Şike soruşturmasının başladığı günden bu yana her gün yeni bir iddia ortaya atılıyor. Tüm Türkiye nefesini tuttu, çıkacak kararı bekliyor.
Spor hukuku uzmanı PFDK eski üyesi Doç. Dr. Mahmut Kaşıkçı ve şike soruşturması ile ilgili yaptığı açıklamalarla gündeme oturan Avukat Metin Ünlü, yaptıkları değerlendirmede Türkiye Futbol Federasyonu'nun şike hakkında karar veremeyeceğini ifade ettiler.
Kaşıkçı ve Ünlü'nü görüşleri şu şekilde:
"Medyada çıkan haberlere göre önümüzdeki hafta içerisinde Federasyonun şike konusunda kararını açıklaması bekleniyor.
Bu süreçte yayınladığımız yazılarda sürekli şekilde işin hangi usuller içerisinde olması gerektiğini ve kararın hukuken sağlam ve tartışılmaz olması için federasyonun nasıl bir yol izlemesi gerektiğini, gerek hukukçu ve gerekse sporun içinden gelen kişiler olarak, herkesin anlayacağı bir dille anlatmaya çalıştık.
TFF BU ŞEKİLDE KARAR VERİRSE USULE AYKIRI HAREKET ETMİŞ OLUR
Ancak gelinen noktada, federasyonun şike konusunda kararını açıklayacağının ortaya çıkması, ileride telafisi mümkün olmayan bir takım hukuki sakatlıkların ortaya çıkmasına neden olacaktır. TFF bu şekilde karar verirse hukuka ve özellikle usule aykırı hareket etmiş olur, bunun sonucu verilen karar da hukuken sakattır.
Bu nedenle TFF’na ve spor kamuoyuna bilgi vermek amacı ile böyle bir yazıyı kaleme almak zorunda kaldık.
HUKUKSAL GERÇEK DEĞİŞMEZ
Tüm hukuk fakültesi öğrencilerine muhakeme işlemleri aktarılırken ilk öğretilen husus; “muhakemenin” farklı kişilerin zorunlu katılımı ile gerçekleştirilen bir kolektif işlemler süreci olduğudur. Söz konusu ister disiplin hukuku, isterse ceza hukuku olsun bu sonuç değişmez. Muhakeme faaliyetinin tarafları olan şahıslar ise “iddia” , “savunma” ve “yargılama” makamlarıdır. Dil alışkanlığı ve kullanım yaygınlığı sonucu “muhakeme”ye “yargılama” denilmesi de bu hukuksal gerçeği değiştirmez .
Bu üç faaliyetin farklı makamlar ya da kişiler tarafından yerine getirilmediği bir sürecin muhakeme olarak adlandırılabilmesi ve hukuken çağdaş bir muhakeme faaliyeti olarak kabul edilebilmesi mümkün değildir. Konu hangi hukuk dalı olursa olsun bu sonuç değişmez.
Bu nedenle disipliner alanda dahi olsa; (i) iddia ve yargılama faaliyetinin tek elde birleşmesi, (ii) savunmaya çağdaş koşullarda (hakkındaki isnat anlatılıp, isnadın dayanağı tüm belgeler verilip, savunma için makul bir süre tanınıp) savunma hakkı tanınmaması veya hiç savunma hakkı tanınmaması gibi durumlar, ortada demokratik ve çağdaş bir muhakeme faaliyetinin bulunmadığının açık göstergeleridir. Bu faaliyet olsa olsa bir engizisyon yargılaması olarak adlandırılabilir.
ÇAĞDAŞ HUKUK ANLAYIŞINA AYKIRI OLMAMASI ZORUNLULUKTUR
Demokratik bir sistemde bu üç süjenin yapacağı kolektif faaliyeti doğuran aykırılığa ilişkin kuralı koymak ve cezayı belirlemek ise bambaşka bir faaliyettir. Konu gerçek anlamda suçlar olduğunda bu görev yasama organı olan TBMM’ne aittir. Bakanlar Kurulu’nun çıkaracağı Kanun Hükmünde Kararname ya da tüzük ve yönetmelik gibi diğer idari işlemler ile dahi suç yaratılabilmesi mümkün değildir. Disiplin aykırılıklarının belirlenmesi konusundaki yetki ise son derece karmaşık ve tartışmalı bir sistemde TFF Yönetim Kurulu’na aittir. Bununla birlikte bu konuda “istediğimi bir ihlal olarak belirler, istediğim ihlale istediğim cezayı veririm, kural koyma yetkimi kendim düzenlerim” gibi bir keyfilik asla söz konusu değildir. 5894 Sayılı “ TFF’nun Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun”un “Cezalar” başlıklı 15. maddesi bu yetkinin sınırını açıkça ortaya koymuştur. TFF Yönetim Kurulu’nun çıkaracağı ceza kuralları anılan Yasaya, FİFA VE UEFA kurallarına ve Ana Statüye aykırı olamaz. Şayet yazılı kural ve yasa hukukçusu değil, adalet hukukçusu olmak istenir ise, bu kuralların mutlak surette adalete, hakkaniyete ve çağdaş hukuk anlayışına aykırı olmaması da ayrı bir zorunluluktur.
Efendim sporun kendi hukuku vardır, bazı hallerde savunma alınamaz, bazı hallerde savunma alınmasına gerek yoktur, UEFA kızar, bizi cezalandırır, ceeee der, kulağımızı çeker gibi şablon söylemlerin hiçbiri bu gerçekleri ortadan kaldırabilecek nitelikte mazeret değildir. Kaldı ki UEFA ve FİFA’nın kuralları da savunma esası üzerine kurulu “muhakeme” kurallarıdır.
"KURAL DIŞI HAREKET" BAŞLIKLI MADDE
Futbol Disiplin Talimatı’nın “kural dışı hareket” başlıklı maddesine aykırı bir ciddi faul yapıp rakibine kafa atan ve bir sonraki karşılaşmada sahada yerini alıp alamayacağının belirlenmesi açısından bazen iki gün içinde hakkında karar verilmesi zorunlu olan bir futbolcuya dahi FDT’nin “savunma alınmadan ceza verilemez” kuralını koyan 72. maddesi ile savunma hakkının verildiği bir sistemde, toplumun hemen hemen tümünü ilgilendiren, bırakalım toplumsal, uluslararası bir sorun hale gelmiş bir olayda bireylerin savunması alınmaksızın karar verilmesi asla haklı görülemez.
SAVUNMA HAKKI
Savunma hakkı ise kuru bir terim değil, adil yargılanma hakkının hakkını veren bir savunma hakkı olmalıdır. Bir diğer deyişle böylesi bir hakkın varlığından söz edilebilmesi için salt tanınmış olması değil, çağdaş hukuksal gereklere uygun bir biçimde tanınmış olması gerekir. Örneğin hakkında bir isnat bulunan kişiye halin icabı ile bağdaşmayan kısa bir savunma süresi verilmiş olması, savunma hakkının gereklerine uyulduğu anlamına gelmez.Geciken adalet adalet değildir ama, adil yargılanma hakkının gereklerini yerine getirmekten kaçınan çabuk adalet de adalet değildir.
DİKKAT EDİLMESİ KOŞULLAR
Çağdaş bir disiplin yargılaması sürecinde dikkat edilmesi gereken olmazsa olmaz koşullar özetle bunlardır.
Şimdi gelelim somut olaya ve TFF’nin durumuna:
1 ) 5894 Sayılı TFF Kuruluş Kanunu’nun :
5/2. maddesi “İlk derece hukuk kurulları kulüp lisansı ile ilgili kararlar almaya veya bu Kanun, TFF Statüsü, TFF’nin diğer talimat ve düzenlemeleri ile diğer yetkili TFF kurul ve organları tarafından alınacak kararlara ilişkin olarak çıkacak ihtilaflarda karar vermeye münhasıran yetkilidir” ,
15. maddesi ise . “Futbol müsabaka ve faaliyetlerinde kulüplere ve kişilere disiplin ihlalleri ve sportmenliğe aykırı fiiller ve bunlara uygulanacak cezalar, FIFA ve UEFA kurallarına uygun olarak TFF Statüsü ve Statünün çizdiği çerçevede Yönetim Kurulunun yapacağı talimatlarla belirlenir”
hükümlerine yer vermiştir.
2 ) 05.05.2009 tarihli TFF Ana Statüsü’nün 58/2. maddesi “Disiplin Kurulları, kulüpler ve kişiler tarafından sergilenen TÜM disiplin ihlalleri veya sportmenlik dışı davranışları ele alır ve karara bağlar” kuralını getirmiş ve 35. maddesi ise Yönetim Kurulu’nun yetkilerini sadece yönetsel yetkilerden ibaret olacak şekilde belirlemiştir.
Daha önce de yazılı ve görsel medyada belirttiğimiz üzere bu hükümlerden ve öncesinde hukukun genel mantığından çıkan sonuçlar:
a) TFF Yönetim Kurulu’nun yönetsel yetkiler dışında yargılama yetkisinin bulunmadığı,
b) TFF Yönetim Kurulu’nun kaynağını öncelikle Kuruluş Yasası’ndan ve Ana Statü’den almayan bir yetkiyi kullanmasının ve kural koymasının hukuken mümkün olmadığı,
c) Şayet bu yönde bir kural var ise bu kuralın hukuken mutlak surette geçersiz oludğu,
d) TÜM Disiplin ihlallerinin yargılanması konusundaki yetkinin münhasıran disiplin kurallarına ait olduğu
hususlarıdır.
Etik Kurulu Talimatı’nın 4/d maddesi ile 7. maddesindeki “şike ve teşvik primi konularındaki” TFF Yönetim Kurulu’na yetki verir görünen düzenlemeler ise, bizzat gözlemlediğimiz bir süreçte UEFA sistemine uyum sağlanması amacı ile bir Etik Kurulu Talimatı Taslağı hazırlandıktan sonra “bari bu yetkileri biz alalım” denilmesi üzerine talimata sonradan ithal edilen hükümlerdir. Bu yapılırken hukuka uygun bir savunma kuralı getirilmesi dahi unutulmuştur.
Özeti; “Disiplin Muhakemesi”nin özellikleri ve gerekleri bir yana, talimatlara ne yazılırsa yazılsın, var olan ve talimatlar açısından da bağlayıcı ve sınırlayıcı olan üst kurallar dikkate alındığında dahi tüm disiplin ihlalleri konusunda yetki disiplin kurullarındadır.
Somut şike yargılamasının fiili boyutuna gelince:
TFF yürütülmek istenen soruşturma sürecinde, iddia ve yargılama faaliyetlerini tekeline almıştır. Savunma tarafı ise ortada yoktur. Bireylere ceza soruşturması dolayısıyla savcılık makamınca belge inceleme hakkının tanınmış olması, TFF disiplin soruşturmasında savunma hakkına uyulmuş olmasını sonuçlamaz. İkisi birbirinden farklı yargılamalardır.
Dolayısı ile bu işlemler yazımızın baş tarafında açıkladığımız “disiplin muhakemesi”nin olması gereken özellikleri ile birlikte değerlendirildiğinde, “muhakeme faaliyeti” olarak nitelendirilemez.
Tüm bunlara ilaveten TFF Yönetim Kurulu’nun kural koyan, aykırılık tipinin maddi unsurlarını ve cezayı saptayan taraf olduğunu da dikkate aldığımızda; bırakalım bu organın kolektif olması gereken muhakeme faaliyetinin iddia ve yargılama makamlarını tek başına işgal etmesini, yasama faaliyetini dahi yürüttüğü açıktır. Bu kuvvetler birliği değil de nedir?
“Disiplin konularında karar verecek olan kurul üyelerinin bağımsızlıklarını sağlanması amacı ile TFF’nin başka organlarında, kulüplerde ve diğer bir özel hukuk tüzel kişisi bünyesinde görev alamaması ve bağımsız olması gerektiği yolundaki, hukuk güvenliğini sağlamaya yönelik 5894 Sayılı TFF Kuruluş Yasası’nın 5/6. maddesi, Tahkim Kurulu üyelerinin de aynı koşullara sahip olması gerektiği yolundaki anılan Yasa’nın 6/5. maddesi ve nihayet Ana Statü’nün aynı konuları düzenleyen 54/4. maddesi hükümleri de” hukuk güvenliğini sağlamak ve bu tekeli önlemek amacına yönelik olarak getirilmemiş miydi?
Nerede kaldı “disiplin muhakemesi”? Nerede kaldı “kuvvetler ayrılığı” ilkesi?
Hukuksal durum bu.
TFF'NİN KARAR VERMESİ HUKUKEN MÜMKÜN DEĞİLDİR
Sonuç olarak şunu diyebiliriz: TFF Yönetim Kurulu’nun, bu olaya karışan kişiler hakkında PFDK tarafından savunmaları alınıp bir karar verilmeden, kulüplerin ve kişilerin savunmaları olmaksızın şike ve teşvik primi hakkında karar vermesi hukuken mümkün değildir. Mevcut duruma göre ve savunmalar alınmadan, kişiler hakkında PFDK tarafından karar verilmeden, TFF yönetim kurulu tarafından bir karar oluşturulursa, verilecek karar hukuken sakat, Tahkim tarafından bozulacak nitelik arz eder.
Umarız ki, TFF Yönetim Kurulu böylesine önemli bir konuda bu usul hatasını bile bile yapmaz ve hukukun sesini dinler. Ancak bu tartışmasız hukuksal gerçeklere rağmen, izlenen sürecin hukuka aykırı olduğu bilinerek bir karar oluşturulursa, o zaman daha büyük tartışmalar başlar ki, bunun boyutu şikeye ilişkin olanları dahi geride bırakır; asıl tehlikeli olan da budur… Unutmayalım ki, “usul keyfiliğin can düşmanıdır”; yani usul aşılırsa keyfilik ortaya çıkar. TFF’ de keyfi davranma hakkına asla sahip değildir.
Sözlerimizi, Arena’ya çıkan ve ölmek üzere olan gladyatörlerin sezar’lara söylediği latince bir cümle, bu cümlenin anlamı ve olayımıza uyarlanmış şekli ile bitirelim:
Ave Cæsar, morituri te salutant. (Türkçesi: Selam Sezar; ölmek üzere olanlar seni selamlar).
Bu cümleyi mevcut duruma uyarlarsak, şöyle diyebiliriz: (Selam TFF; ölmek üzere olan hukuk, seni selamlar.)"