Ömer Ökten
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Tarihte her anayasanın ölümü mutlak suretle yeni bir anayasanın doğumuna yol açmıştır. (Pactet, 69) Ve bu anayasaları öldüren-dirilten bir güç olmak zorundadır. Fransız hukukçu Sieyes’in ortaya attığı “pouvoir constituant” yani “kurucu iktidar” kavramı bu yaratıcı gücü tanımlar. (Burdeau, 176) Kemal Gözler’e göre kurucu iktidar “anayasayı yapma ve değiştirme yetkilerine sahip iktidardır.” (Gözler, 10) Buradaki “yapma” ve “değiştirme” kavramları konu tartışılamaya başlandığından beri iki ayrı başlık olarak değerlendirilmektedir.
Bunlardan ilki anayasa yapan kurucu iktidar yani asli
kurucu iktidardır. Asli kurucu iktidar bir anayasayı çeşitli saiklerle sıfırdan inşa eder, yaşanan kanun boşluğunu doldurur. Bir diğer kavram olan değiştirme ise kendine tali kurucu iktidar kavramıyla vücut bulur. Tali kurucu iktidar salt anayasayı değiştirme yetkisi değildir; anayasayı anayasanın öngördüğü usulle değiştirme yetkisidir. Biz bu yazıda Mecelle ve 24 anayasasını karşılaştırma niyeti güttüğümüz için buradan sonrasında asli kurucu iktidar kavramıyla devam edeceğiz. Tali kurucu iktidara dair daha fazla bilgi edinmek isteyen okurlar Kemal Gözler’in Kurucu İktidar ve Osman Can’ın Kurucu İktidar kitaplarının tali kurucu iktidar başlıklarını okuyabilirler.
Asli kurucu iktidar literatürde ilk olarak nitelik bakımından tartışılmıştır. Malberg ve Eroğul gibi pozitifçi isimler kurucu iktidarın hukuk dışı olduğunu savunurlar. Malberg’e göre kurucu iktidar devrimle kurulur ve devrim hukuki değildi. (Malberg, 495) Eroğul buraya düştüğü bir şerh haricinde Malberg’i desteklemektedir: Bir işlemin hukuk dışı olması sonucunun hukuki olmasını engellemez o yüzden ona göre kurucu iktidar hukuki sonuçlar veren hukukdışı bir yapıdır. (Eroğul, 24) Burdeau, Kubalı ve Duverger gibi isimlerse kurucu iktidarın hukuk içi olduğunu ve bu tutumun hukuku usul yorumuna indirgediğine inanıyorlar. (Gözler, 28) Benim kendi kanaatim ise Eroğul’un kanaatine oldukça yakın, yani ben asli kurucu iktidarın hukuk-dışı fakat hukuki sonuçları olan bir eylem olduğunu kabul ederek yazıma devam ediyorum.
Usul tartışmasından önce bir konuda daha çerçevemi çizmek istiyorum. Asli kurucu iktidar yukarıda da konuştuğumuz üzere hukuk boşluğu arar ve bulunca kurulur. Bu hukuk boşluğu iki türden yaratılır. (Gözler, 65) Bazıları yeni devletler kurabilir. Avrupa’da milli devletlerin kuruluşuna yol açan, örneğin İtalya ve Almanya, feodaliteden mutlak monarşiye geçiş bir yeni devlet kurma yoludur. (Kapani, 40) Sömürge isyanıyla, ör. Hindistan, veya sömürenin çekilmesiyle, ör. Avusturalya, de yeni devletler kurulabilir. (Chantebout, 42) Savaşlar, birleşmeler ve bölünmeler diğer yeni devlet kurma yollarıdır. Mevcut devleti tekrar kurma yoluysa anayasa ilgası sonrasında oluşur. Darbeyle veya savaşla bu ilgalar gerçekleşebilir. 61 ve 80 Türkiye anayasaları darbeyle ilgaya; 24 anayasası ise savaşla ilgaya örnektir.
Gelelim yasama usullerine. Burada usuller ikiye ayrılır. (Esen, 42) Şimdi bir çırpıda bu başlıkları sayacak ve sonrasında örneklerimizle paralel ilerlemeye çalışacağız. İlk usul kolumuz monokratik usullerdir. Ferman, kralın veya padişahın kendi isteğiyle gücünden vazgeçerek anayasa kurmasıdır. (Arsel, 237) Misak ise fermanını aksine krala gücünü kabul ettiren ve onu denetleyen başka bir güçle yapılan anlaşmadır. (Teziç, 121) Fermana örnek olarak Mecelle, Kanuni Esasi, 1889 Japonya, 1911 Monako gösterilebilir. Misaka örnekse 1215 Magna Carta ve 1808 Senedi İttifak’tır. Bir diğer kol olan demokratik usuller ise üçe ayrılırlar. Kurucu meclis, kurucu referandum ve kurucu plebisit. Kurucu meclise 1787 ABD, 1924 Türkiye ve 1791/1848/1875 Fransa anayasaları örnektir. (Burdeau, 226) Kurucu referandum kendini halk egemenliğine dayandırmak için referandum düzenleyen iktidarın yöntemidir. (Burdeau, 228) Kurucu plebisit ise tabiri caizse bozuk bir referandum özelliği gösterir. Referandumda halk her aşamaya katılabilir veya değiştirebilirken kurucu plebisitte çoğu zaman bir tek adamın diktatörce fikirleri blok olarak bir evet-hayır oylamasına açılır. (Burdeau, 230) Genel manasıyla tanımları yapmamız kanaatimce yeterli oldu çünkü burada kullandığımız her bir cümle ayrı bir yazının konusu olabilir; yazıya böyle bir başlangıç yapma arzum okuyucunun kurucu iktidarı anlamadan konumuzu anlayamayacağını düşünmemdendir.
Mecelle’yi anlamak için gideceğimiz ilk adres Sened-i İttifak’tır. Genç Osman, 4. Murad, 3. Selim gibi daha erken isimler de reform hareketlerine girişseler de tabiri caizse kalıbı kıran 2. Mahmud olmuştur. Misak tipi bir sözleşme olan Sened-i İttifak Osmanlı’da ilk defa padişahın karşısına bir güç kabul etmesi desek yanlış olmaz. Tımar sisteminin bozulmasıyla iltizamları malikaneye çeviren ayanlar Osmanlının ekonomik ve askeri kanatlarını felç bırakmış ve yerelde padişah otoritesini yerle bir etmiştir. (İnalcık, 230) Ayanları yok etmek yerine onların haklarını kabul eden 2. Mahmud bu şekilde daha az da olsa yeniden vergi toplayabilmeyi istemişti. 1826’da Vakayi Hayriye vesileyle Yeniçeri ocağından da kurtulan 2. Mahmud Tanzimat’a gidecek yolu çoktan açmıştı. 1839’da hazırlanan Tanzimat Fermanı Osmanlı’nın bütünlüğünü korumak amacıyla düzenlenmiş ve Osmanlı’da kodifikasyon geleneğinin ilk adımı olacak Mecelle’yi de hazırlayan süreci doğurmuştur.
1868 senesinde Bernard Lewis’in deyimiyle “Dahi Hukukçu” olan Cevdet Paşa tarafından hazırlanan Mecelle İslam tarihindeki ilk özel hukuk kodeksi desek yanlış olmayacaktır. (Lewis, 122) Ve ne rastlantıdır ki dünya tarihinde ilk hazırlanan “code civil” yani özel hukuk kodeksi de yine İstanbul’da, Justiniaus tarafından 6.yy.da hazırlanmıştı. Büyük devlet adamı Cevdet Paşa tarafından 16 kitap 1851 madde olarak hazırlanan Mecelle o güne kadar İslam fıkhında tartışılan tüm konuların bir derlemesidir. Paşa başkanlığında toplanan komisyon tüm bu kitapları ortak kararla hazırlasa da Paşa’nın komisyondan ayrıldığı dönemde komisyonun kalanı tarafından hazırlanan Kitabül Vedia’daki yanlışlardan ve hukuk dili probleminden de görüleceği üzere bu eser Cevdet Paşa’nın kişiliği çevresinde gelişmiştir ve Paşa Türkçe bir hukuk dili yaratan ilk kişi olmuştur. (Ceylan, 710) Mecelle Tanzimat’ın getirdiği yenilik sürecinde hazırlansa da 1926’da Arnavutluk’ta kaldırılmasına kadar bir çok ülkenin uzun yıllar boyunca medeni kanunu olmuştur. Hala Lübnan ve İsrail gibi ülkelerde resmi olarak hukuk kaynağı olarak kabul edilir. (İbrahim, 8) Mecelle bir anayasa olmasa da anayasa yolunda bir adım olarak en önemli kırılımdır ve Kanuni Esasiyi doğurmuştur. Mecelle bir komisyon tarafından hazırlansa da padişahla başka bir güç arasında imzalanmadığı için güzel bir ferman örneğidir.
Bu anayasacılık geleneğinin bir diğer kırılım örneği olan 1924 anayasasına gelecek olursak; bu anayasa bir kurucu meclis anayasasıdır. Aslında bu anayasayı kuran meclis daha önceden kurulmuş ve bir anayasa üretmiş bir meclis olan Büyük Millet Meclisi idi. Fakat 1921’de Teşkilat-ı Esasiye’yi yaratan birinci meclisten farklı olarak daha homojen bir yapıdaydı. (Taş, 217) 1923’de yeni kurulan Türkiye Cumhuriyeti savaş sırasında hazırlanan 21 anayasasının yeni bir devlet için yetersiz kalacağını hissetmiş ve hala Kanuni Esasi’nin etkilerinin yaygın olduğunu fark etmiştir. Bu yüzden 1924’de toplanan komisyon bu yeni ülkenin temeli olacak bu anayasa için tartışmalara başlamıştır. Çok az madde üzerinde muhalefet çıkan bu anayasa Teşkilatı Esasiye ile yayılan Ademi Merkeziyetçi ortamın aksine oldukça merkezcidir. Türkiye’yi 60 darbesine götürecek çok partili sisteme uyumsuzluğun sebebi de bu anayasanın tek partili bir devlet sistemi içerisine doğması ve hedeflerini bu sistemle belirlemesidir. 1924 anayasanın 21 anayasasından farklı olarak daha otoriter sonuçlar doğurması bu anayasaların birinin diğerinden daha iyi olması anlamına gelmez. Savaş sırasında yazılan 21 anayasasıyla Türkiye Cumhuriyetinin harcı olan 24 anayasası çok farklı hedeflerle yaratılmıştır. 24 anayasası tüm zorluklara rağmen kurulan devletin yaşamını sürdürmesini hedefler ve tüm dünyanın otoriterleştiği bir dönemde ülkenin bütünlüğünü koruma amacı gütmüştür. Bu anayasa kurucu meclise çok güzel bir örnek olacaktır çünkü millet tarafından seçilen vekillerin halkın iradesini yansıtmasıyla oluşturulmuştur.
Sonuç olarak ne Mecelle ne 24 anayasası demokrasinin en üst düzey imkanları kullanılarak hazırlanmasa da demokrasi geleneğinde ayrılmaz köşe taşlarıdır. İkisi de hazırlandığı dönem için tabiri caizse çağı aşan işlerdir ve Türkiye’nin yeni anayasa tartışmalarına girdiği bugünlerde bizlere olumlu olumsuz bir çok yönden yol göstericiliği yapacaklarına şüphe yoktur.
KAYNAKÇA
PACTET, Pierre. Institutions politiques - Droit constitutionnel. Paris: Masson,
1985.
GÖZLER, Kemal. Kurucu İktidar. Bursa: Ekin Kitabevi, 1998.
BURDEAU Georges. Traité de sicence politique, Tome III. Paris: LGDJ, 1950.
CARRE de MALBERG, Raymond. Contibution à la théorie generale de l’Etat, Tome II. Paris: Recueil Sirey, 1922.
EROĞUL, Cem. Anayasayı Değiştirme Sorunu. Ankara: AÜSBF Yayını, 1974.
KAPANİ, Münci, Politika Bilimine Giriş. Ankara: Bilgi Yayınevi, 1988.
CHANTEBOUT, Bernard. Droit constitutionnel et science politique. Paris: Armand Colin, 1985.
ESEN, Bülent Nuri. Anayasa Hukuku: Genel Esaslar. Ankara: Resimli Posta, 1970.
LEWIS, Bernard. Modern Türkiye’nin Doğuşu. Ankara: Arkadaş Yayınevi. 2008
ARSEL, İlhan. Anayasa Hukuku (Demokrasi). Ankara: Mars, 1968.
TEZİÇ, Erdoğan. Anayasa Hukuku. İstanbul: Beta Yayınları, 1986.
İNALCIK, Halil. Osmanlı İmparatoprluğu Üzerine Araştırmalar-IV. İstanbul: İş Bankası. 2016.
CEYLAN, Mücahit. Mecelle-i Ahkam-ı Adliye’nin Hazırlanışı, Uygulanması ve Kapsamı. Adalet Dergisi. 2021.
İBRAHİM, Abdülazim. Mecelle’nin Orta Doğu Devletlerine Tesiri. Türkiye İlahiyat Araştırmaları Dergisi. 2017.
TAŞ, Fahri. Türkiye Büyük Millet Meclisinin İkinci Döneminde Bir Seçim Olayı. Erzincan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitiüsü Dergisi. 2012