Cezaların Şahsiliği İlkesi Alt İşverenin Sorumluluğunu Ortadan Kaldırır mı?
Günümüz çalışma hayatında işveren ile birlikte alt işveren uygulaması yaygın olarak dikkat çekmektedir. Alt işveren, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 12. Maddesinde şöyle tanımlanmıştır. “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir.” Tanımı kanun ile yapılan alt işverenlerin çalışma usul ve esasları ve sorumlulukları yine aynı kanun ile “sigortalılar, üçüncü bir kişinin alt işverenin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur” şeklinde belirlenmiştir.
Aynı kanunun 102. Maddesinde idari para cezasına ilişkin açıklamalar yer almış olup, kanunda öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, geç ya da eksik yerine getirilmesi halinde anılan madde hükmü gereğince idari para cezası uygulanacağı belirtilmiştir.
Asıl işveren, yukarıda açıklanan kanun hükümlerine göre işyerinde kendi adına sigortalı çalıştıran alt işverenin 5510 sayılı kanun karşısındaki yükümlülüklerini yerine getirmemiş ve / veya eksik yerine getirmiş olması nedeniyle hakkında idari para cezası uygulanmış olması halinde, müteselsilen kurumca verilen idari para cezasından sorumlu tutulmaktadır.
Kurumun bu uygulamasına dayanak olarak gösterilen, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.06.1991 tarihli ve 1991/10-277 Esas, 1991/359 Karar sayılı kararında;
“…506 sayılı Kanunun 87 nci maddesinde, tali işverenin ödevine uymamasının sonuçlarından asıl işverenin de sorumlu olacağı kuralını koymuştur. … yasa koyucu ortak yükümlerde madde 86 ile tali işverenlerin ödevlerine uymamalarının yaptırımlarından güçlü asıl işverenleri de müteselsil sorumlu tutan, sosyal güvenlik hukukunun isteklerine uygun düşen bir düzenleme yapmıştır.
Bu düzenleme gereğince, Kurumun parasal hak ve alacaklarından, ihale makamından iş alan asıl işverenler de sorumludur. İşte, asıl işveren bu müteselsil sorumluluk gereğince tali işverenin idari para cezasından sorumludur. Bunu Kuruma ödemiş ise Kurumdan geri isteyemez. Ödemekle yükümlü olduğu bir borcu ödemiştir. Fakat asıl yükümlü tali işverenlere rücu edebilir.” hükmü yer almaktadır.
Yani Kanun ile işverene yüklenen sorumlulukları alt işverenin yerine getirmemesi nedeniyle prim borçlarının yanı sıra Kurum tarafından uygulanan idari para cezalarından da asıl işverenin sorumlu olduğu ve bu sorumluluğun müşterek ve müteselsil sorumluluk olduğu Yargıtay içtihadından kaynaklanmakta ve bu hüküm, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda olduğu gibi 5510 sayılı Kanunda da aynen korunmaktadır.
Oysa, TCK’nun 20. Maddesi ve Anayasa’nın 38. Maddesinde, “ceza sorumluluğu şahsidir” denilerek cezaların şahsiliği ilkesinin esas olduğu belirtilmiştir.
Dolayısıyla, bu şekilde yapılan bir düzenlemenin, cezaların şahsiliği ilkesini düzenleyen hükümlere aykırı olduğu görülmektedir. Bir de konuya ilişkin verilen Yargıtay içtihadının asıl işverence ödenmiş idari para cezasının geri alınmasına yönelik olarak verildiği dikkate alındığında, sorunun büyüklüğü ve karmaşıklığı daha net olarak karşımıza çıkmaktadır.
Yukarıda açıklanan bu durum, uygulayıcıların kafasını karıştırmakta ve kurum ile işverenleri karşı karşıya getirmekle kalmayıp, gecikme zammına faiz uygulanması konusunda veya primi ödetme imkânı bulunmayan hizmet tespit davalarında olduğu gibi kurum aleyhine açılacak dava yükünü arttıracak, kurumun yıpratılmasına, işgücü ve para kaybına neden olacaktır.