Başvuru konusu: Başvuru; sosyal medyada yapılan paylaşımlar nedeniyle tatbik edilen tutuklama tedbirinin hukukiliği bulunmadığından, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına dayanmaktadır. Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü tarafından 2020/13412 numaralı başvuru incelenmiş olup, 12.01.2021 tarihinde başvurunun kabulüne ve başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine oybirliğiyle karar verilmiştir. Bu karar 23.02.2021 tarihli ve 31404 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
Olay: Sosyal medyada birtakım paylaşımlar yaptığı tespit ve iddia edilen başvurucu hakkında Bodrum Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma başlatılmıştır. 02.04.2020 tarihinde Cumhuriyet Savcısının gecikmesine sakınca bulunan hal kapsamında arama yapılmasına, ele geçirilecek delillere elkoyulmasına ve başvurucunun gözaltına alınmasına dair verdiği talimata istinaden başvurucunun dizüstü bilgisayarına elkoyulmuş, kendisi de yakalanıp gözaltına alınmıştır.
Aynı gün kollukta ifade veren başvurucu; soruşturmaya konu paylaşımların yapıldığı sosyal medya hesaplarının kendisine ait olduğunu, ancak kendisine sorulan sorulara cevaben; ilkini hatırlamadığını, ikincisini kendisine yönelik tehdit ve hakaretlere tepki olarak paylaştığını, sonuncusuna ise merkezi yönetim ile yerel yönetimlerin Kovid-19 salgını nedeniyle para toplama tartışmasına girmesinin ve Diyanet İşleri Başkanlığı’nın da bu tartışmaya dahil olmasının trajikomik olduğunu, bu paylaşımını da durumu eleştirmek için yaptığını beyan etmiştir. Kendisinin paylaştığı iddia edilen başka bir tvit’in ise, kendisinin tvit’inin altına yorum olarak yapıştırıldığını, kendisi tarafından yazılıp koyulmadığını, sosyal medya üzerinden yayınladığı yazısı hakkında da geçmişteki Atatürk sömürüsünün yerine günümüzde de din sömürüsü ile ticari kazanç elde etmenin aldığını ifade etmek istediğini belirtmiştir.
Bu açıklamalar karşısında Bodrum Cumhuriyet Başsavcılığı; başvurucuyu 03.04.2020 tarihinde halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik suçundan tutuklanması için Sulh Ceza Hakimliğine sevk etmiş, Sulh Ceza Hakimliği de, kuvvetli suç şüphesinin var olduğunu ve adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağını gerekçe göstererek başvurucunun tutuklanmasına karar vermiştir. Hakimliğin tutuklama kararında aynen, “Şüphelinin beyanları, sosyal medya araştırma tutanağı, video çözümleme tutanağı, ilgili kolluk tutanakları ve tüm soruşturma dosyası birlikte değerlendirildiğinde şüphelinin üzerine atılı suçu işlediği hususunda kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir somut delillerin bulunduğu, delillerin tam olarak toplanmamış olduğu, atılı suç için yasada ön görülen ceza alt ve üst sınırı da dikkate alındığında şüphelinin kaçacağı yahut saklanacağı hususunda kuvvetli şüphenin oluştuğu, soruşturmanın bu aşamasında adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı, tutuklama tedbirinin işin önemi ve verilmesi beklenen ceza ile daha orantılı ve ölçülü olacağı kanaatine varılmakla şüphelinin CMK’nın 100. maddesi gereğince tutuklanmasına karar verilmiştir.” gerekçesine yer verdiği anlaşılmaktadır.
Tutuklama kararının ardından, 06.04.2020 tarihli iddianame ile Bodrum Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucunun halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme ve halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama suçlarından cezalandırılmasını istemiştir.
Bodrum 3. Asliye Ceza Mahkemesi; düzenlediği tensip tutanağında başvurucunun tutukluğunun devamına, ancak yapılan duruşmada tahliyesine karar vermiştir. Bodrum Cumhuriyet Başsavcılığı; başvurucunun kullandığını beyan ettiği sosyal medya hesabı üzerinden yaptığı aynı paylaşımlarından birisinden dolayı, halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama suçundan cezalandırılması istemiyle 06.05.2020 tarihinde bir iddianame daha düzenlemiştir. Başsavcılık, bu davanın 2020/222 E. sayılı dava ile birleştirilmesini talep etmiş ve bu talepleri kabul edilmiştir.
Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibariyle İlk Derece Mahkemesinde derdesttir.
Yüksek Mahkemenin Değerlendirmesi: Anayasa Mahkemesi, yazımıza konu bireysel başvuruda yapılacak incelemenin sınırını, tutuklamaya konu edilen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 216. maddesinin 1. fıkrasında bulunan halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu bakımından dayanılan olguların kuvvetli suç belirtisi teşkil edip etmediğinin tespiti olacağını belirtmiştir.
Yüksek Mahkeme; ilk tutukluluğu değerlendirirken, özellikle Anayasa m.19/3 ile Ceza Muhakemesi Kanunu m.100’de ilk tutukluluk için öngörülen şartların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durmaktadır. İlk tutukluluk ve devam eden tutukluluk ile uzayan tutukluluklardan dolayı Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvurularda, soruşturma ve kovuşturmanın devam ettiği görülmektedir ki, bu durumda Yüksek Mahkemenin işin esasına girmeden başvuruyu yalnızca tutuklama tedbirinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal edip etmediği yönünden bakabilme sınırı zorlaşmaktadır. “Kişi hürriyet ve güvenliği hakkı” başlıklı Anayasa m.19/3’ün birinci cümlesine göre; “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir”. “Tutuklama nedenleri” başlıklı CMK m.100/1’e göre ise; “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez”. Yine “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5/1-c’de; “Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;” ilk tutukluluğun hukuki sebebi olarak gösterilmiştir.
Görüleceği üzere yukarıda yer verdiğimiz her üç hükümde de, işin esasına girebilecek şekilde suçluluğu hakkında “kuvvetli belirti”, “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delil” ve “inandırıcı sebep” ibarelerine yer verilmiştir. Bu kriterler her ne kadar işin esasına girilmesine sebebiyet verecek olsa da, devam eden dosyalarda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının önemine binaen Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu açık tutulduğundan, Yüksek Mahkeme ister istemez başvuruyu ilk tutuklamanın hukukiliği bakımından inceleyecektir.
Yine son zamanlarda; tutuklu şüpheliler hakkında, soruşturma ve tutuklama konusu ile aynı olan ikiz dosyaların açıldığı, bu dosyalardan tutuklama talep edilmeyip, ilk dosyadan tutukluluğa son verildiğinde, diğer dosya üzerinden tutuklamanın talep edildiği görülebilmektedir ki, aynı olaydan dolayı, aynı veya farklı hukuki nitelendirme ile yeni dosyaların açılıp tahliyeden sonra yeni tutuklama tedbirine ve kararına konu edilmesi kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının özünü zedeleyeceği gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Hakları kötüye kullanma yasağı” başlıklı 17. maddesi ile “Haklara getirilecek kısıtlanmaların sınırlanması” başlıklı 18. maddesinin aykırılığını da gündeme getirebilecektir. İHAS m.17’ye göre; “Bu Sözleşmede yer alan hiçbir hüküm; bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların Sözleşmede öngörülenden daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz”. İHAS m.18’e göre ise; “Anılan hak ve özgürlüklere yönelik bu Sözleşme hükümleri ile izin verilen kısıtlamalar, öngörüldükleri amaç dışında uygulanamaz”.
Yüksek Mahkeme; paylaşımların kuvvetli suç şüphesi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde dikkate alınması gereken kriterlere yer verdikten sonra, başvurucunun yargılamaya konu paylaşımları ile halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu yönünden zorunlu unsur olan yakın tehlikenin soruşturma makamınca ortaya koyulamadığını, paylaşımların kamu düzeni açısından ne şekilde somut bir tehlikeye sebebiyet verdiğinin soruşturma belgelerinde belirtilmediğini, bu nedenle bunların herhangi bir şekilde kamu barışını somut olarak tehlikeye sokan bir durum olarak kabulünün mümkün olmadığını ve başvurucunun paylaşımlarının kitlelerde nasıl bir etkileşim ve harekete sebebiyet verdiğiyle ilgili somut hiçbir tespitin bulunmadığını ifade etmiştir.
Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, tutuklama için gerekli olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya koyulmadığı sonucuna varmış ve Anayasanın 19. maddesinin 3. fıkrası uyarınca kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Bir başka ifadeyle Yüksek Mahkeme; Yargıtay içtihatlarına atıfta bulunarak, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun oluşması için doğması muhtemel yakın tehlikenin varlığının ortaya koyulması gerektiğini belirtmiş olup, somut olayda ilgili makamlar tarafından bunun ortaya koyulmaması sebebiyle, tutuklama gerekçesi olarak yer verilen kuvvetli suç şüphesinin varlığına ilişkin varılan kanaatin hukuki yönden eksik olduğu, bu nedenle verilen tutuklama tedbirinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal ettiğine hükmetmiştir.
Sonuç olarak; sanık hakkında sosyal medya paylaşımları nedeniyle “halkı kin ve düşmanlığa sevk etmek” ve “toplumun bir kesimin değerlerini alenen aşağılamaktan” açılan soruşturmada, “suçun oluştuğuna dair kuvvetli şüphelerin varlığı” gerekçesiyle tutuklama kararı verilmiştir. Tutuklama tedbiri ilk suç için uygulanmıştır.
Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama suçu ise; CMK m.100/4 gereğince tutuklama yasağı kapsamına girdiğinden, tutuklama tedbirine konu edilmemiştir. Umarız kanun koyucu, tutuklama yasağını kişi hürriyeti ve güvenliği aleyhine genişletmez. Son zamanlarda, Türk Ceza Kanun m.125’de düzenlenen hakaret suçu yönünden tutuklama tedbirinin uygulanması gerektiğine dair bir görüş dile getirilmektedir. Tutuklama bir tedbir olup, baskı, ceza veya caydırma aracı değildir. Hakaret suçundan tutuklama yasağının kaldırılmasını isteyen görüş, başka suç işleme ihtimali bulunan failin caydırılması yönünden mantıklı olmayacaktır. Çünkü “tedbir tutuklaması”, can ve mal güvenliğinin tehdit altında olduğu suçlar yönünden düşünülebilir. Belki “infial tutuklaması” gündeme gelebilir ki, bu da kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının önemi ile hakaret suçunun kişilik hakları yönünden ortaya koyduğu sonuçlar mukayese edildiğinde, tutuklama tedbiri yerine adli kontrolle veya yargılama sürecinin hızlı görülmesi suretiyle çözülebilir.
Somut olayda; halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu ile ilgili tatbik edilen tutuklama kararı ve bu karara bağlı olarak tutuklama tedbirinin şartlarının olup olmadığı incelenmiştir. Ancak inceleme sırasında Anayasa Mahkemesi’nin; işin esasına ve suçun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine baktığı, “zorunlu unsur” tartışmasına girdiği görülmektedir. Bunun sebebi, yukarıda değindiğimiz maddelerde yer alan tutuklama tedbirinin ön şartının gerçekleşip gerçekleşmediğini, Yüksek Mahkemenin incelemek zorunda kalmasından kaynaklanmaktadır. Devam eden bir dosyada başvuru, işin esası ile ilgili olmasa da, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilip edilmediğine dair iddianın incelenmesi sırasında tutuklama tedbirinin ön şartı olarak kabul edilen “kuvvetli belirti”, “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delil” ve “inandırıcı sebep” kriterlerinin incelenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi, başvuru ile ilgili incelemede bunu yapmıştır ki, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bakımından tutuklamanın hukukiliğini bu şekilde incelemektedir. Gerçi ilk tutuklulukta kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilip edilmediğine dair incelemede; Yüksek Mahkemenin ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin dar yetki ile hareket ettiği, işin esasına girebilecek şekilde tutuklamanın ön şartını değerlendirmediği ve delillere girmediği bilinmekle birlikte, son zamanlarda ilk tutukluluğun hukuki olup olmadığını tespitte, tutukluluğun ön şartı bakımından delil değerlendirmesine girdiği, Anayasa m.19/3’de yazan “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişi” ön şartının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğini ayrıntılı olarak incelediği görülmektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin bu hak kararı ile ilgili iki soru gündeme gelebilir.
Birincisi, bu hak ihlali kararı emsal olabilir mi? Tüm mahkemelerin kararları emsal olabilir, ancak verildikleri somut olaylar dışında yalnızca Anayasa Mahkemesi’nin soyut ve somut norm denetimlerinde verdiği iptal kararı ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun verdiği kararlar tüm yargı mercilerini bağlar. Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru neticesinde verdiği hak ihlali kararı, ihlale konu başvuruyu ve o başvuruya dair aynı olay ile yargılamaya konu olaya katılan veya aynı hukuki durumda bulunanları elbette etkiler. Bunun dışında kalan ve “benzer olaylar” olarak nitelendirebileceğimiz konularda Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru sonucu verdiği hak ihlali kararları “emsal karar” olma özelliğini taşır. Bugünlerde gündeme gelen Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlali kararlarının gereğinin yerine getirilmediğine dair sorunlar ile Yüksek Mahkeme kararlarının “emsal karar” olma özelliği birbirine karıştırılmamalıdır. Anayasa Mahkemesi kararlarının gereğinin yerine getirilmemesi, Anayasa m.138/4 ve m.153/1-6 ile ilgili ciddi bir sorunudur. Umarız yargı kararlarının bağlayıcılığı ve infazı ile ilgili sorunlar yaşanmaz, çünkü bu tür sorunların varlığı ve devamı hukuk güvenliği hakkı ile yargı erkinin gücü bakımından sarsıcı olabilir.
İkincisi, tutuklama tedbirinin hukukiliğini incelerken, ön şartı bakımından suçun oluşup oluşmadığı değerlendirmesine varacak şekilde delilleri inceleyen Anayasa Mahkemesi’nin bu tespiti, ilk derece ve kanun yolu mahkemelerini bağlar mı? Elbette bağlamaz. Çünkü Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlali kararı yalnızca tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığına ilişkin olup işin esasına ait değildir. Aksi halde Anayasa Mahkemesi’nin bir üst veya süper temyiz mahkemesi olarak değerlendirilmesi gündeme gelir ki, “yargı birliği” ilkesinin istisnası olan Anayasa Mahkemesi yönünden bu şekilde bir nitelendirme ve düzenleme yapılmamıştır. Anayasa Mahkemesi prensip olarak henüz kesinleşip bitmemiş yargılamalardan dolayı inceleme yapmaz. Bunun yargı kararları açısından yegane istisnasını tutuklama tedbiri oluşturmaktadır. Tutuklama tedbirinin ön şartının oluşup oluşmadığına dair inceleme de, ister istemez Yüksek Mahkemeye delil değerlendirmesi yapmaya zorlayabilmektedir. Zaten bu sebeple Yüksek Mahkeme ilk tutukluluğun incelenmesinde, tutuklama tedbirinin şartlarını çok sıkı şekilde denetlemez. Ancak bu konuda keyfilik varsa, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının korunması amacıyla Yüksek Mahkemenin tutuklama tedbirinin hukukiliğini incelediği ve hak ihlali kararı verdiği de görülmektedir.
Bir ek soru olarak; devam eden yargılamalarda verilen tutuklama kararına karşı bireysel başvuru yolunu engelleyerek, Anayasa Mahkemesi’nin işin esasına karışmasının önüne geçilebilir mi? Elbette geçilemez. Kesinleşmiş yargılamalarda; “bariz takdir hatası”, “açıkça keyfilik” veya “açık dayanaktan yoksunluk” gerekçelerinden hareketle istisnai olarak delil değerlendirmesi yaptığı veya “hukuka aykırı delil” tartışmasına girdiği görülmektedir. Bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesi’nin, işin esasına karışmakla itham edilme ihtimali çok yüksektir. Bu tartışmanın tümü ile sonlandırılabilmesi mümkün değildir. Bireysel başvuru incelemelerini yapan Anayasa Mahkemesi’nin başvuru konusunu yalnızca usul yönünden incelemeyeceği, istisnai olarak işin esasına da girebileceği bilinmelidir. Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru incelemelerinde sınırı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin güvencesi altında olan kişi hak ve hürriyetlerinin ihlal edilip edilmediğidir ki, Anayasa Mahkemesi’nin bu sınır çerçevesinde hareket ettiği durumda yetkisini aştığını kabul edilemeyeceği tartışmasızıdır. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı çok önemlidir. Bu nedenle; tutuklama tedbirinin tatbikinden dolayı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini düşünen bireyin, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapabilme hakkı engellenmemelidir. Çünkü Anayasa Mahkemesi, uluslararası sözleşmelerde ve Anayasada güvence altına alınan kişi hak ve hürriyetlerinin bekcisidir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Mehmet Vedat Ervan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)