SORU
Merhaba iyi çalışmalar. kurumlarda amway, avon, oriflame, ersağ gibi firmaların ürünlerini satan memurlar çokça bulunmaktadır. bunlardan iyi de para kazanıyorlar. devlet memurlarının ticaret yapması kanuna göre yasak. bu yapılan satışlar kanuna uygun mu? Birde uygun değilse bu işin cezası nedir? Teşekkür ederim.
KONUYA İLİŞKİN DÜZENLEMELER
Kamu kurumlarında görev yapan memurlar kendi bütçelerine ek kazanç sağlamak amacıyla, çeşitli firmalara ait amway, avon, oriflame, ersağ, parfüm, deterjan vb. ürünleri ilgili firmalar adına katalog üzerinden pazarlamasını yapmakta ve yapmış oldukları bu satışlar üzerinden belli oranlarda kazanç sağlamaktadırlar.
Bilindiği üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı 28’inci maddesinde; “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz. Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır. Eşleri, reşit olmayan veya mahcur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler.” hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümlere göre, memurların genel olarak ticaret ve gelir getirici faaliyetleri yasaklanmış ve bu yasağın istisnaları da belirtilmiştir. 657 sayılı Kanun’un 28’inci madde hükümlerinden de görüleceği üzere, memurun sadece tacirlik veya esnaflık yapması değil aynı zamanda tacir veya esnaf sayılmasını gerektirecek faaliyetlerde bulunması da yasaklanmıştır. Dolayısı ile memurun ticaret odasına, esnaf odasına kaydı olmasa ve vergi kaydı bulunmasa bile yürüttüğü kazanç getirici faaliyet esnaf veya tacir sayılmasını gerektiriyorsa maddedeki yasak kapsamında değerlendirilecektir. Ancak, memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri ile kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışında tutularak bu duruma istisna getirilmiştir.
Diğer taraftan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “III – Ticari işler” başlıklı 3’üncü maddesinde; “Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir.” denilerek hangi işlerin ticari iş kapsamında değerlendirileceğine ilişkin bir çerçeve çizilmiştir.
Mezkûr Kanun’un “B) Tacir” başlıklı 12’nci maddesinde; “(1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. (2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. (3) Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.” hükümleri ile “4. Esnaf” başlıklı 15’inci maddesinde; “(1) İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak, tacirlere özgü 20 ve 53 üncü maddeler ile Türk Medenî Kanununun 950 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da uygulanır.” hükümlerine yer verilerek tacir ve esnaf tanımı yapılmış, tacir ve esnaf sayılmanın koşulları belirtilmiştir.
Buna göre, bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denileceği, ister gezici olsunlar, ister bir dükkânda veya bir sokağın muayyen yerlerinde sabit bulunsunlar, iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11’inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişilerin tacir değil esnaf sayılacağı düzenlenmiştir.
Öte yandan, Ticaret Sicili Tüzüğü’nün “B) Ticari İşletme” başlıklı 14’üncü maddesinde; “Türk Ticaret Kanununun 12 nci maddesinin tarif edilen ticarethane veya fabrikalar ile 13 maddesinde tarif edilen ticari şekilde işletilen diğer müesseseler ticari işletmelerdir. Bir gelir sağlamayı hedef tutmayan veya devamlı olmayan faaliyetlerle Türk Ticaret Kanununun 17 nci maddesinde tarif edilen esnaf faaliyeti sınırlarını aşmayan faaliyetler ticari işletme sayılamaz.” denilerek Türk Ticaret Kanunu’na uygun düzenleme yapılmıştır. Burada dikkat edilmesi gereken husus yapılan faaliyetin gelir devamlı nitelikte olup olmadığı, kar sağlama amacı taşıyıp taşımadığıdır. Keza devamlı nitelikte olmayan ve kar amacı gütmeyen arızi nitelikte yapılan faaliyetler yasak kapsamında değerlendirilmeyecektir. Örneğin memurun, kendisine ait evini, arabasını satması veya komşusunun evini boyaması vb. geçici işler bu yasak kapsamında tacir veya esnaf sayılmasını gerektirecek bir faaliyet olarak değerlendirilmeyecektir. Nitekim, Danıştay 12. Dairesinin 21.03.1995 tarihli ve E.1995/275 K.1995/345 sayılı kararında; bakılan uyuşmazlıkta açıkta geçirdiği süreler içerisinde arıcılık faaliyetinde bulunan davacının, yapmış olduğu arıcılık faaliyetinin, 657 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinde sözü edilen yasak kapsamına girmediği açık bulunduğundan temyiz isteminin reddi ile Konya İdare Mahkemesinin kararının onanmasına oybirliği ile karar verilmiştir. Kaldı ki buradaki faaliyet bir çiftçilik faaliyetidir. Bu da yasak kapsamında yer almamaktadır.
Memurların 657 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinde yer alan ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmama yasağını ihlal eden memura fiilin niteliğine göre 657 sayılı Kanun’un 125’inci maddesinin (D) bendinde yer alan kademe ilerlemesinin durdurulması cezası öngörülmüştür.
Ayrıca, memurun yapmış olduğu yasak faaliyetin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 259’uncu maddesinde düzenlenen suç tipine uyması durumunda ise memur hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri uygulanabilecektir. Türk Ceza Kanunu’nda ticaret yapmanın özel bir hali olarak tanımlanan bu suçun oluşabilmesi için, memurun yasak kapsamında yapmış olduğu mal veya hizmet satışının yürütülen görevin nüfuzundan yararlanılarak yapılmış olması aranmaktadır.
Devlet Personel Başkanlığına sorulan Amway Limited Şirketi ile sözleşme yapmak suretiyle yürütülen serbest girişimcilik faaliyetinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28’inci maddesi kapsamında olup olmadığı ile Devlet memurunun aile yardım ödeneğine müstahak çocuğunun Amway serbest girişimcisi olması durumunda aile yardımı ödeneğinden yararlanıp yararlanamayacağı hakkındaki 09/04/2010 tarihli ve 5663 sayılı görüş yazısında; bu gibi firmalar adına memurlarca yapılacak satışların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28’inci maddesi kapsamında yasak olduğu, memurun eş veya çocuğunun da bu gibi firmalar vasıtası ile satış yapması halinde, yapılan faaliyetin gelir getirici faaliyet olması nedeniyle, yapılan bu faaliyetlerden dolayı memurun aile veya çocuk yardımı da alamayacağı ifade edilmiştir.
EDİTÖR YORUMU
Sonuç olarak, amway, avon, oriflame, ersağ gibi firmaların ürünlerini satan memurlar, sözleşme imzalayarak ilgili firmalar bünyesinde serbest girişimci sıfatı ile ürün pazarlamaktadır. Bu ürünleri satmakta ve bu sattığı ürünlerden belli oranda kar sağlamaktadır. Yani ne şekilde olursa olsun bir kazanç sağlama söz konusudur. Dolayısı ile bu durum memur açısından 657 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinde yer alan ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağının istisnaları kapsamında yer almamaktadır. Bu nedenle, Kanun’un 28’inci maddesindeki yasak faaliyetler kapsamında bulunduğu mütalaa edilmektedir.
Editör uyarısı! Bu yasağa uymayan memur, 657 sayılı Kanun’un 125’inci maddesinde sayılan kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiili işlemiş sayılabilecektir. Ayrıca işlemiş olduğu fiilin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu kapsamında suç teşkil etmesi halinde hakkında Türk Ceza Kanunu hükümleri uygulanabilecektir.