Kanuni tanımına göre marka, üç unsurdan oluşmaktadır. Bunlar, “işaret”, “sicilde gösterilebilir olması” ve “ayırt edici” nitelik taşıyan unsurlardır. Teşebbüs tanımın bir unsuru olmamakla birlikte, tanımda etkili bir kavramdır.Tweet
6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (Kısaca “SMK”) 4/1 inci madde fıkrası hükmünde yapılan tanımda, markaya konu olabilecek işaret türleri sınırlı sayıda öngörülmemiştir. Bu sebeple, geleneksel markalarla birlikte geleneksel olmayan markalar da tescil olunabilir.
Sınai Mülkiyet Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin (Kısaca “SMKY”) “Marka Örneğinin Gösterimi” başlıklı 7’nci maddesinde, SMK m.4’de yer alan korumanın konusunun açık ve kesin olarak Sicil’de gösterimi için özellikle geleneksel olmayan marka türleri bakımından şartların ne şekilde sağlanması gerektiği açıklanmıştır.
SMKY’de, ses markası, üç boyutlu marka, renk markası, hareket markası gibi marka türlerinde, marka türüne ilişkin açık beyanın yer alması gerektiği ifade edilmiş, böylece tescille sağlanan korumanın hukuki konusunun açık ve net olarak anlaşılmasının sağlanması amaçlanmıştır.
SMKY m.7’ye göre, ses markası için; markanın elektronik ortamda dinlemeye veya saklamaya elverişli kaydının sunulması gerekmektedir. Marka konusunu oluşturan sesin nota ile gösterimi mümkünse bu gösterimin de sunulması mümkündür.
Üç boyutlu marka için; markanın bütünlüğünü bozmayacak şekilde, en fazla altı farklı açıdan görünümünü içeren gösteriminin sunulması gerekmektedir.
Renk markası için; renk görselinin sunulması ve Kurum tarafından kabul edilen renk kodunun belirtilmesi zorunludur.
Maddede ayrıca, son yıllarda sayıları giderek artan hareket markası başvuruları için; hareketi tasvir eden bir görüntünün veya görüntü dizisinin sunulması gerektiği de yer almaktadır.
Marka olarak seçilecek işaretin karıştırılmaya yatkın, bazı şartlar altında (mesela ışığın yönüne ve şiddetine göre veya bir harekete maruz kalması, mesela ambalajın oynatılması, çevrilmesi) halinde değişebilir, çeşitli şekillerde, renklerde ve bazı durumlarda mesela ses eşliğinde kullanılabilir nitelik taşıması halinde bu durum SMK’da mutlak ret sebebi olarak öngörülmüştür (m.4). SMK’nın 4. maddesi esasında geleneksel, bir anlamda mutat şekil + söz anlayışındaki (konvansiyonel) markalardan çok, bu konumda olmayan yani üç boyutlu markalar ile ses, renk, sabit konum (pozisyon) hashtag ve mağaza tasarım markaları için öngörülmüştür. Konvansiyonel kategorisine girmeyen ve her gün yenileri eklenmekte, sorun yeni boyutlar kazanmaktadır.
SMK’nın 4 (1) madde fıkrasında sayılan işaretlerden bazıları şunlardır; kişi adları, sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler, malların veya ambalajların biçimi (üç boyutlu biçim).
SMK m. 4 (1)’de sözü edilen, işaretin “biçimi” anlatımı, sadece iki boyutlu işaretlerin marka olabileceği anlamına gelmez. Bir renk, ses veya melodinin ya da üç boyutlu bir işaret de marka olarak kullanılması kabul edilmiştir. Ses veya melodinin notaya dökülmüş şeklinin, üç boyutlu işaretin iki boyutlu resminin “çizimle görüntülenebilen biçimi” kapsamında yer aldığı açıktır.
SMK’ya göre de, mal üzerine konulan üç boyutlu şekillerde marka olarak kullanılabilir (m. 4 / I).
Koku da kimyasal bir formülle ifade edilmesi halinde, marka olarak kullanılabilir.
Örneğin; “Vestel” markalı ürün satan mağazalarda, alım gücü yüksek olan müşteriler için bu markayı çağrıştıran ve ayırt etme fonksiyonu olan bir ‘koku’nun reklam gücü küçümsenemez.
Mal veya ambalajının orijinal biçimi de, marka olabilir. Ancak, malın özgün doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da başka bir özelliğini veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren şekli ya da başka bir özelliğini münhasıran içeren işaretler, marka olarak tescil olunamaz (SMK m.5/1.e).
Üstteki açıklamalar çerçevesinde, geleneksel olmayan markalar arasında sayılan pozisyon markası için de, SMKY’nın “Marka Örneğinin Gösterimi” başlıklı 7’nci maddesinde bir düzenleme getirilmesi gerektiği inancındayız.
Pozisyon markaları, bir işaretin malın belirli bir yerine yerleştirilmesi şartını sağlamalıdır. Anılan unsur, pozisyon markasını, diğer marka türlerinden ayıran temel unsurdur. Bu unsur;
a) Tüm mallara yerleştirilen belirli bir işaret (işaret unsuru) ve
b) Tüm mallara bu işaretin aynı pozisyonda yerleştirilmesi (pozisyon unsuru) alt unsurlarını içermektedir.
Pozisyon markasından söz edilebilmesi için, malın üzerine yerleştirilecek olan işaretin belirli olması zorunludur.
Bir işaretin pozisyon markası kapsamında tescil edilebilmesi için, tek başına ayırt edici olması zorunlu değildir. Önemli olan söz konusu işaretin, pozisyon unsuru ile birleştiğinde, ayırt ediciliğin doğup doğmadığıdır. Buna göre işaret tek başına ayırt edici olmamakla beraber, pozisyon unsuruyla birleştiğinde ayırt edicilik doğmakta ise, marka tescil edilebilmektedir. 27
Bununla birlikte belirtmek gerekir ki; tek başına ayırt ediciliği bulunmayan işaretler, çoğu zaman pozisyon unsuru ile birleşse dahi, yeterli ayırt ediciliği sağlayamamaktadırlar. Bu tür işaretlerin pozisyon markası olarak tescili, genellikle, kullanım sonucu ayırt edicilik kazanmalarından sonra başvuru yapılması halinde gerçekleşmektedir.
Pozisyon unsurundan kasıt; söz konusu işaretin tüm malların aynı yerine, aynı şekilde yerleştirilmesi ve işaretin tüm mallarda aynı boyutta ( ya da mal ile belli bir oran içinde) olmasıdır. 28
Sonuç olarak, ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla her türlü işaret marka olarak tescil edilebilir.
Esenlik ve mutluluk dileklerimizle, en içten saygılarımızı sunarız.
(1) Çolak (2016), s.91 – 94 (Tekinalp, Ü.: Sınai Mülkiyet Kanunu’nun
Öne Çıkan Yenilikleri:6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Sempozyumu
9 – 10 Mart 2017, BATİHAE Yayın No.523), s.15 naklen)
(2)Tekinalp, agb., s.15
(3)Ergün, age., s. 284