

HAKSIZ TAHRİK VE TÖRE SAİKİ
ÇAĞATAY YAĞIZ[1]
ÖZET
Haksız tahrik, ETCKda madde 51 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda 29.maddede düzenlenen ceza sorumluluğunu hafifleten sebeplerden biridir. Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için madde metninde de yer alan şartların gerçekleşmiş olması gerekmektedir. 29.maddenin gerekçesinde; yapılan haksız hareketin fail üzerinde bir hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi ve suçun işlendiği anda failin bu durumda bu etki altında bulunması olduğundan, madde söz konusu psikolojik halleri belirtecek şekilde kaleme alınmıştır denmektedir. Bu bakımdan Ceza Kanunumuza göre suç sayılan bir fiili gerçekleştiren kişinin fiilin işlendiği anda içinde bulunduğu psikolojik durumu, fiili işlemeye iten duygunun, cezalandırma aşamasında indirim sebebi olarak kabul edilen nedenler arasındadır.
Töre saiki ile haksız tahrik arasındaki bağlantı ve 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasındaki farkları, madde metinlerinden anlaşılabilmektedir. Töre saiki, yaşadığımız toprakların bazı kesimlerinde namus cinayeti adı altında, kanunumuzun suç olarak nitelendirdiği kasten öldürme fiilini meşrulaştırdığına inanılan ve örf adı altında işlenen suçlardır.
Çalışmamız, 765 ve 5237 sayılı kanunların ilgili maddelerinin karşılaştırılmasını ve haksız tahrik ile töre saikinin arasındaki bağlantının Türk hukuk sistemi içindeki uygulamalarını ele almaya çalışmaktadır.
GİRİŞ
Hukukumuzda suç niteliği taşıyan bir fiilin işlenmesinden sonra, bu fiile mukabil olan cezanın belirlenmesi için 5237 sayılı kanunumuzun 61.maddesine göre hareket edilir. Buna göre ilk olarak temel cezanın alt ve üst sınırları belirlenir, olası kastın veya bilinçli taksirin varlığının olması halinde cezada artırıma veya indirime gidilmesi, suçun nitelikli hallerinin olması halinde daha az veya daha fazla cezaya hükmedilmesi, sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü gibi cezada indirime gidilmesi gereken şahsi sebeplerin varlığı aranır. Cezanın belirlenmesi bu aşamalardan sonra gerçekleşir.
Haksız tahrik, 5237 sayılı kanunumuzun 29.maddesinde düzenlenmiş olup, uygulanabilmesi için belli birtakım şartların yerine getirilmesini öngörmüştür.
Haksız tahrik
MADDE 29. - (1) Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.
Hiddet veya şiddetli elem ifadelerinin kullanılmasının gerekçedeki amacı ise ülkemizde özellikle töre veya namus cinayeti olarak adlandırılan akraba içi öldürme suçlarında haksız tahrik indiriminin yanlış biçimde uygulanmasının önüne geçmektir şeklinde açıklanmıştır.
Buradan da anlaşılacağı üzere, haksız tahrik ve töre saikinin arasındaki bağlantı hukuk sistemimizin uygulamasındaki karışıklığın giderilmesi, töre saikiyle hareket eden bir kişinin haksız tahrik müessesesinin uygulanması nedeniyle daha az ceza almasının önüne geçilmesi, ihtiyaç duyulan adaletin yerine getirilmesini kolaylaştırmayı amaçlamıştır.
Bir diğer kanuni yoruma göre haksız tahrik, TCKnın da hiddet ve şiddetli elem altında işlenen fiillerde, bu hiddet ve şiddetli elem durumunun faile hakim olduğu, failin iradesinin durumdan etkilendiği kabul edilmektedir. Bu çerçevede çok kısa bir şekilde tarif etmek gerekirse, failin kendisinde bir kusur olmadan, bir başkasının yapmış olduğu harekete karşılık, tepki olarak suç işlemesi haksız tahrik kapsamı içerisindedir.[2]
Haksız tahrikin hukuki esası noktasında objektif teori, sübjektif teori ve karma teori olmak üzere üç farklı görüş vardır.
Objektif teori, faile yöneltilen fiilin haksızlığını esas alıp, tahriki oluşturan fiil üzerinde yoğunlaşır. Sübjektif teori, tahrik fiilinin fail üzerinde yarattığı hiddet veya şiddetli elemi gözlemleyerek failin psikolojik-bireysel bir çözümlemeyle birlikte faile ilişkin hususları göz önüne alır. Karma teori ise, iki görüşü bağdaştırarak hem failin durumu hem de tahrik fiilini esas alarak, cezayı azaltan nedenler olarak değerlendirmektedir.[3]
Haksız tahrikte, failin, bizzat mağdurun yol açtığı bir heyecandan veya benzer bir coşkudan dolayı otokontrol yeteneğinin belirli bir derece zayıflaması ve suç teşkil hareketi gerçekleştirmesinde kusurunun azalması dikkate alınmaktadır[4]
765 sayılı kanunumuzda haksız tahrik açıklanırken, ağır tahrik ve hafif tahrik ayrımı kullanılıyordu, bu düzenleme 5237 sayılı kanunun yürürlüğe girmesiyle kaldırılmıştır. 765 sayılı kanunun uygulanması Yargıtayın o dönemlerde verdiği kararları da etkilemiştir.
Ölenin omuz vurması, kahvede el kol hareketi yapması basit tahriki, (CGK, -06.061994-142/165), dar bir muhitte karısının, kardeşi ile ilişkide bulunduğu söylentisi, uyarmaya rağmen samimi davranışları çok şiddetli gazap ve elem doğuracağından ağır tahriki (CGK, -28.11.1994-284/304), aynı anda hakaret edip yumruk vurma basit tahriki, (CGK,-12.12.1994-274/339), sataşma ve küfür adi tahriki (CGK, -27.2.1995-28/52) şeklindeki kararlarında da açıkça görüldüğü üzere her olayın ayrı ayrı değerlendirilmesi, sözkonusu olaydaki şahısların davranışlarını sınıflandırılması gibi uğraşlara sevk etmiştir.
Haksız tahrik, kusurluluğu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir. Kişinin psikolojik durumunu etkilediğinden ötürü irade yeteneğine de etki etmektedir.
Haksız tahrik, hukuka uygunluk nedeni değildir, bu nedenle fail her ne kadar heyecan, korku, elem, hiddet içinde olursa olsun yapmış olduğu fiil suç teşkil etmektedir. Ancak kanun koyucu failin bu fiilinin öncesinde yapılan haksız bir fiile karşılık olduğunu ve bu nedenle de cezasında indirime gidilmesi gerektiğini düzenlemiştir.
Nefret, intikam, kıskançlık gibi heyecan duyguları, genellikle bir anda ortaya çıkan, derinden gelen ve faili etkileyen duyguların daha çok hafifletici neden ya da cezayı azaltıcı neden olarak değerlendirildiği görülmektedir. Aniden meydana gelen saldırgan bir davranışa ya da haksız saldırıya karşı yapılan savunma hareketi korku, öfke ya da kızgınlık neticesinde gerçekleşmektedir.[5]
Haksız tahrik ancak kasten işlenebilen suçlarda uygulanma imkanına sahiptir. Böylelikle taksirle işlenen suçlarda haksız tahrik sebebiyle indirime gidilemez.[6] Suçun, haksız bir fiilin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında kalınarak işlenmesi halinde haksız tahrik şartlarının gerçekleşmesiyle birlikte, sanığın cezasında indirim yapılacaktır.[7]
Haksız tahrikin uygulanabilmesi için aranan şartlara değinirsek;
1- Haksız tahriki oluşturan bir fiil olmalıdır:
Hukuk düzeni tarafından kabul edilmeyen fiil demektir. Kişinin, geleneksel olarak o fiili ne şekilde değerlendirmesi veya dini kurallar çerçevesinde ne şekilde değerlendirildiği veya ahlaki açıdan ne şekilde ifade edildiği önemli değildir. Önemli olan o fiile hukuk düzeninin ne dediğidir. Hukuken kabul edilemez bir fiil ise haksız fiil olarak nitelendirilmektedir.
Tahrikin derecelendirilmesinde objektif ölçüye dikkat edilmelidir. Yani, failin şahsi özellikleri, duygusallığı, alınganlığı önem taşımamaktadır.[8]
Fiilin bir insandan kaynaklanması esastır, bu nedenle hayvandan veya tüzel kişilerden kaynaklanan fiillerin haksız tahrik kapsamına dahil etmek mümkün değildir.[9]
Hareket, icrai ya da ihmali olabilir, bu şekilde tek bir hareketin varlığı gibi seri ya da mütemadi hareketler de olabilir.[10]
Haksız tahrik kapsamındaki fiilin suç olması gerekmemektedir. Lakin, suç niteliği taşıyan bir fiil herhangi bir nedenden dolayı cezalandırılabilir olmasa bile bu harekete mukabil olarak haksız tahrik hükümleri uygulanabilmektedir.[11]
Olayın özellikleri, örf ve adetler, kişilerin psikolojik durumları, hayatın olağan şartları dikkate alınması gerektiğini vurgusu da yapılmaktadır.[12]
2- Bu fiil haksız bulunmalıdır:
Mağdurun yaptığı hareketin haksız olması yeterli olup suç teşkil edip etmemesi önemli değildir.
Eğer olayda hukuka uygunluk nedenlerinden biri varsa bu durumda yapılan hareketler hukuka uygun kabul edilecektir bu nedenle bu hareketlerin haksızlığı ileri sürülemez.[13] Fakat hukuka uygunluk sebeplerinde sınırın aşılması tespit edilirse bu halde sınırın aşıldığı oran haksız fiil teşkil edecektir.[14]
Haksız fiilin suç teşkil etmesi halinde, kişi cezalandırılmış ve cezası da infaz edilmiş olsa dahi ona yönelik haksız tahrik hükümlerinin yine de uygulanabilecektir.[15]
Temyiz kudretinden yoksun olan birinin fiili de haksız tahrik niteliğinde olabilir. Yani haksız tahrik fiilinin oluşumunda kişinin kusur yeteneğinin olup olmaması dikkate alınmaz. Aksi görüş bildirenlere göre ise temyiz kudretinden yoksun olan bir kişinin fiilinin haksızlık içeriği olmadığından dolayı o kişinin fiiline karşılık işlenen suçta haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağını ancak fail, olay anında kişinin kusur yeteneği olmadığının bilincinde değilse bu takdirde hata hükümlerinin uygulanması görüşündedirler. [16]
Kişinin kendi kusuru sebebiyle yine kendisini haksız tahrik hükümlerinden yararlanma durumuna sokması yani kişi yapmış olduğu fiile karşılık diğer şahsın fiiline maruz kalması ve buna karşılık olarak da yapacağı fiilin haksız tahrik hükümlerinden yararlanmasında doktrindeki bir görüş; böyle bir durumda kişi içinde bulunduğu olayı kendi kusuru ile meydana getirdiği için hiçbir şekilde haksız tahrik hükümlerinden yararlanamaz denmektedir.[17] Diğer bir görüş ise, kişi kendi gerçekleştirdiği fiil ile karşılık olarak yapılan fiil arasında oransızlık mevcutsa, yani diğer şahsın fiili daha ağır neticeler oluşturabilir nitelikteyse bu durumda, söz konusu oransız fiile karşılık, işlenecek bir suçta haksız tahrik hükümlerinden yararlanılabilir, yani kişinin kendi kusuru bulunmasına rağmen böyle bir durumda haksız tahrik hükümlerinin uygulanabileceği savunulur.[18]
3- Sanık, hiddet veya şiddetli elemin etkisinde kalmalıdır:
Haksız bir fiil, sanığın iradesini etkileyip sağlıklı düşünmesine engel olması gerektiği savunulur. Hiddet veya şiddetli elemin failin iradesinde bir zayıflamaya yol açması bunun sonucunda da kusur yeteneğinin etkilenmiş olması gerekmektedir.[19]
Haksız tahrik niteliğindeki fiilin, kişi üzerinde elem, öfke, hiddet gibi duyguları uyandırması gerekir. Ancak failin kişisel sorunları, alınganlığı, duygusallığı hukuk nazarında öneme sahip değildir. Bu duyguların fiil neticesinde ortaya çıkmış olması gerekmektedir.[20]
Haksız tahrik ortaya çıktıktan hemen sonra suç işlenmese de aradan belli bir zaman geçtikten sonra da suç işlenmiş olabilir. Önemli olan hiddetin veya şiddetli elemin devam edip etmemesidir.
Eğer suç birden fazla kişi tarafından işlenmişse bu durumda suça iştirak edenler arasında kim öfke, hiddet veya elem duyguları etkisi altındaysa yalnızca ona haksız tahrik hükümleri uygulanır.
4- Haksız fiil ile sonradan işlenen suç arasında uygun nedensellik bağı bulunmalıdır:
Hiddet veya şiddetli elemin başka bir nedenden doğmuş olması, işlenen suç açısından fail için haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının imkanı yoktur. Muhakkak ki işlenen suçun, haksız tahrik teşkil eden fiile yönelik olması gerekmektedir.
Haksız tahriki meydana getiren hareket hiddet, öfke veya şiddetli elem ile buna karşılık işlenen suç arasında nedensellik bağı olması gerekmektedir.[21]
5237 sayılı kanunun 29.maddesinde geçen hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimse
ibarede olduğu gibi işlenen bir suçta haksız tahrik hükümleri kapsamında değerlendirebilmek için söz konusu suçun hiddet veya şiddetli elem sonucu işlenmiş olması gerekmektedir.
Nihayetinde işlenen suçun, haksız fiil ile orantısız olması halinde ise bir görüş orantısız fiili yapanın haksız tahrik hükümlerinden yararlanacağını çünkü haksız tahrikin söz konusu fiiller arasında denge oluşturma amacının olmadığını yalnızca failin içgüdüsel duygularının harekete geçmesiyle böyle bir suçu işlediğini savunurken[22] diğer bir görüş ise böyle bir durumda orantısız fiilde bulunan kişinin haksız tahrik hükmünden yararlanamayacağı düşüncesindedirler.[23]
Haksız tahrik altında işlenen suç, faildeki şiddetli elem ve hiddet duygularının bastırılması amacını taşımalıdır. Yani kişi kendisine haksız fiilde bulunuldu diye karşısındaki kişiye istediği şeyi yapmak gibi bir hakkı yoktur.[24]
5- Suç, haksız fiili yapana karşı işlenmelidir:
Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için suçun haksız fiil işleyen kişiye gerçekleştirilmiş olması gerekir. Haksız fiilin meydana gelmesine iştirak etmemiş olan üçüncü bir kişiye karşı işlenen suçlarda, haksız tahrik hükümleri uygulanmamaktadır.[25]
Hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin işlediği suç eğer devlet veya topluma yönelik ise bu durumda haksız tahrik hükümlerinden yararlanamaz.[26]
İştirak halinde işlenen suçlarda gerek failin yaptığı gerekse şeriklerin işlediği haksızlık teşkil eden fiile karşılık iştirak edenlerden birine karşı suç işlendiğinde bu suçla bağlantılı olarak da haksız tahrik hükmü uygulanabilir.
Suç işlerken göz önüne alınan hiddet veya şiddetli elemin, haksız bir fiil nedeniyle olması gerekir. Haksız tahrik indirimi, fiil ancak kime yönelirse onun için uygulanabilir bir niteliktedir dolayısıyla mağdur haricinde kalan kişilerin böyle bir indirimden yararlanamayacağı ifade edilmektedir. Mağdur haricindeki kişilerin suç işlemesini önlemek amacı taşımaktadır.[27]
Bir başka görüşe göre, haksız tahriki oluşturan fiilin mutlaka tepkide bulunan kişiye karşı yapılmış olmasının gerekmediği savunulur. Tahrik fiiline maruz kalan kişinin muhakkak fail olmasının elzem görülmediği bunun yerine bir başkasının da bu haksız tahrikten etkilenebileceği savunulmuştur.[28] olay günü arkadaşı B
ile tartışan ve onun üzerine elinde sopa olduğu halde yürüyen katılanın bu haksız hareketi üzerine ona yumrukla vuran sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerekirken sanığın sopa ile üzerine yürüme eyleminin mağduru olmadığından bahisle yazılı şekilde karar verilmesi,, hukuka aykırıdır.(2.CD 18/01/2011 tarihli ve Esas No : 2009/30305 Karar No : 2011/174)
Haksız fiilin varlığı konusunda hataya düşen kişi, yani olayda haksız bir fiil olmamasına rağmen, haksız fiil olduğunu düşünmesi durumunda kusurluluğu azaltan nedenlerin maddi şartlarında hata söz konusudur. 5237 sayılı kanunun 30.maddenin 3.fıkrasında ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenler içerisinde hukuka uygunluk nedenleri ve kusuru ortadan kaldıran ve etkileyen nedenler düzenlenmiştir. Bu belirlemeye göre haksız tahrikte de hata koşulları oluşmuşsa bu hükme göre indirime gidilecektir.
Bir diğer görüş ise haksız tahriki cezalanın belirlenmesinde etkin bir rol oynayan neden olarak kabul etmesi nedeniyle bu konuda hatanın olanaksızlığını savunarak haksız tahrikte hata hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı görüşündedirler.[29]
Hata hükümlerinin uygulaması yapılırken bakılacak olan nokta, söz konusu hatanın kaçınılmaz olup olmadığıdır. Bu belirlemeyi yaparken de taksirle işlenen suçlarda olduğu gibi gerekli dikkat ve özenin ne derecede bulunduğuna bakılır. Fail, gerekli dikkat ve özeni yerine getirmişse ama yine de sonucu değiştiremiyorsa bu durumda hatası kaçınılmazdır.[30] Mefhumu muhalifinden de kaçınılabilir hatada yani failin gerekli dikkat ve özenden yoksun davranışının varlığı halinde haksız tahrik hükümleri uygulanamaz ancak TCK madde 61e göre cezalandırmada indirime gidilmesi gerekecektir.[31]
Sapma durumunda ise örnek üzerinden; A şahsı, B şahsına karşı haksız fiilde bulunuyor, bunun üzerinden B şahsı da ertesi gün, A ile çocuğu Cyi görüyor ve Anın çocuğu olan Cye zarar veriyor. Bu durumda haksız tahrik hükümlerinden yararlanabilir mi B ?
Bu olayda, B, Aya karşı teşebbüs; B, Cye karşı ise olası kast veya sekme varsa taksir denilebilir.
Bnin Cye karşı işlemiş olduğu fiilde haksız tahrik uygulanmaz. Çünkü şartlarında da belirttiğimiz gibi, haksız tahrik, haksız fiili kim işlemişse ona karşı suçun işlenmesi gerekiyor.
Sapma durumunda failin hareketinin haksız tahrik fiilinin sahibi dışında bir başka üçüncü kişiye yönelmesinde olası kast veya taksirin aranması gerekmektedir. Bu durumda yukarıda verdiğimiz örneğe uygun olarak fail, haksız tahrik fiilinin sahibine karşı kasten öldürmeye teşebbüs, failin fiiline maruz kalan diğer kişi için ise olası kastla veya taksirle öldürme veya yaralama suçunu işlemiş olacaktır.
Neticesinde kanun lafzına göre yorumlanırsa bu durum, failin tek hareketle birden fazla suç oluşturduğu bellidir. Kanunumuzda düzenlenen içtima hükümlerine göre aynı nevi fikri içtimayı kabul etmediğini bunun sonucu olarak failin iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılması uygun görülmüştür, bu durumda fail, kendisine haksız tahrikte bulunan kişiye karşı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan ceza alacakken ortada haksız tahrikin varlığı sebebiyle bu cezada indirim uygulanacak ancak diğer bir suç olan olası kastla veya taksirle öldürme/yaralama suçundan haksız tahrikin varlığının olmaması sebebiyle herhangi bir indirim almayacaktır.
Bir başka görüşe göre haksız tahrik altında işlenen suçun doğuracağı bütün sonuçlarda indirim yapılmasının gerekli olduğu savunulur.[32]
Bazı suçların niteliği itibariyle haksız tahrik hükümlerinin uygulanması ve bu sebepten dolayı ceza indirimi yapılması olanaksızdır. Örneğin kan gütme saikiyle kasten öldürmede, faile yakın olan, hısım, akraba kategorisine giren kişilerin öldürülmesinde haksız tahrik müessesi işleyemez aksine bu kişilerin öldürülmesi kanunumuzca ağırlaştırıcı neden olarak öngörülmüştür.[33]
765 sayılı kanunun 51.maddesinde de bir kimsenin haksız hareket sonucu kapıldığı elem ve gazabın etkisiyle suç işlemesi söz konusudur. Bu bakımdan aynı duygu ya da saik hem ağırlaştırıcı hem de hafifletici bir neden olarak kabul edilmesinin olanaksız olmasından dolayı kan gütme saikiyle işlenen adam öldürme fiillerinde haksız tahrik hükümleri uygulanamaz. Diğer bir şekilde, faili, kan gütme amacıyla intikam almaya iten sebebin aynı zamanda haksız tahrik teşkil etmesi mümkün değildir.[34]
Bunların yanında ülkemizde de varlığını halen sürdürmekte olan namus cinayeti olarak da adlandırılan töre saikiyle kasten öldürme suçu haksız tahrik ile aynı anda uygulanamaz.
Töre, Bazı bölgelerde geleneksel anlayışlara uymama sebebiyle genellikle genç kız veya kadınların ailesinin kararıyla yine aileden biri tarafından öldürülmesi, namus cinayeti[35] olarak tanımlanmıştır. Diğer bir tanıma göre ise, bir toplumdaki bireylerin büyük bir kısmının inandığı, sosyal düzeni korumada esas olan ahlakı sağlamak için yapılan davranışlar olarak değerlendirilmiştir.[36]
Töre, ataerkil toplumlardaki feodal düzende erkeğin üstünlüğü ve kadının hizmet etmek için yaratılmış erkeğin hakimiyetindeki mal olduğu ve erkeğe istediği zaman o malı ortadan kaldırma hakkının verildiği sistemdir. Bu zihniyetin değişmesiyle cinayetlerin önüne geçilebilir.[37]
Töre saiki ile kasten öldürme, genç kız veya evli kadınların üyesi olduğu ailenin veya üyesi olduğu aşiretin ileri gelenlerinin cevaz vermeksizin, karşı cinsle ilişkisinin olması, evlenmesi, kaçması gibi olayların söz konusu aile veya aşireti haysiyetsiz, onursuz, namussuz bıraktığı düşüncesiyle, aile meclisince alınan karar doğrultusunda kadının öldürülmesi olarak nitelendirilmiştir.[38]
Mağdurun tutum ve davranışları yaşadığı toplumun gözettiği değerleri ihlal eden bir nitelik taşıyabilir. Bu davranışlar hukuka aykırı değilse ortada haksız fiil yoktur. 5237 sayılı kanunda haksız tahrik uygulanabilmesi için haksız fiilin varlığı belirtilmiştir.[39] Yargıtayın bu konudaki bir kararında Sanığın annesinin, kendi yaşam ve davranışlarından dolayı oğluna karşı bir sorumluluğunun olmayıp sadece TMK'nun 185/2. maddesine göre, eşine karşı sadakat yükümlülüğünün bulunduğu, dolayısıyla maktulün, sanığın annesiyle rızası dahilinde arkadaşlık etmesinin, sanığa yönelik haksız bir eylem oluşturmadığı, sanığın eylemi, maktul Abdullah'ın, annesi Yeter ile görüşüp arkadaşlık etmesi nedeniyle, ailenin namus ve şerefini eksilttiği düşüncesiyle ve töre/namus saikiyle gerçekleştirdiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 82/1-k, maddesi gereğince cezalandırılmaları gerekirken
[40](Yargıtay 1. C.D. E.2008/248, K.2009/3287) bu şekilde bir hüküm kurmuş olup, sanığın annesinin, rızası dahilinde başka bir erkekle görüşmesi fiilinin haksızlık teşkil etmediğine hükmetmiştir.
Türk Ceza Kanunumuzun 82.maddesinin 1.fıkrasının k bendinin gerekçesinde töre saikinin tanımı yer almıştır. Buna göre. Bazı ailelerin, aşiretlerin veya erkeklerin, eşlerinin, kız kardeşlerinin veya yakın akrabalarından birinin duygu ve düşünceleri üzerinde egemen olduğunu sayması ve bu kişilerin karşı cinsle yaşadığı olayları ahlaka mugayir nitelikte olduğuna inanması bu sayede de aile meclisinin veya ileri gelenlerinin verdiği bir kararla söz konusu kadının öldürülmesine töre saikiyle öldürme denmektedir.[41]
5237 sayılı kanunda töre saiki, 82.maddenin k bendinde düzenlenmiş olup kasten öldürmenin nitelikli hallerinden birisidir. Bu noktada sadece devlette olan cezai müeyyide uygulama gücü gasp edilmiştir ve bunun önüne geçilmesi için de kanun koyucu töre saikini cezayı ağırlaştırıcı nedenlerden biri olarak saymıştır.[42]
765 sayılı kanunun 462. maddesinde yer alan Zina veya gayrimeşru cinsel ilişki esnasında adam öldürme veya müessir fiil belli kişiler bakımından uygulamada cezanın indirilmesini öngören özel tahrik nedeni olarak düzenlenen bir hükümdü.[43] 765 sayılı kanunda yer alan bu hüküm 14.7.2003 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır.
5237 sayılı kanunumuzda 82.maddede düzenlenen töre saiki, cezanın daha fazla verilmesini gerektiren nitelikli haldir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere töre saikinin uygulanabilmesi için haksız tahrik şartlarının olay anında olmaması gerekmektedir.
Nitekim Yargıtay Ergin maktule Fatma'nın istememesine ve aile yakınlarına isteksizliğini bildirmesine rağmen, evlilik yaşamıyla ilgili karar verme hakkı dışlanarak sevmediği amca oğlu ile aile büyüklerinin kararı uyarınca evlendirildiğinin kardeşlerinin beyanı ile anlaşılmasına, muhtemelen bu nedenle Veysi ile resmi evlilik kurmayıp geçinemeyerek sıkça baba evine dönmesine, son olarak da ölümü öncesinde tekrar baba yanına kaçtığının ve bu halin sanık babaca da kabul edildiğinin anlaşılmasına, maktule Fatma'nın önceden sevdiği diğer maktul Nizamettin'e bu evrede ve bu ruh hali içinde kaçtığının belirlenmesine, bu kaçışın aynı yörede ve aynı töre içinde yaşayan diğer aile fertlerince makul görülerek bağışlanmaları doğrultusunda fikir üretildiğinin de dosya içeriğiyle açığa çıkmasına binaen; öldürmelerin, hukuken himaye görmeyecek bir törenin güdümü ile icra edilmesi nedeniyle, sanıklar yararına tahrik hükümlerinin uygulanmaması isabetli görülmüştür.[44](Yargıtay 1. C.D. E.2002/460, K.2002/1048)
Haksız tahrik uygulanacaksa eğer olayda failin şiddetli elem ve hiddet altında suçu işlemiş olması kanuni tanıma uygun olacaktır. Eğer töre saikiyle bir suç işlendiği kanaati varsa bu durumda failin aile meclisinin kararı sonucunda bir suç işlemesi gerekmektedir.
Gerekçede de belirtildiği gibi eğer söz konusu olayda haksız tahrik hükümlerinin şartları bulunmuyorsa bu takdirde kan gütme veya töre saikinin uygulanması nedeniyle cezanın artırılması söz konusu.
Yargıtay, haksız tahrik hükümleri olayda mevcutsa bu müesseseyi olayda uyguluyor.
Töre saikiyle işlenen suçlarda haksız tahrik özel bir öneme sahip olup madde ile ilgili yasama çalışmalarında; Maddedeki düzenleme nedeniyle bir suçun mağduruna yönelik olarak gerçekleştirilen fiiller dolayısıyla fail haksız tahrik indiriminden yararlanamayacaktır. Örneğin cinsel saldırıya maruz kalmış kadına karşı babanın veya erkek kardeşin işlediği öldürme fiilinde, haksız tahrike dayalı olarak ceza indirimi yapılamayacaktır. Maddedeki haksız fiil terimi, bir davranışın hukuk düzenince tasvip edilmediği anlamına gelmektedir. Ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye karşı yönelik fiilin varlığı durumunda maddenin uygulanması söz konusu olabilecektir şeklinde açıklanmış, mad*denin gerekçesinde de; töre saikiyle öldürme halinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilecektir. Ancak, bu hükmün uygulanabilmesi için, somut olayda haksız tahrikin koşullarının bulunmaması gerekir denilmiştir.
5237 sayılı TCYnin 29. maddesinde ise; Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir şeklinde kusurluluğu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu halde fail, haksız bir tahrikin doğurduğu öfke veya elemin tesiri altında, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.
Görüldüğü gibi kasten öldürme suçunun töre saikiyle işlenmesi halinde, haksız tahrik hükümleri uygulanmayacak, tahrikin varlığı halinde ise suç ni*teliği değişecektir.
Suçun töre saiki ile işlenmesi halinde uygulanma olanağı bulunmayan haksız tahrik hükümlerinin, sanığın eylemini, töre saikiyle gerçekleştirmediği hususunun Ceza Genel Kurulunca kabulünden sonra uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı yerel mahkemece değerlendirilmelidir.[45] (Yargıtay C.G.K., E.2011/1-138, K.2011/130)
SONUÇ:
Suç teşkil eden bir fiilin failine ceza verilirken günümüz ceza hukukunda o fiilin yapılmasına neden olan dürtüler, failin söz konusu fiili gerçekleştirmesi esnasında içinde bulunduğu ruhsal durum önem kazanmıştır. Haksız tahrik müessesi de failin ruhsal durumunu göz önüne alarak ve hakime takdir yetkisi tanıyarak cezada indirime gidilmesi gereken neden veya ceza sorumluluğunu azaltan nedenlerden birisidir de denilebilir.
5237 sayılın kanunun 29.maddesinde yer alan haksız tahrik, haksız bir fiil sonucu kişide şiddetli elem veya hiddet duyguları oluşturacak ve işlediği suçun bu unsurların etkisinde gerçekleşmesi gerekmektedir. Vurgulanmak istenen nokta haksız bir fiil sonucu hiddet veya şiddetli elemin meydana gelmesidir. Madde gerekçesinde belirtildiği üzere töre veya namus cinayeti olarak da bilinen akraba içi kasten öldürme suçlarının önüne geçilmek istenmektedir.
Töre cinayetlerinin önüne geçilmesinin temeli, kadınların da yaşama hakkına sahip olduğu bilincinin her seviyedeki eğitim kurumlarında gösterilmesi, yasalar yoluyla bu bilincin korunması gerekliliği söylenmektedir.[46] Lakin mevcut eğitim sistemimiz için böyle bir bilincin yerleştirilmesinin zor olduğu düşüncesi de ortadadır, günümüzde eğitimli erkeklerin de kadınlara şiddet uyguladığı ortadadır bu da demek oluyor ki eğitimden önce toplumdaki zihniyeti değiştirmenin, sistemi yeni baştan inşa etmek gerekliliği savunulur.[47]
Bu noktada yargı organlarının mevcut yasa çerçevesinde töre saikinin ağırlaştırıcı neden olması ve haksız tahrik için haksız fiil şartının aranması gerekliliği sayesinde toplumumuzdaki kadın ve namus ikileminin açılığa kavuşturulmasında, var olan zihniyetin değiştirilmesinde yargının öncü rol oynaması gerekmektedir.[48]
Faile yöneltilen haksız fiil sonucunda meydana gelen hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında işlenen suçlarda 5237 sayılı kanun gereğince cezada indirim için hakime takdir yetkisi verilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda kasten öldürmenin nitelikli hallerinden sayılan töre saiki ise haksız tahrikten ayrılarak aile meclisinin veya aşiret liderinin vermiş olduğu karar ile suç teşkil eden fiilin gerçekleştirilmesidir. Bu açıklamaların ışığında haksız tahrik ve töre saikinin bir olayda aynı anda uygulanması pek de mümkün değildir, birbirlerine eş sayılan duyguların aynı anda hem ağırlaştırıcı hem hafifletici sebep olamayacağındandır.[49]
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, töre saikinin varlığı fiilin gerçekleştiği bölgedeki örf ve adetlerin gereklerine göre hakimin takdir etmesi gerekmektedir.[50]
Kaynakça
İNSANLIĞIN NAMUS LEKESİ; TÖRE CİNAYETLERİ. (2008). ANKARA BAROSU DERGİSİ, 17-19.
8 20, 2015 tarihinde KAZANCI İÇTİHAT BİLGİ BANKASI: http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm adresinden alındı
AKBABA, Z. B. (2007). TÖRE, NAMUS VE TÖRE SAİKİYLE KASTEN ÖLDÜRME. TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ, 333-351.
AYDIN, D. (2005). YENİ TÜRK CEZA KANUNUNDA HAKSIZ TAHRİK. ANKARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ, 225-254.
BAKICI, S. (2008). 5237 SAYILI YASA KAPSAMINDA CEZA HUKUKU GENEL HÜKÜMLERİ GENİŞLETİLMİŞ VE GÜNCELLENMİŞ 2.BASKI. ANKARA: ADALET YAYINEVİ.
BAYRAKTAR, K. (2013). KASTEN ADAM ÖLDÜRME. MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ, PROF. DR. NUR CENTEL'E ARMAĞAN, 57-78.
EKER, B. (2013). MAĞDUR DAVRANIŞLARI VE HEYECAN HALİNİN CEZA SORUMLULUĞUNA ETKİSİ- HAKSIZ TAHRİK. DOKUZ EYLÜL HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ ,PROF. DR. M. POLAT SOYER'E ARMAĞAN, 1309-1357.
EROL, H. (2006). 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU. ANKARA: Yayın matbaacılık ve Ticaret işletmesi.
GÖZTEPE, E. (2005). NAMUS CİNAYETLERİNİN HUKUKİ BOYUTU; YENİ TÜRK CEZA KANUNUN BİR DEĞERLENDİRMESİ. TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ, 29-48.
HAKERİ, H. (2014). CEZA HUKUKU GENEL HÜKÜMLER. ANKARA: ADALET YAYINEVİ.
KANGAL, Z. (2010). TÜRK CEZA HUKUKUNDA HAKSIZ TAHRİK. ERZİNCAN ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ, 19-68.
Kayıhan/SOKULLU-AKINCI, F. Ġ. (2004). SUÇ TEORİSİ. İSTANBUL : BETA BAS. YAY. .
ÖZGENÇ, İ. (2010). TÜRK CEZA HUKUKU GENEL HÜKÜMLER. ANKARA: SEÇKİN.
TURABİ, S. (2012). KUSURLULUK VE KUSURLULUĞU ETKİLEYEN HALLER. TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ, 267-292.
ÜZÜLMEZ, M. K. (2010). TÜRK CEZA HUKUKU GENEL HÜKÜMLER. ANKARA: SEÇKİN.
YENİDÜNYA, M. E. (2009). CEZA HUKUKU GENEL HÜKÜMLER. ANKARA: ADALET.
[1] SELÇUK ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ 3. SINIF ÖĞRENCİSİ
[2] EKER KAZANCI, Behiye, Mağdurun Davranışları ve Heyecan Halinin Ceza Sorumluluğuna Etkisi-Haksız Tahrik , DEÜHFD, C.15, ÖZEL SAYI, İZMİR, 2013, s.1311
[3] AYDIN, Devrim, Yeni Türk Ceza Kanununda Haksız Tahrik, AÜHFD, C.54, ANKARA, 2005, S.230
[4] KANGAL, Zeynel, TÜRK CEZA HUKUKUNDA HAKSIZ TAHRİK, EÜHFD 2010, c: 19, sy: 3-4, sh: 19
[5] EKER KAZANCI, Behiye, s.1312
[6] EROL, Haydar, 5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU, ANKARA 2006, s.440
[7] BAKICI, Sedat, 5237 SAYILI YASA KAPSAMINDA CEZA HUKUKU GENEL HÜKÜMLERİ GENİŞLETİLMİŞ VE GÜNCELLETİLMİŞ İKİNCİ BASKI, ANKARA, 2008, s.632
[8] EKER KAZANCI, Behiye, s.1326
[9] KANGAL, Zeynel, s.33
[10] ARTUK, Mehmet Emin/ GÖKCEN, Ahmet/ YENİDÜNYA, A. Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, ANKARA 2009, sh: 541
[11] KAZANCI EKER, Behiye, s.1329
[12] BAKICI, Sedat, s.632
[13] KANGAL, Zeynel, s: 38
[14] AYDIN, Devrim, s: 235
[15] KOCA/ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 3.Bası, sh: 321
[16] EREM/DANIŞMAN/ARTUK, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, ANKARA 1997,14. Bası, sh: 597
[17] İÇEL/SOKULLU-AKINCI/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER, İçel Suç Teorisi, 3.bası, sh: 284; ÖZGENÇ, Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 5.bası, sh: 387
[18] ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA, sh: 545-546
[19] BAKICI, Sedat, s.633
[20] AYDIN, Devrim, s.236
[21] HAKERİ, Hakan, CEZA HUKUKU- GENEL HÜKÜMLER, ANKARA 2014, s. 419
[22] KANGAL, Zeynel, s.49
[23] İÇEL/SOKULLU-AKINCI/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER, İçel Suç Teorisi, 3.Bası, sh: 286-287
[24] KAZANCI EKER, Behiye, s.1337
[25] KANGAL, Zeynel, s.50
[26] KANGAL, Zeynel, s.51
[27] TURABİ, Selami, TBB Dergisi, ANKARA 2012, s: 101, sh: 285
[28] http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/2cd-2009-30305.htm , Erişim Tarihi: 20.08.2015
[29] KANGAL, Zeynel, s.52
[30] KOCA/ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler,3.cilt , sh: 319
[31] EKER KAZANCI, Behiye, s.1342
[32] ÖZGENÇ, İzzet,Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler,5.bası, Ankara 2010 , s.564
[33] BAKICI, Sedat, s.634
[34] ARTUK, Mehmet Emin & YENİDÜNYA, Caner, TÜRK CEZA HUKUKUNDA HAKSIZ TAHRİK MÜESSESESİ (TCK m.51) , s.514
[35] http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&amp ;kelime= t%C3%B6re%20cinayeti&guid=TDK.GTS.53f9b30a 7dd2 04.79169496 , Erişim Tarihi: 17.8.2015
[36] EROL, Haydar, s.986
[37] AKBABA, Zeynep Burcu, Töre, Namus ve Töre Saikiyle Kasten Öldürme, TBB Dergisi, sayı:75, Ankara 2008, s.351
[38] BAYRAKTAR, Köksal,Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Prof. Dr. Nur Centele Armağan (özel sayı) ,cilt:19, sayı:2 ,İSTANBUL 2013 s.76
[39] AYDIN, Devrim, s.246
[40] http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/1cd-2008-248.htm , E.T: 18.8.2015
[41] EROL, Haydar, s.987
[42] EKER KAZANCI, Behiye, s.1347
[43] AYDIN, Devrim, s.246
[44] http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/1cd-2002-460.htm E.T: 18.8.2015
[45] http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm , E.T: 20.8.2015
[46] AKBABA, Zeynep Burcu, s.350
[47] İnsanlığın Namus Lekesi: Töre Cinayetleri, Ankara Barosu Kadın Hakları Merkezi, Ankara Barosu Dergisi, yıl:66, sayı:4, Ankara 2008, s.19
[48] GÖZTEPE, Ece, s.48
[49] ARTUK, Emin Mehmet & YENİDÜNYA, Caner, Türk Ceza Hukukunda Haksız Tahrik Müessesi (TCK m.51),
[50] EROL, Haydar, s.987


Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Haksız Tahrik Ve Töre Saiki" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Çağatay Yağız'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.