Taşınmaz mülkiyetini kazanma kural olarak tescille olur. Ancak bu hüküm mutlak değildir. Medeni Kanun da aynı zamanda kazandırıcı zamanaşımı başlığı altında mülkiyeti kazanma yolu öngörülmüştür. Zamanaşımı ile kazanma, olağan zamanaşımı ve olağanüstü zamanaşımı ile kazanma olarak iki şekilde gerçekleşir.
1)Olağan Zamanaşımı ile Kazanma:
Olağan zamanaşımı ile kazanma tapuya kayıtlı taşınmazlarda olur. Bu kurum TMK 712. Madde de düzenlenmiştir. Buna göre, Geçerli bir hukukî sebep olmaksızın tapu kütüğüne malik olarak yazılan kişi, taşınmaz üzerindeki zilyetliğini davasız ve aralıksız olarak on yıl süreyle ve iyiniyetle sürdürürse, onun bu yolla kazanmış olduğu mülkiyet hakkına itiraz edilemez. Olağan zamanaşımı ile mülkiyetin kazanılması m. 712 de aranan 3 şarta bağlayabiliriz.
1.1)Taşınmazın Tapuya Kayıtlı Olması:
Bir taşınmazın mülkiyetinin olağan zamanaşımı ile kazanılmasının söz konusu olabilmesi için taşınmazın tapuya kayıtlı olması şarttır. Çünkü bu yolla amaçlanan yolsuz bir tescile dayanan mülkiyet hakkının iktisap edilmesidir. Yine bu tapuya kayıtlı taşınmazın özel mülkiyete konu olabilmesi gerekiyor. Kamuya ait bir taşınmaz MK. 999 a istinaen tapuya kaydedilmiş olsa veya yanlışlıkla kaydedilmiş ya da kaydı kapatılmış olması gerekirken kapatılması ihmal edilmiş olsa dahi böyle bir taşınmazın olağan zamanaşımı yoluyla kazanılması mümkün değildir. Bu noktada Yargıtay içtihatları da bu şekilde oluşmuştur.
YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ Esas No 2001 / 10300 Karar No 2002 / 1959
Karar Tarihi 18.03.2002 olan kararında:
“yapılacak keşifte tesbit bilirkişileri ile yerel bilirkişilerin tamamı ve tanıklar birlikte dinlenerek ve varsa Kösemanuk'a (Körmanuk) ait kayıtlar da okunarak kaçak ve yitik kişi olan Kösemanuk'un yerinin bulunup bulunmadığı, varsa neresi olduğu belirlenmeli böylece dava konusu taşınmazların kaçak ve yitik kişiden Devlete kalan yerlerden olup olmadığı kesin olarak saptanmalı Kösemanuk'tan kalan yer bulunduğu anlaşıldığı takdirde bu gibi yerlerin zilyetlikle kazanılamayacağı düşünülmeli, sonucuna göre karar verilmelidir.”
Yargıtay 20. Hukuk Dairesi 2013/10102 E. , 2014/4086 K. no’ lu kararında:
“Kamu malı niteliği kazanmış bir taşınmaz özel mülkiyete konu olamayacağından tapuya bağlansa bile Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 931 ve Türk Medeni Kanununun 1023. maddeleri bu durumda uygulanmaz. Bu sonuçlara bağlı olarak kamu malı niteliği taşıyan bir taşınmaz her nasılsa özel mülk olarak tapuya tescil edilmesi bir yolsuz tescil olup, o yerin özde tescile tabi bulunmama (kamu malı olma) niteliğini değiştirmez. Kamu mallarının özel mülkler gibi devir ve temlik edilemezler. Böyle durumlarda, iyiniyet veya tapu siciline güven ilkelerinin uygulama yeri de yoktur.”
Böylece Yargıtay’ ın ilgili daireleri de kamuya özgülenmiş taşınmazların zilyetlik yoluyla iktisap edilemeyeceğini, kazandırıcı zamanaşımından yararlanmak için ilgili taşınmazın özel mülkiyete konu olabilmesini şart koşmuştur.
1.2)Adına Yolsuz Tescil Edilmiş Kişi:
Olağan zamanaşımı ile taşınmaz mülkiyetin kazanılması bu haktan yararlanmak isteyen gerçek ya da tüzel kişinin adının o sayfaya yolsuz yazılması gerekir. Gerçek hak duruma uymayan bir tescil yolsuz olarak ifade edilir. MK. m. 712 bu durumu geçerli bir sebep yokken yapılan tescil yolsuzdur şeklinde ifade etmiştir.
1.3)Zilyetlik Şartı:
Tapu kütüğüne yolsuz olarak tescil edilmiş kimsenin o taşınmaza davasız, aralıksız, iyiniyetle ve 10 yıl zilyet olması gerekir. Bu zamanaşımı ile kazanmanın önemli bir şartıdır. Zira bu kurumun amacı fiilen oluşmuş durumu
kuvvetlendirmektir. Böylece sicilde malik olarak görünen kişi MK. 712’ nin korumasından yararlanacaktır. İyiniyet şartı ise kişinin gösterdiği bütün özene rağmen mevcut tescilin yolsuz olduğunu bilmemesi anlamına gelir. Durumun gerektirdiği özeni göstermemiş bir kimse iyiniyetli sayılmaz. Zilyetlik davasız olmalıdır. Bundan anlaşılması gereken asıl malik tarafından açılacak kaydın düzeltilmesi davası olduğu anlaşılmalıdır. Fakat dava dışında asıl malikin veya bir üçüncü kişinin gerçek durumu ihbar ya da ihtar etmesi, zilyedin adına tescilin yolsuzluğunu bir şekilde öğrenmesi iyiniyeti bir şekilde ortadan kaldıracağı için artık bundan sonra MK m. 712 den yararlanma şartı kalmayacaktır. Bunlar dışında zilyetlik 10 yıl aralıksız devam etmelidir. Bundan anlaşılması gereken zilyetliğin bir şekilde kaybedilmemesidir. Örneğin geçici olarak su altında kalma durumunda zilyetlik kaybedilmeyecek ve aralıksız sürecektir. Ancak devamlı bir şekilde su altında kalma durumunda zilyetlik kaybedilmiştir.
2)Taşınmaz Mülkiyetinin Olağanüstü Zamanaşımı ile Kazanılması:
Olağanüstü zamanaşımı ile kazanmada esas itibariyle kadastrosu yapılmış taşınmazlarla, kadastrosu yapılmamış taşınmazları ayırmak ve böyle incelemek gerekmektedir. Kadastrosu yapılmış taşınmazlar esas itibariyle TMK 713’ e göre incelenecektir. Buna göre:
“Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline
karar verilmesini isteyebilir. Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir. Tescil davası, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılır. Davanın konusu, mahkemece gazeteyle bir defa ve ayrıca taşınmazın bulunduğu yerde uygun araç ve aralıklarla en az üç defa ilân olunur. Son ilândan başlayarak üç ay içinde yukarıdaki koşulların gerçekleşmediğini ileri sürerek itiraz eden bulunmaz ya da
itiraz yerinde görülmez ve davacının iddiası ispatlanmış olursa, hâkim tescile karar verir. Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur. Davalılar ve itiraz edenler, aynı davada kendi adlarına tescile karar verilmesini isteyebilirler. Kararda, tescili istenilen taşınmazın niteliği, yeri, sınırları ve yüzölçümü belirtilir ve karara, uzmanlarca düzenlenen teknik bilgileri içeren krokisi de eklenir.
Özel kanun hükümleri saklıdır.”
Olağanüstü zamanaşımı ile mülkiyet kazanma şartları üç grupta toplanabilir:
a: Taşınmazın zamanaşımı ile mülkiyet kazanmaya elverişli bir taşınmaz olması.
b: Mülkiyeti kazanacak kişinin bu taşınmaza kanunun aradığı şartlarla 20 yıl zilyet olması.
c: Zilyedin başvurusu üzerine mahkemece yapılacak ilandan sonra işleyecek itiraz süresi içinde malikin mülkiyetini ileri sürerek itiraz etmemiş olması.
Bu şartlar gerçekleştiği takdirde zilyet, taşınmazın mülkiyetini kazanmış olur ve Mahkeme zilyet adına mülkiyetin tesciline karar verir. Bu yolla taşınmazın tamamı kazanılabileceği gibi bir bölümü üzerinde de mülkiyet hakkı kazanılabilir.
aa) Taşınmaz tapusuz ya da tapudan kime ait olduğu anlaşılamayan ya da gaip şahıslara ait olmalıdır: TMK madde 713’ ün 1. Fıkrası Taşınmazın tapusuz olması
şartını koşmuştur. Buna göre:
“Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”
Aynı zamanda bu zilyetliğin ispat yükünün kendisi lehine hak talep eden tarafta olduğu Yargıtay içtihatları kabul etmiştir:
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/1113 E. , 2021/1096 K.
“Gerek Türk Medeni Kanunu'nda gerekse 3402 sayılı Kanun'un 14. maddesinde kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğinin süresi nizasız ve fasılasız yirmi yıl olarak kabul edilmiştir. Kazanmayı sağlayan zilyetliğin lehine olan tarafça kanıtlanması gerekir. Maddi olaylardan olan zilyetlik her türlü delille kanıtlanabilir. Her somut olayın özelliğine göre yerel bilirkişi, tanık beyanları, teknik bilirkişi raporları gibi deliller zilyetliğin kanıtlanmasında kullanılabilir. Nitekim 3402 sayılı Kanun’un 14/1. maddesinde çekişmesiz, aralıksız ve malik sıfatıyla geçen yirmi yıllık zilyetliğin belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla kanıtlanabilineceği hüküm altına alınmıştır.”
Devamında 2. Fıkra ise “Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”
Tapusuz olmasa bile, tapudan malikin kim olduğunun anlaşılamadığı ya da 20 sene önce gaipliğine karar verilmiş şahıslara ait olması durumunda da fıkra 1’ de ki gibi davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyet olması halinde taşınmasın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir demektedir.
Yargıtay 8. Hukuk Dairesi’nin 2012/10755 E. , 2013/4579 K. Sayılı kararında:
“…Aynı maddenin 2. fıkrasında ise; “aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı,
bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir” amir hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü gibi TMK'nun 713/2. fıkrasına dayalı olarak açılan davaların başarıya ulaşması; bu fıkrada belirtilen koşullar yanında aynı zamanda 713/1. fıkrasındaki koşulların da gerçekleşmiş bulunmasına bağlıdır. Çünkü 2. fıkrada; “aynı koşullar altında…” denilmek suretiyle aynı maddenin 1. fıkrasına atıfta bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle 1. fıkradaki koşulların araştırılıp belirlenmesi zorunludur…” demektedir. Böylece 2. Fıkranın 1. fıkra da gereken şartlara da sahip olması gerektiği vurgulanmıştır.
Ancak anayasa mahkemesi 17/3/2011 tarihli ve E.: 2009/58, K.: 2011/52 sayılı Kararıyla 2. Fıkrada ki “ölmüş ya da” ifadesini mülkiyet hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle iptal etmiş ve gerekçeli kararını da yayınlamıştır. Buna göre: Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesinde;
“Tapuya kayıtlı bir taşınmazın malikinin ölmesi halinde, bu taşınmazın sahibi mirasçılarıdır. Mirasçılar bu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını mirasbırakanın ölümü ile birlikte kanun gereğince tescile gerek kalmadan kazanmaktadırlar. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medenî Kanun tarafından bir taşınmaz malikinin mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Mirasçıların devam eden mülkiyet hakkı, taşınmazı fiilen kullanma hakkını içerdiği gibi kullanmama hakkını da içerir.
Mülkiyet hakkının mutlaklığı ve tapu sicilinin aleniyeti karşısında, itiraz konusu sözcük uyarınca, zilyedin mirasçılara ait olan mülkiyet hakkını tanımayarak, tek yanlı olarak ortadan kaldırmasına olanak tanınması, mülkiyet hakkını ortadan kaldırdığı gibi, kazanılmış hak ve hukuki güvenlik ilkelerini de ihlal etmektedir.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu “...ölmüş...” sözcüğü Anayasa’nın 2. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.”, Hükmüne yer verilmiştir. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 01.10.2019 tarih : 2017/8-1671 Esas 2019/973 Karar sayılı ilamında ayrıntılı olarak açıklandığı gibi sapma göstermeyen uygulamalarında, “Anayasa Mahkemesi'nce yürürlüğün durdurulmasına ilişkin kararın verildiği 17.03.2011 tarihine kadar hak sahipleri yararına kazanma koşulları oluşmuş, malik 20 yıl önce ölmüş ve 20 yıllık kazanma süresi de dolmuş ise, bu tür hak sahiplerinin de dava açma yönünden kazanılmış haklarının olduğu kabul
edilmektedir.” Böylece Anayasa mahkemesinin 2011 de verdiği karara kadar olan hak kazanma koşulları oluşmuşsa bu durumda bu hakların korunacağı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2019 da aldığı kararla içtihatlaşmıştır.
bb) Taşınmaz Özel Mülkiyete ve Zamanaşımı ile Kazanmaya Elverişli Olmalıdır:
Tapuya kayıtlı olsun ya da olmasın ancak özel mülkiyet konu taşınmazlarda olağanüstü zamanaşımı ile mülkiyet kazanılabilir. Özel Mülkiyete konu olmayan taşınmazlarda zamanaşımı ile mülkiyet kazanılamaz. 3402 sayılı Kadastro Kanunu m. 18/f. 2’ ye göre “Orta malları, Hizmet Malları, Ormanlar, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da bir kamu hizmetine tesis edilen yerler ile kanun uyarınca Devlete kalan taşınmazlar tapu da kayıtlı olsun olmasın kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemez.” Denilerek ancak özel mülkiyete konu olabilen taşınmazların bu yolla iktisapı öngörmüştür. Ancak 3402 sayılı Kadastro Kanunu madde 17 Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki kamu hizmetine özgülenmeyenlerin zamanaşımı ile kazanılmasını “imar ve ihya” edilerek özel mülkiyete elverişli hale getirmek suretiyle kazandırıcı zamanaşımı hükmünden yararlanılabileceğini öngörmüştür.
Buna göre: “17. Madde– Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.”
“Madde 14 – Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir”
Yargıtay da bu konuda geliştirdiği içtihatlarla 17. Ve 14. Madde şartlarına haiz taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisabını öngörmüştür.
Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2021/7525 E. , 2021/11152 K.; “Çekişmeli taşınmazın, evveliyatı itibariyle, 6831 sayılı Kanun'un 1/J maddesi kapsamında eğimi % 12' yi aşan (toprak muhafaza karakteri taşıyan) çalılık niteliğinde olduğunda ihtilaf bulunmamakla birlikte, bu tür yerlerde taşınmazın orman kadastrosunda orman sınırları dışarısında bırakılma tarihinden sonra sürdürülen zilyetliğe kıymet verilecek, taşınmazın orman sınırları dışarısında bırakıldığı tarihten 3402 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesine göre yapılan genel arazi kadastrosundaki tespit tarihine kadar kazanmaya yeterli zilyetlik süresi geçmiş ve 3402 sayılı Kanun'un 14. ve 17. maddesinde aranan şartlar da gerçekleşmiş ise, taşınmazın gerçek kişiler adına tespit ve tescil edilmesi mümkün olabilecektir.”
b) Taşınmaz Üzerinde Kanunun Aradığı Koşullarda 20 Yıl Süreyle Zilyetlik Sürdürülmelidir:
Olağanüstü zamanaşımı ile kazanmadan yararlanmak için zilyetliğin davasız ve aralıksız 20 yıl ve malik sıfatıyla olması gerekir. Malik sıfatıyla ifade edilmek istenen başkasının üstün zilyetliğini tanımama halidir. Zilyet sıfatıyla kira ödeyen ya da ecrimisili kendiliğinden ödeyen kişi için malik sıfatı ile zilyetlikten bahsedilemez. Malik sıfatıyla zilyet iddiasından bulunan bu iddiasını ispatla da yükümlüdür. Bu zilyetlik davasız olmalıdır. Bu durumda bahsedilen dava gerçek malik tarafından açılan istihkak veya elatmanın önlenmesi davasıdır. Bu dava hak kazandırıcı zamanaşımından yararlanan zilyede açılmalı ve olumlu sonuçlanmalıdır. Olağan kazandırıcı zamanaşımından farklı olarak olağanüstü kazandırıcı zamanaşımında iyiniyet aranmadığından dava dışı uyuşmazlık zamanaşımını kesmeyecektir. Bu zilyetlik aralıksız devam etmelidir. Zilyetliğin aralıksız devam etmesinden maksat zilyetliğin zamanaşımı süresince kesilmeme durumudur. Bu hususta olağan zamanaşımında bahsedilen geçici nedenlerle zilyetliğe ara girmesi burda da zamanaşımını kesmeyecek ancak sürekli bir şekilde örneğin su altında kalma durumunda aralık girmiş olacaktır. Bu haktan yararlanmak isteyen her zilyet daha öncekilerin zilyetlik sürelerini kendi zilyetlik sürelerine ekleyebilecektir. Ancak bunun iki şartı vardır. Birinci şart kazandırıcı zamanaşımından yararlanmak için gerekli bütün şartlara sahip olunmalı. İkinci şart ise bu geçiş geçerli bir şekilde olmalıdır. Yani sonraki zilyedin önceki zilyetliğe halef olması halidir. Bu mirasla olabileceği gibi hayatta yapılan bir devirde olabilir.
c)Zilyedin Başvurusu Üzerine Mahkemeye Yapılacak İlandan Sonra İşleyen İtiraz Süresi İçinde İtiraz İleri Sürülmemelidir:
Bu hüküm TMK 713. Maddenin 4. Ve 5. Maddelerinde belirtilmiştir. Buna göre: Davanın konusu, mahkemece gazeteyle bir defa ve ayrıca taşınmazın bulunduğu yerde uygun araç ve aralıklarla en az üç defa ilân olunur. Son ilândan başlayarak üç ay içinde yukarıdaki koşulların gerçekleşmediğini ileri sürerek itiraz eden bulunmaz ya da itiraz yerinde görülmez ve davacının iddiası ispatlanmış olursa, hâkim tescile karar verir. Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.
Böylece gazetede 1, taşınmazın olduğu yerde uygun araç ve aralıklarla en az 3 defa taşınmazın yeri ve vasıfları iyice belirtilerek ilan olunur. Son ilanı izleyen 3 ay içinde bu şartların gerçekleşmediğini ileri sürerek itiraz edip ve iddiasını da ispat eden olursa zilyet mülkiyeti kazanamaz. Buna karşılık böyle bir itirazda bulunulmaz veya yapılan itiraz yerinde görülmeyerek reddedilirse bu durumda zilyet adına mülkiyet tescil edilmiş olacaktır.