1. Naklen atanmanın kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Atama talebi ailecek yaşadıkları mağduriyet ve haklı bir nedene dayanmaktadır. Malumlarınız olduğu üzere, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Ailenin Korunması" başlıklı 41. maddesinde; "Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocuklarının korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uyglanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar." kuralı yer almaktadır.
Anayasa'nın 5. maddesinde ise, devletin temel amaç ve görevleri sayılırken, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manev varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak şeklinde düzenlenmiştir. Kaynağını Anayasadan bulan ve devlete yüklenen bu yükümlülüğün yerine getirilmesi gerekmektedir.
2. 657 Sayılı Kanunun 76. Maddesi'nde;
?Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık ve dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler."
hükmüne yer verilmiştir.
Bu hüküm ile kurumlara, memurların naklen atanması konusunda takdir hakkı tanınmış ise de bu hak ve yetki mutlak ve sınırsız nitelikte değildir. Bu yetki esas alınarak tesis edilen idari işlemlerin, bütün idari işlemlerde olduğu gibi kamu yararına ve hizmet (kamu görevinin) gereklerine uygun olarak objektif, makul ve hukuken geçerli neden ve gerekçelere dayandırılması gerekmektedir. Bu durum hukuka saygılı idare anlayışının kaçınılmaz bir sonucu olduğu gibi hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz bir yansımasıdır.
Oysa idarenin, anayasal teminat altına alınan aile bütünlüğünün korunması ve ilgili mevzuat gereğince boş bir kadro bulunmasa dahi, atamasının yapılması gerektiğinden, işlemin kamu yararı ve hizmetin gereklilikleri ile çeliştiği ortadadır. Kamu hizmetinde etkinliğin ve verimliliğin sağlanması yalnızca idarenin tasarrufları ile mümkün olmayıp, idarenin üzerinde tasarrufta bulunduğu kamu görevlisinin sosyal ve psikolojik durumu ile maddi ve manevi gelişiminin de göz önünde bulundurulması ve böylelikle sonuç itibarı ile kamu yararının oluşmasına azami derecede dikkat edilmesi gerekmektedir.
Danıştay 5. Dairesi'nin 07/04/1999 tarih ve Esas : 1998/002342 Karar: 1999/000853 Sayılı Kararında da:
?memurların naklen atanmaları konusunda idareye tanınan takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı amacı ve hizmet gereği ilkeleriyle sınırlı olduğu ve takdir yetkisine dayalı olarak tesis edilen işlemlerin hukuken geçerli sebeplere dayanması gerektiği idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.? diyerek idarenin hukuka bağlı olduğu, takdir hakkının sınırsız ve keyfi olmadığı vurgulanmıştır.
3. 657 Sayılı Kanun'un 72. maddesinin 2. fıkrasında ise, "Yeniden veya yer değiştirme suretiyle yapılacak atamalarda; aile birimini muhafaza etmek bakımından kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak memur olan diğer eşin de isteği halinde ataması, atamaya tabi tutulan memurun atandığı yere 74 ve 76 ncı maddelerde belirtilen esaslar çerçevesinde yapılır. Yer değiştirme suretiyle atanmaya tabi memurun atandığı yerde eşinin atanacağı teşkilatın bulunmaması ya da teşkilatı olmakla birlikte niteliğine uygun münhal bir görev bulunmaması ve ilgilinin de talebi halinde, bu personele eşinin görev süresi ile sınırlı olmak üzere aşağıdaki şartlarda izin verilebilir. ..." düzenlemesine yer verilmiştir.
4. 657 sayılı Kanun'un 2. ve 72. maddelerine dayanılarak çıkarılan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin (a) bendinde;
"Yer değiştirme suretiyle atamalarda kadro imkanları göz önünde bulundurulur." şeklindeki genel kurala yer verildikten sonra aynı yönetmeliğin "Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarda Göz önünde Bulundurulacak Hususlar başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında da ;
"Yer değiştirme suretiyle atanmalar, ...boş kadro durumu göz önünde bulundurularak kuramlarınca hazırlanan bir plan dahilinde yapılır." denilerek 4/a maddesindeki boş kadro durumuna ilişkin temel ilkeye atıf yapılmış ancak, yine 9. maddenin son fıkrasında;
" İlgili mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı, mülki idare amirliği hizmetleri sınıfı, jandarma hizmetleri sınıfı, sahil güvenlik hizmetleri sınıfı ve emniyet hizmetleri sınıfına giren memurlar, Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subay ve astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ile hakim ve savcıların görev süresiyle sınırlı olmak üzere atandıkları yere, memur olan eşinin atanmasında mevzuatı uyarınca yürürlüğe konulan norm kadro sayılarına ilişkin hükümler uygulanmaz.? hükmü getirilerek, Yönetmeliğin 4/a. ve 9/K, maddelerinde belirtilen genel kuralın istisnaları ortaya konulmuş, norm kadro sayılarına ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı öngörülmüştür.
5. Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik'in Aile Birliği Mazeretine Bağlı Yer Değişikliği Kenar Başlıklı 14.Maddesi'ne göre:
''Aile birliği mazeretine dayanarak yer değişikliği memurun;
a) Kamu personeli olan eşinin, kurum içi yer değiştirme suretiyle atanma imkânının olmaması veya mevzuatı uyarınca eşin zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması durumunda bu kapsamdaki eşin bulunduğu yere,
b) Eşlerin her ikisinin de aynı kurumda çalışıyor olması halinde, kurumun daha fazla hizmet ihtiyacı duyduğu yere,
c) Eşlerin farklı kurumda çalışıyor olması halinde kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanmak suretiyle her iki kurumun da öncelikli hizmet ihtiyacının bulunduğu yere,
d) Kamu personeli olmayan eşinin, talep edilen yerde başvuru tarihi itibarıyla son iki yıl içinde 360 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde bu durumda olan eşin bulunduğu yere,
e) Milletvekili, belediye başkanı, muhtar veya noter olan eşlerinin bulunduğu yere,
atanması suretiyle yapılabilir.
Aile birliği mazeretine dayanarak yer değiştirme isteğinde bulunan memur, eşinin kamu kurum ve kuruluşlarında kamu personeli olarak çalıştığına veya atanmayı talep ettiği yerde eşinin başvuru tarihi itibarıyla son iki yıl içinde 360 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak halen çalıştığına ya da birinci fıkranın (e ) bendinde sayılan görevlerde bulunduğuna ilişkin belgeyi kurumuna ibraz etmekle yükümlüdür. Ayrıca yer değiştirme başvurusuna, evlilik durumunu kanıtlayan belgenin de eklenmesi gerekir. Genel sağlık bakımından önemi haiz sağlık personeli hakkında özel yönetmelikte düzenleme yapılması kaydıyla birinci fıkranın (d) bendine ilişkin farklı usul ve esaslar belirlenebilir.'' düzenlemesi yer almaktadır.
6. 1982 Anayasasını sınıflandırmaya tabi tutarsak 49.madde?Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler? başlığı altında Çalışma Hakkı ve Ödevi düzenlenmiştir. Bu hak genel olarak Jellinek'in haklar ayrımında ?pozitif statü hakları? na karşılıktır. Bilindiği üzere pozitif statü hakları, bireylere devletten olumlu bir davranış, bir hizmet, bir yardım isteme imkanı tanıyan haklardır. Çalışma hayatına devam edebilmesi ve kazanmış olduğu memuriyete aile bütünlüğünü sağlamak adına devam edebilmesi için, idarenin başta anayasaya ve yukarıda anılan mevzuata uygun hareket ederek, müvekkilin norm kadrolara bakılmaksızın atama işleminin aile bütünlüğü mazeretiyle tesis edilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık olduğu aşikardır.
EMSAL TEŞKİL EDECEK KARARLAR:
1) Sivas İdare Mahkemesi'nin 2020/364 Esas ve 2020/658 Karar sayılı ilamında
'Bu durumda, Anayasamızda yer alan "ailenin korunması ilkesi"nin gereği olarak, idarelerin de ailenin huzur ve mutluluğunun sağlanması amacıyla kamu görevlilerinin ailevi kaygılardan uzak bir biçimde kamu hizmetlerini verimli, etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütmeleri için gerekli ortamı sağlamakla yükümlü oldukları, uyuşmazlık konusu olayda ise aile birliğinin ancak davacının davalı idare bünyesinde bulunan bir kadroya geçirilerek zorunlu yer değişikliğine tabi olan eşinin görev yaptığı Amasya iline atanmasıyla sağlanabileceği dikkate alındığında, 657 sayılı Kanuna tabi olarak Genel Hizmetler Sınıfında, 15.08.2011 tarihinden 15.01.2016 tarihine kadar Ambar Memuru, 01.02.2016 tarihinden sonrasında da Bilgisayar İşletmeni kadrosunda ve naklen atanmak istediği Amasya İl Özel İdaresi'nde görev yapabilecek kadro ve pozisyonda olan davacının, zorunlu yer değişikliğine tabi olan eşinin görev yaptığı yer olan Amasya iline naklen atanması gerekmekte iken yukarıda anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine aykırı şekilde aile birliği muhafaza edilmeksizin ve Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmeliğin Emniyet Hizmetleri Sınıfına mensup memurların atandıkları yere, memur olan eşlerinin atanmasında norm kadro açığı olup olmadığına ve atama izin sayılarına bakılmaksızın eş durumu özrü nedeniyle atamasının yapılması gerektiği yönündeki 9. maddesi de göz önünde bulundurulmaksızın tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. '
2) ) Danıştay 8. Daire?nin 11/07/2008 tarih, 2008/2534 Esas, 2008/4993 Karar sayılı kararında;
''... Üniversitesi Tıp Fakültesinde hemşire olarak görev yapan davacının eş durumu nedeniyle kurumlar arası nakil yoluyla .... Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinde hemşire kadrosuna atamasının yapılabilmesi için muvafakat verilmesi isteğinin reddine ilişkin açılan davanın temyizen incelenmesi sonucunda; ??Anayasamızda yer alan ailenin korunması ilkesinin gereği olarak, idarelerin de ailenin huzur ve mutluluğunun sağlanmasına yönelik kamu görevlilerinin ailevi kaygılardan uzak bir biçimde kamu hizmetlerini verimli, etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütmeleri ve aile birliğinin korunması için gerekli ortamı sağlamakla yükümlü olmaları karşısında, davacının ....
Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezine hemşire olarak naklen atanması, anılan Üniversite Rektörlüğünce uygun görülmesine karşın davacının muvafakat talebinin reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır?? denilmek suretiyle idare mahkemesinin kararı bozulmuştur.'' şeklinde karar verilmiştir.
3) Danıştay 2. Daire?nin 2016/4732 Esas, 2017/7493 Karar sayılı kararında
'' Dosyanın incelenmesinden; Mersin Erdemli Adliyesi'nde aday memur olarak çalışan davacının, 2006-1 öğretmen atama döneminde KPSS sınav sonucuna göre başvuruda bulunması üzerine 8.2.2006 tarih ve 16905 sayılı işlemle ilk atama yoluyla Elazığ ili Palu İlçesi Baltaşı ilköğretim Okulu bilgisayar öğretmeni olarak atandığı, davacının çalıştığı kurumdan muvafakat alınması istemiyle davalı idareye başvurması üzerine davalı idarece 2006-1 Öğretmenlik İçin Başvuru ve Atama Kılavuzu gereğince kurumlar arası nakil yoluyla öğretmen alımı yapılmadığı gerekçesiyle öğretmen olarak yapılan atamasının 1.3.2006 tarih ve 22627 sayılı işlemle iptal edildiği ve bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bakılan davada; her ne kadar davacının sözleşmeli personel olarak görev yapmakta iken, 657 sayılı Kanunun Geçici 41. maddesi gereğince 15/09/2013 tarihinde kadroya geçirildiği ve bu Kanun uyarınca, kadroya atandığı tarihten itibaren beş yıl süreyle başka kamu kurum ve kuruluşlarına naklinin yapılamayacağı belirtilmiş ise de; yukarıda yer verilen ulusal ve uluslararası düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, bu düzenlemelerin tesisinde güdülen amacın; aileyi parçalanmaktan kurtarmak, bireylerini bir arada tutmak suretiyle ailenin huzur ve mutluluğunu devam ettirmek ve bu yolla kamu görevlilerinin ailevi kaygılardan uzak bir biçimde kamu hizmetlerini verimli, etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütmeleri için gerekli ortamı sağlamak olduğu açıktır.
Bu durumda, ailenin korunmasına yönelik olarak devlete verilen görevin öngörüldüğü şekliyle yerine getirilebilmesinin temel koşullarından birisinin de aile birliğinin sağlanması olduğu, aksi bir uygulamanın ise, ailenin huzurunu temelden sarsarak maddi ve manevi anlamda toplum açısından giderilmesi çok zor olan zararları beraberinde getireceği, böylesi bir durumun ise, günümüzün evrensel anlamda kabul görmüş sosyal ve hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmayacağı göz önüne alındığında; davacının eş durumu mazereti dikkate alınarak işlem tesisi gerekirken aksi yönde kurulan işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir'' şeklinde karar verilmiştir.
4) Türkiye Büyük Millet Meclisi Kamu Denetçiliği Kurumu (Ombudsmanlık)'nun 04/05/2018
tarih, 18745356-101.07.04-E.7675 sayılı tavsiye kararında belirtilen:
''Başvuranın eşi zorunlu yer değiştirmeye tabi Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu olarak görev yapmaktadır. İdarelerin, yasalar dahilinde aile bütünlüğünü sağlayacak tedbirleri alması yükümlülüğü bulunmaktadır. Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 9 uncu maddesi ile bazı kurumların zorunlu atamaya tabi görev yapan personeline istisnai bir düzenleme getirilmiştir. Düzenleme de söz konusu personel ile evli memurların eş durumu atanmak istenilen yerdeki kadro durumuna bakılmaksızın taleple bağlı olarak yapılacaktır. Bu düzenleme gereği de başvuranın Manisa Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne 21.6.2016 tarihinde atandığı anlaşılmıştır. Başvuran bu atamadan kısa bir süre sonra 13.12.2016 tarihinde yeni kurulan Turgutlu Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne ihtiyaçtan dolayı resen atanmıştır. Başvuran ile birlikte 6 kişi daha atanmıştır. Başvuran 23.5.2017 tarihinde idareye mazeret başvurusu yaparak eş durumu ve çocuğunun sağlık durumu nedeniyle aile birliğinin sağlanması için Manisa Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne atanma talebinde bulunmuş ancak talebi reddedilmiştir. İdare Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 41 inci maddesi kapsamında takdir yetkisi kapsamında başvuranın atamasını yaptığını ve sağlık durumu mazeretinin mevzuatta yer alan şartları taşımadığını belirterek talebini reddetmiştir. Başvuranın eşinin zorunlu atamaya tabi Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu olması nedeniyle ayrıksı bir durumu bulunmaktadır. Zira idare de bu durumdan ötürü başvuranı öncelikle talep ettiği yer olan Manisa Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne atamıştır. Daha sonra başvuranın söz konusu ayrıksı durumu görmezden gelinmiş ve başvuran Turgutlu Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne rızası dışında tayin edilmiştir. İdare yasal düzenlemeler gereği takdir yetkisini kullanarak başvuranı seçtiği ve atadığı bilgisini vermiştir. Ancak başvuranı atamak zorunda kaldığına, atayabilecek başka bir personeli olmadığına dair bir açıklama yapmamıştır. Dolayısıyla başvuranın eşinin stratejik personel olması nedeniyle sürekli tayine tabi olması ve toplumun temeli olan ailenin korunması ve refahı için Devlet tarafından gerekli tedbirlerin alınmasının Anayasal bir yükümlülük olduğu hususları birlikte dikkate alındığında, başvuranın tayin talebinin reddedilmesi işleminin açıkça hakkaniyete aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. Yukarıda yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın atama talebinin idare tarafından reddedilmesi işleminin hakkaniyete aykırı olduğu dolayısıyla başvuranın talebinin yerine getirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
'' şeklinde karar verilmiştir.