4. Yargı paketinde gerçekten
önemli hamleler var.
Fakat bu hamleler, temel hakların
pazarlık usulü ve perakende
dağıtılması alışkanlığına
kurban gidiyor; yarım kalıyor.
Pakete “reform” diyeceksek
ya Meclis’ten bu haliyle çıkmayacak,
ya da kısa sürede beşinci, altıncı paket çıkacak.
AİHM cezaları ve mülkiyet
Paket hazırlanırken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları gözetilmiş. Bir yanıyla, ödemek zorunda kaldığı tazminatlardan sıtkı sıyrılmış bir yönetimin kendine çeki düzen verme çabası gözleniyor. Gerekçede de açıkça belirtilen bu nokta, Türkiye’de hukukun temel hak ve özgürlükler bakımından geliştirilmesi sürecinde hep “olumlu” rol oynadı. Ne yazık ki perspektif temel hak ve özgürlüklerde pazarlıksık, müdanasız bir iyileştirme olmaktan ziyade, “AİHM’nin kestiği cezaları azaltmak” olunca, iyileştirmeler sistemin ana ve vahim sorunlarını makyajlamanın ötesine gidemedi. Bu pakette de benzer bir hal göze çarpıyor.
İlk dört maddede ceza getiren (askeri – sivil) idari yargıdaki sorunların çözümü arzusu var: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarının AİHM içtihatları çerçevesinde yeniden görülmesi sağlanıyor. Bu mahkemeye açılan davalarda zararın talepten büyük olduğunun anlaşılması halinde talebin yükseltilmesi yasağı kaldırılıyor. Kamulaştırma davalarında bedel tespiti sürecinde faiz işletme tarihi kesinleştiriliyor. Bu çerçevede idare hukuku alanında atılan adımlar.
Güzel. Fakat yetersiz: AİHM’nin işaret ettiği yerlerdeki sıkıntılar perakende usulle düzeltilirken, sıkıntıları yaratan ana sistem olduğu gibi bırakılıyor. Örneğin, askeri idari yargının işleyişinde yapılan (ve yapılacak) düzeltmeler, bu mahkemelerin ayrı bir topluma aitmiş gibi duran tuhaf paralel varlıklarını gizlemeyi amaçlamıyorsa, bir tür çaresizlik beyanı olarak okunabilir.
Kamulaştırma davalarında faiz belirsizliğinin netleştirilmesine de iyi diyelim, fakat kentsel dönüşüm mevzuatıyla idarenin eylemlerinin yargıdan kaçırılmasına ilişkin hükümlerin gelecekte ödenmeye mecbur kılacağı tazminatlar yanında, devede kulak kalacak bir iyileştirme. Kamu otoritesi – yurttaş mülkü ilişkisindeki sakatlığı temizleyemeyecek bir makyaj.
Propagandaya cebir, şiddet ve tehdit unsuru
Terörle Mücadele Kanunu çerçevesindeki işlere bakalım; Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinin ikinci fıkrası halen şöyle:
“Terör örgütlerinin bildiri veya açıklamalarını basanlara veya yayınlayanlara bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.”
Fıkra şu hale geliyor:
“Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlara veya yayınlayanlara bir yıldan üç yıla kadar…”
Değişiklik yeterince açık, artık “terör örgütü” olarak yargı tarafından tanımlanmış yapıların bildiri veya açıklamalarını basmak, “cebir, şiddet veya tehdit yöntemlerini meşru gösterme, övülmesi ya da bu yöntemlere başvuruyu teşvik etme” özellikleri yoksa ceza almayacak. İyileştirme mi, iyileştirme. Fakat ironik: Cebir, şiddet ve tehdit “terör örgütü”nün bildiri ya da açıklamalarını basma-yayınlamada ölçü haline gelmesi ifade özgürlüğünün radikal bir hamleyle genişletildiği hissi uyandırıyor, buna karşılık ifadenin suç olarak yazıldığı birçok TCK maddesi olduğu gibi duruyor. Gerçek bir “iyileştirme”den, bu kıstasın tüm ifade suçlarına yayılmasından önce bahsetmek, ölümü görenin sıtmaya razı olması olur. Üstelik, “cebir, şiddet veya tehdit” ölçütü devreye sokulurken, “meşru gösterme” gibi ceza sisteminin temel özgürlüklere karşı çok sevdiği muğlak ifadelere başvurma geleneğinin devam ettiğini de gözden kaçırmamak gerek.
Nitekim, Terörle Mücadele Kanunu’nun 7’inci maddesindeki paralel mantığa dayanan değişiklik, maddenin kendi içinde taşıyacağı bir çelişkiye dönüşüyor: Burada da propagandanın “cebir, şiddet ve tehdit” unsurlarıyla oluştuğu benimseniyor, fakat devamında a) bendinde, “terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde…” ifadesi kullanılarak biri “cebir, şiddet ve tehdit” unsurları içeren, biri içermeyen iki propaganda kavramı kullanılmış oluyor. Üstelik b) bendindeki ‘örgüte ait amblem, resim, slogan, işaret’lerin taşınması, giyilmesi, kullanılmasının cezalandırılması, sanki “cebir, şiddet, tehdit” unsurundan bağımsız olarak düzenlenmiş. Burada, “üye ya da destekçi olduğu belli edilecek şekilde” ifadesiyle birlikte, verileni geri alan kapı açık tutuluyor.
Kanun koyucu yargıdan, fikir özgürlüğünü geniş yorumlamasını, en azından AİHM’de ceza getirecek kararlara imza atmamasını istiyorsa, önce kendisi kafa karıştıracak hükümler yazmamalı. “Örgüte ait bildiri”yi “cebir, şiddet, tehdit” yoksa basmaya, propaganda yapmaya izin veren kanun koyucu, “resim, amblem, işaret”e ceza mı istiyor? Maddenin yazılışına bakarsak öyle. Bunların “örgüte ait”liğinin ve yargılanan kişinin “üyeliği ya da destekçisi” olduğu belli olacak şekilde taşıması, giymesi, kullanmasının nasıl saptanacağını sormayalım. Polis ve savcı öyledir diyecek, öyle olacak, bu paketten önce de olduğu gibi.
İşkenceye zamanaşımı
Paketin yedinci maddesi, TCK madde 94’teki işkence suçunda zamanaşımını kaldırıyor. Teorik olarak en geniş çerçevede bu yenilik, işkenceyi insanlığa karşı suç kabul etmenin beyanı. Sıfır töleransın mevzuatta altının çizilmesi. Sevinelim mi? Evet, ama kamu görevlilerinin yargılanması sürecinde tanık olduğumuz cezasızlık kültürünün ortadan kaldırıldığına inandığımız zaman.
“İşkence” suçlarında bu maddenin az işletilmesi de bu kültürün halen yürürlükte olduğunun uygulamadaki delili çünkü. Bu haliyle, işkence zanlıları uzun, bitmeyecek kadar uzun yargılamadan ötürü bir de AİHM’den tazminat kazanırsa, şaşmamak lazım.
Hasılı, işkence suçlarında zamanaşımının kaldırılması, harap bir konağa asılan şahane bir avize, fakat elektrik yok, sistem işkence yapana karşı elektrik harcamayı dışlıyor çünkü.
Suçu, suçluyu övme
TCK madde 215’teki “suç ve suçluyu övme” fiiline, “kamu düzeni açısından açık ve yakın tehlike” kıstasının getirilmesi, paketin belki de en önemli hamlesi. İfade özgürlüğü açısından, kağıt üzerinde, “cesur” bir hamle. Bir kıstas olarak “açık ve yakın tehlike” aslında daha önce (bu pakette ilişilmeyen) TCK madde 216 ile Türkiye ceza hukukunda yerini almıştı; orada “kamu düzeni” değil de “kamu güvenliği” ifadesi kullanılmıştı ki birbirinden hayli farklı kavramlar.
Hamle yapılırken, kavram tutarlılığı gözetilmeliydi, zira kanunlardaki kavramsal tutarsızlıkların, uygulamada ihlal olarak döndüğünü kanun koyucudan iyi sadece ihlal mağdurları bilir. Elbette ölçütün bu şekilde (215 için) tartışmasız olarak oyuna sokulmasını eleştirmek saçma. Fakat, şu soru meşru: Niçin tek madde için bu ilke getirildi de ifadeyi suç sayan diğer maddeler pakette yok? Bu perakendeciliğin anlamı ne? Haklar alanı pazarlık usulü düzenleniyor da ondan.
TCK madde 220’deki iyileştirme de önemli: “Örgütün veya amacının” propagandası, “veya amaç” tamamen kaldırılarak, yine cebir, şiddet, tehdit öğelerine bağlanıyor.
Buraya kadar, TMK ve TCK’daki iyileştirmeler, yabana atılmayacak düzeltme girişimleri olarak okunabilir. Nitekim Tarhan Erdem, “cebir, tehdit ve şiddet” ile “açık ve yakın tehlike” ölçütlerinin ceza sistemine girişine karşı heyecanını saklamadı. Tarhan beyin inancı, bu kavramların sistemde köklü değişiklik yapma arzusunun ilk adımları olduğu, devamının geleceği yönünde. Paketin “bomboş” olduğunu söylemek elbette doğru değil. Bu iyimserliğe katılmama sebebim, paketteki iyileştirmelerin kendi başına sistemi düzeltemeyeceği fikrine dayanıyor. Bunlar, bir reform arzusunun ilk adımları ise eğer, hızla yeni paketler görmeliyiz. Çünkü sistemin ana işleyişine hakim sorunların kısmen düzeltilmesi, fazla zaman geçmeden o kısımlardan beklenen yararların tersine dönmesine yol açar.
Vicdani ret ve askerlikten soğutma
TCK madde 318, şu ünlü “halkı askerlikten soğutma” suçu.
Mevcut hali:
“Halkı, askerlik hizmetinden soğutacak etkinlikte teşvik veya telkinde bulunanlara veya propaganda yapanlara altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.”
Getirilecek düzenleme:
“Askerlik hizmetini yapanları firara sevk edecek veya askerlik hizmetine katılacak olanları bu hizmeti yapmaktan vazgeçirecek şekilde teşvik ve telkinde bulananlara altı aydan iki yıla kadar…”
Reform görünümlü, ancak esası hiç değiştirmeyecek bir madde bu. Diğer iyileştirme amaçlı “açık ve yakın tehlike oluşturacak şekilde” formülü, “firara sevk” ve “askerlik yapmaktan vazgeçirecek şekilde” haline getirilmiş; ne var ki maksat daha somutlaştırmak mı, soyutlaştırmak mı, belli değil. Belli bir kişinin ya da kişilerin firarını ya da askere gitmemesini sağladığında mı uygulanacak, “teşvik ve telkin” haliyle mi? Felsefi olarak askerlik karşıtlığını dile getiren sözler, her firar ya da askere gitmemenin sebebi mi sayılacak? Maddenin sıkıntısı, ifade suçlarının hemen tamamında olduğu gibi, hiç ihtiyaç olmaması aslında! Firar suçsa, firara yardım , teşvik vs. zaten suç olacak. Böyleyken, ayrıca düzenleme yapılması, yani asker ve askerlik karşıtı söylemlerin içinden ayrıca bir suç çıkarmaya çalışmak, bunu da fikir özgürlüğünü koruma iddiasıyla beraber yapmak, imkansız bir işi davet ediyor.
AİHM’nin yakın bir zamanda (7 Temmuz 2011, Bayatyan’ın Ermenistan’a karşı açtığı davada) vicdani reddi doğrudan vicdan hürriyeti çerçevesinde görmeye başladığını hatırlatarak, vicdani reddin kabulü ve bu maddenin ilgası dışında bir çıkış olmadığını belirtelim.
Tutukluluk: Silahların eşitliği
Paketin, tutuklama sürecine ilişkin getirdiği bazı düzeltmeler, ifade özgürlüğü ve terör örgütü üyeliğinin her an iç içe sokulabilecek şekilde düzenlenmiş mevzuat eşliğinde, tutuklama kararını yargının olmazsa olmaz kuralı gibi yorumlayan yargı kültürü desteğiyle düşünüldüğünde, hiç de gerekçede belirtildiği gibi “silahların eşitliğini sağlama”ya yönelik hamle anlamına gelmeyecek düzeyde. Gerçekte zaten mevcut tutuklama kararlarının çok önemli bir kısmının gerekçesiz oluşu, yani mevcut kanunların uygulanmadığı düşünülürse, “silahların eşitliği” için bu paketteki düzenlemeler dışında işler yapmak gerektiği ortaya çıkar. Basit ve kadim bir sorundur bu: Savcının savunmaya karşı devlet tarafından kıskançça korunan üstünlüğü kaldırılmadığı sürece, yani o kürsüden indirilip savunmayla aynı düzeye gelmediği ve ofisinin adliye dışına çıkmadığı sürece, mevzuat yamalarıyla sonuç alması zor bir sorun. Hukukumuzdaki “haksız tutuklama” eğilimi, kamu görevlilerinin “cezasızlık kültürü”yle aynı tahtırevallinin iki ucu.
Sonuca gelirsek, paket ayağı havada bir reform hamlesi. Yere basacak mı basmayacak mı, yani reforma benzeyecek mi yoksa topal mı kalacak, Meclis’ten nasıl çıktığına göre karar verebiliriz. Bunu göreceğiz. Bu haliye çıkması bile iyi olabilir, fazla gecikmeden devamı gelirse. Gelmezse, ifade hürriyetini pazarlık malzemesi ve perakende düzenlenebilir bir alan saymanın son 20 yıldır getirdiği bütün zararlı sonuçlarını görürüz. Düğüm, çözdükçe dolanır, bu paketin de yapmaya aday olduğu gibi.
(12 Mart 2013 Salı, Radikal)