Türkiye’nin siyasi gündemi kısa süre içinde değişiyor. Hafta sonu başlatılan Afrin’deki terör unsurlarına yönelik “Zeytin Dalı” operasyonu doğal olarak gündemin ilk sırasını işgal ediyor. İç politikadan çok uluslararası konularda yazmayı yeğlediğim için bugün bu operasyonun dış basına nasıl yansıdığını değerlendirebilirdim. Ama bu yazımda geçtiğimiz haftaya damgasını vuran, hukuki boyutuyla Anayasa Mahkemesi (AYM) ile yerel mahkemeleri, siyasi boyutuyla da iktidarla muhalefeti karşı karşıya getiren tartışma üzerinde durmak istiyorum.
AYM’nin Şahin Alpay ve Mehmet Altan’ın bireysel başvuruları üzerine bu iki yazarın tutukluluğunda “hak ihlali” olduğu tespiti ile adıgeçenler hakkındaki davalara bakmakta olan yerel mahkemelerin AYM’nin bu kararı yerine getirmekten kaçınmasının yol açtığı hukuki tartışma kuşkusuz önemli. Çünkü öncelikle şu sorulara yanıt bulunmasını gerektiriyor: anayasanın 153. maddesi uyarınca kararları bağlayıcı olduğuna göre AYM’nin kararının yerine getirilmemesi anayasayı ihlal anlamına mı gelir? Yoksa ilgili yerel mahkemelerin savunduğu gibi, AYM söz konusu kararıyla kendi anayasal görev ve yetkisini aşmış mıdır?
Aslında hukuki tartışmalara doğrudan girmiyor ve sözü hukukçulara bırakmayı yeğliyorum. Bu yazımı bu konuya ayırmamın nedeni de avukat Bülent Aral’dan aldığım “Hukuka aykırı kararlarla özgünlükler savunulabilir mi?” başlıklı değerlendirme. Aral’ın yukarıdaki sorulardan ikincisini olumlayan bu değerlendirmesinin de güncelliğini yitirmeden okurlarla paylaşılmasında yarar olduğu düşüncesiyle sözü şimdi kendisine bırakıyorum.
Hukuka aykırı kararlarla özgürlükler savunulabilir mi?
“(…) Tartışmaların temel nedeni, AYM tarafından verilen kararların birçok açıdan sorunlu olması. Zira, AYM bu kez, daha önce verdiği kararların ötesinde kendi görevini aştı; somut durum ve delil değerlendirmesi yaparak mahkemenin delilleri takdir yetkisine müdahale etti. Böyle bir müdahale, “hak ihlali “tespiti yaparken AYM nin denetim sınırlarını aşması ve kanunilik ilkesini çiğnemesi anlamını taşır.
AYM tarafından hukukun sınırları aşılarak verilen bu kararın Anayasa tarafından güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerin korunması amacını taşıyor olması, yine de kararın hukuka aykırı olduğu gerçeğini değiştirmiyor. Temel hak ve hürriyetlerin korunması için dahi olsa hiçbir kişi ve kurumun hukuka aykırı davranma hakkı yok. Hiçbir zaman da olmamalı.
AYM bu kararı verirken, yapılan başvuruda yer alan iddialara ve UYAP üzerinden sağladığı belgelere bakarak, “sanıklar hakkında Mahkeme tarafından tutuklama kararı verilirken yapılan somut durum değerlendirmesinde ve delillerin takdirinde isabet bulunmadığı” kanaatine varıyor ve hüküm kurduğunu da belirtiyor.
AYM ve AHİM denetimleri, tutuklama tedbiri gibi kesin ara kararlar için davanın esasına ve delil durumuna girmeden, ancak “şeklen” yapılabilir. Böyle bir denetim nitelik itibarı ile “yönlendirici “denetimdir. AYM ve AHİM, mahkemelerin ara kararlarında, itiraz mercii mahkemeleri, İstinaf Mahkemeleri ve Yargıtay gibi “hiyerarşik” denetim yapamaz.
AYM, kendisine yapılan başvuruda yer alan iddialar üzerine; mahkemenin delilleri değerlendirirken kanunlara uygun davranıp davranmadığı, sanıkların adil yargılanma haklarının ihlal edilip edilmediği, kanun yollarının tüketilip tüketilmediği, mahkemelerin yargılama yaparken kanunilik ilkesini ihlal edip etmediği hususları ile sınırlı olarak “şeklen” değerlendirme yapar.
Oysa AYM, verdiği kararda, kendisini yargılamayı yapan mahkemenin yerine koyarak delillerin değerlendirmesini yapmış ve sanki” hiyerarşik” olarak bir üst mahkeme imiş gibi hareket ederek “esastan “denetim yaparak karar vermiştir.
AYM nin bizzat tutuklama kararı veren mahkeme yerine geçerek somut olayı ve delilleri değerlendirerek hüküm kurması, denetim sınırını aşması anlamına gelir. Bu nedenle AYM tarafından kendi görev alanının dışına çıkıp, hukukun en temel ilkelerinden biri olan iç karışmazlık ilkesini ihlal ederek kanunen kendi denetim sınırını aşarak verdiği bu kararlar bu nedenle hukuken sorunludur.
Sanık hakkında tutuklama tedbiri kararı verilmesi ve delillerin değerlendirilmesi yetkisi yerel mahkemelere aittir
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 100 ve devamı maddeleri “tutuklama” kararı verilmesi ile ilgilidir. Şahin Alpay ve Mehmet Altan hakkında verilen tutuklama kararları CMK 100. maddesinde gösterilen nedenlere dayanarak verilmiştir. Mahkeme, tutuklama kararında ve tutuklama kararına itirazın reddi kararında, sanık üzerine atılı bulunan suçun vasfına, somut delil durumuna, tutuksuz yargılama halinde kaçma şüphesinin bulunup bulunmadığına bakarak kanunda yer alan “takdir hakkını” kullanmıştır.
Mahkeme tarafından verilen bu karar nedeni ile hak ihlali yapıldığı iddiası ile yapılan bireysel başvuru sonrası artık AYM nin yapacağı iş; sanıklar hakkında tutuklama kararı verilirken mahkemenin CMK’da yazılı kriterlere uygun olarak hareket edip etmediği, tutuklama kararına itiraz hakkının yasal olarak kullanılıp kullanılmadığı, sanıkların savunma ve ifade özgürlüklerinin kısıtlanıp kısıtlanmadığı aralığında denetimini gerçekleştirerek hüküm kurmaktır.
İfade ve düşünce özgürlüğü korunmalı, tutuksuz yargılama esas olmalıdır
Hukuken, tutuksuz yargılamanın esas olması ve tutuklama halinin istisnai olarak kullanılması gereği doğrudur. Özellikle, kamuoyu tarafından gazeteci kimlikleri ile tanınan ve bilinen kişiler hakkında tutuklama tedbirine başvurulması, (mahkemelerin takdir hakkını tutuklama yönünde kullanmaları) eleştirilebilir. Ancak bu eleştirinin “hukuk sınırları” içinde yapılması gereği de açıktır. Mahkemelerin tutuklama yönünde takdir hakkını kullanmaları hukuka aykırı bir başka kararla kaldırılamaz. Başka bir deyim ile haksız bir karar ile hak ihlali tespiti yapılamaz.
Öte yandan, tutuksuz yargılamanın esas olması ve tutuklama tedbirine istisnai olarak başvurulması, bazı kişilerin mutlaka tutuksuz yargılanacağı anlamına da gelmez.
Kişi hak ve özgürlüklerinin korunması ve anayasal temel hakların güvence altına alınması kuşkusuz demokrasinin vaz geçilmez ön şartıdır. Siyasi olarak temel hak ve özgürlüklerin korunmasından taviz verilmemesi gerektiğini ve düşünce ve ifade özgürlüklerinin yaygın ve etkin bir şekilde kullanılmasının gereğini daima savunmalıyız. Ancak, hak ve özgürlüklerin savunulması, hukuka aykırılıkların görmezden gelinmesi anlamına gelmez. Aksine demokrat olmak, tutarlı olmayı ve her türlü hukuka aykırılıklara karşı da kararlı bir tutum almayı gerektirir.
AYM kararını destekleyen görüşler, kararı hukuken değil siyasi olarak doğru buluyor. Oysa bu arkadaşlar böyle davranarak, farkına varmadan hukukun siyasallaşmasına destek oluyorlar. Siyasi sonuçları açısından doğru bulduğumuz her kararın, hukuken de doğru olacağı gibi bir yanılgıya düşülmemelidir. Aksi takdirde, hukukun siyasi amaçlar için araç olarak kullanılmasına onay verilmiş olunur.
Mahkeme kararları, “kişiye göre” ve “kişiye özel” olarak verilmez
Hukuk normlarının yorumlanması ve hâkimin takdir yetkisini kullanması da yine hukuk normları çerçevesinde usul ve esas hukuk kuralları uygulanarak gerçekleştirilir.
Mahkemeler tarafından verilen bazı tutuklama kararlarının, toplumdaki adalet duygusunu zedelediği ve demokratik hukuk devleti normlarına aykırı düştüğü ileri sürülebilir ve eleştiri konusu yapılabilir. Ama bu durumun tersinin de geçerli olduğu unutulmamalıdır. Bazı olay ve durumlarda “tutuklama kararının verilmemesi “de toplumun adalet duygusunu ve vicdanını zedeleyebilir. Peki bunu kim, nasıl tayin ve takdir edecektir? Kuşkusuz bu görev AYM ye değil bağımsız mahkemelere ait olmalıdır.
Bunun dışında bir düşünce hukukun keyfi olarak kullanılmasının önünü açar. Bugün verilen ve bir kesimin özlem ve taleplerini tatmin eden bir karar yarın tam aksi yönde bir karara dönüşebilir.
Bütün mahkemeler gibi AYM de kararlarını kişiye göre ve kişiye özel olarak veremez. Mahkeme kararları, yürürlükte bulunan hukuk kurallarına göre verilir ve uygulanır.
Anayasal hak ve özgürlükler hukuka uygun olarak korunmalıdır
AYM nin bu tür haksız müdahaleleri, geçmiş dönemlerde sıkça yaşadığımız şekilde iktidarın dizayn edilmesi çabalarını çağrıştırır ki bunun sonuçları ülkemizin demokratik geleceği açısından son derece tehlikeli ve kaygı vericidir
Sonuç olarak; tutuklama kararının kaldırılarak sanıkların tahliyesine ilişkin bir kararı ancak yerel mahkeme verebilecektir. Nitekim 13 ve 26. Ağır Ceza Mahkemeleri de AYM nin verdiği kararları hukuka aykırı olarak değerlendirmiş ve “sanıkların tutukluluk haline ilişkin herhangi bir karar verilmesine yer olmadığına” hükmetmiştir. AYM tarafından verilen kararların herkes için bağlayıcılığı AYM nin kanunda gösterilen sınırlar içinde verdiği kararlar için geçerlidir. Nitekim yerel mahkemeler kendi görev ve yetki alanlarına sahip çıkmış ve AYM nin olması gereken sınırlar içinde kalması gereğini hatırlatan şekilde davranmışlardır.
AYM tarafından verilen Alpay ve Altan kararlarının bu nedenlerle sorunlu olduğunu vurgulamak, aynı zamanda AYM nin saygınlığını korumak ve her zaman ve koşulda yargının bağımsızlığını savunmak için gerekli ve zorunludur
Özetle demokratik hukuk devletinde hak ve özgürlüklerin korunması da, sınırlandırılması da hukuka uygun olarak yapılmak durumundadır. “