Emre İtaatsizlik Cezası
Sayın okuyucularımızın şu hususta dikkatini çekmek isteriz ki; Hukuka aykırı verilen disiplin cezaları ile personelin, işe giderken ayağı geri geri gitmemeli, işini severek yapmasına olanak tanınmalıdır.
İçindekiler
Emre İtaatsizlik Cezası
Sayın okuyucularımızın şu hususta dikkatini çekmek isteriz ki; Hukuka aykırı verilen disiplin cezaları ile personelin, işe giderken ayağı geri geri gitmemeli, işini severek yapmasına olanak tanınmalıdır. Baskıyla, zorbalıkla personelin üzerine gidilip ruhsal yönden içlerine kapanmalarına sebebiyet vermenin hiçbir kamu amacına yararı yoktur. Bundan dolayıdır ki alınan disiplin cezalarının üstüne gidilmeli iptal davası açılmasında tereddüt edilmemeli ve alanında uzman bir avukattan hukuki destek alınmalıdır.
Emre itaatsizlik cezası daha doğru ifade ile emre itaatsizlik disiplinsizliği 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununda düzenlenmiştir. Söz konusu disiplin suçunun tanımı kasıtlı olarak hizmete ilişkin bir emri tam yapmamak ya da değiştirerek veya sınırını aşmak suretiyle yapmak olarak tanımlanmış olup disiplin suçu olarak hizmet yerini terk etmeme cezasını gerektiren disiplinsizlikler içerisinde yer almaktadır. Aşağıda emre itaatsizlik disiplin suçuna ilişkin emsal AYİM kararı paylaşılmış olup askeri mahkemelerin kapatılması ile sivil mahkemelerin bu konuda içtihat yaratmaları belirli bir süreyi bulacaktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki emre itaatsizlik disiplinsizliği ile tecziye edilen askeri personelin öncelikle yapması gereken emre itaatsizlik savunma örneği hazırlamak sonra gerekçeli savunmalarla itirazda bulunmak eğer ceza verilirse cezanın tebliğinden itibaren 60 gün içinde idari yargıda disiplin cezasının iptali davası açılması gerekecektir. Hizmet Yerini Terk Etmeme cezası hakkında bilgi almak için hizmet yerini terk etmeme cezası nedir başlıklı makalemizi okuyabilirsiniz.
Emre İtaatsizlik Disiplin Cezası ve İptali Davası
Emre itaatsizlik kanun tanımıyla verilen emrin yerine getirilmemesi ya da değiştirilerek yerine getirilmesi olarak tanımlanmakla birlikte emre itaatsizlik disiplinsizliğini işleyen kişiye disiplin cezası verilebileceği gibi hizmete ilişkin emri yerine getirmemekten ötürü hakkında ceza davası da açılabilir. Ki unutulmamalıdır emre itaatsizlikte ısrar askeri ceza kanununun 87/2 maddesinde düzenlenmiş olup hizmete ilişkin emri yerine getirmemekle karıştırılmamalıdır. Bizim burada işlediğimiz konu ise disiplin cezası olan ve 6413 sayılı kanunda düzenleme yeri bulan emre itaatsizlik disiplinsizliğidir. Emre itaatsizlik disiplinsizliğinin 6413 sayılı kanunda yer alan disiplin cezası ise hizmet yerini terk etmeme disiplin cezasıdır ve rütbeli personel için ağır bir yaptırımdır. Zira askeri personel alacağı hizmet yerini terk etmeme disiplin cezası ile mesi sonrası evine gidemeyecek sosyal hayatı ve özel hayatı etkileneceği gibi psikolojik olarak da darbe almış olacaktır. Bu sebeple bu disiplin cezasının verilmesinden önce disiplin amirlerinin ve disiplin soruşturmasını yürüten rütbeli personelin son derece dikkatli olması şarttır. Nitekim haksız verilecek disiplin cezası ile kişilerin çalışma şevk ve azimleri düşeceği gibi güven duygusunu da kaybedecekler manevi olarak da bu durumdan etkileneceklerdir. Aşağıda yer verdiğimiz emre itaatsizlik disiplin cezasının iptali davasında da haksız olarak verilen ceza iptal edilmiştir. Disiplin amirleri tarafından hukuka ve yönetmeliklere aykırı olarak verilen emirler sonuncunda istirahatını askeri birlikte geçirmesi emredilen uzman erbaşın kanun ve yönetmeliklere aykırı bu emri yerine getirmeyip de istirahatını evde geçirmesi sonrası emre itaatsizlikten dolayı verilen hizmet yerini terk etmeme cezası tarafımızca açılan dava ile iptal ettirilmiştir.
Emre İtaatsizlik Disiplin Cezası İptal Kararı
T.C.
EDIRNE
IDARE MAHKEMESI
ESAS NO : 2021/...
KARAR NO : 2021/...
DAVACI : ...
VEKILI : AV. BILGEHAN UTKU- YILDIRIM KULE KAT 15 NO 142 ÇANKAYA/ANKARA
DAVALI : MILLI SAVUNMA BAKANLIGI /ANKARA
VEKILI : AV...
DAVANIN ÖZETI : Kara Kuvvetleri Komutanlıgı 2. Kolordu Komutanlıgı 102. Topçu Alay Komutanlıgı emrinde üstegmen olarak görev yapmakta olan davacı tarafından, "emre itaatsizlik" disiplinsizligini isledigi gerekçesiyle 1/20 oranında aylıktan kesme cezası verilmesine iliskin 23/11/2020 tarihli ve 3593914 sayılı islemin; ayrı bir sorusturmacı görevlendirilmedigi, ayrıntılı arastırma yapılmadıgı, sadece savunmasının alındıgı, sorusturma raporu düzenlenmeden ceza verildigi, benzer durumda olan personele yazılı ikaz verilirken kendisine disiplin cezası verilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı oldugu ileri sürülerek iptali ve maastan kesilen tutarın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMA ÖZETI: Davacı tarafından, 23/09/2020 tarihli talimatın aynı gün tebellüg edildigi, talimatın davacı tarafından anlasılmamasının, durumun olagan akısına ters oldugu, davacı ile benzer durumda olan personelin de aylıktan kesme cezası ile cezalandırıldıgı, davacının mükerrer sekilde emre itaat etmeyerek kıslayı terk ettiginin tespit edildigi, cezaya itiraz edilmedigi ve cezanın kesinlestigi, hukuka uygun oldugu ileri sürülerek davanın reddi gerektigi savunulmaktadır.
TÜRK MILLETI ADINA
Karar veren Edirne Idare Mahkemesi'nce dava dosyası incelenerek geregi görüsüldü:
Dava, Kara Kuvvetleri Komutanlıgı 2. Kolordu Komutanlıgı 102. Topçu Alay Komutanlıgı emrinde üstegmen olarak görev yapmakta olan davacı tarafından, "emre itaatsizlik" disiplinsizligini isledigi gerekçesiyle 1/20 oranında aylıktan kesme cezası verilmesine iliskin 23/11/2020 tarihli ve 3593914 sayılı islemin iptali istemiyle açılmıstır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 129. maddesinin ikinci fıkrasında; memurlar ve diger kamu görevlileri ile kamu kurumu niteligindeki meslek kurulusları ve bunların üst kurulusları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyecegi hükmüne yer verilmistir.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri disiplin Kanunu'nun "Disiplin sorusturması ve yetkiler" baslıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında "Maiyetinden birinin disiplinsizlik teskil edebilecek bir fiilini veya meslege aykırı tutum ve davranısını herhangi bir sekilde ögrenen disiplin amirleri, olayın arastırılması gerektigine kanaat getirirse, yazılı olarak görevlendirecegi sorusturmacılar vasıtasıyla ya da sahsen disiplin sorusturması yapar." hükmü; "Disiplin cezaları" baslıklı 11. maddesinde "(1) Subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaslar ile sözlesmeli erbas ve erler hakkında verilebilecek disiplin cezaları agırlık derecesine göre asagıda belirtilmistir:...ç) Aylıktan kesme... (2) Uyarma, kınama, hizmete kısmi süreli devam ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından; hizmet yerini terk etmeme ve oda hapsi cezaları disiplin kurulları ve disiplin amirleri tarafından; Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası yüksek disiplin kurulları tarafından verilir." hükmü; "Cezanın agırlastırılması ve disiplin amirlerinin takdir hakkı" baslıklı 14. maddesinin 2. fıkrasında "Disiplin amirleri, personelin; olumlu hizmet, sicil ve disiplin safahatı ile eylemin niteligini göz önüne alarak bir derece hafif ceza uygulayabilir." hükmü; "Hizmet yerini terk etmeme cezasını gerektiren disiplinsizlikler" baslıklı 19. maddesinde "(1) Hizmet yerini terk etmeme cezasını gerektiren disiplinsizlikler sunlardır: a) Emre itaatsizlik: Kasıtlı olarak hizmete iliskin bir emri tam yapmamak ya da degistirerek veya sınırını asmak suretiyle yapmaktır" hükmü; "Savunma hakkı" baslıklı 40. maddesinin 2. fıkrasında "Isnat olunan hususlar ile savunma için verilen süre açıkça ve yazılı olarak ilgiliye bildirilir. Üç is gününden az ve on is gününden fazla olmamak üzere verilecek süre içinde savunmasını yapmayan personel savunma hakkından vazgeçmis sayılır. Savunması istenen kisinin talebi hâlinde, toplamda on is gününü geçmeyecek sekilde savunma için ilave süre verilebilir." hükmü yer almaktadır.
Aktarılan mevzuat hükümlerinden; Devlet memuruna veya diger kamu görevlilerine disiplin cezalarının verilebilmesi için, söz konusu disiplin cezalarını vermeye yetkili merciiler tarafından, ilgili kamu görevlisinin hakkındaki iddiaları, bu iddiaların dayandıgı delilleri, üzerine atılı fillerin hukuki nitelendirmesini ve önerilen disiplin cezasını ögrenmesi saglanarak, mevzuatta belirtilen süreler dahilinde savunma yapmasına imkan tanınmasının hukuken zorunlu oldugu anlasılmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, Kara Kuvvetleri Komutanlıgı 2. Kolordu Komutanlıgı 102. Topçu Alay Komutanlıgı emrinde üstegmen olarak görev yaptıgı, Covid-19 tedbirleri kapsamında bekar personelin kıslada kalmasına yönelik 23/09/2020 tarihli ve 2311462 sayılı islemi e-tebligat yolu ile aynı gün tebellüg ettigi, 11/11/2020 tarihinde nizamiye bölgesinde yaptıgı kontrolde 23/09/2020 tarihli talimat geregi kıslayı terk etmemesi gerekirken kıslayı terk ettiginin tespit edildiginden bahisle Alay komutanı tarafından, 13/11/2020 tarihli ve 3491387 sayılı yazı ile davacının savunmasının istendigi,
16/11/2020 tarihinde davacı tarafından yazılı savunmasının verildigi, 23/11/2020 tarihli ve 3593914 sayılı yazı ile hizmet yerini terk etme disiplinsizligini islemis olmasına ragmen davacının disiplin safahatı nedeniyle atılı suçun cezasının bir alt derece hafifi olan 1/20 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına iliskin islemin tesis edildigi, isbu islemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldıgı anlasılmaktadır.
Uyusmazlıkta, 13/11/2020 tarihli ve 3491387 sayılı yazı ile davacıdan 16/11/2020 saat 17:00''a kadar savunmasını yapması istendigi, 13/11/2020 tarihinin cuma gününe denk geldigi, 16/11/2020 tarihinin pazartesi gününe denk geldigi, davacıya tabi oldugu mevzuat geregi verilmesi için gereken en az 3 is günü sürenin verilmedigi görülmektedir. Öte yandan, dava konusu islemin iptaline karar verildiginden islem nedeniyle maastan yapılan kesintilerin davacıya ödenmesi gerekmektedir. Bu durumda; son savunmasını yapabilmesi için somut olay kapsamında yeterince süre verilmedigi sonucuna ulasılan davacıya usulüne uygun savunma hakkı tanındıgından bahsedilemeyeceginden, dava konusu islemde usüle ve hukuka uyarlık görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu islemin iptaline, davacının maasından yapılan kesintinin dava açma tarihinden (13/01/2021) itibaren isleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, asagıda dökümü yapılan 224,10 TL yargılama gideri ile A.A.Ü.T.vuyarınca belirlenen 2.550,00 TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin karar kesinlestikten sonra re'sen davacıya iadesine, kararın tebligini izleyen günden itibaren otuz gün içerisinde Istanbul Bölge Idare Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere, 03/12/2021 tarihinde oybirligiyle karar verildi.
Emre İtaatsizlik Cezası Emsal Kararlar
T.C.
MARDIN
2. IDARE MAHKEMESI
ESAS NO : 2021/...
KARAR NO : 2021/...
DAVACI : ...
VEKILI : AV. BILGEHAN UTKU/ Av. Emre ASAN
Cevizlidere Mah. Yıldırım Kule Kat 15 No 142 Çankaya/ANKARA
DAVALI : MILLI SAVUNMA BAKANLIGI -ANKARA
VEKILI : AV....
DAVANIN ÖZETI : ... Tugay Komutanlıgı emrinde Piyade Uzman Onbası olarak görev yapan davacı tarafından " emre itaatsizlik" fiilini islediginden bahisle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 19/1-a maddesi geregince 7 gün hizmet yerini terk etmeme cezasıyla tecziyesine iliskin ...Tugay Komutanlıgı Disiplin Kurulunun 26/04/2021 tarih ve 2021/20 sayılı kararının; hukuka aykırı oldugu, sorusturmacı görevlendirilmeden, savunmasının alınması suretiyle islemin tesis edildigi, bir alt disiplin cezasının tartısılmadıgı, Saglık Muayene Yönergesine göre istirahatini istedigi yerde geçirebilecegi, cezanın
ölçülülük ve orantılılık ilkelerine aykırı oldugu iddiasıyla iptali istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETI : Davacı hakkındaki cezalandırmaya yönelik islemlerin mevzuata uygun olarak yürütüldügü, tesis edilen disiplin cezasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadıgı öne sürülerek davanın reddedilmesi gerektigi savunulmaktadır.
TÜRK MILLETI ADINA
Karar veren Mardin 2. Idare Mahkemesince dava dosyası incelenerek isin geregi görüsüldü:
Dava; ... Tugay Komutanlıgı emrinde Piyade Uzman Onbası olarak görev yapan davacı tarafından " emre itaatsizlik" fiilini islediginden bahisle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 19/1-a maddesi geregince 7 gün hizmet yerini terk etmeme cezasıyla tecziyesine iliskin ...Tugay Komutanlıgı Disiplin Kurulunun 26/04/2021 tarih ve 2021/20 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıstır.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun "Disiplin cezaları" baslıklı 11. maddesinde; "(1) Subay, astsubay ve uzman erbaslar ile sözlesmeli erbas ve erler hakkında verilebilecek disiplin cezaları agırlık derecesine göre asagıda belirtilmistir: a) Uyarma b) Kınama c) Hizmete kısmi süreli devam ç) Aylıktan kesme d) Hizmet yerini terk etmeme e) Oda hapsi f) Silahlı Kuvvetlerden ayırma (2) Uyarma, kınama, hizmete kısmi süreli devam ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından; hizmet yerini terk etmeme ve oda hapsi cezaları disiplin kurulları ve disiplin amirleri tarafından; Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası yüksek disiplin kurulları tarafından verilir." hükmüne, "Disiplin cezalarının yerine getirilme sekilleri" baslıklı 12. maddesinde; "...(5) Hizmet yerini terk etmeme cezası; personelin mesai bitiminden sonra görev yaptıgı yerden ayrılmayıp resmî daire, kısla, egitim alanları ile sair yerlerdeki hizmetine devam etmesidir. Bu ceza disiplin amirleri tarafından ekli (1) sayılı çizelgeye göre; disiplin kurulları tarafından dört ila on güne kadar verilebilir. Ceza verilen personel için uygun bir yatma yeri tahsis edilir.
Tatil günlerinde cezanın yerine getirilmesine ara verilir. Cezanın yerine getirilmesi sırasında, hizmete iliskin hâller hariç, günde toplam bir saati geçmemek üzere ziyaretçi kabul edilebilir." hükmüne yer verildikten sonra 19. maddesinin (a) fıkrasında; kasıtlı olarak hizmete iliskin bir emri tam yapmamak ya da degistirerek veya sınırını asmak suretiyle yapmak fiili emre itaatsizlik olarak tanımlanarak hizmet yerini terketmeme cezasını gerektiren disiplinsizlikler arasında sayılmıstır.
Öte yandan; MSY 33-3 Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlıgı, Sahil Güvenlik Komutanlıgı Personelinin Saglık Muayene Yönergesi'nin 'TSK, J.GN.K.LIGI, S.G.K.LIGI Personelinin Sevk, Sıhhi Izin, Istirahat ve Hava Degisimi Usul ve Esasları' baslıklı 6. Bölümünün 'Istirahat ve Hava Degisimi Süresi ile Geçirilecegi Yerler' baslıklı 4. maddesinin (ç) bendinde, "Subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaslar istirahat veya hava degisimlerini TSK Izin Yönetmeligi ile J.Gn.K.lıgı ve S.G.K.lıgının ilgili mevzuat hükümlerine göre izin verme yetkisi olan disiplin amirlerine bulunacakları adresleri bildirmek sartı ile istedikleri yerde geçirebilirler. (Okullar ile egitim merkezlerindeki ögrenciler/kursiyerler, istirahat veya hava degisimini geçirecegi adresi okul/egitim merkezine bildirmek ve izin vermeye yetkili disiplin amirinin uygun görmesi sartı ile istirahat veya hava degisimini garnizon/hizmet bölgesi dısında geçirebilirler.) Sıhhi sebeplerle, istirahat ve hava degisiminin geçirilecegi yer raporda belirtilmisse, ilgilinin birlik ve kurumu tarafından personelin baglı oldugu yasa hükümleri kapsamında olmak kaydıyla sadece yollugu ödenir, belirtilmezse ödenmez."düzenlemesine yer verilmistir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Sırnak ... Tugay Komutanlıgı emrinde Piyade Uzman Onbası olarak görev yapan davacının, 03/01/2021 tarihinde hücum elemanı olarak yer aldıgı Pençe-Kaplan operasyonu harekat bölgesinde gerçeklestirilen arama tarama faaliyeti esnasında sag diz bölgesinde zedelenme meydana geldigi ve bunun üzerine ... geri gönderildigi, 07/01/2021 tarihinde ... bulunan birinci basamak muayene merkezinde yapılan muayene sonucu davacının Sırnak Tümen Sehit Aydogan Aydın Hastanesine
oradan da Sırnak Devlet Hastanesine sevk edildigi, Sırnak Devlet Hastanesinden, yapılan muayene sonucunda davacıya 10 gün süreli istirahat raporunun düzenlendigi, rapor sonrası davacının üstlerini arayarak saglık istirahatini evinde geçirmek istedigini ilettigi, bu talebin kabul edilmemesi üzerine davacının istirahat raporunu birinci amirine elden teslim etmeden ve tabur merkezine dönmeden Yozgat/Sorgun'da bulunan adresine gittigi, bunun üzerine davacı hakkında emre itaatsizlikte bulundugundan bahisle sorusturma baslatıldıgı, sorusturma sonucunda ... Tugay Komutanlıgı Disiplin Kurulunun 26/04/2021 tarih ve 2021/20 sayılı kararı ile davacının 7 gün hizmet yerini terk etmeme cezasıyla cezalandırıldıgı, anılan disiplin cezasının iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldıgı anlasılmaktadır.
Bakılan davada, dosya içinde bulunan tüm bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden, ...Tugay Komutanlıgı Merkez Sube Müdürlügünün 22/12/2020 tarih ve 76787994-168-3952475 sayılı emri ile saglık kurulusuna sevk edilenler ile herhangi bir sebepten dolayı birliginden ayrılan personele, hakkında istirahat raporu düzenlenmesi halinde öncelikle görev yerine dönerek istirahat raporunu birinci amirine bizzat elden teslim edecegi ve Covid-19 tedbirleri kapsamında bugüne kadar yayımlanan emirler geregi istirahatini birliginde geçirecegi, istirahat alan personelin görev yerine dönmemesi durumunda ise emre itaatsizlikten dolayı islem baslatılacagının bildirildigi, bu emrin davacıya 24/12/2020 tarihinde teblig edildigi, davacının
03/01/2021 tarihinde katıldıgı arama tarama faaliyeti sırasında yaralandıgı, bunun üzerine muayene için gittigi Sırnak Devlet Hastanesince davacıya 10 gün istirahat raporu verildigi ve raporun alt kısmına " evde istirahati uygundur" notunun yazıldıgı, akabinde davacının üstlerini arayarak istirahatini evde geçirmek istedigini bildirdigi, bu talebin yukarıda belirtilen emir geregince reddedilmesi üzerine davacının kendi inisiyatifi ile istirahatini geçirmek üzere Yozgat/Sorgun'a gittigi, bunun üzerine de davacı hakkında emre itaatsizlikten dolayı dava konusu disiplin cezasının tesis edildigi görülmektedir.
Bu durumda, davacının her ne kadar kendi inisiyatifi ile 10 günlük istirahatini askeri birlik dısında evinde geçirdigi sabit ise de, MSY 33-3 Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlıgı, Sahil Güvenlik Komutanlıgı Personelinin Saglık Muayene Yönergesi'nin 'TSK, J.GN.K.LIGI, S.G.K.LIGI Personelinin Sevk, Sıhhi Izin, Istirahat ve Hava Degisimi Usul ve Esasları' baslıklı 6. Bölümünün 'Istirahat ve Hava Degisimi Süresi ile Geçirilecegi Yerler' baslıklı 4. maddesinin (ç) bendinde, personelin saglık istirahatlerini istedikleri yerde geçirebilecegine iliskin düzenlemenin yer alması ile ... Tugay Komutanlıgı Merkez Sube Müdürlügünün 22/12/2020 tarih ve 76787994-168-3952475 sayılı emrinin üst norm olan yönergeye aykırı hüküm tasıması nedeniyle, davacının "emre itaatsizlik" fiilini islediginden bahisle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 19/1-a maddesi geregince 7 gün hizmet yerini terk etmeme cezasıyla tecziyesine iliskin dava konusu ... Tugay Komutanlıgı Disiplin Kurulunun 26/04/2021 tarih ve 2021/20 sayılı kararında hukuka uyarlık görülmemistir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu islemin iptaline, asagıda dökümü yapılan 205,10-TL yargılama gideri ile karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.040,00-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücreti avansının derhal istenilmemesi hâlinde kararın kesinlesmesinden sonra davacıya iadesine, kararın tebliginden itibaren 30 gün içerisinde Gaziantep Bölge Idare Mahkemesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere 27/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
AYİM 3'üncü Dairesi
.13.03.2014
E.2013/770
K 2014/358
Davacıya, Tabur Komutanı tarafından saç ve fovorilerinin kesilmesi emrinin olaydan önce somutlaştırılmadığı emri yerine getirmesi için süre verilmediği emrin davacıya yöneltilmediği, bu nedenle söz konusu emrin yapılmasının emre itaatsizlik disiplinsizliğine yol açmayacağı anlaşıldığından, davacıya verilen 2 gün hizmet yerini terk etmeme cezasının hukuka aykırı olduğuna karar verilmiştir.
Dava dosyasının ve ekindeki savunma belgelerinin incelenmesinden; davacının Hava Teknik Okullar Komutanlığında Hv.Uçk.Bkm.Tğm. olarak subay temel eğitiminde bulunduğu, 24.04.2013 tarihinde davacının Kursiyer Bölük Komutanı odası önünde Kurslar Tabur Komutanı ve ikinci disiplin amiri olan Kur. Yb. M.... ile karşılaştığı, Tabur Komutanı tarafından davacının saç ve favorilerinin uzun olduğu, elbisesinin yakasının açık olduğu tespiti yapılarak daha önceden davacının aynı hususlarda benzer defalar uyarılmasına rağmen kasıtlı davrandığı gerekçesiyle aynı gün savunmasının istendiği, davacının savunmasını verdiği tarih belli olmamasına rağmen savunmasını yaptığı, 26.04.2013 tarihli ceza kararı ile davacıya ikinci disiplin amiri tarafından savunması yetersiz görülerek daha önce yapılan kılık kıyafetle ilgili ikazlarda nazara alınarak eylemi 6413 sayılı Disiplin Kanununun 19/1-a maddesi uyarınca emre itaatsizlik olarak değerlendirilerek davacıya 2 gün hizmet yerini terk etmeme cezası verildiği, ceza kararının davacıya 26.04.2013 tarihinde tebliğ edildiği, davacının bu karara itiraz etmediği, davacı vekilinin süresinde 09.05.2013 tarihinde iş bu davayı açtığı ve Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
...
6413 sayılı TSK Disiplin Kanununun 19’uncu maddesinde hizmet yerini terk etmeme cezasını gerektiren disiplinsizlikler sayılmıştır. Maddenin 1/a fıkrasında emre itaatsizlik disiplinsizliği düzenlenmiştir. Maddede emre itaatsizlik; “kasıtlı olarak hizmete ilişkin bir emri tam yapmamak yada değiştirerek veya sınırını aşmak suretiyle yapmaktır." şeklinde tanımlanmıştır.
...
Hizmetin tanımı İç Hizmet Kanununun 6'ncı maddesinde yapılmıştır. Bu maddeye göre hizmet "kanunlarla nizamlarla yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir". şeklinde tanımlanmıştır. Emrin tanımı ise aynı kanunun 8'inci maddesinde yapılmıştır. Bu maddeye göre emir, "Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir." şeklinde tanımlanmıştır.
...
Yerleşik Askeri Yargıtay İçtihatlarına göre askerliğe ait kanunlar ve diğer genel düzenleyici işlemler (Tüzük, Yönetmelik vs.) hizmete ait olmakla birlikte, hizmete ilişkin bir emir oluşturmazlar. Herhangi bir yasa ya da genel düzenleyici işlemin düzenlediği bir konu; amirler tarafından emir haline getirilip astta yöneltilmedikçe hizmete ilişkin bir emir haline gelemezler.
Davalı idare tarafından savunmalarında; davacının 17.04.2013 tarihinde icra edilen subay temel mezuniyet töreni sırasında gömleğinin yakasının açık olduğu tespitinin yapıldığı, törenden bir gün önce 16.04.2013 tarihindeki provalarda davacının aynı konuda uyarıldığı, davacının bu disiplinsizliği nedeniyle emre itaatsizlikten savunmasının alındığı ve ceza verildiği, buna rağmen davacının emre itaatsizlik konusunda kasıtlı davranışlar sergilediği, 24.04.2013 tarihinde de Tabur Komutanı tarafından davacının saç ve favorilerinin uzun, yakasının açık olduğu tespiti yapıldığı beyan edilmiştir.
Davacının mahkememizde karara bağlanan bir başka dosyasında; 09.04.2013 tarihinde yapılan takdim ve tören geçişi sırasında saç traşının uygun olmadığı tespitiyle davacıya emre itaatsizlik disiplinsizliğinden ceza verildiği ve bu cezanın dayanağının de davacıya 08.04.2013 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilen saç traşının uygun olması yönündeki emrin olduğu anlaşılmıştır. Tüm bu hususlar değerlendirildiğinde, davacının 24.04.2013 tarihinde saç ve favorilerinin uzun ve kılık kıyafetinin bozuk olması nedeniyle savunmasının alınmasının dayanağını da davacının daha önce aynı hususlarda ikaz edilmesi, savunmasının alınması ve ceza verilmesi olduğu görülmektedir.
Somut olaya dönecek olursak; davacı, 24.04.2013 tarihinde Kurslar Tabur Komutanı ile kursiyer subay bölük Komutanlığı idari bürosu önünde
karşılaşmış, elbisesinin yakasının açık, saç ve favorilerinin uzun olduğu görülerek hemen aynı gün davacıdan bu konuda savunması istenmiştir.
Davacıya o gün itibariyle kılık kıyafetini düzeltmesi, saç ve favorilerinin kesilmesi emri verilmemiş ve emri yerine getirmesi için de bir süre tanınmamıştır. Dolayısıyla İç Hizmet Yönetmeliğinin saç ve kıyafetle ilgili düzenlediği hususlar bir emir haline getirilip somutlaştırılmamış ve davacıya yöneltilmemiştir. Davacının daha önce aynı konularda ikaz edilmesi, emir verilmesi, savunmasının alınması ve ceza verilmesi durumu değiştirmemektedir. Her somut olay kendi içinde değerlendirilmelidir. Aksi halde, somutlaştırılmayan, asta yöneltilmeyen, düzenleyici işlemlerin düzenlediği her konu emre itaatsizlik disiplinsizliğine konu olabilecektir.
6413 sayılı Disiplin Kanunun 19/1-a maddesine baktığımızda, "kasıtlı olarak hizmete ilişkin bir emri tam yapmamak yada değiştirerek veya
sınırını aşmak suretiyle yapmaktır" disiplinsizlik eyleminin emre itaatsizlik olarak tanımlandığı ve eylemin emre itaatsizlik disiplinsizliğine vücut vereceği belirtilmiştir. Emre itaatsizlik disiplinsizliğinin oluşması için hizmete ilişkin emrin tam yapılmaması, emrin değiştirilerek yapılması veya sınırı aşılmış olmalıdır. Davacının Disiplin Kanunun 15/1-d maddesi uyarınca kılık kıyafeti bozuk olmak eyleminden dolayı uyarma cezası ile cezalandırılma gerekir. Somut olayda 24.04.2013 tarihinde davacıya yöneltilmiş, somutlaştırılmış bir emir bulunmadığından davacının eyleminin emre itaatsizlik disiplinsizliğini oluşturmadığı kanaatine varıldığından davacıya verilen 2 gün hizmet yerini terk etmeme disiplin cezasının iptaline karar verilmesi yoluna gidilmiştir. 2 gün hizmet yerini terk etmeme cezasının İPTALİNE,
T.C.
ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ
1. DAİRE
E. 2011/506
K. 2011/1691
T. 1.11.2011
ÖZET : Davacı 926 sayılı TSK Personel Kanununun 36/d maddesinde belirtilen “Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Temin ve Yetiştirme Planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan bilim dallarında yüksek lisans öğrenimi yapma” şartını sağlamayan davacıya lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine yasal olarak imkan bulunmadığı, bu bağlamda; davacıya lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.Davacı 31 Ocak 2011 tarihinde Kartal Nöb. Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına, 04 Şubat 2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi ile ilgili esasları düzenleyen 926 sayılı TSK.Personel Kanununun 36’ncı maddesinin, 5621 sayılı Kanun ile değiştirildiğini, bu değişiklik ile ilave lisansüstü öğrenim kıdeminin kaldırıldığını, yüksek lisans öğreniminden kıdem alabilmek için Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planında bilim dalı karşılığında gösterilen kontenjana girme esasının getirildiğini, 5621 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 17 Temmuz.2007 tarihinde yüksek lisans öğrenimine devam edenler ile öğrenimini bitirmiş, ancak kıdem almak için müracaat etmemiş personele eski kanun hükümlerinden istifade edebilmek için 7 ay süre tanındığını, bu kapsamda 17 Kasım .2007 tarihine kadar yüksek lisans öğrenimini tamamlayan ve kıdem almak için müracaat eden personele 5621 sayılı Kanun değişikliğinden önceki esaslar dahilinde lisansüstü öğrenim kıdemi verildiğini, anılan kanun değişikliğine paralel olarak Subay Sicil Yönetmeliğinin 116‘ncı maddesinde değişiklik yapıldığını, Türk Silahlı Kuvvetleri Lisansüstü Eğitim-Öğretim Yönetmeliği hazırlanarak 06.09.2008 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe sokulduğunu, kendi nam ve hesabına lisansüstü öğrenimlerden kıdem verilebilecek bilim dalları ve yıllık kontenjanların K.K.K.lığının 25 Temmuz 2007 tarihli ve PER.:4011-141-07/Per.Pl.ve Ynt.D.Pl.Ş.(3) (578) sayılı “Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planı (2007-2016)” konulu emri ile yayınlandığını, kendi nam ve hesabına Uluslararası İlişkiler (MA) yüksek lisans eğitimini 2006-2007 yılları arasında Uluslararası Kıbrıs Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde tamamladığını, yüksek lisans diplomasını 02 Mayıs 2007 tarihinde aldığını, YÖK Başkanlığınca düzenlenen diploma denklik belgesini de 24 Mayıs 2007 tarihinde aldığını, ancak o dönemde ailevi problemleri nedeniyle lisansüstü öğrenim kıdemi almak için gerekli başvuruyu zamanında yapamadığını ve 17 Kasım 2007 tarihine kadar gerekli evrakları toplayıp gönderemediğini, 08 Kasım 2010 tarihinde lisansüstü öğrenim kıdemi almak için başvuru yaptığını, kendisine 09 Aralık 2010 tarihinde tebliğ edilen K.K.K.lığının 30 Kasım 2010 tarihli cevabi yazısı ile; yüksek lisans yaptığı Uluslararası İlişkiler Ana Bilim Dalının, K.K.K.lığının 29 Temmuz 2010 tarih ve PER.: 1440-38805-10/Per.Pl.ve Ynt.D.Mslk.Glş.Ş. sayılı “Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planı Revizesi” konulu emri ile revize edilen KKPL 52-2 Kara Kuvvetleri Komutanlığı Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planı (2007-2016)’nda ikmal sınıfı subaylar için kıdem verilecek bilim dalları arasında yer almadığından bahisle talebine olumsuz cevap verildiğini, ancak yüksek lisans öğrenimine başladığında KKPL 52-2 Kara Kuvvetleri Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planı (2004-2012)’nın geçerli olduğunu ve sınıfının ordudonatım olduğunu, bu Plan’da “Ordudonatım” ve “Levazım” sınıfı subayların Uluslararası İlişkiler Ana Bilim Dalında yüksek lisans yapabileceğinin belirtildiğini, Eylül 2007 tarihinde “İkmal” sınıfına geçirilmesi nedeniyle revize edilmiş Plan’da ikmal sınıfı bir subay için Uluslararası İlişkiler Ana Bilim Dalında yüksek lisans yapılabileceği belirtilmediğinden bahisle tarafına lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesinin kazanılmış hak ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğunu belirterek, yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde Uluslararası Kıbrıs Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararası İlişkiler Bölümü’nde kendi nam ve hesabına gördüğü yüksek lisans öğrenimini tamamlayarak 02 Mart 2007 tarihinde yüksek lisans diplomasını, 24 Mayıs 2007 tarihinde de YÖK Başkanlığından bu yüksek lisans öğrenimi ile ilgili diploma denklik belgesini alan davacının, görev yaptığı İkm.Mly.Okl.ve Eğt.Mrk.K.lığının 12 Kasım 2010 gün ve PER.: 1630-800-10 sayılı yazısı ekinde gönderilen 08 Kasım 2010 tarihli dilekçesi ile lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi talebi ile yapmış olduğu başvuruya, kendisine 09 Aralık 2010 tarihinde tebliğ edilen K.K.K.lığının 30 Kasım 2010 gün ve PER.: 1430-335097-10/Tyn.D.Sicil ve Kd.Ş.Sb.Ks. sayılı cevabi yazısıyla; yüksek lisans öğrenimi gördüğü Uluslararası İlişkiler Ana Bilim Dalı’nın, K.K.K.lığının 29 Temmuz 2010 gün ve PER.:1440-38805-10/Per.Pl.ve Ynt.D.Mslk.Glş.Ş. sayılı “Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planı Revizesi” konulu emri ile revize edilen KKPL 52-2 Kara Kuvvetleri Komutanlığı Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planı (2007-2016)’nda ikmal sınıfı subaylar için kıdem verilecek bilim dalları arasında yer almadığı belirtilerek olumsuz cevap verilmesi üzerine işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 36/d maddesi; “Kuvvet Harp Akademileri öğrenimini tamamlayıp kurmaylığı onaylanan subaylara iki yıl, bunlardan Silâhlı Kuvvetler Akademisinden mezun olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl; / Harp Akademileri Komutanlığınca düzenlenen ve iki yarı yıllık programı içeren komutanlık ve karargâh subaylığı öğrenimini bitiren subaylara bir yıl; / Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personel temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan bilim dallarında yüksek lisans öğrenimi yapanlardan; yüksek lisans eğitimi bitiriş notu, lisans eğitimi bitiriş notu, sicil notu ortalaması, mükâfatlar ve cezalar ile Türk Silâhlı Kuvvetleri Lisansüstü Öğrenim Yönetmeliğinde belirtilen diğer şartlar esas alınarak yapılacak sıralamada Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı namına ve kendi namına olmak üzere ayrı ayrı olarak bilim dalı karşılığında tahsisi yapılan kontenjanlara giren subaylara bir yıl, bunlardan doktora yapanlara bir yıl, doğrudan doktora yapanlara iki yıl, doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl; / Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl;/ kıdem verilir./ (Değişik:24.4.2008-5758/3 md.) Türk Silahlı Kuvvetlerine muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar, lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları değiştirilen subaylar ile lisansüstü öğrenimi tamamladıktan sonra astsubaylıktan subaylığa nasbedilenler hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır. / Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir. / Bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde üç yılı aşamaz. / Yukarıda yazılı nitelikleri haiz olanlara lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için; / 1. Müracaat tarihinde sicil notu ortalamasının, sicil tam notunun % 90'ı ve daha üstünde olması, / 2. Lisansüstü öğrenimini kendi nam ve hesabına yapanlar için askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri, genel kültürü, ahlakî ve şahsî nitelikleri bakımından kıdem almaya layık bulunduğuna dair "Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesi"nin müspet olarak düzenlenmiş olması,/3. Özel kanunlara tâbi olanların, yukarıdaki şartlara ilave olarak bu sıfatlarını kazanmada, kendi kanun ve yönetmeliklerinde belirtilen usûl ve esasları yerine getirmiş olması, / 4.Cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adlî sicilden çıkarılmış olsalar bile; / aa) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurmak, cinsel saldırı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak, fuhuş, gayri tabii mukarenet, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma suçlarından birisinden mahkûm olmaması, / bb) Firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçları ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 148 inci maddesinde belirtilen suçlardan mahkûm olmaması, / cc) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, yukarıdaki bentlerde belirtilen suçların dışındaki suçlardan, askerî ve adlî mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkûm veya cezalandırılmış olmaması, / gerekir. / Açığa alınmayı gerektiren ya da yukarıdaki bentlerde sayılan suçlardan gözetim altına alınanlar, tutuklananlar veya kamu davası açılanlar, haklarındaki yargılama neticesine göre işleme tâbi tutulurlar.” hükmüne amir bulunmaktadır.
5621 sayılı Kanunla 926 sayılı Kanuna eklenen EK Geçici 85’inci maddenin 2’nci fıkrası ile; bu Kanunun (5621 sayılı Kanunun) yürürlüğe girdiği tarihten önce yüksek lisans öğrenimine başlamış veya yüksek lisans eğitimini tamamlamış ve henüz kıdem almamış olan subayların, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten (17 Nisan 2007 tarihinden) itibaren yedi ay içerisinde yüksek lisans öğrenim kıdemi almak maksadıyla müracaat etmeleri halinde, bu Kanundan önceki esaslar dâhilindeki yüksek lisans kıdeminden istifade edecekleri belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere EK Geçici 85’inci maddeden istifade edilebilmesi için tamamlanan yüksek lisans öğrenimi nedeniyle 5621 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra yedi ay içinde (yani 17 Kasım 2007 tarihine kadar) müracaat edilmesi gerekmektedir. Buna göre, yedi aylık geçiş süreci tamamlandıktan sonra (08 Kasım 2010 tarihinde) müracaat etmiş olan davacının, EK Geçici 85’inci madde kapsamına girmediği ve eğitim öğretim kıdemi verilmesi için idareye başvuru yaptığı tarihteki mevzuata tabi olduğu açıktır.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 36/d maddesinde yapılan Kanun değişikliğine paralel olarak Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b maddesinde de; “…4) Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının personel temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek bilim dallarında yüksek lisans (bilim uzmanlığı, yüksek mühendislik, yüksek mimarlık, master) öğrenimi yapanlardan; yüksek lisans eğitimi bitiriş notu, lisans eğitimi bitiriş notu, sicil notu ortalaması, mükâfatlar ve cezaları ile Türk Silahlı Kuvvetleri Lisansüstü Öğrenim Yönetmeliğinde belirtilen diğer şartlar esas alınarak yapılacak sıralamada, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı namına ve kendi namına olmak üzere ayrı ayrı olarak bilim dalı karşılığında tahsisi yapılan kontenjanlara giren subaylara bir yıl kıdem verilir. Bu şekilde kıdem almış olanlardan, kıdem almış olduğu yüksek lisans bilim dalına dayalı olarak doktora yapanlara bir yıl daha, doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl kıdem verilir.” düzenlemesi getirilmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanununun, lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine ilişkin usul ve esasların belirlendiği 36’ncı maddesinin (d) fıkrasında 5621 sayılı Kanun ile yapılan değişikliği müteakip KKPL 52-2 Kara Kuvvetleri Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planı (2007-2016) 2007-2016 yıllarını kapsayacak şekilde yeniden hazırlanarak 25 Temmuz 2007 tarihinde yürürlüğe sokulduğu ve K.K.K.lığının 29 Temmuz 2010 gün ve PER.: 1440-38805-10/Per.Pl.ve Ynt.D.Mslk. Glş.Ş. sayılı yazısı ile revize edildiği, bu şekilde revize edilen, davacının lisasüstü öğrenim kıdemi verilmesi yönünde başvuruda bulunduğu 08 Kasım 2010 tarihinde ve halen yürürlükte bulunan KKPL 52-2 Kara Kuvvetleri Komutanlığı Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planı (2007-2016)’nda, davacının yüksek lisans öğrenimi gördüğü Uluslararası İlişkiler Ana Bilim Dalı’nın ikmal sınıfı subaylar için kıdem verilecek bilim dalları arasında sayılmadığı anlaşılmakla, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 36/d maddesinde belirtilen “Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personel temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan bilim dallarında yüksek lisans öğrenimi yapma” şartını sağlamayan davacıya lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine yasal olarak imkan bulunmadığı, bu bağlamda; davacıya lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan davacı, yüksek lisans öğrenimini 5621 sayılı Kanun değişikliğinden önce tamamladığını ve yüksek lisans öğrenimine başladığı tarihte yürürlükte bulunan Kara Kuvvetleri Komutanlığı Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planı (2004-2012)’nda, o tarihlerdeki sınıfı olan ordudonatım sınıfı için Uluslararası İlişkiler Ana Bilim Dalı’nın yüksek lisans kıdemi verilecek bilim dalları arasında sayıldığını, bu nedenle yüksek lisans kıdemi verilmesi yönündeki başvurusunun 5621 sayılı Kanun değişikliği öncesinde yürürlükte bulunan 926 sayılı Kanunun 36/d maddesinde belirtilen usul ve esaslara göre değerlendirilmesi gerektiğini, 5621 sayılı Kanun değişikliğinden sonraki usul ve esaslara göre değerlendirilmesinin kazanılmış hak ve eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini öne sürmüş ise de; “kazanılmış hak” kavramı, objektif bir hukuk kuralının bireye uygulanmasıyla birel işleme dönüşmesini ifade eder. Dolayısıyla genel düzenleyici işlemler birel işlemlerle kişisel durumlara dönüşmedikçe kişisel hak doğurmazlar. Kuşkusuz norm koyucu dilerse yeni düzenlemeye istisnai hükümler koyup belli durumlara hukuki geçerlik kazandırabilecektir. Bu takdirde eski durumlar kazanılmış bir hakkın varlığından değil, yeni statünün istisnai hükümlerine dayandığı için hukuksal bir değer ve gerçeklik kazanmış olacaktır (Aynı yönde, bkz. AYİM Drl. Krl., 09 Kasım 1989/1989/5, K.1989/24.). Birel işlemlerle somutlaşmaları halinde ilgilileri bakımından kazanılmış haktan söz etmek mümkündür. Bu bağlamda, 5621 sayılı yasa yürürlüğe girdiği tarihten 17 Kasım 2007 tarihine kadar lisansüstü öğrenim kıdemi başvurusunda bulunmayan davacı açısından lisansüstü öğrenim kıdemine ilişkin herhangi bir kazanılmış haktan söz etmek mümkün görülmemiştir. Ayrıca kanun koyucunun, bir kanunun yürürlüğe giriş tarihini belirlemeye; keza bir geçiş süreci öngörüp kimi statüleri koruma altına almaya ya da almamaya; eğer bir geçiş süreci öngörecekse de bunun süresini belirlemeye münhasıran yetkili olduğundan kuşku duyulmamalıdır. Somut olayda, davacının ve benzer durumda olanların kazanılmış bir hakkı bulunmadığından kanun koyucunun bir geçiş süreci öngörmemesinin ya da geçiş sürecini 7 ay ile sınırlandırmasının “hukuk devleti” ilkesine ve “eşitlik” ilkesine aykırı olduğunu hukuken söylemek mümkün değildir.
T.C.
SAMSUN
1. İDARE MAHKEMESİ
ESAS NO : ...
KARAR NO : ...
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. BİLGEHAN UTKU/ AV. EMRE ASAN- YILDIRIM KULE KAT 15 NO 142 ÇANKAYA/ANKARA
DAVALI : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI-ANKARA
VEKİLİ :
DAVANIN ÖZETİ : ... emrinde üsteğmen olarak görev yapan davacının, gerçekleştirildiği iddia edilen fiillerden dolayı hakkında başlatılan disiplin soruşturma neticesinde, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 19-1(a) maddesinde belirtilen "Kasıtlı olarak hizmete ilişkin bir emri tam yapmamak ya da değiştirerek veya sınırını aşmak suretiyle yapmak" fiili uyarınca 1 gün hizmet yerini terk etmeme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ...sayılı işlemin; hukuka aykırı olduğu, isnat edilen fiilin sübuta ermediği, disiplin cezasını yetkili disiplin amiri tarafından verilmediği, asıl amacın kısa sürede birden çok ceza vererek Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmak olduğu iddialarıyla iptali istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ : Davacının önceki dönemlerde de 8 farklı disiplin amirinden 10 defa disiplin cezası aldığı, mesleki safahati boyunca toplam 20 adet disiplin cezası bulunduğu, iş bu davanın hakkında verilen silahlı kuvvetlerden ayırma cezasına gerekçe olan 10 farklı disiplin cezasından birine yönelik olduğu, davacı hakkında tesis edilen disiplinsizlik işlemine karşı itiraz etmediğinden 6413 Sayılı TSK Disiplin Kanunu esaslarında kesinleştiği, tesis edilen idari işlemin delillerin değerlendirmesi sonucunda yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka uygun bulunduğu, davacının iddiasına dayanak olarak gösterdiği ...tarihli iki ay hava değişimi sağlık kurulu raporunun asılsız olduğu, ... ile konu hakkında yapılan yazışmalarda böyle bir raporun tanzim edilmediği ve sahte olduğunun tespit edildiği, .... ...Hastanesi tarafından ...sevk edilmediği, tedavisi sonrasında kışlaya çağrılması ve sevk evraklarına ibraz etmesi istenmesine rağmen Samsun'a gittiği ve herhangi bir evrak teslim etmediği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Samsun 1. İdare Mahkemesince, dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 3.maddesinde; ..b) Disiplinsizlik: Bu Kanuna göre disiplin cezası ile cezalandırılan fiil ve hâlleri, c) Disiplin amiri: Bu Kanunla disiplin cezası vermeye yetkili kılınmış ilk amiri,...d) Disiplin cezası: Disiplinsizlik nedeniyle yetkili kişi veya kurullar tarafından verilen ve bu Kanunda gösterilmiş olan yaptırımları, e) Disiplin soruşturması: Disiplinsizlik yapan personel hakkında karar vermek amacıyla disiplin amirleri tarafından yapılan veya yaptırılan araştırma ve incelemeyi, f) Tahkikat: Disiplin cezasının belirlenmesi de dâhil olmak üzere, disiplin kuruluna sevk edilen personel hakkında yapılan tüm faaliyetleri,..." ifade ettiği, aynı Yasa'nın "Disiplin soruşturması ve yetkiler" başlıklı 7.maddesinde; "Maiyetinden birinin disiplinsizlik teşkil edebilecek bir fiilini veya mesleğe aykırı tutum ve davranışını herhangi bir şekilde öğrenen disiplin amirleri, olayın araştırılması gerektiğine kanaat getirirse, yazılı olarak görevlendireceği soruşturmacılar vasıtasıyla ya da şahsen disiplin soruşturması yapar. Disiplin soruşturmacısı olarak tek bir kişi görevlendirilebileceği gibi en az üç kişiden oluşan bir heyet de görevlendirilebilir. Disiplin soruşturması, Genelkurmay Başkanınca gerek görülmesi hâlinde, Genelkurmay Başkanlığı bünyesinde bu amaçla kurulmuş birimde görevli personel eliyle de yürütülebilir. Heyet başkanı hariç olmak üzere gerek görülmesi hâlinde, hakkında disiplin soruşturması yapılacak kişiden rütbe veya kıdemce daha aşağıda heyet üyeleri görevlendirilebilir. Disiplin soruşturmacıları ve heyeti, kendilerini görevlendiren disiplin amiri adına; disiplin soruşturmasıyla ilgili bilgi ve belgeleri toplama, savunma alma, tanık dinleme, bilirkişi görevlendirme, keşif yapma, hâkim veya savcı kararı gerektirmeyen durumlarda kriminal inceleme yaptırma da dâhil olmak üzere her türlü inceleme yapma ve ilgili makamlarla yazışma yetkisini haizdir." hükmüne, aynı Yasa'nın "Disiplin cezaları" başlıklı 11.maddesinde; "Subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilebilecek disiplin cezaları ağırlık derecesine göre aşağıda belirtilmiştir: a) Uyarma, b) Kınama, c) Hizmete kısmi süreli devam, ç) Aylıktan kesme, d) Hizmet yerini terk etmeme, e) Oda hapsi, f) Silahlı Kuvvetlerden ayırma. Uyarma, kınama, hizmete kısmi süreli devam ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından; hizmet yerini terk etmeme ve oda hapsi cezaları disiplin kurulları ve disiplin amirleri tarafından; Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası yüksek disiplin kurulları tarafından verilir." hükmüne, aynı Yasa'nın "Hizmet yerini terk etmeme cezasını gerektiren disiplinsizlikler" başlıklı 19 maddesinin 1.fıkrasının (a) bendinde; "Hizmet yerini terk etmeme cezasını gerektiren disiplinsizlikler şunlardır: a) Emre itaatsizlik: Kasıtlı olarak hizmete ilişkin bir emri tam yapmamak ya da değiştirerek veya sınırını aşmak suretiyle yapmaktır." hükmüne, aynı Yasa'nın "Savunma hakkı" başlıklı 40.maddesinde; "Bu Kanunun 13 üncü maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenen istisna haricinde disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından savunma alınmadan disiplin cezası verilemez. İsnat olunan hususlar ile savunma için verilen süre açıkça ve yazılı olarak ilgiliye bildirilir. Üç iş gününden az ve on iş gününden fazla olmamak üzere verilecek süre içinde savunmasını yapmayan personel savunma hakkından vazgeçmiş sayılır. Savunması istenen kişinin talebi hâlinde, toplamda on iş gününü geçmeyecek şekilde savunma için ilave süre verilebilir." hükümlerine yer verildiği görülmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; ...emrinde üsteğmen olarak görev yapan davacının, "...tarihinde .... ...Hastanesine sevk edildiği ve anılan hastanede yapılan muayene üzerine ... sevk edildiğinin davacı tarafından belirtildiği iddia edilmesi üzerine, Samsun iline gittiği, aynı gün davacıyı kışlaya çağrılması ve sevk evrakının ibraz edilmesi emrinin verilmesine rağmen verilen emrin yerine getirilmediğinden" bahisle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 19-1-(a) maddesinde belirtilen "Kasıtlı olarak hizmete ilişkin bir emri tam yapmamak ya da değiştirerek veya sınırını aşmak suretiyle yapmak" fiili uyarınca 1 gün hizmet yerini terk etmeme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... sayılı işlemin tesis edilmesi üzerine, görülmekte olan iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Disiplin cezaları, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülebilmesi bakımından kamu görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olup, memurların özlük hakları üzerinde doğrudan ve önemli sonuçlar doğurmaları sebebiyle subjektif ve bireysel etkileri bulunduğu gibi kamu görevinin gereği gibi sürdürülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından objektif ve kamusal öneme sahiptirler.
Bu bakımdan disiplin soruşturmalarının yapılmasında izlenecek yöntem, ceza verilecek fiiller ve ceza vermeye yetkili makam ve kurullar pozitif olarak mevzuatla belirlenmekte, doktrin ve yargısal içtihatlarla da konu ile ilgili disiplin hukuku ilkeleri oluşturulmaktadır. Disiplin cezalarının sağlıklı ve objektif olması cezayı veren disiplin amirlerinin olayı objektif değerlendirebilmeleriyle mümkündür.
Yukarıda yer verilen kurallara göre, disiplin cezası verilebilmesi için kusurlu halin tespitinden sonra belli yasal süreler içinde ilgili memur hakkında tarafsız bir soruşturmacı görevlendirilerek disiplin soruşturması açılması, söz konusu soruşturmada memurun lehine ve aleyhine olan tüm delillerin toplanarak ekleriyle birlikte bir soruşturma raporunun oluşturulması ve bu şekilde memurun hangi fiili, nerede, ne zaman, nasıl, ne şekilde işlediğinin somut, hukuken kabul edilebilir ve kesin delillerle, şüpheye yer vermeyecek açıklıkta ortaya konularak yetkili disiplin amiri veya disiplin kurulu tarafından bir disiplin cezası verilmesi gerekmektedir.
Olayda, Mahkememizin ... tarihli ara kararlarıyla davalı idareden; " disiplin soruşturmasına başlamak için alınmış bir soruşturma oluru olup olmadığı, davacı hakkında isnat edilen fiiller nedeniyle disiplin soruşturması yapılıp yapılmadığını, muhakkik atanıp atanmadığı, tanık ifadelerine başvurup başvurulmadığı" sorulması üzerine, davalı idare tarafından verilen cevapta, disiplin soruşturması yapılmadığı, soruşturma oluru alınmadığı ve olayda tanık olmadığından dolayı tanık ifadelerine başvurulmadığı, disiplin amiri tarafından, davacının, sadece savunması alınmak suretiyle dava konusu disiplin işleminin tesis edildiği belirtildiği görülmektedir.
Bu durumda; davacıya isnat edilen fiil ile ilgili olarak disiplin amiri veya görevlendireceği bir soruşturmacı tarafından disiplin soruşturması yapılması ve yapılacak tahkikat neticesinde hazırlanacak olan soruşturma raporu ve getirilecek teklif dikkate alınarak bir işlem tesis edilmesi gerekirken, tarafsız bir soruşturmacı tarafından usulüne uygun olarak herhangi bir disiplin soruşturması yapılmaksızın, sadece davacının savunması alınmak suretiyle tesis edilen dava konusu disiplin cezasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline,