Anayasa'nın 13'üncü maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ndeki ilkeler doğrultusunda yeniden düzenlendi.
Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasını tanzim eden 13'üncü maddede, genel sınırlama sebebleri (bölünmez bütünlüğün, milli egemenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın, genel sağlığın korunması) sıralanıyor.
İşte, şimdi bu değişiyor ve temel hak ve hürriyetlerin, Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeblere bağlı olarak sınırlanabileceği vurgulanırken, bu sebeblerin, 13'üncü maddede topluca ifade edilmesinden vazgeçiliyor.
Laik cumhuriyetin gerekleri
Ama asıl önemli olan, 13'üncü maddede, bu sınırlamanın, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağının altının çizilmesi.
"Demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz" cümlesinin yanına, Genel Kurul görüşmeleri sırasında, laik cumhuriyet de eklendi. Böylece, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının, demokratik toplum ve laik cumhuriyet gereklerine aykırı olamayacağı kabul edildi.
Laik cumhuriyet ibaresini maddeye ilâve edenler, laiklik ilkesini daha çok teminat altına aldıklarını sandılar; ama yanıldılar. Yanılgıları, "Demokratik toplum gereklerine aykırı olamaz" cümlesinin hangi anlama geldiğini tam bilmemekten kaynaklanıyor. Bu cümle, temel hak ve hürriyetler, ancak demokratik toplumun gerektirdiği ölçüde sınırlanabilmeli; ceza ile güdülen amaç arasında bir orantı bulunmalı, acil bir toplumsal ihtiyaca cevap verilmeli anlamında kullanılıyor.
Dolayısıyla, "Laik cumhuriyetin gereklerine aykırı olamaz" cümlesi de, aşırılıkları önlemek, laik cumhuriyetin icap ettirdiğinin ötesine taşmamak, suç ve ceza arasındaki orantıyı ve acil ihtiyacı korumak manâsına geliyor.
"Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması, laik cumhuriyet gereklerine aykırı olamaz."
Bir başka ifadeyle, bir gazete sahibini (Yeni Asya'nın sahibi Mehmet Kutlular'ı) "Deprem Allah'ın takdiri" dedi diye, "Halkı kin ve düşmanlığa sevk etti; laik cumhuriyeti tehlikeye düşürdü" gerekçesiyle hapse tıkamayacağınız gibi, bir gazeteciyi (Fehmi Koru'yu) "inanan insanlar tabiat olaylarını Allah'ın takdirine bağlayabilir" mealindeki bir makalesinden dolayı, mahkûm da edemezsiniz.
Demokratik toplum gerekleri
"Demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz" kaydı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihatında önemli bir yer tutuyor.
Divan, gerekli olma kavramını, zorlayıcı toplumsal ihtiyaç, şeklinde açıklamaktadır. Diğer bir ifadeyle, sınırlamanın, demokratik bir toplumda kabul edilebilmesi için, zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç şeklinde kendisini göstermesi gerekmektedir. Toplumsal ihtiyacın varlığı araştırılırken de, çeşitli unsurlar göz önünde tutulmaktadır. Bu unsurlar şunlardır: Sınırlama amacı ile aracı arasında makul bir denge, sınırlamanın hangi şartlar altında yapıldığı, sınırlama konusu yapılan hakkın niteliği.
Demokratik toplum kavramı, sınırlamanın en son nereye kadar varabileceğini, "sınırlamanın sınırına" ilişkin en uç noktayı göstermektedir. Demokratik toplumun unsurları, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihatında, çoğulculuk, hoşgörü ve geniş fikirlilik olarak tanımlanmıştır. Türkiye ile ilgili kararlarında, Özgürlük ve Demokrasi Partisi, Sosyalist Parti ve Türkiye Birleşik Komünist Partisi'nin, çoğunluğa ters düşen görüşleri savunmaları, çoğulculuğu öngören demokratik toplumun gereği sayılmıştır.
Demokratik toplumun diğer bir unsuru hoşgörüdür. Divan, Handyside kararında, ahlâki değerlerin korunması amacıyla hürriyetlerin sınırlandırılabileceğini, devletlerin bu konuda takdir hakkı bulunduğunu açıklamakta, ama takdir hakkının sınırsız olmadığını hatırlatarak hoşgörü kavramını vurgulamaktadır. Ayrıca Divan, özellikle politikacılara yönelik eleştiriler bakımından, hoşgörülebilir eleştiri sınırlarının herhangi bir kişiye oranla daha geniş kapsamlı olduğunu belirtmektedir.
Hukukun üstünlüğü, ölçülülük ilkesi ve kamu yararı ile bireysel hakkın korunması arasında adil bir dengenin sağlanması da, demokratik toplum kavramı içinde değerlendirilmektedir.
Kutlular ve Koru
"Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması, laik cumhuriyetin gereklerine aykırı olamaz" cümlesini, yukarıda sözünü ettiğimiz ilkelerin ışığında yeniden okursak, burada, laik cumhuriyeti koruma gayesi ile bireysel hak ve hürriyetler arasında bir denge arayışı olduğu ortaya çıkar.
O zaman size sorarlar: Mehmet Kutlular, "Deprem ilâhi takdir" demiş de ne olmuş? Laik cumhuriyet mi yıkılmış?
Veyahut Fehmi Koru, düşünceyi ifade özgürlüğünü (dindar, dinsiz) herkes için savunmuş, dinî hassasiyetleri olan kişilerin, bu şekilde düşünebileceklerini söylemiş.
Böyle bir değerlendirme yaptı diye nasıl cezalandıracaksınız yazarı?
Nedir güdülen meşru amaç: Laik cumhuriyeti korumak.
Peki böyle bir cümle, laik cumhuriyete karşı halkı mı ayaklandırıyor? Laik cumhuriyeti vatandaşın gözünden mi düşürüyor? Fehmi Koru'yu cezalandırmak laik cumhuriyeti koruma açısından gerekli mi? Böyle acil bir ihtiyaç var mı? Verilen ceza ile amaç arasında orantı bulunuyor mu? Farklı ve daha yumuşak tedbirlerle aynı maksada ulaşılabilir miydi?
Anayasa'nın 14'üncü maddesinde, zaten, hak ve hürriyetlerin, demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmak için kullanılamayacağı belirtilirken, "çift dikiş" atma gayesiyle, 13'üncü maddeye de "laik cumhuriyetin gereklerine aykırı olamaz" cümlesi eklenmiştir. Ama, sonuçta, bu ilâve, özgürlükler açısından ek bir teminat getirmiştir.
26'ncı madde
Bence sakıncalı olan, 26'ncı maddedeki değişiklik. "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılması, .... cumhuriyetin temel niteliklerinin korunması amacıyla sınırlanabilir" cümlesi "laik cumhuriyeti koruma amacıyla sınırlanabilir" şeklinde değiştirilebilseydi, bu sakınca da ortadan kalkardı.
Çünkü "cumhuriyetin temel nitelikleri" çok karışık, muğlak ve geniş kapsamlı bir kavram. Atatürk milliyetçiliği de, Anayasa'nın Başlangıç'ında belirtilen temel ilkeler de, cumhuriyetin temel nitelikleri içinde sayılıyor. Başlangıç'taki ilkeler deyince, Atatürk ilke ve inkılâpları ve medeniyetçiliği de kapsama giriyor. Oysa, laik cumhuriyet -özellikle laiklik ilkesinin doğru bir tarifi yapıldığı takdirde-, özgürlükleri sınırlama sebebi sayılabilir; denge muhafaza edildiği takdirde böyle bir sınırlama, demokratik toplum gereklerine uygun da düşer. Ama, "Atatürk'ün gerçekleştirdiği inkılâpları eleştiremeyeceksiniz" demek, hele Atatürk ilkelerini herkesin topluca benimsemesini beklemek, statükoculuktur. Çoğulculuğu inkâr eden, demokrasinin özünü zedeleyen bir tavırdır.
Sürpriz beklentisi
Aslında, Anayasa müzakerelerine basın organları biraz daha ilgi gösterseydi, daha kapsamlı ve doğru bir metin ortaya çıkabilirdi.
Maalesef, tartışma kamuoyuna yansımadığı gibi, Meclis dışında kalan siyasi partilerin de, sivil toplum örgütlerinin de, Anayasa profesörlerinin de görüşleri alınmadı.
İlk uzlaşma metninde, 26'ncı madde çok daha sınırlayıcıydı: Düşünceyi ifade ve yayma özgürlüğünün, Anayasa'nın 1, 2 ve 3'üncü maddelerinin değiştirilmesini savunmak için kullanılamayacağı belirtiliyordu. Yani, "Başkent Ankara olmasın", "İstiklâl Marşı değişsin" demek bile suç sayılacaktı. O ilk şekliyle mukayese edildiğinde, madde metni düzeltildi ama "cumhuriyetin temel nitelikleri" yerine "laik cumhuriyet" demek daha doğru olurdu. Bir sınırlama kavramı olarak, "cumhuriyetin temel nitelikleri" ilk defa Anayasa'ya girmiş oldu. Dolayısıyla, arkadan bazı sürprizler gelebilir.
Anayasa'nın 13'üncü maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ndeki ilkeler doğrultusunda yeniden düzenlendi.