Birçok işveren, işyerinde yürüttüğü işlerin bir veya birkaç bölümünü alt işverenlere yaptırıyor. ‘Alt işveren’ olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek çalışma mevzuatında gerekse öğreti ve yargı kararlarında, aracı, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. isimlerle zikrediliyor. İş mevzuatına bakıldığında her işin alt işveren vasıtasıyla yapılamayacağı, asıl işveren-alt işveren sözleşmesinin katı kural ve yasaklara bağlandığı görülüyor. Bu yasak ve kurallara uyulmaması durumunda ise ‘muvazaa’ halinin ortaya çıkmasıyla birlikte alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçilerinin sayılması başta olmak üzere birtakım müeyyide ve yükümlülükler söz konusu oluyor.
SÖZLEŞME ŞARTLARI
İş Kanunu’nda; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki, asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak tarif edilmiş. Buna göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için;
* İki ayrı işverenin olması,
* Mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı,
* İşçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması,
* Tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekiyor.
İş Kanunu’na istinaden çıkarılan yönetmelikte bu mevzu etraflıca tanzim edilmiştir. Buna göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı. Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalı. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise verilen iş, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalı.
Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalı. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalı.
MUVAZAA VE SONUÇLARI
İş Kanunu’na istinaden yürürlüğe konan ‘Alt İşverenlik Yönetmeliği’ muvazaa;
* İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
* Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
* Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşme olarak tarif ediliyor.
Bu durumda asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanamayacağı hükme bağlanmıştır. Ayrıca asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespit edilmesi halinde alt işveren işçilerinin işe alındığı tarihten itibaren asıl işverenin işçisi kabul edilerek bu işçilerin iş sözleşmesinden doğan tüm işçilik alacak ve tazminatlarından asıl işveren sorumlu tutuluyor.
Diğer yandan, işyerini muvazaalı olarak bildiren asıl işveren ile alt işveren vekillerine ayrı ayrı 105 bin 688 TL idari para cezası uygulanıyor. Bu cezalar sabit olmayıp her sene güncelleniyor.
YARGITAY’A GÖRE MUVAZAANIN BELİRLENMESİ
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2022/425 E., 2022/750 kararında, alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde; hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığının araştırılıp irdelenmesi gerektiği belirtiliyor. Kararda; alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığının da araştırılması gerektiği ifade ediyor. Ayrıca yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerektiği belirtiliyor. Nitekim Hukuk Genel Kurulu’nun 3 Mart 2022 tarihli ve 2020/9-619 E., 2022/248 K. 19.10.2021 tarihli ve 2021/(7)9-587 E., 2021/1275 K. ve 17.11.2020 tarihli ve 2016/(22)9-979 E., 2020/901 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.Kaynak: İstanbul Ticaret Odası Gazetesi | İsa KARAKAŞ