İlk dava dilekçesi
Anayasa hukukumuza ilk “yürürlüğü durdurma” kararı, bundan yirmiüç yıl önce, 1993 sonbaharında girdi. Oysa, Anayasada ve yasada yoktu.
(1993 Temmuzunda Madımak küllerinin Türkiye’nin üstüne çöktüğü günlerde TBMM’de “Mümtaz Hoca”nın danışmanı olarak çalışmaya başlamıştım. Odamız, bugünlerde üstünde kepçelerin tepindiği Halkla İlişkiler Binası’nın B Blok, 1. kat, 6. bankosundaydı.)
Nisan’da Özal ölmüş, Demirel köşke çıkmış, kimsenin beklemediği Çiller DYP’nin başına geçince Erdal İnönü de genel başkanlığa veda kararı almıştı.
11 Eylül’de Karayalçın genel başkan seçildi, 14 Eylül’de, başkalarıyla birlikte Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin kurulmasına ilişkin 509 sayılı KHK Resmi Gazetede yayımlandı. Genel başkanlığı bırakan Erdal İnönü, “bu KHK’leri yeni genel başkan imzalasın” diyememişti ya da Çiller, yeni SHP yönetimine mesaj yolluyordu. İmzalar, eski bakanlarındı.
Mümtaz Hoca, “bir dava dilekçesi hazırla, Anayasa Mahkemesi’ne dava açacağız” dedi.
Nasıl hazırlandığını bilmiyordum. SHP’nin önceki dava dilekçelerine baktım, Anayasa Mahkemesi kararlarına baktım. SHP dilekçelerini beğenmedim. Eğer o konuda bir karar varsa Anayasa Mahkemesi kararlarına gönderme yapıyor, yoksa “Anayasaya aykırıdır” demekle yetinip gerekçe bulmayı Anayasa Mahkemesi’ne havale ediyordu.
Bizimki yepyeni bir alandı, özelleştirme ve doğal olarak bu konuda Anayasa Mahkemesi kararı yoktu. Alıntı yapılacak pek bir şey de yoktu. Hem yeni alanlar hem de yeni sağlam gerekçeler, bir başka deyişle “içtihat” yaratmak gerekiyordu. Öyle şeyler söylenmeliydi ki, mahkeme bunları kabul etmeli ve kararında kullanmalıydı.
Yıllar içinde bu yöntem tuttu ve yerleşti. Hatta, Anayasa Mahkemesi “bizim gerekçeleri” kararlarına almakla, yani bizden “etkilenmekle” suçlandı. Oysa, “içtihat” yaratıyorduk.
(“İçtihat” için Çiğdem Toker’in şu yazısı çok güzeldir. http://www.cumhuriyet.com.tr/koseyazisi/604844/OHAL_iptali_ve__FETO_ayari_.html Yıllarca o alanda çalıştığı için “ekonomi muhabiri” olarak tanınsa da, Ankara Hukuk mezunudur ve sağlam hukukçudur.)
Hoca, “bir de yürütmeyi durdurma iste” dedi.
İlk kez istenmeyecekti, daha önce de istenmiş ama hep reddedilmişti. Red gerekçesi, Anayasa Mahkemesi Kuruluş Kanunu’nda olmamasıydı. Onun için iyi gerekçelendirmek gerekiyordu.
Yıldırım Uler’den Danıştay kararlarını aldık. Danıştay 6. Daire, “bir Anayasa Mahkemesi kararı TRT’de duyurulmuş ve basında da çıkmışsa, idarenin bundan haberdar olmaması mümkün değil. Bu ‘duyuru’ idareyi bağlar” diyordu. Konunun Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmi Gazete’de yayımlanmadan da “bağlayıcı hale gelme” yönü böyle halledildi ama bir de, “yetki” meselesi vardı. Anayasada ve yasada yazılı olmayan bir yetkiye, yani yürütmeyi durdurma kararı verme yetkisine sahip olduğuna Anayasa Mahkemesini ikna etmek…
Onun mantığı basitti. Çünkü bu yetki, “tedbir”, “önleme” “yürütmeyi durdurma” vb gibi adlarla her yargı alanında, her derece mahkemeye verilmiş bir yetkiydi. Tek yargıçlı bir mahkemenin bile sahip olduğu bir yetkiye Anayasa Mahkemesinin sahip olmaması düşünülemezdi; bu konuda yasada kural olmaması da sorun değildi, çünkü kural olmayan durumlarda yargıcın kural yaratma yetkisi vardı.
Yürütmeyi durdurma istemi temel olarak bu gerekçeye bağlandı ve dava, dokuz günde, 23 Eylül’de açıldı. Karar, 21 Ekim 1993’te verildi.
İlk yürürlüğü durdurma
Anayasa Mahkemesi temel yaklaşımı kabul etti:
“İster özel, ister kamu hukuku uyuşmazlıklarında olsun, yasalarda açıkça bulunmasa bile ‘önlem (tedbir) yetkisinin varsayılması bir zorunluluktu” (…) “Her iki hukuk alanında da, yargılamanın amacına ulaşabilmesi için farklı adlar altında çeşitli koruma önlemleri getirilmişti: ‘İhtiyati tedbir’, ‘ihtiyati haciz’, ‘yürütmeyi durdurma’ bu önlemlere örnek gösterilebilirdi. (…) Anayasa yargısı yönünden de bunun kabulü kaçınılmazdı.”
“Bir yasanın Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmesi gibi çok geniş bir yetkiyi Anayasa Mahkemesi’ne tanıyan Anayasa ve Yasa koyucunun, daha hafif sonuçlar doğuracak olan uygulamayı durdurma yetkisini öncelikle tanımış olduğunun kabulü gerekir”di. Çünkü, “çoğun içinde tersine bir hüküm ve neden olmadıkça az her zaman vardı”.
“Yürürlüğü (uygulamayı) durdurma, yargısal denetimin etkinliğinin özünde var olan bir araçtı.”
Böylece, bizim yönetsel yargıdan hareketle “yürütmeyi durdurma” adıyla istediğimiz önlem, Anayasa Mahkemesi tarafından son derece isabetli bir adlandırmayla -çünkü, yasalar “yürürlüğe” girer- “yürürlüğü durdurma” adıyla anayasa yargımıza girdi.
(Kolay oldu sanmayın. Ortalık ayağa kalktı. Anayasa Mahkemesi’nin böyle bir yetkisi olup olmadığı tartışıldı. Mahkeme başkan ve üyeleri ile Mümtaz Soysal, başta DYP’liler olmak üzere siyasetçilerce suçlandı. Sonuçta, muhalefete düşünce DYP de “yürürlüğü durdurma” istedi. Hatta ilk karara muhalefet eden Mustafa Bumin ve Haşim Kılıç da -ikisi de sonradan Anayasa Mahkemesi başkanı oldu- bu uygulamayı kabul etti.)
Hukuk, ahlâk ve isyan demektir
Sık sık yazarım. “Hukuk”, “haklar” demek biliyorsunuz. İki temel yönü var; bir, kimseye haksızlık etmeyeceksiniz yani, kimsenin hakkını yemeyeceksiniz (hukuksuzluk); iki, hakkınızı kimseye yedirmeyeceksiniz (hak arama). Bu açıdan ilk yönüyle “ahlâki” bir olay, ikinci yönüyle de boşvermemek, boyun eğmemek, direnmek, isyan…
En temel uluslararası belgelere, anayasalara geçmiş konut dokunulmazlığından seyahat özgürlüğüne, düşünce ve ifade özgürlüğünden çalışma hakkına, masumiyet karinesinden eğitim, sağlık, sosyal güvenlik vb hak ve özgürlüklere ve ödevlere kadar o kurallar, yapılan haksızlıklara karşı -hem de kimisi yüzyıllarca sürmüş- mücadelelerin, boyun eğmemenin, direnmenin, isyanın sonucu ve bu yalnız kişilerin değil, toplumların ve kamu görevlilerinin de katıldığı hak arama mücadelesinin sonucu…
Üstelik, kuralların Anayasada yazılı güvenceye bağlanması yetmiyor, buna karşın “iktidar” tarafından o kurallar çiğneniyor ve güvenceye bağlanmış bir hak ya da özgürlüğü kullanabilmek bile mücadele, direnme, isyan gerektiriyor. Çünkü sorun “ahlâki”… Gücü kullanan, o gücün sınırı yok sanıyor. Hukuk kurallarını ayak bağı sayıyor. Yargıyı bir “engel” görüyor, hukuk kurallarının arkasından dolanmayı bir marifet sayıyor…
***
İşte o ilk yürürlüğü durdurma kararının arkasında da böyle bir “genel tarihçe” var: Özal ve ANAP’ın hukuk anlayışı…
Erdoğan gibi, hukuku, daha çok çalınan minareye kılıf uydurma olarak gören, kılıf uymadığı zaman ayak bağı sayan, “Anayasayı bir kere delmekle bir şey olmaz” diyen ve onun kadar Suudi hanedanını seven Turgut Özal, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarını uygulanamaz hale getirerek “Sevda Tepesi”ni ille de Suudi kralına vermek için yasa üstüne yasa çıkarmıştı.
(Bir bakın bakalım, Sevda Tepesi’ni kim, ne zaman imara açtı? http://web.archive.org/web/20141231044908/http://www.cumhuriyet.com.tr:80/haber/turkiye/61111/Sevda_Tepesi_imara_acildi.html, http://web.archive.org/web/20160626135047/http://t24.com.tr/haber/zeynep-dirvana-sevda-tepesini-1-milyon-dolara-sattik-simdi-degeri-1-milyar-dolar,206485 )
Böylece, yasaların anayasal denetimi “boş bir uğraş” haline gelmişti. İktidar, Anayasaya aykırı olduğunu ve Anayasa Mahkemesince iptal edileceğini bile bile yasayı çıkarıyor, yasa Anayasa Mahkemesi iptal kararı Resmi Gazete’de yayımlanana kadar yürürlükte kalıyor, bu da anayasaya aykırı yasayla tanınan haklara geçerlilik kazandırıyordu.
OHAL kapsamında çıkarılan KHK’lerde OHAL bölgesi dışındaki illerde de uygulanacak kurallar getiriliyor, OHAL kapsamında olmayan konularda düzenlemeler yapılıyor, Anayasa Mahkemesi iptal edince “pardon” deneceğine iptal edilen kurallar yeni KHK’ye konuyordu.
Üstelik bu ahlâksızlık “uyanıklık” sayılıyordu. Bu hukuk tanımazlığa hukuk içinde bir yanıt vermek ve yürütmenin, yasamadaki çoğunluğuna güvenerek anayasa çiğnemeyi alışkanlık haline getirmesine hukuk içinde bir çözüm bulmak gerekiyordu.
O çözüm, “yürürlüğü durdurma” oldu.
Yok hükmünde olma
Türkiye’yi ondört yıldır yöneten Erdoğan ve AKP’nin hukuk anlayışı, Özal’ı ve ANAP’ı hiç aratmıyor. Bu da anayasa yargısının artık “yürürlüğü durdurma” kararından daha etkili bir hukuksal araca sahip olmasını gerektiriyor.
En sıradan örneği, AKP’nin 2011 seçimlerinden önce çıkardığı KHK’ler. O KHK’lerle bakanlıklar kuruldu, bakanlıklar kapatıldı, sabah kapatılan bakanlıklar akşamüstü açıldı, binlerce yönetici “araştırmacı” oldu. Memurların özlük hakları ellerinden alındı, hallaç pamuğu gibi atıldı. Adeta devlet yeniden yapılandırıldı ama Anayasadaki açık “ivedilikle” hükmüne karşın, aradan beş yıl geçti, bu KHK’ler TBMM’de görüşülmedi.
OHAL kapsamında çıkarılan KHK’lerde durum daha da vahim.
AKP, Anayasaya açık aykırılığa karşın, bilerek ve isteyerek KHK’lere OHAL kapsamında olmayan düzenlemeleri soktu. OHAL kapsamında olmayan düzenlemelerin Anayasaya aykırı olduğunu ve Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edileceğini bildiği halde büyük bir utanmazlıkla bunlara dava açılamayacağını iddia etti, yetmezmiş gibi dava açan CHP’yi “Fetöcülükle suçlamak” gibi ucuz siyaset yollarına başvurmaktan çekinmedi vs vs vs. CHP’nin açtığı iptal davasından sonra Anayasa aykırı KHK düzenlemelerini düzeltmek yerine “beklemeye geçmesi” de eğer Anayasa Mahkemesi iptal kararı verirse, yeni KHK’lerle aynı Anayasaya aykırılığın sürdürüleceği anlamına geliyor.
Anayasaya aykırı düzenlemeleri OHAL KHK’leri ile yap, KHK’leri TBMM’ye getirme, Anayasa Mahkemesi iptal ederse, yeni bir OHAL KHK’si çıkar; Türkiye ANAP döneminde neredeyse “anayasaya karşı hile” halini alan bu uygulamaların hepsini gördü.
Şimdi de, Erdoğan ve AKP ile görüyor.
Biliyorsunuz, hukukta en ağır sakatlık hali “yokluk”tur. O işlem/eylem/vs baştan itibaren o kadar ağır bir yoklukla maluldür ki, hukuk âleminde hiç doğmamış sayılır.
AKP’nin OHAL KHK’lerine soktuğu OHAL kapsamı dışındaki düzenlemeler, hukuken “yok hükmünde”dir.
Artık, Anayasa Mahkemesi’nin hukuksuzluk karşısında isyan zamanı…