Velayet Kavramını Ortak Velayetin Kapsamını Ve Covid-19 Sürecinde Etkileri
VELAYET KAVRAMI
Velayet küçüklerin, bazı durumlarda da ergin kısıtlı çocukların kişiliğine, mallarına özen göstermek ve onu temsil etmek konusunda ebeveyne yüklenen görevlerle, çocuğun yararına uygun biçimde yerine getirilmesini sağlayan yetkileri içeren ve çocuğun korunması amacını taşıyan kurumdur. Kural olarak çocuğun erginliğine kadar devam eder; istisnai durumlarda ergin olmasına rağmen kısıtlanan çocuk için de velayetin devamına karar verilebilir. Ancak; hakim gerekli görürse, kısıtlanan çocuğun vesayet altına alınmasına ve kendisine vasi atanmasına karar verebilir.
VELAYETİN KAPSAMI
Türk medeni kanunu 339’uncu maddesi gereğince ; “Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar.”
Ana babanın velayetten doğan hakları ve yetkileri, çocuğun yüksek yararı doğrultusunda hareket etme gerekliliğinden kaynaklanır.
Velayet, anne ve baba için ortak olup evlilik birliği devam ettiği sürece müşterek çocukların 18 yaşına gelene kadar devam eden bir süreçtir. Evlilik birliği devam ettiği süreçte ebeveynler ortak velayet hakkına sahipken, evlilik birliğinin sona ermesi halinde çocuğun velayet hakkı konusu günümüzde cevap arayan bir soru haline gelmiştir.
TMK 336 uyarınca; Velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, Boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.
Yani; boşanma hususunda velayet hakkı artık ebeveynler için birlikte kullanılmaz. Bu nedenle velayet hakkının kullanılması kendisine verilmeyen eş için çocuk ile kişisel ilişkilerinin düzeni, sağlık, eğitim ve ahlaki açıdan yararları esas tutulur. Ve bu eş çocuğun giderlerine, bakımına, eğitimine katkıda bulunmak zorundadır.
Velayet eşlerden birine verildiğinde çocuğun yetiştirilmesini, korunmasını ve eğitimini, çocuğun temsil edilmesini, fiil ehliyetini, aileyi temsilini, velayet verilen eş kullanmakta, diğer eşin çocuk üzerindeki yetkisi yalnızca şahsi ilişki günlerinde ve çocukla görüşebilme ile sınırlandırılmaktadır.
ORTAK VELAYET
Ortak velayet, eşlerin evlilik açısından, evlilik süresince ve evliliğin bitmiş olduğu hallerde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerindeki, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşit olmalarını ifade eder. Hukukumuzda velayet hakkına ilişkin düzenlemelerde ortak velayet kavramına yer verilmemiştir. Ancak;
Türkiye Cumhuriyeti, 11 nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokolü 14 Mart 1985 tarihinde imzalamıştır. Ancak Protokol’ün, yürürlüğe girmesi için, bu tarihten uygun bulma kanununun Resmi Gazete’de yayınlandığı 2016’ya kadar 31 yıl boyunca Anayasa m.90’a göre iç hukuka uygun olarak onaylanmasını beklemiştir. Ve TBMM tarafından onaylanan Protokol, 25 Mart 2016 tarihinde Resmi Gazete’de 6684s. Kanun ile uygun bulunmuş ve yürürlüğe alınmıştır. Anayasaya göre usulüne uygun şekilde yürürlüğe giren milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. İşte bu sebeple Protokol’de yer alan ve bahsetmiş olduğumuz ilgili ortak velayet hükmü hukukumuzda yerini almıştır.
Protokolün 5. maddesine göre “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir.” Bu madde boşanma halinde ebeveynlerin ortak velâyete sahip olmalarının kabul edilmesine dayanak teşkil eden bir hükümdür.
Örnek Karar
Yargıtay 2. HD 20.02.2017 tarihli 2016/15771 E. 2017/1737 K. sayılı kararıyla basında da yer alan ORTAK VELAYETE ilişkin ilk karardır. Ancak; halk gerektiği gibi aydınlatılmadığından; ortak velayet, ebeveynlerin çocuk üzerindeki hakkı yarı yarıya paylaştığı algısını oluşturmuştur. Oysa anlaşılması gereken anne ve baba arasında eşitliği sağlamaktır. Kararı detaylı incelediğimizde;
“Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 2003 doğumlu ortak çocuğunun velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir. Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık; “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir. “…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi sebeplerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas; yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı)
Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir. O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete dair düzenlemeler dikkate alınarak; işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine dair davayla ilgili bir karar vermek gerekirken; istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.”
Şöyle açıklamak gerekirse, çocuğun geleceğini etkileyecek kararlar alınırken, örneğin; gideceği okul, yazılacağı çeşitli kurslar, verilecek dini eğitimin kapsamı; yurtdışına çıkacaksa pasaport ve vize başvurusu, sağlığıyla ilgili operasyonlarda verilecek izinler vb. durumlar; ortak velayet hakkı kapsamında ebeveynlerin ikisinin de iznine tabidir. Bu çerçevede hakkın kapsamını genişletmek mümkünse de çocuğun haftanın üç günü annede 4 günü babada veya yılın 183 günü annede 182 günü babada olduğu; yaşadığı ortama olan aidiyetini azaltacak şekilde ve psikolojik gelişimini etkileyecek kararlarda eşitlik hedefi gözetmediği açıktır.
Ayrıca; ebeveynlerinin ortak velâyeti altında bulunan çocuk, her iki ebeveyni ile de rahat ve devamlı bir temas kurabilmekte; böylece bir ebeveyni kaybettiği hissine kapılmamaktadır.
Türk Medeni Kanunu’nda
Yargıtay’ın vermiş olduğu kararı da incelediğimizde ve Türk Medeni Kanunu 336. Maddesinin emredici olduğundan bahisle ortak velayetin Türk kamu düzenine aykırılığının kabulü mümkün değildir. Nitekim Türk Medeni Kanunu’nun 336. Maddesinde eşlerin boşanma sonucunda velayet hakkını birlikte kullanıp kullanamayacağı konusunda kanun boşluğu vardır. Kanun boşluğu sarih bir düzenleme yapılana kadar TMK 1. Maddesi kapsamında; “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa; hâkim, örf ve âdet hukukuna göre; bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır” doldurulabilir.
Tüm bu bilgiler ışığında pandemi sürecinde koronavirüsün yayılmasını engellemek için alınan tedbirler kapsamında; 0-20 yaş arası için sokağa çıkma yasağı getirilmiştir. Peki, bu yasak ile 0-18 yaş arasında olan çocuk için ebeveyn açısından ortak velayetin söz konusu olduğu durumlarda, yasak süresince haliyle velayet kendisinde olan eş açısından sorun yaşanmazken; diğer eş açısından çocukla iletişiminin nasıl sağlanacağı ya da çocuk için kurulan iletişimin ne kadar yeterli olacağı konusu gündeme gelmektedir. Bu hususta biraz önce de değindiğimiz ortak velayet; ebeveynlerin çocuğa karşı sorumlulukları bakımından eşit haklara sahip olmasını ifade eder.
Çocuk Hakları Sözleşmesi 3. Madde “…… ve ana babalar tarafından çocuklarla ilgili olarak yapılan tüm faaliyetlerde çocuğun yararı göz önünde tutulacaktır”. Bu nedenle öncelikle çocuğun psikolojik durumu ve ebeveyne olan ihtiyaçları göz önüne alınarak; yasak sürecinde bu hususlar dikkate alınmalıdır.
COVID-19 sürecinde görüşme hakkını kullanamayan ebeveyn için; verilen bilgiler doğrultusunda ortak velayet hakkı bulunan ana veya babanın bu hakkı kullanırken çocuğa karşı sorumlulukları bakımından eşit haklara sahip olduğunu bilmesi gerekir. Bunun yanında çocuğun menfaatinin daha önemli olduğu ve onun psikososyal durumunun da göz önüne alınarak; görüşmelerin bu düzeyde yapılması sağlanmalıdır.
Velayet Kavramını Ortak Velayetin Kapsamını Ve Covid-19 Sürecinde Etkileri
STJ.AV.GÜLSU TEKİN