Markayı ilk kez aktif ve sürekli kullanan kişilerin sahip oldukları markayı tescil ettirme zorunluluğu bulunmamaktadır. Marka sahibinin markasını tescil ettirmesi durumunda (SMK Mad 7/1 Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir, hükmüne istinaden) güçlü bir korumaya sahip olacaktır. Ancak tescil ettirmemesi halinde ise marka korumasız kalmayacak Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre korumaya sahip olacaktır.
SMK m6/3 Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir.
SMK, tescilsiz marka sahiplerine itiraz hakkı (m.6/III) vermek suretiyle koruma sağlamaktadır. Eş değişle, markayı kullanmasına rağmen tescil işlemini yerine getirmemiş kişiler, kullandığı markasının aynısını veya benzerini marka olarak tescil ettirmek için başvuran kişinin başvurusuna, Türk Marka Patent Kurumu nezdinde itiraz hakkı vermektedir. Bu hüküm markayı belli bir yoğunlukta kullanan kişinin hakkını marka hakkından üstün tutmaktadır.
Bunula birlikte öncelik hakkına sahip tescilsiz marka sahibi bu öncelik hakkından dolayı tecilli markalara karşı da koruma altındadır.
Önceye dayalı hak sahibi olan kişi, markanın tesciline itiraz etmemiş ve yapılan tescil aleyhine hükümsüzlük davası açmamış olsa bile, tescilli marka hakkı sahibi, daha sonra bu öncelik hakkı bulunan kişiye karşı dava açarak onu bu işareti kullanmaktan men edemez. (11 HD 14.06.2007 T 2007/5787 E 2007/9104 K)
SMK ve Mülga 556 s MarkaKHK marka korumasının tescil yoluyla elde edileceğini kabul etmiş olmakla birlikte, tescilsiz marka sahibinin tescilli marka sahibine karşı, dava konusu edilen markayı tescilsiz kullanmak suretiyle marka üzerinde öncelik hakkına sahip olduğunu, derdest davada def’i yoluyla ileri sürmesini engelleyen yasal bir düzenleme mevcut bulunmamaktadır. Nitekim dairemizin 19.10.2006 Tarih 7175/10558 sayılı kararında da tescilli marka hakkı sahibinin bu işareti önceden beri marka ve sair tanıtma işareti olarak kullanan kişiyi bundan men etmesinin mümkün olmadığı, aynı hususun Türkiye’nin de taraf olduğu TRIPS Anlaşması 16/1 maddesi son cümlesinde “tescilli marka hakkının önceden tanınmış haklara zarar vermeyeceği” şeklinde düzenlemenin de mevcut bulunduğu görüşü açıklanmıştır. (11 HD 12.03.2018T 2016/8837 E 2018/1860 K)
Tescilsiz marka sahibinin tescilli marka sahibine karşı, dava konusu edilen markayı tescilsiz kullanmak suretiyle marka üzerinde bir hakka sahip olduğunu, derdest davada def’i yoluyla ileri sürmesini yasaklayan yasal bir düzenleme mevcut olmadığı gibi tescilsiz marka sahibinin tescilli marka sahibine karşı dava yâda karşı hükümsüzlük davası açmaya zorlamanın da esasen hakkaniyet ilkeleri ile bağdaşmayacağı kuşkusuzdur.(11 HD 23.02.2009. 2007.T 2009/12960 E 2009/1979.K)
SMK nın tanımış olduğu kullanımdan doğan bu üstün hakka rağmen tescilli markaların tersine, tescilsiz markaları koruyan özel bir mevzuat bulunmamaktadır. Tescilsiz markayı koruyan asıl düzenleme Ticaret Kanununun haksız rekabete ilişkin 56 ve devamı maddeleridir. Söz konusu maddelerde ilk olarak haksız rekabetin tanımı yapılmış (m. 56) ve haksız rekabet ile ilgili örnekler verilmiştir (m. 57). Ticaret Kanununun 58-63. maddelerinde haksız rekabetten kaynaklanan hukukî sorumluluk ve bundan kaynaklanan davalar düzenlenmiştir. 64. maddede ise cezai sorumluluğa yer verilmiştir.
Tescilsiz bir markayı kullanmakta iken bu markanın aynısının veya benzerinin başkaları tarafından tescil edilmek istendiğini öğrenen hak sahibi SMK dan yararlanamamış veya yararlanmasına rağmen haklarının korunmasını tam olarak sağlayamamışsa Ticaret Kanununun haksız rekabet hükümlerine başvurabilecektir.
Haksız rekabet yüzünden müşterileri, kredisi, mesleki itibarı, ticari işletmesi veya diğer iktisadi menfaatleri bakımından zarar gören veya böyle bir tehlikeye maruz bulunan kimse:
a) Fiilin haksız olup olmadığının tesbitini;
b) Haksız rekabetin men’ini;
c) Haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini;
d) Kusur varsa zarar ve ziyanın tazminini;
e) Borçlar Kanununun 49 uncu maddesinde gösterilen şartlar mevcutsa manevi tazminat verilmesini;
İsteyebilir. Davacı lehine ve (d) bendi hükmünce tazminat olarak hâkim, haksız rekabet neticesinde davalının elde etmesi mümkün görülen menfaatin karşılığına dahi hükmedebilir.
Haksız rekabet yüzünden iktisadi menfaatleri haleldar olan müşteriler de birinci fıkrada yazılı davaları açabilirler.
Ticaret ve sanayi odaları, esnaf dernekleri, borsalar ve nizamnamelerine göre azalarının iktisadi menfaatlerini korumaya salahiyetli bulunan diğer mesleki ve iktisadi birlikler dahi kendilerinin veya şubelerinin azaları bir ve ikinci fıkralar gereğince dava açmak hakkını haiz oldukları takdirde (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı davaları açabilirler.
Birinci fıkranın b ve c bentleri gereğince bir kimse aleyhine verilmiş olan hüküm, haksız rekabete mevzu olan malları, doğrudan doğruya veya dolayısıyla ondan elde etmiş olan şahıslar hakkında da icra olunur.
Haksız rekabetle ilgili davaların açılabilmesi için Ticaret Kanununun 58. maddesinde düzenlenen ve yukarıda isimleri zikredilen davaların açılabilmesi için kural olarak kusurun varlığı aranmaz. Eş değişle, haksız rekabet fiilinin varlığı halinde failin kusurunun veya kastının araştırılmasına gerek yoktur. Çünkü bizatihi haksız rekabet fiilinin varlığı davanın açılması için yeterlidir. Ancak, tazminat davası için aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Zira bu davanın açılabilmesi için davalının kusurlu olması gerekir.
Ticaret Kanununun 64. maddesinde belirtilen şartların gerçekleşmesi durumunda, hukukî sorumluluk dışında cezaî sorumluluk yolu da açılmış bulunmaktadır. Tescilsiz bile olsa, başkasına ait bir markanın aynısını veya çok benzerini kullanan davalı taraf, 64. maddede yazılı şartları yerine getirmiş olmak şartıyla hukukî sorumluluğun yanı sıra cezaî sorumluluğu da üstlenmiş bulunmaktadır.
Tescilsiz markaların korunması açısından tanınmış markaların durumu özellik arz etmektedir. Tanınmış bir marka aynı zamanda Türk Marka Siciline tescil edilmişse bu markanın korunması açısından herhangi bir sorun bulunmamaktadır. Ancak özellikle başka ülkelerde tescilli olan tanınmış markanın Türkiye’de korunması sorun teşkil edebilmektedir. Çünkü Ülkemiz markaların korunması açısından ülke sellik prensibini benimsemiştir ve başka ülkede tescilli ancak Türkiye’de tescil edilmemiş bir marka Türk Hukuku açısından tescilsiz marka hükmündedir. Tescil edilmemiş bile olsa tanınmış bir marka sahibine, sadece kullanıldığı ilgili mal ve hizmet alanında değil, markanın her türlü kullanımına karşı koruma imkânı tanımaktadır. Bu sebeple, tanınmış marka sahibinin itiraz hakkı, markasının sadece kullanmakta olduğu mal ve hizmetler için tescil ettirilmesi halinde değil, tamamen farklı mal ve hizmetler için tescili söz konusu olduğunda dahi geçerli kabul edilmektedir.