Sağlık Bakanlığı dün yayınladığı bir genelge ile 08/06/2020 tarihinden itibaren sağlık personelinin görevlerinden/işlerinden ayrılması yasağını kaldırdı. Bilindiği üzere Sağlık Bakanlığı 27/03/2020 tarihinde “COVİD-19 Salgını Süresince Sağlık Kuruluşlarında Sağlık Personel Ayrılışları” konulu bir Genelge çıkarmış ve bu Genelge ile 3 ay boyunca, kamu ve özel sektöre ait tüm sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli bulunan/çalışmakta olan hiçbir sağlık personelinin ikinci bir duyuruya kadar görevlerinden/işlerinden ayrılmasına izin verilmeyeceğini bildirmişti.
Daha önce benzerini görmediğimiz bu uygulamanın bilhassa özel sektörde ortaya çıkaracağı sorunları önümüzdeki günlerde İş Mahkemelerinde açılacak davalarda göreceğiz. Bu aşamada mevcut durum ve muhtemel sonuçları hakkında bilgi vermekle yetineceğiz.
KAMU ÇALIŞANLARI BAKIMINDAN
Sağlık Bakanlığı’nın kendi personeli olan sağlık çalışanları için (istifa hakkına hale getirmemek kaydıyla) özellikle atamalara ilişkin ayrılışlar için böyle bir genelge yayınlaması mümkündü. Nitekim daha önce çeşitli tarihlerde (tayin olanlar için) görevden ayrılışların durdurulmasına ilişkin çeşitli genelgeler çıkarılmıştı. Kamu çalışanları için istifa ayrı bir usule tabidir. İstifa eden kamu çalışanlarının görevden ayrılışları (olağan zamanlarda) en çok bir ay süreyle uzatılabilir.
ÖZEL SEKTÖR ÇALIŞANLARI BAKIMINDAN
Ancak Sağlık Bakanlığı özelde çalışan personel için, tespit edebildiğimiz kadarı ile ilk kez bu şekilde bir düzenleme/emir yayınladı.
Esasen özel sektör için bu şekilde bir Genelge çıkarılmasının hukuki dayanağı da bulunmuyor. Zira bu Genelge sağlık personeline çalışma, sağlık işverenine de istihdam mecburiyeti getiriyor. Oysa Anayasa açıkça zorla çalışmayı yasaklamaktadır (AY 18). Benzer biçimde tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 4 üncü maddesi de aynı yasağı ihtiva etmektedir. Kaldı ki Türkiye ILO’nun 29 sayılı Zorla Çalıştırma Sözleşmesini de imzalamıştır.
GENELGENİN AMACI
Sağlık Bakanlığı’nın, bütün dünyayı ve ülkemizi etkileyen tehlikeli bir salgın hastalık sebebi ile işten çıkarma ve ayrılmaları yasakladığını biliyoruz. Bu bakımdan getirilen düzenlemenin toplumsal meşruiyete sahip olduğunu söyleyebiliriz. Ancak bir hukuk devletinde sırf toplumsal meşruiyeti var diye Anayasaya, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ve ILO Sözleşmesine aykırı düzenleme yapılamaz.
Zaten Anayasa, (usulüne uyulmak kaydıyla) salgın hastalık gibi hallerde olağanüstü hal ilan edilmesine (AY 119/1) ve çalışma mecburiyeti getirilmesine izin veriyor (Ay 18/2). Bu hükümler uyarınca salgın hastalık (Covid-19 pandemisi) çıkınca olağanüstü hal ilan etmek suretiyle aynı zamanda sağlık çalışanları için çalışma mecburiyeti getirilebilirdi. Böylece bir hukuki tartışma da çıkmazdı.
OHAL İLAN EDİLMEDİ
Hal böyle iken OHAL ilan edilmeksizin, herhangi bir hukuki dayanağı olmadığı halde, Sağlık Bakanlığı Genelgesi ile özel hastanelerde görev yapan personele (işten ayrılmaları yasaklanarak) çalışma mecburiyeti getirildi. Bunun sonucu olarak birçok özel hastane çalışanı haklı sebepleri olduğu halde işinden ayrılamadığı gibi sağlık işverenleri de yine haklı sebepleri olsa bile kimseyi işten çıkaramadı. Yine özel sağlık kuruluşlarında karşılıklı rıza ile de iş akitlerinin sonlandırılması mümkün olmadı.
Sonuçta, Bakanlık, dünden itibaren işten ayrılmalara izin verdiğini açıkladı. Hem sağlık çalışanları hem de sağlık işverenleri artık iş sözleşmesini ister tek yanlı isterse karşılıklı olarak feshedebilecek.
İŞ KANUNUNDAKİ DEĞİŞİKLİK
Ancak burada bir sorun ortaya çıktı. Bakanlıkça işten ayrılmaların yasaklandığı dönemde aynı zamanda İş Kanununa bir Geçici Madde ilave edilmişti. Bu Geçici Maddeye göre, her türlü iş veya hizmet sözleşmesinin, üç ay süreyle İş Kanununun ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilmesi yasaklandı.
Esasen bu hüküm işverenin fesih yasağına ilişkindi. İşçi için böyle bir yasak öngörülmemişti. Ancak İş Kanunundaki bu değişiklik de özel sağlık kuruluşlarında uygulanamadı. Zira Sağlık Bakanlığı Genelgesi ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler gerçekleşmiş olsa dahi özel sağlık sektöründe sağlık personelinin iş akdini sonlandırmasını yasaklamıştı.
KANUN GENELGE ÇELİŞKİSİ
Burada Kanunun Genelgeden üstün olduğu ve öncelikle uygulanacağı hususu akla gelebilir. Ancak normlar arasındaki bu hiyerarşik ilişki somut sorundaki uygulamada bir değer ifade etmemektedir. Zira özel hastanelerde işten ayrılışların öncelikle sağlık müdürlüklerine bildirilmesi gerekiyor. Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 19 uncu maddesine göre de çalışma belgesinin iptal edilmesi işlemi müdürlükçe yapılıyor. Aslında olağan zamanlarda sağlık müdürlüğünün bu tamamlayıcı işlemi yaparken bir takdir yetkisi bulunmuyor. Hukuki ifadesi ile müdürlüğün buradaki yetkisi, bağlı yetki niteliği taşıyor.
Ancak salgın dönemindeki Genelge hükmü uyarınca, hem işten ayrılmalarda hem de çıkarmalarda, özel hastane çalışanları için düzenlenen çalışma belgeleri iptal edilemedi. Bu sebeple pratikte zorunlu çalışma ilişkisi olarak nitelendirilmesi gereken bir durum ortaya çıktı. Sonuç olarak İş Kanununa getirilen Geçici Maddenin özel hastaneler bakımından uygulanması mümkün olmadı.
Elbette bu durum çok sayıda ihtilafın ortaya çıkmasına sebep oldu. Bu hususta mahkemelerin getireceği çözümlerin nasıl şekilleneceğini önümüzdeki dönemde göreceğiz.
DERHAL FESİH HAKKI NASIL KULLANILACAK?
Diğer yandan dün itibari ile Sağlık Bakanlığının işten ayrılışları serbest bırakması bazı pratik sorunları da beraberinde getirdi. Örneğin İş Kanununun 26 ncı maddesine göre, “ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi derhal fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü” geçtikten sonra kullanılamaz.
Ne var ki Sağlık Bakanlığının işten ayrılışları yasaklayan Genelgesi uyarınca bu süre fiilen uygulanamadı. Birçok ihtilaf için altı günlük süre de geçmiş oldu. Bu durumda taraflar (yani hem sağlık çalışanları hem de sağlık işverenleri) derhal fesih haklarını kullanamadılar. Şimdi bu yasak kalktı. Peki bu durumda bu altı günlük süre nasıl uygulanacak?
Burada bu altı iş gününü kapsayan sürede kullanılması gereken derhal fesih hakkının 08/06/2020 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere uygulanmasının hakkaniyete en uygun çözüm olduğu düşüncesindeyiz. Yani Covid-19 salgını döneminde taraflardan birisine altı iş günü içinde derhal fesih hakkı tanıyan bir durum gerçekleşmiş ise bu sürenin başlangıcı olayın meydana geldiği tarih değil 08/06/2020 günü olmalıdır.