1. Giriş
Birleşik Krallık’ta, şu anda Parlamento’dan geçmekte olan Ekonomik Suç ve Kurumsal Saydamlık Yasa Tasarısı (Economic Crime and Corporate Transparency Bill) ile önemli değişiklikler önerildi. Değişiklikler kabul edilirse, savcıların kullanabileceği potansiyel kurumsal suçların kapsamını önemli ölçüde genişletecek, şirketler için yeni “önlememe/engellememe” dolandırıcılığı, hatalı muhasebe ve kara para aklama suçlarını (failure to prevent fraud, false accounting and money laundering offenses for corporates) getirecek ve belki de en köktenci olarak, belirli ekonomik suçların üst düzey yöneticilerin ihmalinden kaynaklandığı durumlarda şirketlere ceza gerektiren suç isnat edilebilmesine izin verecektir.
İngiltere ve Galler’de, tarihsel olarak, ‘kimlik tanıma doktrini’ (identification doctrine) de denilen kural gereği, bir şirket belirli ekonomik suçlardan ancak şirketin “yönlendirici aklı ve iradesi” (directing mind and will of the company) suça dâhil olduğunda, suçlu bulunabilirdi. Ancak şu anda Parlamento’dan geçmekte olan Ekonomik Suçlar ve Kurumsal Saydamlık Yasa Tasarısı’nda yapılacak bir dizi olası değişiklik tüm bunları değiştirebilir.
2. Arka plan
Belirgin bir şekilde, kimlik tanıma doktrini tipik olarak küçük bir yönetici ve üst düzey yönetici çevresinin neden olduğu yanlış davranışlarla sınırlı kalmış ve orantısız bir şekilde karar vermenin daha yaygın olduğu büyük şirketleri kayırmıştır. Kamu Savcılıkları Direktörü Max Hill’in kabul ettiği gibi, “kimlik tanıma doktrininin kısıtlayıcı uygulaması, kurumsal cezai sorumluluğun uygulanmasında zorluklara neden olmuştur.”
Kimlik tanıma doktrini, İngiltere ve Galler’deki şirketlere sorumluluk yüklemek için genel kural olmaya devam ederken, kurumsal cezai sorumluluğun kapsamı, 2010 tarihli Rüşvet Yasası kapsamında ilk “önlememe/engellememe” suçunun (failure to prevent offense) getirilmesinin ardından 2011 yılında genişletilmişti. Buna göre, bir şirketin “ilişkili kişilerin” rüşvet vermesini (associated persons from committing bribery) engellememesi suç sayıldı. Vergi kaçakçılığının önlenmemesine yönelik bir başka suç, altı yıl sonra 2017 tarihli Vergi Suçları Yasası (Criminal Finances Act; CFA) aracılığıyla uygulamaya kondu.
Bu iki suç, yükü etkili bir şekilde, bir kovuşturmayı başarıyla savunmak için rüşvet yasası kapsamında rüşveti önlemek için yeterli prosedürlere veya Vergi Suçları Yasası kapsamında vergi kaçakçılığının kolaylaştırılmasını önlemek için makul prosedürlere sahip olduklarını göstermesi gereken şirketlere kaydırdı. Bu gelişmeler, ekonomik suçlarla mücadele etmek için savcıların kullanabileceği araç takımını derinleştirerek kullanıma sunuldukları sırada geniş çapta memnuniyetle karşılansa da, önlememe/engellememe suçlarına ilişkin kovuşturmalar düşük seviyede kalmış ve kimlik tanıma doktrinini kullanarak kovuşturma açmayla ilgili arta kalan engeller devam etmiştir.
3. Hukuk Komisyonu seçenekler raporu ve önerilen yasa tasarısı
Bu çerçevede, Kasım 2020’de hükümet, Hukuk Komisyonu’nu (Law Commission) şirketlerin sorumlu tutulmasını sağlamak için kurumsal cezai sorumluluk yasasını nasıl iyileştirebileceğini incelemekle görevlendirdi. Haziran 2022’de Hukuk Komisyonu, bir dizi potansiyel reformun ana hatlarını çizdiği üst düzey seçenekler raporunu yayınladı. Bu reformlar, başta önlememe/engellememe dolandırıcılığı olmak üzere daha fazla önlememe/engellememe suçunun getirilmesini ve mevcut kimlik tanıma doktrininin ya mevcut haliyle ya da Kanada yasalarından ilham alan bir modelin benimsenmesi yoluyla muhafaza edilmesini ve üst düzey yöneticilerin eylemlerinin ve zihinsel durumlarının bir şirkete atfedilebilir.
Ve ardından Eylül ayında, Avam Kamarasında Ekonomik Suçlar ve Kurumsal Saydamlık Yasa Tasarısı sunuldu. Güvenlikten sorumlu devlet bakanı Tom Tugendhat tarafından “ülkemizi güvende tutmamızı ve ekonomik yargı alanlarımızı temiz tutmamızı sağlamak için gerekli olan bir dizi önlemi geçirmek amacıyla ekonomik suçlara ve kurumsal şeffaflığa odaklanmış” olarak tanımlanan geniş bir amacı vardır.
4. Tasarıda önerilen değişiklikler
Tasarının Parlamento’dan şimdiye kadarki yolculuğundaki en önemli müdahalede, Ocak ayında milletvekilleri, Avam Kamarası’ndaki üçüncü okumada tartışılan önemli değişiklikleri öne sürdüler. Yeni önlememe/engellememe dolandırıcılığı, hatalı muhasebe veya kara para aklama suçlarına yönelik önerilerin yanı sıra, seçenekler raporundan yararlanılarak kimlik tanıma doktrinini değiştirmek için önerilerde bulunuldu. Teklifler kapsamında dolandırıcılık, kara para aklama, hatalı muhasebe, rüşvet veya vergi kaçakçılığı kurumsal suçlar, asıl suçun “bir üst düzey yöneticinin veya üst düzey yöneticilerin rızası, göz yumması veya ihmali” (consent, connivance or neglect of a senior manager or senior managers) ile işlenmesi halinde ortaya çıkabilir.
Üst düzey yönetici tanımı, “kurumun ilgili faaliyetlerinin nasıl yönetileceği veya organize edileceğine ilişkin kararların alınmasında önemli bir rol oynayan” veya “kurumun ilgili faaliyetlerinin yönetilmesinde veya düzenlenmesinde önemli bir rol oynayan” (play a significant role in the making of decisions about how the entity’s relevant activities are to be managed or organized or play a significant role in the managing or organizing of the entity’s relevant activities) kişileri içerecektir. Özellikle, bu öneriler, üst düzey yönetici tanımının her zaman bir şirketin CEO’sunu (chief executive officer; icranın başı) veya CFO’sunu (chief financial officer; finansman ofisinin başı) içermesi için seçenekler raporunun tavsiyesiyle uyumludur. Bu, Barclays’in dönüm noktası niteliğindeki davasında karşılaşılan sorunları önleyecektir; bu davada, bir şirketin genel müdürü ve finans direktörünün bile, söz konusu davranışta bulunma yetkileri yoksa şirketin yönetici aklını ve iradesini oluşturamayacaklardır.
Önerilen değişikliklere göre, bir veya daha fazla üst düzey yönetici, yetkileri dâhilinde hareket ederek veya ihmalleri sonucu, yalnızca bir temsilcinin davranışı olsaydı, o temsilcinin bir temsilcinin suça taraf olacağı bir davranışta bulunduklarında veya ilgili suç yönünden işletme organizasyonu faaliyetlerinden sorumlu olan üst düzey yönetici -veya üst düzey yöneticiler toplu olarak-, bu suçun işlenmesini önlemek için tüm makul önlemleri almadığında, şirket de suç işlemiş olur.
İlginç bir şekilde, önerilen değişiklikler, bir üst düzey yöneticinin bir kurumsal suç suçuyla ilgili olarak rıza göstermesi, göz yumması veya ihmal etmesi durumunda bir şirkete sorumluluk yüklerken, rüşvet yasasından farklı olarak, bir şirketin suç işlediği durumlarda, rıza gösteren veya göz yuman herhangi bir üst düzey yöneticinin kendisinin de suç işlemiş olmasını sağlamaz (dolandırıcılık, yanlış muhasebe veya kara para aklamayı önleme konusundaki başarısızlıkla ilgili olarak bireysel sorumluluk için yasa tasarısında ayrı bir önerilen değişiklik olmasına rağmen). Bölgede önerilen bireysel ve kurumsal sorumluluk kapsamı göz önüne alındığında, yasa tasarısının tam metni, eğer değiştirilirse yakın ve sürekli incelemeyi garanti edecektir.
5. Önerilen değişiklikler uyum için ne anlama gelmektedir?
Seçenekler raporu, “[kimlik tanıma] doktrininin, uyumluluğu sağlamak için teşvik yaratmaktan çok, yönetim kurulları yakından ilgilenmeyen şirketleri ödüllendirdiğini” belirtiyor. Önerilen değişiklikler kesinlikle yönetim kurullarının ve üst düzey yöneticilerin zihinlerini bir şirketin faaliyetlerinden sorumlu hale getirecektir. Bu, özellikle örneğin, Hukuk Komisyonunun “hemen hemen her koşulda işlenebileceğini” kabul ettiği gibi, daha geniş rıza, göz yumma veya ihmal testi (wider test of consent, connivance or neglect) göz önüne alındığında, uygun denetimin yürürlükte olmasını sağlamak için daha kapsamlı politika ve prosedürlerin uygulanmasını gerektireceği, potansiyel dolandırıcılık suçlarına odaklanılan finans sektöründe geçerlidir.
Bu muhtemelen ciddi bir uyumluluk sorunu teşkil edecektir: Rüşvet ve vergi kaçakçılığı uyum kontrolleri, mevcut önlememe/engellememe suçları ve kara para aklamayı önleme mevzuatı kapsamındaki cezai ve düzenleyici sorumluluk rejimi, artan eğitim ve iç denetim mekanizmaları göz önüne alındığında uzun süredir kurumsal kültüre yerleşmiş olsa da üst yönetimin herhangi bir yeni dolandırıcılık ve yanlış muhasebe ihmali hükümleriyle hata yapmasını önlemek için gerekli olacaktır (özellikle benzer zemini kapsayan önlememe/engellememe suçlarının potansiyel olarak daha geniş bir şekilde tanıtılması ışığında).
Uyum ekiplerinin, üst yönetimi kimlerin oluşturduğunu ve yukarıda ana hatları çizilen tanım kapsamına girdiğini yakından değerlendirmesi gerekir. Üst yönetimin formülasyonu memnuniyetle karşılanmaktadır: İlk olarak seçenekler raporunda vurgulandığı gibi, Avustralya’da kullanıldığı şekliyle “yüksek düzey yönetici temsilcisi” (high managerial agent) gibi diğer formülasyonlar çok daha belirsizdir ve gerçekler ile koşullara özeldir. Hukukçuların aşina olduğu daha açık ifadeleri benimseyen [kavram, Kanada Ceza Yasası (Canada’s criminal code) kapsamındaki sorumluluk ilkelerine ve İngiltere ve Galler’deki 2007 tarihli Kurumsal Adam Öldürme ve Kurumsal Cinayet Yasası’ndaki (Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act) tanımlara dayanmaktadır] kurumsal uyumluluk ekipleri, dâhili politikaların hazırlanmasına ve hedeflenen eğitimin uygulanmasına yardımcı olacak erişilebilir bir kılavuz bütününe sahip olacaklardır.
6. Sonraki adımlar
Bu yazının yazıldığı sırada, yasa tasarısı Parlamento’da ilerlemeye devam ediyordu; Şubat ayında Lordlar Kamarası’nda ikinci bir okuma yapıldı ve bu hafta Lordlar Kamarası komite aşaması başladı. Değişiklikler şu anda Lordlar Kamarası tarafından incelenmekte olan yasa tasarısına dâhil edilmemiş olsa da, Avam Kamarası, önlememe/engellememe suçu modeline dayalı yeni kurumsal suçların dâhil edilmesi için geniş destek ve kimlik tanıma doktrininde yapılacak değişiklikleri kapsayan kapsamlı bir reform paketinin sinyallerini verdi.
Bununla birlikte, kimlik tanıma doktrini ve önlememe/engellememe suçlarının potansiyel yönü, Lordlar Kamarası üyelerinin yeni hükümlere yönelik farklı yaklaşımları savunur gibi görünmesiyle, hâlâ tartışmaya açıktır. Ocak ayında Avam Kamarası’ndaki üçüncü okumadan bu yana, Muhafazakâr ve Liberal Demokrat üyeler, yasa tasarısında, düzenleyicilerin ekonomik suçları önlemek için yasal bir görev oluşturacak bir madde ve dolandırıcılık suçunun daha dar bir önlememe/engellememe kolaylaştırma için ifade öneren bir madde de dâhil olmak üzere, daha fazla değişiklik önerdiler. Ayrıca, Birleşik Krallık’taki küçük işletmelerin yasa tasarısının kapsamından muaf tutulabileceği ve kimlik tanıma doktrininde reform yapma girişimlerinin tamamen ortadan kaldırılabileceği de bildirilmektedir.
Tasarının nihai şekli ne olursa olsun, alanda yapılan değişikliklerin işletmelerin uyum yükünü önemli ölçüde artırması muhtemeldir ve uyum ekipleri gelişmeleri ve Parlamento’daki tartışmaları yakından takip etmelidir.