Kişisel verilerin korunması bağlamında, gerek TCK [1] gerek ise KVKK [2] , kişisel verilere ilişkin suçlar bakımından hükümler içermektedirler. TCK 135. Madde ve devamında; genel olarak kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi, ele geçirilmesi, bir başkasına verilmesi, yayılması ve yok edilmemesi eylemlerinin suç olarak sıralandığı görülmektedir. KVKK’nın 17. Maddesinde de kişisel verilere ilişkin suçlar bakımından Türk Ceza Kanunu’na atıfta bulunulmuş, ayrıca kabahat niteliği taşıyan eylemler de tanımlanmış ancak bunlar Türk Ceza Kanunu’nun kapsamı dışında tutulmuştur.
Her iki kanunda da yer alan suçlar veya kabahatlere dair, araştırma, soruşturma, kovuşturma yapılması ve yaptırımların uygulanması taleplerini içeren “şikayet” hakkına yer verilmiştir.
Şikayet; “Mağdur veya suçtan zarar görenin yetkili mercie başvurarak, suç teşkil eden fiil dolayısıyla soruşturma ve kovuşturma yapılması yönündeki iradesini açıklaması”dır. (Özgenç 2014, s. 562)
Şikayet hakkı; “Bireyin devletten kendi menfaatine bir şey yapmasını isteyebilme hakkını ifade eden sübjektif kamu hukuku hakkıdır “(Erem, Danışman ve Artuk, 2019)
Şikayet hakkı, Anayasa temelli ve her suç yönünden kullanılabilinen bir haktır. Bununla birlikte her suç yönünden devletin “kendiliğinden” yani re’sen soruşturma ve kovuşturma yapmaması, “takibi şikâyete tabi suçlar”ı oluşturmuştur. Bunun anlamı şudur ki, bazı suçlar şikâyet şartı gerçekleşmeksizin “mutlak olarak takip edilemeyen” suçlardır.
Kişisel verilerin “korunmaması” durumunda oluşan suçun takibi ve soruşturulmasının “şikayete tabi” olup olmadığını, ceza mavzuatı ve KVKK kapsamında ele aldığımızda;
TCK 139. Maddesi; Kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve verileri yok etmeme hariç, bu bölümde yer alan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.”
KVKK 14. maddesi; “Başvurunun reddedilmesi, verilen cevabın yetersiz bulunması veya süresinde başvuruya cevap verilmemesi hâllerinde; ilgili kişi, veri sorumlusunun cevabını öğrendiği tarihten itibaren otuz ve her hâlde başvuru tarihinden itibaren altmış gün içinde Kurula şikâyette bulunabilir.”
KVKK 15. Maddesi; “Kurul, şikâyet üzerine veya ihlal iddiasını öğrenmesi durumunda resen, görev alanına giren konularda gerekli incelemeyi yapar…”
Yukarıda yer verdiğimiz TCK maddesi incelendiğinde, kişisel verilerin korunması kapsamındaki suçların, takibinin şikayete bağlı olduğunu söylemek mümkün görünmektedir.
Bununla birlikte, KVKK yönünden şikayet hakkının kullanılması sonrasında “şikayetten vazgeçilmesinin” TCK ‘dan farklılık arz etmekte olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.
Şikayetten vazgeçme; Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suçun gerçekleşmesi sonrasında şikâyet hakkı sahibinin (süresi içerisinde ve kanunun öngördüğü şartlara uygun olarak) şikayet hakkını kullanması “şikayet hakkı” , sonrasında “şikâyetini geri alması ve geçersiz sayılmasını istemesi” durumunda ise “şikayetten vazgeçme” ortaya çıkmaktadır. Takibe girişilmesi ve sürdürülmesi için şikayet hakkı sahibinin rızasının arandığı bu durumlarda, şikayet ile ortaya konan rızanın geri çekilmesi ile kovuşturma veya soruşturma sona ermektedir.
KVKK kapsamında şikayette bulunma sonrasında “şikayetten vazgeçme” söz konusu olmuş ise, Kurumun (vazgeçilen) şikayete konu suç yönünden soruşturmaya devam edip etmeyeceği, yaptırım kararı alıp alamayacağına dair kanun koyucunun açık bir hükmü bulunmamaktadır.
Ancak, şikâyet üzerine veya resen incelemenin usul ve esasları başlıklı 15. maddede “Kurul, şikâyet üzerine veya ihlal iddiasını öğrenmesi durumunda “resen” [3], görev alanına giren konularda gerekli incelemeyi yapar.”, aynı maddenin 5. fıkrasında “Şikâyet üzerine veya “resen yapılan inceleme” sonucunda, ihlalin varlığının anlaşılması hâlinde Kurul, tespit ettiği hukuka aykırılıkların veri sorumlusu tarafından giderilmesine karar vererek” , yine aynı maddenin 6. fıkrasında “şikâyet üzerine veya “resen yapılan inceleme” sonucunda, ihlalin yaygın olduğunun tespit edilmesi hâlinde Kurul, bu konuda ilke kararı alır ve bu kararı yayımlar.” Hükümleri yer almaktadır.
Yine Kurumun yayımlamış olduğu “Ki̇şi̇sel Veri̇leri̇n Korunmasina İli̇şki̇n Başvuru Ve Şi̇kâyet Hakkı” başlıklı yazıda yer alan ifadelere yer vermek gerekir ise; “…Fakat Kurul’un inceleme yapabilmesi için “mutlaka ilgilinin şikayetine ihtiyaç yoktur.” Kurul’un ihlal iddiasını herhangi bir şekilde öğrenmesi durumunda da “resen harekete geçerek görev alanına giren konularda gerekli incelemeyi yapması yetkisi dahilindedir”…Buna göre, Kurul, şikâyet üzerine veya “ihlal iddiasını öğrenmesi halinde resen, görev alanına giren konularda gerekli incelemeyi yapabilecektir.” Bu inceleme, şikâyete ya da resen öğrenilen ihlal iddiasına münhasır olacaktır…” .
Gerek kanun hükmü gerek ise Kurumun görüş ve yorumlarının yer aldığı yayımdan da anlaşıldığı üzere, kişisel verilerin korunamadığı iddiası ile yaptırım uygulanması talepleri ilgili kişi tarafından,“şikayet” başvurusu ile gerçekleştirilmeli ise de;
- Kurum, herhangi bir şikayet talebi iletilmemiş (hatta ilgili kişinin ihlal sayılacak eylemden haberdar dahi olmaması) durumunda,
- Ya da Kurum, ilgilinin şikayeti ile vakıf olduğu ihlale ilişkin olarak “ilgilinin şikayetinden vazgeçmesi” yani şikayetini geri çekmesi durumunda,
dahi, “resen” inceleme yapabilecek ve karara varabilecektir.
Bu karar; (tebliğ tarihinden itibaren gecikmeksizin ve en geç otuz gün içinde) “aykırılığın giderilmesi” yönünde olabileceği gibi, (ihlalin yaygın olduğuna kanaat getirilir ise) “ilke kararı alınması” şeklinde de olabilecektir. İlke kararı alan Kurul, karar konusu olaya dair yaklaşımını ve sonraki inceleme ve şikâyetlerde göstereceği tutumu tüm ilgililere ilan etmekte, mevzuatın uygulamadaki yansımalarına ilişkin farklı yorumlar ve bunlardan doğacak farklı uygulamaların önüne geçmeyi hedeflemektedir.
Kişisel verilerin korunması bağlamında, “şikayetten vazgeçme” halinde kurumun incelemeyi sürdürüp sürdürmeyeceği, başka bir anlatımla ilgilinin şikayeti ile bağlı olup olmadığı hususunda vardığımız sonuç;
Kurum şikayetten bağımsızdır. Kurum mevcut şikayetin geri alınması durumunda da, incelemeyi sürdürmeyi gerekli görebilir ve veri sorumlularından gerekli tüm bilgi ve belgeleri talep ederek, aykırılığın varlığını tespit etmesi durumunda da tespit ettiği hukuka aykırılıkların veri sorumlusu tarafından giderilmesine karar verebilir ya da ilke kararı alabilir. 05.05.2020
Av. MELEK ATALAN
[1] Türk Ceza Kanunu
[2] Kişisel Verilerin Korunması Kanunu
[3] “kendi başına, kendiliğinden”