Eşref SARITAŞ
Fethi Düreynî, Nazariyyatü’t-Taassüf fi İsti‘mali’l-Hak fi’l-Fıkhi’l- İslami, Müessetü’r-Risale, Beyrut 2013-1434, ISBN: 978-9933-23-231-3, 504 sayfa.
Hakkın kötüye kullanılması (et-Taassüf fi isti‘mali’l-Hakk), gerek sosyal hayat içerisinde önemli bir yerde durması gerekse beşeri hukuka (vazî hukuk) kazandırmış olduğu yeni bir fikir olması bakımından İslam Hukukunun önemli konularından biri olarak literatürde yerini korumaktadır. Batıda yirminci yüzyılın sonlarına doğru kabul edilen bu haklar, İslam hukukunun evvel emirde koyup uygulamış olduğu ve bunun üzerine çok verimli bir fıkhi birikim sağladığı bir alandır. Zamanının Şatibî’si lakabıyla bilinen Doç. Dr. Fethi Düreyni’nin kaleme almış olduğu ‘’Hakkın kötüye kullanılması teorisi’’ adlı bu eser, günümüzde adları çokça zikredilen, üstünlüğü tanınan beşeri hukukların İslam hukukundan tam on üç asır sonra tanıyabildiği önemli bir konuyu ele almaktadır.
Hak kavramı farklı şekillerde tanımlanmakta olup kısaca şahısların sahip olduğu yetkiler olarak tanımlanması mümkündür. Fukaha ve usul âlimleri, ittifakla İslam hukukunun üzerine kurulu olduğu temel iki esas hakların; Kul hakkı(Birey hakkı), Allah hakkı( Kamu, toplum hakkı) olduğunu söylemişlerdir. İslam hukuku, bireyin hürriyetini, hür olan bireyin haklarını tanıyıp kamu haklarını birey haklarına feda eden hukuk; karşı taraftan ise sadece kamu haklarını tanıyıp, birey haklarını kamu yararına feda eden hukuk düzeninden ayrı bir hukuk düzeni ön görmüştür. Bu hukuk, İslam dininin şekillendirmiş olduğu adalet ve maslahat prensibi gereği, hem birey hakkını hem de kamu hakkını aynı anda koruyup gözetmiştir. Böylece İslam, beşeri hukuklarda sağdan soldan radikale kaçan durumlardan uzak durmuştur.
Beşeri hukuklar, sadece birey yahut kamu haklarını esas alarak sistemlerini aşırılık ve pek tabii olarak karmaşıklığa kapı aralar duruma indirgemişlerdir. Zira sadece bireyi esas alan bir hukukta toplum/kamu hakları birey haklarına feda ediliyor olacak bu ise pek çok kişinin ortak kullanımına açık noktalarda karmaşıklık ve anarşinin doğmasına sebebiyet verecektir. Keza sadece toplum/kamu haklarını esas alıp birey haklarını her noktada toplum haklarına feda eden hukuk sistemleri de, bireyin kendi sermaye ve iş gücü sonucu elde etmiş olduğu meşru hakları toplum yararı adına çiğnemiş olacaktır. Bu da yine başka bir açıdan karmaşıklık ve anarşiye kapı aralamak demek olacaktır. İslam hukuku ise, hem kamu haklarını hem de birey haklarını beraber iki önemli cevher olarak ele almış ve bunu vakıada hayat süren adalet ve maslahat esaslarının bir gereği olarak vazetmiştir. İslam hukuku, aralarında bir çatışma meydana gelmediği sürece birey haklarını tanıyarak kişinin özgür iradesi, mülkiyet hakkı, can, mal, ırz güvencesi v.s hakları korumayı gaye edinmiştir. Bunun yanında kamu haklarını da göz ardı etmemiş, terazinin iki tarafını dengede tutmaya çalışmıştır. Dengenin bozulduğu ve çakışmanın oluştuğu noktalarda ise, amme maslahatını esas almış ve bu noktada(çakışma) birey hakları yerine toplum/amme haklarını ön planda tutmuştur. Böylelikle İslam, beşeri hukukların çakışma yaşandığı noktalarda sebebiyet verdikleri karmaşıklık ve anarşi durumunu bünyesindeki adalet ve maslahat anlayışı sonucu ortadan kaldırmayı başarmıştır.
Fethi Düreyni’nin kaleme almış olduğu bu şaheser kitap, bir mukaddime, beş bölüm ve her bölümü şekillendiren alt başlıklardan oluşmaktadır. Birinci bölüm, hakkı kötüye kullanma teorisinin tanımını belirginleştirme, hakkı aşma(taaddi) ile farkları, klasik ve modern dönem usul âlimlerinin hakkı kötüye kullanma teorisine dair tanım ve izahlarına yer vermektedir. Kitabın hemen hemen her bölümünde içselleştirilmiş taassüf kavramının tanımını burada vermekte fayda görüyorum. Fethi Düreyni taassüfü (مناقضة قصد الشارع في تصرف ماذون فيه شىرعا بحسب الاصل) olarak tanımlar. Yani ‘’Asıl itibariyle baktığımızda şeran yapılması uygun olan bir tasarrufta şarînin amaçladığı gayeye aykırı hareket etmek’’ olarak açıklayabiliriz. Fethi Düreyni taassüfü bu manada alırken, taaddiyi aslen meşru olmayan durumlarda gerçekleşen eylemler olarak tanımlamaktadır. Konunun daha iyi anlaşılması için örnekleyecek olursak: Hibe aslen meşru olmakla beraber teşvik edilen bir durumdur. Şayet yılsonu yaklaşmış zekâtı düşürmek için-suri bir şekilde-yapılırsa bu hibe geçersiz olmuş olur. Zira burada mükellefin kastı şarînin zekât üzerinden hedeflediği gayeye aykırı hareket etmektir. Bina yapmak, ağaç dikmek aslen meşru olan birer eylemdir. Lakin bu eylemler şayet gasp edilen bir arazide yapılırsa taaddi olmuş olur. Zira burada bir hak üzere doğan bir eylem yoktur. İki durumu bir örnek üzerinden açıklayacak olursak; vasiyet, mirasçılarına kasten zarar vermemek koşuluyla üçte biri geçmeyecek şekilde caizdir. Şayet vasiyet mirasçıları terekeden mahrum bırakmak kastıyla yapılırsa taassüf, üçte birlik kısmı aşacak tarzda yapılırsa taaddi olmuş olur.
İkinci bölüm, hakkı kötüye kullanma teorisinin Kur’an, sünnet ve Sahabe kavillerindeki yerinden geniş bir şekilde bahsetmektedir. Kur’an’daki pek çok ayette verilen hakların kötüye kullanılmaması ilkesinin gözetildiğini görebiliriz. Bunun en güzel örneğini vasiyet ayetinde[2] bulabiliriz. Zira bu ayette Allah, vasiyeti mutlak bir şekilde bırakmamış, bu hak kullanılırken mirasçılara zarar vermeme şartı ile takyit etmiştir. Vasiyetle zarar verme durumu üç şekilde gerçekleşebilirken, bir haktan doğan ve tabii olarak taassüfe giren durum, üçte birlik hakkından yabancı birine veresesini zarara uğratmak kastıyla vasiyette bulunmaktır. Bu ise daha önce dediğimiz gibi hakkı kötüye kullanmaktır. Peygamber efendimizin hadislerinde ve sünnette de taassüf örneklerine çokça rastlamaktayız. Bunların en güzel örneğini dinde genel bir kaide olan ( لا ضرر ولا ضرار)[3] hadisi teşkil etmektedir. Zira daha önce dediğimiz gibi taassüf aslen meşru olan hakkını kötüye kullanmamaktan ibaret bir meseledir. Son olarak sahabe kavilleri ve uygulamalarına yer verip konuyu burada kapatmaktadır. Ashap dönemi taassüf uygulamalarının en güzel örneklerini Hz Ömer’de görmekteyiz. Bu uygulamaların en meşhuru hepimizin çokça duyduğu ehl-i kitapla evlenmek mevzusudur. Müslüman erkeklerin ehl-i kitap kadınlarıyla evlenmesi normal koşullarda meşru ve mubah bir durumdur. Lakin bu durum Müslüman kadınların evde kalacak şekilde çoğalması, ahlakın bozulması, erkeklerin kitap ehli kadınlara benzemesine sebebiyet vermesi durumunda meşru hak kötüye kullanılmış olur ve mubah olan bu durum engellenmiş olur. Nitekim Hz Ömer’in de kararı böyle olmuştur.
Üçüncü bölümde yazar, hakkı kötüye kullanmanın İslam hukukundaki ölçütlerini kısaca ele almaktadır. Bunlar iki tanedir: Zati ölçüt, maddi ölçüt. Zati ölçüt olarak çevirdiğimiz miyar, iki alt başlık üzerinden ilerler. Bunlardan birincisi, mahza zarar verme kastının olmasıdır. Gerçekleştirilen eylemlerde mahza zarar verme kastı olduğu farklı karinelerle şayet anlaşılırsa, bu eylem hukuken engellenir. Mesela marazı mevtte karısını mirastan mahrum bırakmak için boşayan bir kişiye bazı mezhep imamları ceza olarak niyetinin aksiyle cezalandırarak karısını mirasçı kılmıştır. Zira burada mahza zarar verme kastı bulunmaktadır ki bu hakkı kötüye kullanma teorisinin temelini oluşturur. İkincisi, eylemi gerçekleştirmeye iten sebebin meşru olmamasıdır. Eylemler gerçekleştirilme amaçlarına bağlı olup bu amaç ve maksatlara binaen hüküm giyer. Örnek verecek olursak; erkeğin boşama hakkı üçtür. Üçüncü boşamadan sonra bain talak gerçekleşmiş olur ki bu tam manada ayrılık demektir. Bir başka tabirle, kadının ilk kocasına başka biriyle gerçek manada bir evlilik yapmadan dönmesinin imkânsız olduğu bir boşanmadır. Şayet kadın ilk kocaya tahlil[4] yoluyla döndürülürse sebep meşru olmadığından eylem de meşru değildir. Maddi ölçütten kasıt gerçekleştirilen eylemin ortaya çıkardığı sonuçtur. Sebep ve amaç önemli olduğu kadar sonuç da önemlidir. Zira zati olan, niyette kalan amaçlar pek çok defa sonradan anlaşılır. Bir başka tabirle, bir eylemi gerçekleştirmenin ardında yatan kasıt ve amaçlar pek çok defa neticeleriyle anlaşılır, açığa çıkmış olur. Bu sebeple zati ölçütle beraber maddi ölçüt de önemli bir miyardır.
Dördüncü bölüm, hakkı kötüye kullanma teorisinin alanı, kapsam ve sınırlılığından bahseder. Burada yazar, hakkı kötüye kullanma teorisinin ibaha türü hakları yani herkesin kullanımına hasredilen konuları içerip içermediğini sorgular. Bazı medeni kanunların hilafına taassüfün mülkiyet haklarında olduğu gibi ibaha haklarını da kapsadığını savunur. Daha önce işlenen bazı konuları Mısır ve Cezayir kanunlarındaki yeri ve ayrıntıları açıklanmakta, gerekli değerlendirmeler yapılmaktadır. Cezayir kanunlaştırılmasında hak mefhumu, hakkın kötüye kullanılmasının miyarlarına geniş bir yer ayırıp burada bu iki konu kapsamlı bir şekilde ele alınmaktadır.
Beşinci ve son bölümde ise müellif, hakkın kötüye kullanılması durumunda uygulanan cezai müeyyideleri/yaptırımları, hakkı kötüye kullanma teorisinin tarihi arka planı, Roma Hukuku, eski ve yeni Fransız Hukuku, Mısır Hukuku ve Lübnan Hukukunu kısaca ele almaktadır. Yazar taassüfün cezai müeyyidelerini dört başlık altında ele almaktadır: Ayni, tazmini, ta‘ziri ve uhrevi. Ayni cezalar; tahlil nikâhı, beyu’l-îne, zarar veren vasiyet ve zekâtı düşüren hibede olan sözlü tasarruflara karşılık olabileceği gibi, başka kişinin manzarasını kesecek şekilde yüksek duvar yahut bina yapılması gibi fiili tasarruflara karşılık da olabilir. Bu durumlarda ceza ayni olarak uygulanır. Şayet zarar ayni olarak giderilemiyorsa bu durumda ortaya çıkan zarar mali tazmin ile giderilir. Zira zararın imkân nispetinde giderilir olması külli bir kaidedir. Bir başka cezai müeyyide, sultanın yetkisinde olan tazir cezasıdır. Son olaraksa dünyevi müeyyidelere ilaveten uhrevi ceza bulunmaktadır.
Doç. Dr. Fethi Düreyni’nin kaleme almış olduğu bu şaheser, ilahiyat öğrencisine bilhassa İslam Hukuku alanında uzmanlaşma yoluna giren öğrencilere hitap eden seçkin bir eser olup mutlaka faydalanılması gereken önemli bir eser niteliğindedir. Her konu başlığının ciddi bir şekilde açıklanıp dopdolu örneklerle donatıldığı nitelikli bir eserdir. Kitabın temel amacı, hakkı kötüye kullanma teorisinin İslam Hukukunda en başından beri özgün bir şekilde var olduğu iddiasının delillerle ispat edilmesidir. Bunun için Kur’an, Sünnet, sahabe kavli ve fukahadan çok sayıda örneklerle konu izaha kavuşturulmaktadır. Yazar konuyu klasik kaynaklardaki örneklerden alıp modern dönemde ortaya çıkan yeni örneklerle desteklemektedir. Bunun yanında kitabın bir diğer gayesi, İslam Hukukunun adalet ve maslahat prensibi üzere kurulu olması dolayısıyla birey ve toplum haklarını aynı anda muhafaza etmiş olduğunu göstermektir. Nitekim bu yapısıyla İslam Hukuku, sadece toplum haklarını tanıyan beşeri hukuk yahut sadece birey haklarını tanıyan vazî hukuk sistemlerinden ayrılmıştır.
Tanıtımını yaptığımız eser, Müessetü’r-Risale yayın evi tarafından 1997 yılında Arapça dilinde ilk baskısını piyasaya sunmuştur. Üçüncü baskısını 2013 yılında gerçekleştiren bu eser, sert karton kapağıyla 504 sayfa olarak tek cilt halinde yayınlanmaktadır. Bilgisayar hattı kullanılmış olup okunulması kolay bir eser olmakla beraber pek çok Arapça eserlerde tercih edilen hatlardaki canlı ve okunaklı kitap düzeyine ulaşmadığını belirtmek isterim. Son olarak yazar bu eseriyle, İslam Hukukunun hukuk literatürüne kazandırmış olduğu özgün bir konu olan ‘’Hakkı Kötüye Kullanma Teorisi’’ni kapsamlı bir şekilde ele alarak akademik camiaya değerli bir çalışma bahşetmiş olmaktadır.
[1] İstanbul Üniversitesi İlahiyat Fakültesi İslam Hukuku Anabilim Dalı, firstname.lastname@example.org
[2] ‘’Ancak vasiyetin yerine getirilip borcun ödenmesinde mirasçılar zarara uğratılmamalıdır.’’ Nisa/4.
[3] ‘’Zarar vermek ve zarara zarar ile karşılık vermek yoktur.’’
[4] Tahlil: Kadının ilk kocasına antlaşma yoluyla döndürülmesi için uygulanan yönteme verilen addır.