir.
Rıza verildikten geri alınana kadar yapılan işlemler geçerliliğini korusa da, geri alındıktan sonra yapılan tıbbi müdahaleler hukuka aykırı olacaktır.
Rızanın Verilmemesi
Hastaya tıbbi müdahale hakkında gerekli bilgi verilmiş, ergin ve ayırt etme gücü olmasına rağmen rıza vermediği durumda yapılacak müdahale hukuka aykırı olacaktır. Bu husus hastanın tedaviyi reddettiği anlamına gelir. Hastaya rızası dışında zorla müdahalede bulunulamayacağından tıbbi müdahaleye rıza verilmediğine ilişkin hekimi de koruma altına almak adına yazılı tutanak tutularak, hasta ve hastanın yakını varsa yakınından da imza alınır. Belgenin hasta ve yakını tarafından imzadan imtinasının mümkün olduğunu söylemiştik, o halde hekimler sağlık çalışanlarıyla birlikte aralarında tutanak tutabilir[56].
Rıza verilmemesi halinde yapılacak tıbbi müdahalenin hukuka aykırılığının istisnası hastanın yaşamının tehlikeye girme halidir. Bu durumda hastanın vücut bütünlüğünün tehlikeye düşmesi halinde yaşam hakkı üstün tutularak müdahalede bulunulabilecektir.
Kişi, ayırt etme gücüne sahip olduğu ve hayati tehlikesinin bulunmadığı dönemde açıklamış olduğu irade beyanıyla rızasını esirgeyebilir. Örneğin, kanser hastasının kemoterapiyi reddetmesi, tedaviyi red anlamına gelmekte ve yaşam süresi kısalacağı bilerek tedaviye başlanmaması gerekir[57].
Ayırt etme gücü olmayan küçük ve kısıtlıların yasal temsilcileri tarafından rızanın verilmemesi halinde ne olacağı incelenmelidir. Yasal temsilcinin küçüğün menfaati ve üstün yararına olan ve yapılması gereken bir tıbbi müdahaleye rıza göstermediği, velayet hakkının kötüye kullanılması olur, bu durumda da mahkeme kararıyla izin alınır. Ayrıca Çocuk Koruma Kanunu hükümleri uyarınca çocuk hakkında acil sağlık tedbiri alınması da istenerek, Savcılık veya direkt çocuk hakimine başvurulabilir. Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbî bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına yönelik tedbirdir. (ÇKK m.5/1-d) Küçüğün üstün yararına aykırı olacak şekilde davranan veli nedeniyle hekim yada ilgili herkes sağlık tedbirinin uygulanmasını talep edebilir. Küçüğün hayati tehlikesinin bulunduğu durumda, üstün özel yararı gereği rıza ve mahkeme kararı aranmaksızın tıbbi müdahale gerçekleştirilmelidir.
Gebe kadının doğumu
sırasında gerçekleşen rızanın esirgenmesi de bir tartışma konusudur. Ceninin
sağ olarak dünyaya gelmesi için gebe kadının rızası aranmaksızın tıbbi müdahale
yapılabileceğine ilişkin hüküm yoktur. Cenin tam ve sağ doğmakla kişi sıfatı
kazanacağından, üstün nitelikte yararı söz konusu olamayacaktır[58].
Kaynakça
[1] ÇİLİNGİROĞLU Cüneyt, Tıbbi Müdahaleye Rıza, Filiz Kitabevi, İstanbul 1993, s.15.
[2] ADIGÜZEL, Sibel, Hekimin Aydınlatma Yükümlülüğü, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl: 5, S. 19, Ekim 2014, s. 945-946.
[3] OĞUZMAN, M. Kemal/ SELİÇİ, Özer/ OKTAY-ÖZDEMİR, Saibe, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), 14. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 2014, s. 159-160.
[4] BADUR, Emel, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Özellik Gösterdiği Haller, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017, s.40.
[5] PETEK Hasan / GÜRBÜZ Meral, Sağlık Hukuku, Anadolu Üniversitesi Açık Öğretim Yayınları, Eskişehir 2013, s.77.
[6] HAKERİ, Hakan, Tıp Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 2012, s. 408.
[7] ÇİLİNGİROĞLU, s.33.
[8]Bkz. YHGK E.1971/4-137/105, T. 16.02.1972, (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası): “Basit bir parmak muayenesiyle biyopsi yapmadan rektum kanseri tanısı konularak gereksiz yere yapılan ameliyat sonucu ömrünün sonuna kadar büyük aptesini karnından yapmak durumunda bırakılmasında davalı yüzde yüz kusurludur.” ilamı.
[9] BIGSS, Hazel, “Aydınlatma ve Sır Saklama Yükümlülüğü: Uygulama ve Malpraktis”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Sağlık Hukuku Kurultayı, 1-3 Kasım 2007, Ankara Barosu Yayınları 2008, s.53.
[10] ÖZSUNAY, Ergun, “Alman ve Türk Hukuklarında Hekimin Hastayı Aydınlatma Ödevi ve İstisnaları”, Türk Hukukunda Hekimin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, MHAUM, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler V.
Sempozyumu, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1983. s.99-100. ; OĞUZMAN/SELİÇİ/ÖZDEMİR, s.159.
[11] ÇAKAL, Ayça, Türk Özel Hukukunda Tıbbi Müdahaleye Rıza, Seçkin Yayınları, Antalya 2018, s.128.
[12] ÇİLİNGİROĞLU, s.75.
[13] HAKERİ, Hakan, Tıp Hukuku, Seçkin Yayınları, İstanbul 2016, s. .
[14] PETEK Hasan / GÜRBÜZ Meral, Sağlık Hukuku, Anadolu Üniversitesi, Eskişehir 2013, s.61.
[15] Türk Tabipleri Birliği Aydınlatılmış Onam Bildirgesi Etik Bildirgeleri Türk Tabipleri Birliği Etik Kurulu, Birinci Baskı, Mayıs 2010, Ankara Türk Tabipleri Birliği Yayınları.
[16] SAVAŞ Halide, Diş Hekimliğinde Aydınlatılmış Rıza, IV. Sağlık Hukuku Kurultayı, Ankara Barosu, Ankara 2012, s. 276-278.
[17] Bkz. TTBAydınlatılmış Onam Bildirgesi.
[18] PETEK/GÜRBÜZ, s. 65.
[19] Bkz. Yarg. 4. HD, 7.03.1977 – E. 1976-6297, K. 1977-2541 ilamı.
[20] ÖZSUNAY, s. 46 vd.; HAKERİ s.317-318.
[21] ADIGÜZEL, s. 948.
[22] Bkz. Yarg. 4. HD. 6297 E. 12541K. 07.03.1977 T. ilamına göre “Kişiler kendi vücutları üzerinde ayrık durumlar hariç, ancak kendileri tasarrufta bulunabilir ve tehlikelere karşı yine kendisi karar verebilir. Tıbbi müdahalelerde de bu genel kuraldan ayrılmamak gerekir. Tıbbi müdahaleler ve hekimin girişeceği diğer eylemler kişinin sağlığını, vücut bütünlüğünü ilgilendirdiği, muhtemel tehlikeleri meydana getirici nitelikte olduğu için, bunların gerçekleştirilmesine karar verme yetkisi hekime değil, müdahalelere maruz kalacak kişiye(hastaya)aittir”.
[23] ÇİLİNGİROĞLU, s. 54 vd.
[24] Bkz. HHY m.4/f “Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan onay verenin önerilen tıbbi müdahalede karşılaşabileceği ya da reddettiğinde doğabilecek sonuçları makul bir şekilde anlama ve değerlendirme yeteneğine sahip olma halini,” yeterlik olarak ifade etmiştir.
[25] ÇAKAL, s.76.
[26] BAYRAKTAR Köksal, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1972, s.130.
[27] OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 82; AKİPEK, Jale G./ AKINTÜRK, Turgut/ ATEŞ KARAMAN, Derya, Türk Medeni Hukuku, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, 11. Bası, C.I, Beta Yayınevi, İstanbul 2014, s. 316.
[28] AKİPEK/AKINTÜRK/ATEŞ-KARAMAN, s. 317.
[29] ADIGÜZEL, s. 959.
[30] KAHRAMAN, Zafer, Medeni Hukuk Bakımından Tıbbi Müdahaleye Hastanın Rızası, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016, s.488.
[31] ŞENOCAK Zarife, Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara 1998, s.73.
[32] Bkz. AYM 2014/4077 Başvuru numaralı, 29.06.2016 T. Muhammet Ali Bayram Başvurusu.
[33] ADIGÜZEL, s.960.
[34] ŞENOCAK, s.73 vd.
[35] ŞENOCAK, s.74 ; BADUR, s.115.
[36] ÇAKAL, s.81.
[37] AYAN, Mehmet, Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, Kazancı Yayınevi, Ankara 1991, s.11.
[38] ÇİLİNGİROĞLU, s. 71 vd.; ÖZSUNAY, s. 53.
[39] BADUR, s.61.
[40] HAKERİ, s.227.
[41] Bkz. Yarg. 13. HD, 2008/4519 E. 2008/10660 K. 18.09.2008 T. ilamı; “Davalı, davacıyı müdahalenin komplikasyonları konusunda aydınlattığını yazılı belge ile ispat edemediği gibi, beyanında geçen komplikasyon oluştuğu halde tedavisinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır…”
[42]ÖZDEMİR, Hayrunnisa, Teşhis ve Tedavi Sözleşmesinde Hekimin Hastayı Aydınlatma Yükümlülüğü, AÜEHFD, C. XII, S. 3-4 2008, s.371; KAYA, Mine, “Hekimin Hastayı Aydınlatma Yükümlülüğünden Kaynaklanan Tazminat Sorumluluğu”, TBB Dergisi, S. 100, 2012, s.67.
[43] Yarg. 13. Hukuk Dairesi E. 2013/17487 K. 2014/794 T. 16.1.2014 ilamı “Hastanın salt ameliyata rıza göstermesi yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi yani bu rızanın da aydınlatılmış rıza olması, komplikasyonların da izah edilmesi yani bu rızanın da aydınlatılmış rıza olması gerekir. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir. Davalı tarafça davacıyı uygulanan müdahale sonrası oluşabilecek komplikasyonların anlatıldığına ilişkin dosyada bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.”
[44] Bkz. Yarg. 13. HD. 2013/14354 E. 2013/16113 K. 13.06.2013 T. ilamında ‘’ Mahkemenin de kabulünde olduğu gibi, dosyaya ibraz edilen onam formu matbu olup, davalı tarafın, davacıyı bu konuda bilgilendirdiği ve gerekçeli açıklamaları yaparak uyardığı hususu ve davacının yeterli derecede aydınlatılıp aydınlatılmadığı, operasyonun kopmlikasyonlarının bilinmesi halinde dahi bu operasyona davacının rıza gösterip göstermeyeceği konuları dosya içeriği ile anlaşılamamaktadır. O halde bu konudaki davalı delillerinin toplanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma gerektirir.’’
[45] ÇOBANOĞLU, Nesrin, Kuramsal ve Uygulamalı Tıp Etiği, Efil Yayınevi, Ankara 2009, s.69.
[46] Bkz. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu m. 57,64,67,72 ve 88, Ceza ve Güvenlik tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun m.82/3, Genel Kadınlar Ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler Ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü m. 25 ve m.32.
[47] ÇİLİNGİROĞLU, s. 48 vd.; OKTAY-ÖZDEMİR, s. 1327.
[48] HAKERİ, s.263.
[49] SÖĞÜT İpek Sevda, Geleneksel ve Tamamlayıcı Tıp Uygulamalarında Aydınlatılmış Onam Sorunu, İstanbul
Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof.Dr.Merih Kemal Omağ’a Armağan, C.16, S.2, Temmuz 2017, Cilt II, s. 627-649.
[50] TACİR, Hamide, Hastanın Kendi Geleceğini Belirleme Hakkı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2011,s.174-175.
[51] Bkz. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E. 2013/21336 K. 2014/4508 T. 3.3.2014 ilamı.
[52] Bkz. AYM’nin 29.06.2016 tarihli 2014/4077 başvuru numaralı Muhammed Ali Bayram kararı.
[53] Bkz. Yarg. 8. HD. 2017/1248 E. 2017/4772 K. 30.3.2017 T. ilamında “Davalı … yargılamayı takip etmediği gibi DNA incelemesi için hastaneye sevki amacıyla kendisine ulaşılması mümkün olmadığından yargılamanın usul ekonomisi ve Türk Medeni Kanunu’nun 284/2-2. bendi gereğince bu husus davalının aleyhine ispatlanmış kabul edilerek DNA incelemesinden vazgeçilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 292/1. maddesi uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkes, soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır. Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde, hâkim incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verir hükmünü taşımaktadır. Mahkemece açıklanan yasa hükmü gözetilerek işlem yapılması gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, doğru görülmemiştir.”
[54] BADUR, s. 76.
[56] HAKERİ, s. 274.
[57] ÖZDEMİR, Oktay, Tıbbi Müdahaleye ve Tıbbi Müdahalenin Durdurulmasına Rızanın Kimler Tarafından Verileceği, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, On iki Levha Yayıncılık, C.II. İstanbul 2010, s. 1330.
[58] BADUR, s.79.