Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, le 13 juin 2003, par M. Claude ESTIER, Mme Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, Bertrand AUBAN, Jean-Pierre BEL, Jacques BELLANGER, Mme Maryse BERGÉ-LAVIGNE, Mme Marie-Christine BLANDIN, M. Didier BOULAUD, Mmes Yolande BOYER, Claire-Lise CAMPION, MM. Bernard CAZEAU, Gilbert CHABROUX, Gérard COLLOMB, Raymond COURRIÈRE, Roland COURTEAU, Marcel DEBARGE, Jean-Pierre DEMERLIAT, Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Mme Josette DURRIEU, MM. Bernard DUSSAUT, Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Jean-Pierre GODEFROY, Jean-Noël GUÉRINI, Mme Odette HERVIAUX, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, Louis LE PENSEC, André LEJEUNE, Jacques MAHÉAS, Jean-Yves MANO, François MARC, Jean-Pierre MASSERET, Pierre MAUROY, Louis MERMAZ, Gérard MIQUEL, Michel MOREIGNE, Jean-Marc PASTOR, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Bernard PIRAS, Jean-Pierre PLANCADE, Mmes Danièle POURTAUD, Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Paul RAOULT, Daniel REINER, André ROUVIÈRE, Mme Michèle SAN VICENTE, MM. Michel SERGENT, René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, Pierre-Yvon TRÉMEL, André VANTOMME, Marcel VIDAL et Henri WEBER, sénateurs ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le Traité instituant la Communauté européenne ;
Vu le code du domaine de l'État ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu le nouveau code des marchés publics ;
Vu la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée ;
Vu la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, en son article 3 ;
Vu la décision du Conseil constitutionnel n° 2002-460 DC du 22 août 2002 ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 20 juin 2003 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les sénateurs auteurs de la saisine défèrent au Conseil constitutionnel la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit et contestent en particulier, en tout ou en partie, la conformité à la Constitution des articles 5, 6, 7, 18, 25, 26 et 34 ;
- Sur la loi dans son ensemble :
2. Considérant que, de façon générale, les requérants jugent imprécises et injustifiées les délégations prévues par la loi déférée ;
3. Considérant qu'aux termes de l'article 38 de la Constitution : "Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. - Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d'État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. - A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif." ;
4. Considérant, en premier lieu, que, si l'article 38 de la Constitution fait obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement, afin de justifier la demande qu'il présente, la finalité des mesures qu'il se propose de prendre par voie d'ordonnances ainsi que leur domaine d'intervention, il n'impose pas au Gouvernement de faire connaître au Parlement la teneur des ordonnances qu'il prendra en vertu de cette habilitation ;
5. Considérant, en second lieu, que l'urgence est au nombre des justifications que le Gouvernement peut invoquer pour recourir à l'article 38 de la Constitution ; qu'en l'espèce, l'encombrement de l'ordre du jour parlementaire fait obstacle à la réalisation, dans des délais raisonnables, du programme du Gouvernement tendant à simplifier le droit et à poursuivre sa codification ; que cette double finalité répond à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi ; qu'en effet, l'égalité devant la loi énoncée par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et "la garantie des droits" requise par son article 16 ne seraient pas effectives si les citoyens ne disposaient pas d'une connaissance suffisante des règles qui leur sont applicables et si ces règles présentaient une complexité inutile ; qu'à défaut, serait restreint l'exercice des droits et libertés garantis tant par l'article 4 de la Déclaration, en vertu duquel cet exercice n'a de bornes que celles qui sont déterminées par la loi, que par son article 5, aux termes duquel "tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas" ;
- Sur l'article 5 :
6. Considérant que l'article 5 habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans son 1°, "les mesures nécessaires pour rendre compatibles avec le droit communautaire les dispositions législatives relatives à la passation des marchés publics", ainsi que, dans son 3°, les mesures "permettant d'alléger les procédures de passation des marchés publics pour les collectivités territoriales" ;
7. Considérant que les requérants soutiennent que cette habilitation est contraire, par son imprécision, à l'article 38 de la Constitution ; qu'elle autorise le Gouvernement à transposer des directives communautaires qui ne sont pas encore adoptées, méconnaissant ainsi le droit du Parlement, garanti par l'article 88-4 de la Constitution, à se prononcer sur les projets et propositions d'actes des Communautés européennes et de l'Union européenne comportant des dispositions de nature législative ; qu'elle porte atteinte à la libre administration des collectivités territoriales consacrée par l'article 72 de la Constitution ; qu'enfin, elle ne respecte ni l'égalité d'accès à la commande publique, qui découle de l'article 6 de la Déclaration de 1789, ni "la nécessité des dépenses publiques et le consentement à ces dépenses", qui sont garantis par l'article 14 de la Déclaration ;
8. Considérant, en premier lieu, comme il ressort des termes mêmes de l'habilitation critiquée, ainsi que des débats parlementaires, que la finalité des autorisations délivrées au Gouvernement par l'article 5 et le domaine dans lequel les ordonnances pourront intervenir sont définis avec une précision suffisante pour satisfaire aux exigences de l'article 38 de la Constitution ; qu'il en est ainsi du 1° de l'article 5 qui autorise le Gouvernement à transposer notamment deux directives susceptibles d'être adoptées au cours du délai d'habilitation en matière de passation des marchés publics et dont les propositions ont d'ailleurs été communiquées aux assemblées parlementaires en application de l'article 88-4 de la Constitution ; qu'il en est de même du 3° de l'article 5 qui, selon les travaux parlementaires, a pour objet de modifier les dispositions du code général des collectivités territoriales en vue de simplifier leurs règles de compétence interne en matière de marchés publics ;
9. Considérant, en deuxième lieu, que, si l'article 88-4 de la Constitution permet au Parlement de se prononcer sur les projets ou propositions d'actes des Communautés européennes et de l'Union européenne comportant des dispositions de nature législative, il ne concerne pas la transposition des directives en droit interne, une fois que celles-ci ont été adoptées ;
10. Considérant, en troisième lieu, que les dispositions d'une loi d'habilitation ne sauraient avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l'article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les normes internationales et européennes applicables ; qu'en particulier, les dispositions relatives à la commande publique devront respecter les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 et qui sont rappelés par l'article 1er du nouveau code des marchés publics, aux termes duquel : "Les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. - L'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse" ;
11. Considérant, en quatrième lieu, que, si une loi d'habilitation ne peut prévoir l'intervention d'ordonnances dans les domaines réservés par la Constitution à la loi organique, aux lois de finances et aux lois de financement de la sécurité sociale, l'article 38 de la Constitution autorise le Parlement à déléguer au Gouvernement toute autre matière relevant de la loi ; que, par suite, doit être rejeté le grief tiré de ce que l'article 5 déléguerait une matière intéressant la libre administration des collectivités territoriales et méconnaîtrait, ce faisant, l'article 72 de la Constitution ;
12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les griefs présentés à l'encontre de l'article 5 de la loi déférée ne sont pas fondés ;
- Sur l'article 6 :
13. Considérant que l'article 6 autorise le Gouvernement à modifier la loi du 12 juillet 1985 susvisée en instituant de nouvelles formes de contrats portant sur "la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics, ou la gestion et le financement de services, ou une combinaison de ces différentes missions" ; que pourront être étendues et adaptées les dispositions prévues par l'article 3 de la loi du 29 août 2002 susvisée, qui ouvrent à une personne publique ou à une personne privée chargée d'une mission de service public la faculté de confier à la même personne la conception, la construction et l'aménagement d'un équipement public, de choisir son contractant en portant, en cas d'allotissement, un jugement global sur les offres concernant plusieurs lots, de délivrer à un opérateur privé une autorisation d'occupation temporaire du domaine public en le chargeant de construire des équipements publics qui seront pris à bail avec option d'achat anticipé, ainsi que de financer par crédit-bail de tels équipements ; qu'en vertu de l'habilitation, les ordonnances devront fixer "les règles de publicité et de mise en concurrence relatives au choix du ou des cocontractants, ainsi que les règles de transparence et de contrôle relatives au mode de rémunération du ou des cocontractants, à la qualité des prestations et au respect des exigences du service public" et prévoir "les conditions d'un accès équitable des architectes, des concepteurs, des petites et moyennes entreprises et des artisans" ;
14. Considérant que les requérants font grief à ces dispositions de ne pas préciser suffisamment la finalité de l'habilitation, d'intervenir dans le domaine législatif auquel renvoient les articles 72 et 72-1 de la Constitution, de porter atteinte au principe de continuité du service public et de méconnaître le principe d'égalité applicable au droit de la commande publique et aux services publics ;
15. Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des travaux parlementaires que l'habilitation contestée a pour finalité d'alléger les règles régissant la commande publique en vue de rendre plus aisées la conclusion et l'exécution des contrats passés avec des personnes privées pour la réalisation d'équipements ou la fourniture de services ; qu'ainsi, le grief tiré de ce que les finalités de l'habilitation seraient insuffisamment précises pour satisfaire aux exigences de l'article 38 de la Constitution doit être écarté ;
16. Considérant, en deuxième lieu, que, comme il a été dit ci-dessus, l'article 38 de la Constitution ne s'oppose pas à ce que l'habilitation porte sur le domaine législatif auquel renvoient les articles 72 et 72-1 de la Constitution ;
17. Considérant, en troisième lieu, que l'article 6 dispose expressément que les ordonnances prises sur son fondement devront assurer le respect des exigences du service public ; que, par suite, le grief tiré de ce que cet article méconnaîtrait la continuité du service public manque en fait ;
18. Considérant, en quatrième lieu, qu'aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n'impose de confier à des personnes distinctes la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics, ou la gestion et le financement de services ; qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n'interdit non plus qu'en cas d'allotissement, les offres portant simultanément sur plusieurs lots fassent l'objet d'un jugement commun en vue de déterminer l'offre la plus satisfaisante du point de vue de son équilibre global ; que le recours au crédit-bail ou à l'option d'achat anticipé pour préfinancer un ouvrage public ne se heurte, dans son principe, à aucun impératif constitutionnel ; que, toutefois, la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ; que, dans ces conditions, les ordonnances prises sur le fondement de l'article 6 de la loi déférée devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé ;
19. Considérant, enfin, que l'article 6 ne saurait être entendu comme permettant de déléguer à une personne privée l'exercice d'une mission de souveraineté ;
20. Considérant que, sous les réserves d'interprétation énoncées aux deux considérants précédents, l'article 6 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;
- Sur les articles 7, 18, 25 et 26 :
21. Considérant que l'article 7 autorise le Gouvernement à abroger ou adapter des dispositions fiscales frappées de désuétude ou devenues sans objet, à simplifier la déclaration et le paiement de certains impôts, à clarifier la formulation d'actes administratifs liés à l'assiette ou au recouvrement de l'impôt, ainsi qu'à assouplir les modalités d'option pour certains régimes fiscaux spécifiques ; que l'article 18 autorise le Gouvernement à modifier les dispositions législatives applicables en matière électorale pour simplifier les formalités que les candidats aux élections politiques doivent accomplir, à alléger les modalités d'organisation de certaines élections et à harmoniser le régime de démission d'office de certains élus ; que l'article 25 habilite le Gouvernement à prendre plusieurs mesures de simplification et de clarification de la législation relative au travail et à la formation professionnelle, afin d'alléger les formalités qui en résultent, en particulier en ce qui concerne le calcul des effectifs et l'harmonisation des seuils d'effectifs ; que l'article 26 l'autorise à prendre diverses mesures dans le domaine du droit commercial et notamment à "instituer une procédure accélérée pour l'examen, par le Conseil de la concurrence, des affaires inférieures à un seuil déterminé et relever le seuil du chiffre d'affaires des entreprises soumises au contrôle des opérations de concentration" ;
22. Considérant que les requérants soutiennent que ces habilitations manquent de précision et sont susceptibles de porter atteinte à des règles ou principes constitutionnels, tels que le principe d'égalité, les droits de la défense, le principe du contradictoire, le pluralisme des courants d'idées et d'opinions et la liberté de communication ;
23. Considérant, en premier lieu, que la finalité des autorisations accordées au Gouvernement par les articles 7, 18, 25 et 26 de la loi déférée et les domaines dans lesquels les ordonnances pourront intervenir, qui ne sauraient être ceux que la Constitution réserve à la loi organique, sont définis avec une précision suffisante pour satisfaire aux exigences de l'article 38 de la Constitution ;
24. Considérant, en second lieu, que les dispositions d'une loi d'habilitation ne sauraient avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l'article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle ; qu'en l'espèce, les articles 7, 18, 25 et 26 ne sont ni par eux-mêmes, ni par les conséquences qui en découlent nécessairement, contraires à ces principes ;
25. Considérant, dès lors, que les griefs présentés à l'encontre des articles 7, 18, 25 et 26 de la loi déférée doivent être rejetés ;
- Sur l'article 34 :
26. Considérant que l'article 34 autorise le Gouvernement à prendre, par voie d'ordonnances, les dispositions nécessaires pour modifier, compléter et codifier diverses législations, dont celles qui sont relatives au domaine public et privé de l'État, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ;
27. Considérant que les auteurs de la saisine estiment que cette habilitation méconnaît l'article 38 de la Constitution en tant qu'elle déroge au principe de "la codification à droit constant" ;
28. Considérant que l'article 38 de la Constitution ne s'oppose pas à ce que le législateur habilite le Gouvernement à modifier ou compléter un code existant dès lors que cette habilitation précise la finalité des mesures à prendre ;
29. Considérant, en l'espèce, qu'il ressort des travaux parlementaires que l'habilitation accordée au Gouvernement par l'article 34 de la loi déférée en vue de modifier, de compléter et de codifier diverses législations tend, sans en bouleverser l'économie générale, à adapter ces législations à l'évolution des circonstances de droit et de fait, à abroger des dispositions désuètes et, le cas échéant, à modifier celles dont la pratique aurait révélé le caractère inadéquat ; que cette habilitation ne remet pas en cause la libre administration des collectivités territoriales ; qu'elle n'autorise pas le Gouvernement à priver de garanties légales les exigences constitutionnelles qui s'attachent à la protection du domaine public ; que ces exigences résident en particulier dans l'existence et la continuité des services publics dont ce domaine est le siège, dans les droits et libertés des personnes à l'usage desquelles il est affecté, ainsi que dans la protection du droit de propriété que l'article 17 de la Déclaration de 1789 accorde aux propriétés publiques comme aux propriétés privées ; que, dans ces conditions, l'article 34 de la loi déférée n'est pas contraire à l'article 38 de la Constitution ;
30. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,

Article premier :
Sous les réserves énoncées dans les considérants 18 et 19, les articles 5, 6, 7, 18, 25, 26 et 34 de la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit sont déclarés conformes à la Constitution.
Article 2 :
La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 26 juin 2003, où siégeaient : MM. Yves GUÉNA, Président, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Pierre JOXE, Pierre MAZEAUD, Mmes Monique PELLETIER, Dominique SCHNAPPER et Simone VEIL.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante sénateurs, d'un recours dirigé contre la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, adoptée le 10 juin 2003.
Les requérants articulent, à l'encontre des articles 5, 6, 7, 18, 25, 26 et 34 de la loi différents griefs qui appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.


L'article 38 de la Constitution permet au Gouvernement de demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnance, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. La jurisprudence du Conseil constitutionnel a déjà précisé les conditions de mise en oeuvre de cet article de la Constitution et livré, en particulier, les trois enseignements suivants.
En premier lieu, le Parlement peut, en vertu de l'article 38, habiliter le Gouvernement à intervenir en toute matière qui relève du domaine de la loi (décision n°99-421 DC du 16 décembre 1999), sous les seules réserves du domaine attribué par la Constitution à la loi organique (décision n°81-134 DC du 5 janvier 1982) et du domaine exclusif des lois de finances et des lois de financement de la sécurité sociale (décision n°99-421 DC du 16 décembre 1999). Ainsi, contrairement à ce que paraît suggérer la saisine à titre liminaire, la circonstance que le Parlement investirait le Gouvernement d'une habilitation portant sur de nombreux domaines ne saurait être considérée comme contraire aux prévisions de l'article 38 de la Constitution.
En deuxième lieu, l'article 38 doit certes être entendu comme faisant obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement la finalité des mesures qu'il se propose de prendre par ordonnances, ainsi que leur domaine d'intervention (décision n°86-207 DC des 25 et 26 juin 1986 ; décision n°86-208 DC des 1er et 2 juillet 1986). Mais ces précisions peuvent résulter des termes mêmes de la loi, ou des indications données par le Gouvernement lors du dépôt du projet de loi d'habilitation, figurant notamment dans l'exposé des motifs, ou bien encore de la teneur des débats parlementaires, notamment des déclarations faites par le Gouvernement devant le Parlement (décision n°86-207 DC des 25 et 26 juin 1986). En outre, le Gouvernement n'est pas tenu de faire connaître au Parlement par avance le contenu des ordonnances qu'il prendra (décision n°86-207 DC des 25 et 26 juin 1986 ; décision n°99-421 DC du 16 décembre 1999).
En troisième lieu, la loi d'habilitation ne saurait avoir pour objet ou pour effet de dispenser le Gouvernement agissant par voie d'ordonnance du respect des principes constitutionnels (décision n°81-134 DC du 5 janvier 1982 ; décision n°86-207 DC des 25 et 26 juin 1986 ; décision n°95-370 DC du 30 décembre 1995). Mais pour autant, la loi d'habilitation n'est pas tenue de rappeler expressément au Gouvernement qu'il lui est nécessaire de respecter ces principes ; ce respect s'impose naturellement au Gouvernement sous le contrôle du Conseil d'Etat (décision n°86-207 DC des 25 et 26 juin 1986 ; décision n°99-421 DC du 16 décembre 1999).
Au cas présent, la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit satisfait pleinement à ces exigences constitutionnelles, ainsi qu'il va être exposé à propos des différents articles critiqués par la saisine adressée au Conseil constitutionnel.
I/ Sur l'article 5
A/ L'article 5 de la loi déférée habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans le respect de la transparence et de la bonne information du public, les mesures nécessaires pour rendre compatibles avec le droit communautaire les dispositions législatives relatives à la passation des marchés publics, les mesures permettant de clarifier les règles applicables aux marchés passés par certains organismes non soumis au code des marchés publics, les mesures permettant d'alléger les procédures de passation des marchés publics pour les collectivités territoriales.
Selon les auteurs de la saisine, ces dispositions méconnaîtraient les dispositions des articles 38 et 88-4 de la Constitution, parce qu'elles auraient pour effet d'habiliter le Gouvernement à transposer par ordonnance des directives communautaires qui ne sont pas encore adoptées. L'habilitation donnée au Gouvernement serait de ce fait imprécise et priverait le Parlement des pouvoirs qu'il tient de l'article 88-4 de la Constitution. Les auteurs de la saisine soutiennent, en outre, que l'habilitation donnée pour « alléger les procédures de passation des marchés publics pour les collectivités territoriales » serait imprécise et contraire aux articles 38 et 72 de la Constitution. Elle porterait encore atteinte au principe d'égalité, en ce qu'elle diminuerait les exigences de mise en concurrence et de publicité, et à l'article 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
B/ Ces griefs ne pourront être retenus.
1/ En premier lieu, il faut relever que le champ de l'habilitation donnée par le Parlement au Gouvernement a été déterminé avec suffisamment de précision et que sa finalité a été, de même, indiquée avec la précision requise. Elle vise à permettre la transposition par voie d'ordonnance de directives communautaires identifiées et connues du Parlement, selon une méthode qui a déjà été utilisée à plusieurs reprises.
Les transpositions concernées par cette habilitation comportent trois volets : il s'agit d'abord de compléter la transposition des directives communautaires « marchés publics » existantes pour les personnes publiques et privées non soumises au code des marchés publics et auxquelles les directives s'appliquent dès lors qu'elles peuvent être qualifiées de « pouvoirs adjudicateurs ». Il s'agit ensuite de transposer deux directives élaborées à la suite de l'accord sur les marchés publics de 1997, à savoir la directive 97/52 CEE modifiant les trois directives relatives aux marchés de travaux, de fournitures et de services et la directive 98/04 CEE modifiant la directive relative à la passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications ; ces deux directives doivent encore être transposées pour les personnes soumises à des obligations de mise en concurrence qui ne relèvent pas de l'application du code des marchés publics. En tant qu'il habilite le Gouvernement à transposer ces directives, l'article 5 de la loi déférée ne peut être jugé contraire à l'article 38 de la Constitution.
Il est vrai que le troisième volet de transposition porte, pour sa part, sur des directives qui n'ont pas encore été définitivement adoptées par les instances communautaires. Ces deux projets de directives - l'un fusionnant les trois directives relatives aux marchés de travaux, de fournitures et de services, l'autre relatif aux marchés des secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications - ont cependant déjà été adoptés conjointement par la Commission européenne et par les Etats membres sous la forme d'un accord politique conclu à la fin de l'année 2002. Ils ont été votés en première lecture par le Parlement européen et sont actuellement en cours de deuxième lecture devant cette institution.
Ainsi, même si la procédure d'adoption n'a pas encore été menée à son terme, le contenu de ces projets de directives était, pour l'essentiel, stabilisé à la date à laquelle le Parlement a décidé d'habiliter le Gouvernement à les transposer par voie d'ordonnance. Les contours de l'habilitation étaient ainsi déterminés avec une précision suffisante. Dans ces conditions, il apparaît que le champ de l'habilitation comme sa finalité satisfaisaient aux exigences résultant de l'article 38 de la Constitution.
En tout état de cause, il convient d'observer que le Gouvernement ne fera pas usage de l'habilitation ainsi conférée par anticipation : il ne prendra pas d'ordonnance avant l'adoption définitive des directives. Et s'il advenait que les directives ne soient finalement pas adoptées, l'habilitation donnée sur ce point ne serait pas mise en œuvre.
2/ En deuxième lieu, le grief tiré de l'article 88-4 de la Constitution ne pourra qu'être écarté comme inopérant.
Cet article impose, en effet, au Gouvernement de soumettre à l'Assemblée nationale et au Sénat, dès leur transmission au Conseil de l'Union européenne, les projets ou propositions d'actes communautaires comportant des dispositions de nature législative. Ces dispositions visent à garantir l'information du Parlement sur les projets d'actes communautaires, au stade initial de leur transmission au Conseil de l'Union européenne, et à mettre chaque Assemblée à même de voter des résolutions sur ces projets. Ces résolutions, sans porter atteinte aux prérogatives que le Gouvernement tient de la Constitution (décision n°92-314 DC du 17 décembre 1992), peuvent avoir une incidence sur la position française dans la négociation communautaire et, ainsi, sur le déroulement de la procédure d'adoption des actes communautaires.
Mais si l'article 88-4 de la Constitution s'insère ainsi dans la phase préalable à l'adoption des directives, il est en revanche dépourvu d'incidence sur la phase ultérieure de transposition des directives en droit français. Dès lors, l'invocation de l'article 88-4 à l'appui d'un recours dirigé contre une loi habilitant le Gouvernement à transposer des directives est inopérante.
Au demeurant, on peut indiquer que les dispositions de l'article 88-4 de la Constitution ont été pleinement respectées à propos des deux directives qui n'ont pas à ce jour été définitivement adoptées par les instances communautaires. Les propositions de directive du Parlement européen et du Conseil portant respectivement coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, de services et de travaux (2000/0175COD) et coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports (2000/0177COD) ont, en effet, été transmises par le Gouvernement au Parlement le 24 juillet 2000. Ces deux textes ont d'ailleurs fait l'objet d'un examen par la Délégation pour l'Union européenne de l'Assemblée nationale le 6 novembre 2002 et par la Délégation pour l'Union européenne du Sénat le 24 janvier 2001.
3/ En troisième lieu, s'agissant de l'habilitation donnée au Gouvernement par le 3° de l'article 5, le grief d'imprécision ne peut pas davantage être retenu.
Cette disposition a été introduite, en première lecture, par le Sénat avec un avis favorable du Gouvernement. Elle visait à simplifier certaines exigences de la procédure de passation des marchés spécifiques aux collectivités territoriales, en particulier celle d'une double délibération de l'assemblée délibérante de la collectivité lors de la passation d'un marché. Ainsi qu'il a été indiqué par M. Etienne Blanc, dans le rapport du 21 mai 2003 qu'il a présenté au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République de l'Assemblée nationale, l'objectif de la modification est de permettre au responsable exécutif de la collectivité territoriale de signer un marché ou un acte s'y rapportant dès lors que ce marché ou cet acte a fait l'objet d'une décision de la commission d'appel d'offres - dans laquelle les différentes tendances politiques de l'organe délibérant sont représentées - et que l'assemblée délibérante a décidé d'engager l'opération concernée, sans avoir besoin d'une autre délibération autorisant à signer le marché. Cette mesure de simplification avait, par ailleurs, déjà été évoquée par M. Jacques-Alain Benisti, député, à l'occasion de l'audition par la commission des lois, le 25 mars 2003, du ministre de la fonction publique, de la réforme de l'Etat et de l'aménagement du territoire et du secrétaire d'Etat à la réforme de l'Etat.
Il s'agit ainsi d'une mesure ciblée visant à introduire à l'article L 2122-22 du code général des collectivités territoriales, et non dans le code des marchés publics, une précision nouvelle permettant à l'assemblée délibérante, lorsque tel est bien son souhait et qu'elle estime être suffisamment informée sur le marché qui va être lancé, d'autoriser l'exécutif par une seule et même délibération à engager une procédure de passation de marché et à signer ce marché après que la commission d'appel d'offres aura fait son choix de l'offre économiquement la plus avantageuse pour la collectivité. Le domaine comme la finalité de l'habilitation ainsi conférée apparaissent, dans ces conditions, avoir été suffisamment précisés par les termes de la loi et les débats parlementaires. La disposition ne porte, en outre, par elle même aucune atteinte à des principes constitutionnels, notamment pas au principe d'égalité ou aux principes résultant de l'article 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
Pour le surplus, il sera fait observer que le grief tiré de la libre administration des collectivités territoriales apparaît inopérant. Il a été jugé que si, en vertu de l'article 72 de la Constitution, les collectivités territoriales s'administrent librement par des conseils élus, chacune d'elles le fait dans des conditions prévues par la loi (par exemple décision n°2000-432 DC du 12 juillet 2000). Il en résulte, dès lors que l'objet même de l'article 38 de la Constitution est d'habiliter le Gouvernement à prendre des mesures qui relèvent du domaine de la loi, que l'article 72 de la Constitution ne peut être utilement invoqué à l'encontre de la loi d'habilitation.
Par ailleurs, on peut relever que les règles relatives aux conditions de passation des marchés publics de l'Etat ressortissent à la compétence réglementaire (décision n°2002-460 DC du 22 août 2002) et que le Gouvernement tient de l'habilitation donnée par le décret du 12 novembre 1938 compétence pour étendre ces règles aux collectivités territoriales, moyennant les ajustements nécessaires, ainsi qu'il a été encore récemment jugé par le Conseil d'Etat (CE Ass. 5 mars 2003, Ordre des avocats à la Cour d'appel de Paris, n°233372). Cette habilitation n'est pas remise en cause par l'habilitation donnée par le 3° de l'article 5 de la loi déférée dont l'objet et le champ sont différents.
II/ Sur l'article 6
A/ L'article 6 de la loi déférée habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour modifier la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée et créer de nouvelles formes de contrats pour la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics ou la gestion et le financement de services, ou une combinaison de ces différentes missions. La loi précise que ces dispositions devront déterminer les règles de publicité et de mise en concurrence, de transparence et de contrôle quant au mode de rémunération, à la qualité des prestations et au respect des exigences de service public. Ces dispositions pourront étendre et adapter les dispositions du I de l'article 3 de la loi n°2002-1094 du 29 août 2002, des articles L 34-3-1 et L 34-7-1 du code du domaine de l'Etat et des articles L 1311-2 et L 1311-4-1 du code général des collectivités territoriales. Ces dispositions devront enfin prévoir les conditions d'un accès équitable des architectes, des concepteurs, des petites et moyennes entreprises et des artisans aux contrats en cause.
Les sénateurs auteurs du recours soutiennent que ces dispositions méconnaîtraient les articles 38, 72 et 72-1 de la Constitution, faute en particulier de préciser la finalité de l'habilitation, et qu'elles porteraient atteinte au principe d'égalité et au principe de continuité des services publics.
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra faire sienne cette argumentation.
1/ En premier lieu, le Gouvernement entend souligner que le législateur a précisé la finalité et le domaine d'intervention de l'habilitation qu'il demandait au Parlement avec la précision requise par l'article 38 de la Constitution. Le recours reconnaît, d'ailleurs, la précision du champ de l'habilitation, tel qu'il résulte des termes mêmes de l'article 6 de la loi déférée. La triple finalité de l'habilitation - à savoir modifier la loi sur la maîtrise d'ouvrage publique, créer de nouvelles formes de contrats et, en tant que de besoin, étendre les dispositions de la loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure et de la loi d'orientation et de programmation pour la justice - ressort également clairement du texte de la loi comme des éléments qui ont été avancés au cours des débats parlementaires.
En vertu de cette habilitation, le Gouvernement entend essentiellement, ainsi qu'il a été précisé lors des débats notamment au cours de l'examen par le Sénat en première lecture le 6 mai 2003, créer un nouveau régime juridique destiné à s'appliquer à des contrats qui, pour l'heure, ne présentent pas le caractère de délégations de service public ni ne relèvent clairement du code des marchés publics. Il est, en effet, des formes de relations contractuelles qui n'entrent aujourd'hui, de façon certaine, dans aucune de ces deux catégories de contrats publics et pour lesquelles les montages apparaissent à la fois complexes et fort peu encadrés. Certaines de ces relations contractuelles font l'objet d'une réglementation : tel est le cas, par exemple, de certaines conventions domaniales ou des baux emphytéotiques, s'agissant des collectivités territoriales ; mais, le plus souvent, aucune réglementation n'apparaît clairement applicable, avec pour conséquence une insécurité juridique préjudiciable aux personnes publiques comme aux entreprises contractantes. C'est pour combler ce vide juridique que le Gouvernement a demandé au Parlement de l'habiliter à déterminer, par ordonnance, les règles applicables à cette catégorie de contrats.
Des expériences conduites dans plusieurs pays européens depuis une dizaine d'années donnent des illustrations de contrats de ce type. Après avoir largement adopté le modèle français des concessions, ces pays se sont en effet engagés dans des formes contractuelles nouvelles habituellement désignées par l'appellation générique de « partenariats public-privé ». Ces contrats ont pour objet de faire appel à l'initiative et au financement privés pour réaliser des équipements nouveaux ou mettre à disposition des moyens ou services destinés à assister les autorités administratives dans l'exercice de leurs missions. Conçus et gérés selon les règles applicables au secteur privé, ces équipements et services sont mis à la disposition des administrations selon un cahier des charges élaboré pour les besoins du service public.
Dans ces conditions, eu égard à la précision des termes de la loi et à la teneur des débats parlementaires, le grief tiré de l'absence de précision de l'habilitation ne pourra qu'être écarté.
2/ En deuxième lieu, ainsi qu'il a été dit à propos de l'article 5 de la loi déférée, l'invocation de l'article 72 de la Constitution est inopérante à l'encontre d'une loi qui, conformément à ce qu'autorise l'article 38 de la Constitution, a précisément pour objet d'habiliter le Gouvernement à intervenir dans le domaine de la loi. En outre, la circonstance que le quatrième alinéa de l'article 72 de la Constitution - et non l'article 72-1 de la Constitution - laisse désormais la possibilité au législateur ou au pouvoir réglementaire de permettre aux collectivités territoriales de déroger à titre expérimental à des dispositions législatives ou réglementaires ne fait pas obstacle à ce que le législateur habilite le Gouvernement, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, à prendre des mesures relevant du domaine de la loi.
3/ En troisième lieu, l'habilitation conférée au Gouvernement ne conduit pas, contrairement à ce qui est soutenu, à méconnaître le principe d'égalité ou les exigences de continuité du service public.
Outre qu'il appartiendra aux ordonnances de respecter l'ensemble des principes constitutionnels applicables, on peut remarquer que le législateur a souhaité marquer que les ordonnances devront déterminer les règles de publicité et de mise en concurrence relatives au choix du ou des cocontractants, ainsi que des règles de transparence et de contrôle relatives au mode de rémunération du ou des cocontractants, à la qualité des prestations et au respect des exigences du service public. En posant expressément ces conditions, le législateur a veillé à instituer des garanties appropriées, permettant de s'assurer du respect d'exigences de valeur constitutionnelle que sont le principe d'égalité devant les charges publiques, la nécessité des dépenses publiques et du consentement à ces dépenses ou la continuité du service public. Les garanties instituées s'inscrivent directement dans la ligne de celles qui ont été relevées par le Conseil constitutionnel dans ses décisions n°2002-460 DC du 22 août 2002 et n°2002-461 DC du 29 août 2002.
Enfin, il faut, en tout état de cause, souligner que les garanties exigées en matière de transparence feront que cette nouvelle catégorie de contrat s'écartera de l'opacité qui pouvait entourer les anciens marchés d'entreprise de travaux publics (METP). Ainsi qu'il a été précisé au cours des débats parlementaires, il sera, en effet, exigé de distinguer précisément entre la part de financement qui revient à l'investissement lié à la construction, celle qui porte sur l'exploitation ou la maintenance et celle relative aux frais financiers. La loi a, en outre, prévu l'accès des architectes, des concepteurs, des petites et moyennes entreprises et des artisans à ces nouveaux contrats.
III/ Sur l'article 7
A/ L'article 7 habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance toutes mesures modifiant le code général des impôts et le livre des procédures fiscales pour abroger les dispositions devenues sans objet et adapter les dispositions obsolètes, élargir les possibilités et assouplir les modalités d'option pour des régimes fiscaux spécifiques, simplifier les démarches des usagers et simplifier les modalités de recouvrement de l'impôt, clarifier la formulation d'actes administratifs relative à l'assiette ou au recouvrement de l'impôt.
Les parlementaires saisissants critiquent ces dispositions en soutenant que l'habilitation ne serait pas suffisamment précise, qu'elle ne permettrait pas de garantir le respect du principe d'égalité, du principe des droits de la défense et du caractère contradictoire de la procédure.
B/ Ces critiques ne sont pas fondées.
En premier lieu, contrairement à ce que soutient le recours, le champ de l'habilitation donnée au Gouvernement a été limitativement et précisément déterminé. Les textes susceptibles d'être modifiés par voie d'ordonnance sont certaines dispositions législatives du code général des impôts et du livre des procédures fiscales. Le Gouvernement pourra, par ordonnance, faire disparaître des textes des dispositifs fiscaux, ou des procédures, devenus sans objet ou adapter des dispositions obsolètes ; il pourra également clarifier la formulation de certains actes administratifs relatifs à l'assiette et au recouvrement de l'impôt et réduire le nombre ou l'ampleur de formalités de déclarations ou de paiement. Ce domaine d'intervention est déterminé avec suffisamment de précision par les termes mêmes de la loi d'habilitation.
L'article 7 habilite aussi le Gouvernement à modifier les règles permettant d'opter pour certains régimes fiscaux spécifiques et déterminant les modalités de ces options. Là encore, les termes retenus par le législateur déterminent précisément le champ d'intervention de l'ordonnance. A titre d'exemple, on peut indiquer que le Gouvernement envisage dans certains domaines, notamment en matière de TVA, de remplacer des autorisations administratives par de simples mécanismes d'option des contribuables. Le champ de cette habilitation, qui fait référence aux mécanismes d'option, est ainsi circonscrit et sa finalité, qui est de simplifier la situation des contribuables et d'améliorer leurs relations avec l'administration fiscale, a été clairement énoncée. Il apparaît, dans ces conditions, que l'habilitation donnée par l'article 7 de la loi déférée satisfait aux exigences constitutionnelles de précision de la finalité et du champ d'intervention des ordonnances.
En second lieu, il faut rappeler, ainsi qu'il a été dit de façon liminaire, que si les ordonnances devront naturellement respecter les principes à valeur constitutionnelle, la loi d'habilitation n'était pas tenue d'en faire la réserve expresse. Ainsi, la circonstance que l'article 7 n'ait pas rappelé que le Gouvernement devra respecter le principe des droits de la défense ne saurait affecter la constitutionnalité de cet article.
IV/ Sur l'article 18
A/ L'article 18 habilite le Gouvernement, afin de faciliter l'accomplissement des formalités requises des candidats et d'alléger les modalités d'organisation des élections, à modifier par ordonnance les dispositions législatives applicables en matière électorale, notamment pour simplifier les démarches à accomplir pour participer à la campagne radiotélévisée des élections législatives et pour aménager les modalités de contrôle des comptes de campagne.
Selon les sénateurs requérants, l'habilitation donnée sur ces deux points par l'article 18 de la loi déférée serait trop imprécise, eu égard aux exigences constitutionnelles du pluralisme, et elle ne garantirait pas le respect du principe d'égalité et du principe de la contradiction.
B/ Ces critiques seront écartées.
L'article 18 définit avec une précision suffisante la finalité comme le domaine d'intervention des ordonnances qu'il habilite le Gouvernement à prendre s'agissant de l'organisation des élections. En particulier, les termes retenus par le 1° et le 6° de l'article 18, critiqués par la saisine, exposent avec précision le champ de l'habilitation conférée : simplifier les démarches imposées aux partis politiques pour leur permettre de participer à la campagne radiotélévisée des élections législatives et aménager les modalités de contrôle des comptes de campagne.
Il faut observer, s'agissant de la campagne radiotélévisée des élections législatives, que les conditions de fond pour être admis à participer à la campagne ne figurent pas dans le champ de l'habilitation. Seule la procédure est concernée : elle sera allégée en dispensant les partis de l'obligation qui leur est faite actuellement de constituer un dossier comportant les attestations de rattachement d'au moins 75 candidats et en substituant à cette procédure une procédure plus souple et mieux étalée dans le temps. Cette modification entendra résoudre certaines difficultés qui sont apparues lors de l'organisation des dernières élections législatives générales. S'agissant des modalités de contrôle des comptes de campagne, les modifications envisagées visent à simplifier certaines formalités imposées aux candidats en terme de dépôt et de présentation des comptes de campagne, à apporter certaines modifications rédactionnelles.
Enfin, il faut rappeler que, pas davantage que précédemment, le législateur n'était tenu, en adoptant l'article 18, de rappeler expressément que les ordonnances ne sauraient porter atteinte aux principes constitutionnels de pluralisme, d'égalité ou des droits de la défense.
V/ Sur l'article 25
A/ L'article 25 habilite le Gouvernement, afin d'alléger les formalités résultant de la législation du travail et de la formation professionnelle, à prendre par ordonnance toutes mesures pour harmoniser les seuils d'effectifs qui déterminent l'application de certaines dispositions du droit du travail ainsi que le mode de calcul des effectifs, pour harmoniser les délais applicables aux procédures de licenciement, pour harmoniser et simplifier les procédures de licenciement applicables aux salariés mis à disposition d'une filiale étrangère, pour harmoniser les durées de la période de protection contre le licenciement des candidats aux élections professionnelles et des anciens représentants du personnel, pour harmoniser les conditions dans lesquelles le chef d'entreprise peut se faire assister lors des réunions des comités d'entreprise, pour harmoniser les procédures relatives à certains congés, pour alléger les contraintes de tenue de registres, pour permettre le remplacement du chef d'entreprise ou son conjoint ou son collaborateur ou associé, pour adapter les obligations d'élaboration du document d'évaluation des risques, pour réformer le régime des fonds d'assurance formation de l'artisanat, moderniser certaines procédures de déclaration fiscale relative au paiement de cotisations de formation professionnelle, d'harmoniser les modes d'exercices de l'activité des associations et entreprises de service aux personnes physiques à leur domicile, pour abroger diverses dispositions du code du travail devenues obsolètes ou sans objet, pour étendre et simplifier le recours au titre emploi service, pour adapter le régime applicable au travail en temps partagé, pour permettre aux entreprises organisées sur une durée collective supérieure à 35 heures de mensualiser la rémunération des heures supplémentaires.
Les auteurs du recours soutiennent que ces dispositions seraient trop imprécises, eu égard au fait que le droit du travail est un droit de protection des salariés, et que cette imprécision emporterait des difficultés au regard du principe d'égalité.
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra retenir ce grief.
Contrairement, en effet, à ce qu'affirme sur ce point la brève argumentation de la requête, les 17 rubriques de l'article 25 habilitant le Gouvernement à alléger les formalités résultant de la législation relative au travail et à la formation professionnelle déterminent avec suffisamment de précision la finalité et le domaine de l'habilitation : les matières concernées sont déterminées par les termes mêmes de la loi avec une grande précision et la finalité de l'intervention par voie d'ordonnance est à chaque fois indiquée.
On peut relever, en particulier, qu'il ressort de l'exposé des motifs et des travaux parlementaires que l'harmonisation des seuils d'effectifs ne permettra que de regrouper des seuils très proches et de clarifier le mode d'expression de ces seuils. L'habilitation donnée au Gouvernement est particulièrement précise.
VI/ Sur l'article 26
A/ L'article 26 de la loi déférée habilite, dans le domaine du droit du commerce, le Gouvernement à prendre par ordonnance, notamment, des mesures instituant une procédure accélérée pour l'examen par le Conseil de la concurrence des affaires inférieures à un seuil déterminé et relever le seuil du chiffre d'affaires des entreprises soumises au contrôle des opérations de concentration.
Les sénateurs saisissants critiquent cette habilitation en soutenant, s'agissant du seuil des concentrations, qu'elle ne serait pas suffisamment précise et qu'elle serait susceptible de porter atteinte au principe du pluralisme et de la liberté de communication. Ils soutiennent, en outre, que l'habilitation pour instituer une procédure accélérée devant le Conseil de la concurrence ne garantirait pas le caractère contradictoire de la procédure, le contrôle juridictionnel et les droits de la défense.
B/ Cette argumentation n'est pas fondée.
Le 10° de l'article 26 habilite le Gouvernement à relever le seuil du chiffre d'affaires des entreprises soumises au contrôle des opérations de concentration. Par ses termes mêmes, il énonce avec suffisamment de précision le domaine, au demeurant très limité, de l'habilitation donnée sur ce point au Gouvernement. La finalité de l'habilitation est de simplifier les procédures et de diminuer les charges pesant sur les entreprises ; l'ordonnance conduira ainsi à relever le seuil de contrôle des concentrations.
S'agissant de la procédure accélérée devant le Conseil de la concurrence, on peut se borner à rappeler que la loi d'habilitation n'a ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement de respecter les principes à valeur constitutionnelle des droits de la défense ou du droit au recours. La loi d'habilitation ne saurait, dès lors, être jugée contraire à la Constitution du seul fait qu'elle n'a pas formellement exprimé ces réserves.
VII/ Sur l'article 34
A/ L'article 34 habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures législatives nécessaires pour modifier et compléter, notamment, les dispositions relatives à la définition, à l'administration, à la protection et au contentieux du domaine public et du domaine privé, mobilier comme immobilier, de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics, à l'authentification des actes passés par ces personnes publiques, au régime des redevances et des produits domaniaux ainsi que celles relatives à la réalisation et au contrôle des opérations immobilières poursuivies par ces collectivités, afin des les simplifier, de la préciser, de les harmoniser, d'améliorer la gestion domaniale et de les codifier.
Les requérants soutiennent que cette habilitation excède, par son ampleur, le champ de l'article 38 de la Constitution et méconnaît l'article 72 de la Constitution, qu'elle ne permet pas de garantir que les principes et règles de valeur constitutionnelle applicables à la matière seront respectés.
B/ Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
L'article 34 habilite le Gouvernement à modifier, compléter et codifier les dispositions relatives à certaines matières, notamment celle relative aux domaines public et privé de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics. Cette habilitation diffère, dans sa portée, de celle qui est donnée par l'article 33 de la loi déférée, laquelle autorise le Gouvernement à procéder à l'adoption de la partie législative de codes selon la méthode, aujourd'hui éprouvée, de la codification à droit constant (V. à cet égard la décision n°99-421 DC du 16 décembre 1999).
L'habilitation donnée au Gouvernement par l'article 34 lui permettra, en effet, de modifier les règles applicables à la matière considérée plus largement que dans le cadre de la codification à droit constant. Il sera en mesure de procéder à des adaptations ou modifications plus substantielles que les seules autorisées dans le cadre de la codification à droit constant, à savoir celles qui sont nécessaires au respect de la hiérarchie des normes ou à la cohérence rédactionnelle des textes codifiés. Les adaptations plus substantielles permises par l'habilitation donnée à l'article 34 permettront d'harmoniser et de moderniser des textes souvent anciens, d'intégrer les apports de la jurisprudence, de simplifier des réglementations diverses et de mettre à disposition des usagers comme de l'administration des corps de règles modernisées garantes d'une meilleure gestion.
Pour autant, une telle habilitation ne saurait être jugée contraire à l'article 38 de la Constitution dès lors que, comme pour toute habilitation, le domaine d'intervention des ordonnances comme leur finalité ont été indiqués avec suffisamment de précision.
En l'espèce, les termes du 2° de l'article 34 déterminent avec précision le champ de l'habilitation conférée au Gouvernement et la finalité de l'habilitation a été exposée de façon suffisamment précise au Parlement, ainsi qu'il ressort et des termes de la loi et de l'exposé des motifs qui accompagnait le dépôt du projet de loi. L'article 34 énonce ainsi qu'il appartient au Gouvernement de simplifier, préciser, harmoniser, d'améliorer la gestion domaniale et de codifier les dispositions relatives aux domaines public et privé. L'exposé des motifs indiquait que le Gouvernement entendait s'inspirer des conclusions d'un groupe de travail interministériel présidé par M. Querrien pour constituer un corps de règles législatives en matière domaniale communes ou spécifiques à l'Etat, aux collectivités territoriales et aux établissements publics, sous la forme d'un code des propriétés publiques, que ce nouveau code se substituerait à la partie législative de l'actuel code du domaine de l'Etat et intégrerait d'autres textes non codifiés comme des constructions jurisprudentielles. Il avait aussi été précisé que le Gouvernement envisageait de moderniser la définition des domaines public et privé, immobilier et mobilier, à partir des critères dégagés par la jurisprudence, avant d'établir les règles relatives à la constitution, à l'administration, à l'occupation, à l'utilisation de ces domaines et que l'habilitation permettrait en outre de moderniser les principes applicables aux redevances domaniales, suivant en cela les recommandations d'un récent rapport de la section du rapport et des études du Conseil d'Etat.
Ces précisions montrent à l'évidence que l'habilitation qui a été donnée par le Parlement au Gouvernement pour adopter la partie législative de ce futur code des propriétés publiques satisfait aux prescriptions de l'article 38 de la Constitution. Cette habilitation ne saurait, en outre, être jugée contraire à l'article 72 de la Constitution : les règles en cause relèvent de la compétence du législateur en vertu de l'article 34 de la Constitution et c'est précisément l'objet de l'article 38 de la Constitution que de permettre au Parlement d'habiliter le Gouvernement à intervenir, pendant une période limitée, dans le domaine de la loi. On doit, enfin, redire que les ordonnances devront respecter les principes de valeur constitutionnelle applicables ; on ne peut, dès lors, reprocher à la loi déférée de ne pas l'avoir explicitement rappelé.


En définitive, le Gouvernement considère que les critiques adressées par les auteurs du recours ne sont pas de nature à justifier la censure de la loi déférée. C'est pourquoi il estime que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.
A titre liminaire, les auteurs de la saisine entendent rappeler leur attachement à l'entreprise de simplification du droit et de codification pour laquelle ils ont oeuvré encore récemment. Il demeure que cette démarche ne saurait être réalisée en s'affranchissant de façon trop conséquente des droits du Parlement. En particulier le recours à la procédure des ordonnances telle qu'organisée par l'article 38 de la Constitution ne doit pas être trop large et imprécise.
Or, il s'avère qu'en l'occurrence, la loi d'habilitation critiquée couvre un champ du droit extrêmement vaste, ainsi que l'admet le rapporteur de la Commission des lois du Sénat en s'interrogeant sur « les conséquences d'une habilitation d'une si grande ampleur » (Sénat, Rapport n° 266, page 28). Certes, la réponse de la majorité soutenant le gouvernement, pour ne pas surprendre, tend à rassurer et à considérer que les prescriptions constitutionnelles sont ici respectées. Il reste, qu'à l'évidence, ce texte concerne des matières parmi les plus diverses, pas seulement d'ordre technique, appartenant, parfois, au champ du droit pénal ou du droit du travail, et sans justification tirée ni de l'urgence ni de l'encombrement de l'ordre du jour des assemblées parlementaires. Il aboutit à faire échapper aux droits du Parlement des pans entiers de matières relevant du domaine de la loi et pour des durées parfois longues, jusqu'à dix huit mois. On pourrait être tenté de voir dans une telle habilitation, sans doute l'une des plus lourdes de la Vème République, une contradiction de principe avec l'article 38 C dès lors que par son champ très large, elle empêche, de facto, le Parlement de mesurer avec précision la finalité réelle et exacte de toutes ces mesures.
Une telle critique pourrait paraître excessive. En revanche, il importe d'invalider les dispositions les plus floues mettant en échec les règles constitutionnelles.
Dès lors, conformément à votre jurisprudence, les exigences de précision et de finalité qui résultent de l'article 38 C trouveront à s'appliquer avec toute la rigueur nécessaire (Décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977).
De même, il appartient au Conseil Constitutionnel, d'une part, de vérifier que la loi d'habilitation ne comporte aucune disposition qui permettrait de méconnaître les règles et principes de valeur constitutionnelle, d'autre part, de n'admettre la conformité à la Constitution de la loi d'habilitation que sous l'expresse réserve qu'elle soit interprétée et appliquée dans le strict respect de la Constitution (Décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, considérants 14 et 15).

Sur l'article 5 de la loi
Cet article habilite le gouvernement à prendre diverses mesures dont celles nécessaires pour rendre compatibles avec le droit communautaire les dispositions législatives relatives à la passation des marchés publics (I.1.) et celles permettant « d'alléger les procédures de passation des marchés publics pour les collectivités territoriales » (I.2.).
Cette habilitation manque des précisions indispensables et, en particulier, méconnaît l'exigence de finalité.
I.1. S'agissant du
1° de l'article 5, force est d'admettre que sa rédaction imprécise par essence viole les articles 38 et 88-4 de la Constitution.
I.1.1. En premier lieu, ainsi que vous l'avez décidé à plusieurs reprises, l'article 38 C fait obligation au gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement quelle est la finalité des mesures qu'il se propose de prendre et leurs domaines d'intervention (Décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, considérant 13).
En l'espèce, cette exigence ne peut être pas respectée pour la simple et bonne raison qu'il est impossible de préciser devant le Parlement le champ d'une habilitation qui porte sur des actes de droit communautaire dérivé, ici des directives, non encore adoptées et dont on ignore, à ce jour, le contenu et la date de leur adoption par les institutions communautaires. L'hypothèse couverte par la loi n° 2001-1 du 3 janvier 2001 était singulièrement différente dans la mesure où il s'agissait de résorber le retard pris par notre pays par rapport à son obligation de transposition de nombreuses directives déjà adoptées et dont, pour certaines, le délai de transposition était échu.
Le cas présent est radicalement distinct et l'on comprend difficilement comment, au titre de l'article 38 C, le Parlement pourrait habiliter le gouvernement à prendre des mesures dont aucune des institutions nationales ou communautaires concernées ne connaissent la teneur précise au moment où s'opère cette délégation.
Admettre une telle possibilité aboutirait à une dépossession supplémentaire et inédite des pouvoirs appartenant au Parlement. En aucune façon, l'article 38 C n'a pu avoir pour objet de conduire à l'habilitation du pouvoir exécutif aux fins de modifier les matières relevant du domaine de la loi en anticipant les évolutions du droit communautaire. Il convient de relever, à cet égard, que la Commission de Bruxelles semble s'étonner de l'empressement du gouvernement à transposer par avance des directives qui n'existent pas encore (Voir : Le Moniteur, 18 avril 2003, rubrique « Confidentiel »,

I.1.2. En second lieu, et par voie de conséquence, cette habilitation en vue de la transposition de directives en voie d'achèvement futur et incertain, ne peut que méconnaître l'article 88-4 C au terme duquel « le Gouvernement soumet à l'Assemblée Nationale et au Sénat, dès leur transmission au Conseil de l'Union européenne, les projets et propositions d'actes des communautés européennes et de l'Union européenne comportant des dispositions de nature législative (...) et « Selon les modalités fixées par le règlement de chaque assemblée, des résolutions peuvent être votées, le cas échéant en dehors des sessions, sur les projets, propositions ou documents mentionnés à l'alinéa précédent ».
L'habilitation par anticipation du gouvernement à procéder à la transposition de directives, dont certaines, eu égard à la procédure européenne, n'ont pas pu être transmises au Parlement, le prive pour l'avenir de l'exercice, via les Délégations compétentes ou tout parlementaire, de son pouvoir de contrôle et de son droit à l'information sur la construction européenne.
A supposer même, et pour les seuls besoins du raisonnement, que ces actes soient transmis au Parlement pendant la période d'habilitation, la portée de l'article 88-4 C serait méconnue dans la mesure où l'examen de ces projets de texte communautaire et les résolutions éventuellement votées seraient sans effet et donc privées de toute portée.
Cette habilitation inévitablement imprécise, puisque portant sur des propositions de directives non définitives, viole, en tout état de cause, le droit du Parlement français à exercer son contrôle sur les dispositions de nature législative portées par les actes communautaires.
De ces chefs, déjà, la censure est encourue.

3° de l'article 5 habilite le gouvernement à prendre les mesures permettant « d'alléger les procédures de passation des marchés publics pour les collectivités territoriales ».
C'est en vain que l'on chercherait les précisions et la finalité irriguant cette habilitation. Les articles 38 et 72 C sont alors évidemment méconnus et ensemble le principe d'égalité devant la loi.
I.2.1. S'agissant d'une loi d'habilitation tendant à la simplification du droit applicable, y compris à la commande publique, on comprend qu'elle puisse servir l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi (Décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999). C'est ainsi que l'exposé des motifs et plusieurs articles visent l'harmonisation, la clarification, la coordination, ou, encore, la codification à droit constant.
En revanche, la notion d'allégement des procédures de passation des marchés publics ne répond à aucune finalité particulièrement définie et, plus que tout, manque de tout début de précision sur son sens et sa portée.
Nul n'ignore les rigueurs dont le droit de la commande publique est heureusement entouré. Nul ne peut davantage contester que les formes et procédures qui entourent la passation des marchés publics et des délégations de service public garantissent l'égalité d'accès aux contrats, la libre concurrence, et, autant l'écrire puisque les temps sont à la transparence, limitent les risques de corruption. La nécessité d'analyser les contraintes éventuellement inutiles car faisant, par exemple, doublon avec d'autres règles, voire le besoin de préciser certaines règles, y compris pour rendre plus effectives telle ou telle garantie ou améliorer la gestion publique, sont des objectifs de nature à servir l'intérêt général autant que l'accessibilité et l'intelligibilité de la loi.
A l'inverse, l'option consistant à « alléger » les procédures de passation laisse songeur sur l'ampleur de l'adaptation ainsi déléguée au gouvernement et sur sa finalité réelle. En outre, et contrairement à l'écho des mots, l'allégement des procédures ne signifie pas nécessairement simplification et sécurité juridique.
Cette habilitation du gouvernement ne répond absolument à aucune des exigences posées par l'article 38 C tel qu'interprété par votre jurisprudence constante. On ne voit pas, en outre, l'urgence qu'il y aurait à alléger les procédures de passation des marchés des collectivités territoriales.
I.2.2. D'autant plus que ce faisant, la loi a méconnu l'article 72 C consacrant la libre administration des collectivités territoriales. Faire ainsi passer, en substance, tout le droit de leurs marchés publics dans la main du pouvoir exécutif est pour le moins incohérent. Une habilitation aussi vaste aura pour effet de faire échapper la détermination des droits et obligations des collectivités territoriales au contrôle du Parlement. Au regard de l'ambition de décentralisation, ce glissement soudain ne manque pas de surprendre.
Pourtant, comme le relève monsieur le commissaire du gouvernement, D. Piveteau, dans ses conclusions, partiellement contraires, exposées dans l'affaire relative au nouveau code des marchés publics : « (...) alors même que le contexte constitutionnel est au renforcement de l'autonomie locale, tout ce qui modifie les droits et obligations des collectivités locales relève normalement du domaine de la loi » (CE, Ass., 5 mars 2003, Ordre des avocats à la cour d'appel de Paris, requête n° 238039). On ne peut qu'adhérer à cette analyse même si, en définitive, le Conseil d'Etat a choisi dans cette espèce de juger légale l'habilitation résultant d'un décret-loi de 12 novembre 1938. D'ailleurs, à bien y réfléchir, la cohérence aurait été de remettre de l'ordre dans l'ordonnancement normatif et d'abroger ce décret d'un autre temps par une loi sur les contrats publics des collectivités territoriales. L'article 5 critiqué ici fait le choix exactement inverse en prolongeant une habilitation dont, là encore, le libellé autorise tout et rien. C'est à dire beaucoup !
Le choix ainsi fait ne peut satisfaire ni l'article 38 C ni l'article 72 C nouveau. Là où une loi de clarification était nécessaire, le droit français va continuer avec une habilitation opaque dont le résultat sera de maintenir une matière relevant du domaine de la loi sous l'autorité du pouvoir réglementaire.
Force est d'admettre, et quoi qu'il en soit du pouvoir d'appréciation du Parlement qui ne peut être discutée devant le juge constitutionnel, que l'éventuelle habilitation du gouvernement pour modifier le droit applicable aux collectivités locales doit s'entendre de manière stricte et doit, pour le moins, être précise et répondre à une finalité évacuant, expressis verbis, toute incertitude sur le sens et la portée de la délégation ainsi consentie.
Or, cet « allègement des procédures » s'inscrit en contradiction avec ces prescriptions.
Il serait malvenu, d'ailleurs, d'oser prétendre que cet allègement, en soi et pour soi, va faciliter l'action des collectivités territoriales et donc renforcer leur libre administration. Pour qui connaît la réalité de la commande publique, dont les enjeux et les rapports de forces qui s'établissent avec les prestataires, parfois véritables puissances économiques, il apparaît que l'absence de règles suffisamment protectrices assurant l'égalité des acteurs peut placer les collectivités dans des situations délicates. In fine, il s'agit aussi du bon emploi des deniers publics et de la qualité des services publics. Dès lors, un « allègement » généralisé des règles peut s'avérer préjudiciable aux collectivités territoriales, aux services publics, et donc au citoyen.
Si une telle évolution devait intervenir, il conviendrait que cela se fasse dans la transparence indispensable et que le Parlement puisse jouer pleinement ses missions constitutionnelles.
Tel n'est pas le cas en l'espèce.
I.2.3. En tout état de cause, il convient de relever la méconnaissance du principe d'égalité fondé sur les articles 6 et 13 de la Déclaration de 1789 (Décision n° 2001-450 DC du 11 juillet 2001, Décision n° 2001-452 du 6 décembre 2001) lequel s'applique au droit de la commande publique. Il est certain, à cet égard, que les règles de mise en concurrence et de publicité contribuent directement au respect de ce principe constitutionnel.
Au cas présent, l'allégement visé ne peut que conduire à diminuer les règles de mise en concurrence et de transparence. Par voie de conséquence, les procédures excessivement « souples » ne pourront que contribuer à la méconnaissance du principe d'égalité, au risque de conduire à une limitation excessive de la libre concurrence.
Encore une fois, s'agissant d'une matière aussi délicate, dans tous les sens du terme, une telle habilitation aussi vaste, et sans précision sur sa finalité réelle, ne peut qu'aboutir à mettre en cause les équilibres du droit des contrats publics qui reposent, en partie, sur le principe d'égalité.
I.2.4. La violation de l'article 14 de la Déclaration de 1789 relatif à la nécessité des dépenses publiques et du consentement à ces dépenses ne peut que résulter d'une telle imprécision.
De quelques mots, l'évidence est telle qu'ils suffiront, on redira que l'allégement ne peut que conduire à mettre en danger les procédures de contrôles qui contribuent à s'assurer du bon emploi des deniers publics et donc de la légitimité de la dépense publique. La procédure de passation doit être suffisamment rigoureuse pour que le coût des contrats soit, au moment de la liquidation définitive, réellement supportable pour la collectivité territoriale concernée. On doit redouter, à cet égard, que l'allégement indéterminé de la procédure ne se traduise par l'alourdissement de la facture et plus loin de l'élargissement de la fracture civique...
De tous ces chefs, la censure est inévitable.
II. Sur l'article 6 de la loi
Cet article habilite le gouvernement à prendre les mesures nécessaires pour modifier la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée et créer de nouvelles formes de contrats conclu par des personnes publiques ou des personnes privées chargées d'une mission de service public pour la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics, ou la gestion et le financement de services ou une combinaison de ces différentes missions.
Certes, l'habilitation est entourée de précisions, notamment relatives aux principes d'égalité et à ses corollaires, et prévoit qu'un accès équitable à ces contrats sera assuré d'une façon ou d'une autre au bénéfice de certaines professions défavorisées par de telles règles.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que vous avez admis la constitutionnalité de tels contrats figurant dans la loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure (Décision n° 2002-460 DC du 22 août 2002).
Il demeure que cet article méconnaît les articles 38 C (II.1) et 72 C (II. 2), ainsi que le principe d'égalité (II.3) et le principe de continuité des services publics (II.4).
II.1. Cette disposition aussi détaillée soit elle, ne répond pas à la nécessité constitutionnelle de préciser la finalité de l'habilitation telle que résultant du renvoi par l'article 38 C à l'exécution du programme du gouvernement. Sans doute ici le domaine d'intervention est-il précisé (Décision n° 95-370 DC du 30 décembre 1995, cons. 15 à 17, Rec. page 269), mais, à l'inverse, la finalité n'apparaît pas avec suffisamment de rigueur.
Les lois sur la sécurité intérieure et sur la justice de 2002 qui ont organisé de telles procédures contractuelles bornaient précisément le champ de l'innovation ainsi mise en oeuvre. Les raisons tirées de l'urgence à mettre en place un plan pour construire des équipements liés à l'ordre public, à la sécurité des personnes et des biens, à la dignité des personnes incarcérées ont motivé, selon l'expression même du gouvernement, cette évolution.
Rien de tel en l'occurrence et l'article 6 reste particulièrement silencieux sur la finalité de ces nouveaux contrats.
Certes, il a été question dans les débats parlementaires du plan « Hôpitaux 2007 », mais cette perspective ne couvre qu'une partie du champ de l'habilitation qui reste donc imprécise.
S'il s'agit de couvrir tout le champ des services publics, l'habilitation ne peut être admise dans la mesure où elle ferait basculer tout une partie du droit public dans le champ des ordonnances. Tout une partie du droit public, y compris celui applicable aux collectivités locales. Si une modernisation du cadre des contrats publics et des méthodes de gestion peut, en soi, rencontrer une adhésion assez large, il est tout aussi certain que les implications pour les deniers publics et les exigences liées au service public, imposent que le Parlement puisse connaître avec le plus de précision possible la portée de telles modifications de tout un pan de notre droit public. Or, au risque d'insister, c'est dans une indétermination préjudiciable aux droits du Parlement et aux principes constitutionnels que de telles évolutions auraient lieu.
II.2. Car cette habilitation concerne directement, là aussi, la libre administration des collectivités territoriales, lesquelles voient ainsi tout un pan de leur liberté contractuelle passer sous la férule du pouvoir exécutif.
On doit ajouter que l'habilitation d'un champ aussi vaste paraît en contradiction avec le quatrième alinéa de l'article 72 C qui laisse une place à l'expérimentation pour les collectivités territoriales.
Une nouvelle fois, là où une clarification législative aurait été nécessaire, ce texte d'habilitation ramène le droit des contrats publics des collectivités territoriales dans l'orbite du gouvernement au risque de priver celles-ci de leur initiative.
Dès lors que l'habilitation vise un domaine qui relève de l'article 34 C mais aussi entre dans le champ de l'article 72 C, la finalité au regard de l'exécution du programme du gouvernement doit être précisée avec la dernière rigueur.
Ce n'est pas le cas en l'occurrence et la censure ne manquera pas d'intervenir.
II.3. Ce dispositif aboutit à méconnaître le principe d'égalité tel qu'il s'applique au droit de la commande publique et aux services publics.
Il est acquis que dans vos décisions précitées vous avez rejeté les griefs tirés de la violation du principe d'égalité alors qu'il était question de contrats, a priori, de même nature que ceux-là (Décision n° 2002-460 précitée). On doit cependant considérer que les limitations ainsi apportées aux règles de la commande publique avaient un but précis et légitime.
Dans le commentaire publié dans les Cahiers du Conseil Constitutionnel, il est ainsi noté qu' « Il n'était donc pas illégitime que le législateur, opérant la conciliation qui lui revient entre impératifs contradictoires, déroge aux règles existantes en matière de commande publique, même si ces règles tendent à favoriser le respect des exigences constitutionnelles. Il n'appartient pas au Conseil Constitutionnel de substituer son appréciation à celle ainsi portée par le législateur, dès lors que cette dernière n'est entachée d'aucune erreur manifeste d'appréciation ».
« L'ampleur et l'urgence des travaux de construction et de remise en état des bâtiments à réaliser au cours des prochaines années pour couvrir les besoins de la police nationale et de la gendarmerie justifient le recours au dispositif critiqué » (Cahiers n° 13).
On mesure à quel point le mécanisme proposé dans la présente loi pose les mêmes questions au regard du principe d'égalité sans trouver les mêmes justifications du point de vue de l'intérêt général ou d'autres principes de valeur constitutionnelle.
L'atteinte au principe d'égalité est tellement certaine que le Sénat a introduit une disposition tendant à limiter les effets pervers du mécanisme querellé. Ainsi, une dernière phrase a été ajoutée à l'article 6 précisant que les mesures à prendre « prévoient les conditions d'un accès équitable des architectes, des concepteurs, des petites et moyennes entreprises et des artisans aux contrats prévus au présent article ».
On doit déduire de cet ajout, certainement indispensable, que les nouveaux contrats qui ressuscitent, sous un nouveau jour plus avenant, les anciens METP, ne sont pas, en eux-mêmes, de nature à satisfaire l'égal accès à la commande publique. Sinon, on ne comprend pas très bien la nécessité tendant à organiser un accès équitable pour plusieurs secteurs de l'économie.
Mais, au surplus, cette notion d'accès équitable pose à son tour des difficultés d'ordre juridique non négligeables. La notion d'accès équitable aux contrats publics est, en effet, délicate à cerner tant le principe d'égalité ne saurait se confondre avec celui d'équité.
On ajoutera que la solution de la sous-traitance ne saurait satisfaire le principe d'égalité tant il renforce, de fait, la puissance des quelques grands groupes en situation de répondre à la lourdeur de tels montages contractuels globaux, et donc la dépendance des petites et moyennes entreprises ou des artisans à l'égard de ces entreprises. Le principe d'égalité d'accès à la commande publique ne peut se comprendre comme l'égalité d'accès à la sous-traitance.
La crainte qu'exprime, malheureusement maladroitement, l'amendement sénatorial rejoint celle de nombreuses autorités parmi les plus autorisées et les moins suspectes de partialité. Ainsi, les contrats globaux, anciennement METP et bientôt PPP, avaient fait l'objet de nombreuses critiques quant à l'opacité, pas seulement juridique, qui les inspiraient ou qu'ils généraient. Le Conseil d'Etat dans son rapport public pour 1993 s'interrogeait, dans un style inhabituel, pour savoir comment l'on pouvait continuer de conclure des marchés « à l'invitation de ce qu'il faut bien appeler le groupe de pression des inventeurs et praticiens du METP, dans des conditions qui relèvent, chaque fois, plus ou moins, du coup de force juridique et de l'épreuve de force avec les autorités chargées du contrôle de légalité » (page 73). Ce que reprend sous une autre forme, l'instruction du ministère de l'économie et des finances publiée par la Revue des Marchés Publics (n° 3 / 2001, page 54) en indiquant que « les formules de METP avec paiement différé présentaient de nombreux inconvénients : endettement indirect de la collectivité locale, coût élevé, opacité dans la répartition du marché entre la construction, le financement et l'exploitation ou la maintenance, frein pour l'accès direct des petites et moyennes entreprises à la commande publique, réduction de la concurrence » (page 56,

On le voit, le principe d'égalité n'est pas assuré et ne peut être assuré au titre de l'habilitation trop imprécise ainsi donnée.
II.4. Enfin, le principe de continuité des services publics n'apparaît pas davantage garanti au travers du libellé de l'article critiqué.
L'exploitation, la maintenance, le financement d'équipements publics, au-delà même de la conception et de la construction, touchent au coeur du service public et à sa continuité. Il importe donc que les caractéristiques de ces contrats en assurent la garantie. La clause stéréotypée selon laquelle ces montages devront respecter les exigences du service public paraît plus de style qu'effective et de nature à satisfaire ce principe constitutionnel.
Les critiques anciennement adressées aux anciens METP comme la création d'un endettement indirect non enregistré dans les comptes de la collectivité ou la mauvaise répartition des risques de l'exploitation, peuvent être dirigées contre ces futurs contrats de partenariats.
Dès lors que ces contrats ont vocation à concerner l'ensemble des services publics, y compris ceux des collectivités locales, il aurait été nécessaire que l'habilitation soit beaucoup plus précise à cet égard.
De ce chef, encore, l'invalidation ne manquera pas d'intervenir.
III. Sur l'article 7 de la loi
Cet article autorise le gouvernement à prendre plusieurs mesures modifiant le code général des impôts et le livre des procédures fiscales.
Vous avez admis qu'une loi d'habilitation puisse comprendre des dispositions de nature fiscale (Décision n° 95-370 DC du 30 décembre 1995). Il demeure que la loi d'habilitation doit respecter les prescriptions de l'article 38 C et les autres règles constitutionnelles.
Tel n'est pas le cas en l'espèce.
En particulier, l'habilitation paraît fort vague lorsqu'il s'agit d'élargir les possibilités et assouplir les modalités d'option pour les régimes fiscaux spécifiques. Le champ ici visé concerne tout un pan de la fiscalité des personnes sans que la finalité de l'habilitation apparaisse clairement.
D'autre part, une telle habilitation ne permet pas de garantir que le principe d'égalité devant les charges publiques, tel que résultant de l'article 13 de la Déclaration de 1789, sera respecté.
Enfin, du point de vue des droits de la défense et du principe du contradictoire, il convient de s'interroger sur la simplification des modalités de recouvrement de l'impôt par l'administration fiscale. Il importe que cette simplification maintienne toutes les garanties nécessaires.
En l'absence de précisions suffisantes, ces diverses dispositions encourent la censure.
IV. Sur l'article 18 de la loi
Cet article a pour objet de faciliter l'accomplissement des formalités requises des candidats et d'alléger les modalités d'organisation des élections, notamment en simplifiant les démarches que doivent accomplir les partis et groupements politiques pour participer à la campagne radio-télévisée des élections législatives, et en aménagement les modalités de contrôle des comptes de campagne.
En apparence, les mesures proposées paraissent, il est vrai, de portée limitée.
Il reste que la matière électorale touche les éléments fondamentaux de la vie démocratique et qu'une habilitation du pouvoir exécutif pour agir dans le domaine de la loi suppose, à ce titre, un cadre suffisamment précis.
Cette condition n'est pas satisfaite pour au moins deux paragraphes de l'article en cause.
D'une part, la simplification des démarches des partis et groupements politiques en vue de la participation aux émissions audiovisuelles pendant la campagne législative pourrait, en l'absence de précisions suffisantes, conduire à porter atteinte au pluralisme, principe dont la valeur constitutionnelle a été amplement consacrée (Décision n°89-271 DC du 11 janvier 1990 ; Décision n° 2003-468 DC du 3 avril 2003).
Il importe, ainsi, que la modification des règles de la campagne audiovisuelle ne conduise pas, sous les auspices d'apparentes règles de procédure ou de forme, à priver d'accès à ces moyens de communication tel ou tel parti, et notamment pas les formations politiques de plus faible audience. A cet égard, le principe d'égalité devra être respecté.
D'autre part, l'aménagement des modalités de contrôle des comptes de campagne vise un champ très large sans les précisions suffisantes. En particulier, cette procédure qui peut conduire à des invalidations liées au rejet du compte de campagne suppose que le principe de la contradiction soit pleinement respecté et que l'égalité entre les candidats soient assurée.
Rien de tel n'apparaît dans l'article en cause.
V. Sur l'article 25 de la loi
Cet article tend à l'allègement des formalités résultant de la législation du travail, y compris en ce qui concerne les seuils d'effectifs et les procédures de licenciement.
Au regard des exigences de l'article 38 C, une telle habilitation manque encore de précision. En effet, l'ampleur des matières ainsi visées et donc le nombre de matières relevant normalement de l'article 34 C pour ce qui est du droit du travail, aurait du conduire la loi d'habilitation à préciser davantage la finalité de ces mesures. Le droit du travail est un droit de protection des salariés qui ne saurait échapper trop largement au contrôle du Parlement.
En outre, et par voie de conséquence, une telle imprécision ne peut qu'entraîner des difficultés au regard du principe d'égalité.
De ces chefs, la censure devra intervenir.
VI. Sur l'article 26 de la loi
Cet article prévoit, notamment, l'institution d'une procédure accélérée pour l'examen, par le Conseil de la Concurrence, des affaires inférieures à un seuil déterminé et le relèvement du seuil du chiffre d'affaires des entreprises soumises au contrôle des concentrations.
Une telle habilitation est insuffisamment précise dès lors que le relèvement du seuil du chiffre d'affaires des entreprises soumises au contrôle des opérations de concentration n'est encadré par aucun critère objectif. Or, considérant l'importance d'une telle mesure sur tout un pan du droit applicable à la vie économique, cette indétermination ne permet pas de regarder cette disposition comme précisant la finalité réelle.
Ensuite, cette disposition est en contradiction avec le principe du pluralisme et de la liberté de communication dès lors qu'elle est susceptible de s'appliquer à des entreprises ayant une activité dans le domaine audio-visuelle ou de presse (Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, considérant 11). En sorte que pourrait échapper audit contrôle des opérations de concentration résultant de fusions ou d'acquisitions d'entreprises susceptibles de restreindre la liberté d'accès à la culture ou la libre expression des idées et des opinions et partant de là, le pluralisme.
Cette imprécision ne peut être admise.
Enfin, l'instauration d'une procédure accélérée ne peut se faire sans que le principe du contradictoire, le contrôle juridictionnel ou les droits de la défense soient garantis. C'est ce que vous avez jugé, déjà pour le Conseil de la Concurrence (Décision n° 86-207 DC, précitée, considérant 23).
Or, en l'occurrence, aucune garantie n'est prévue à cet égard et rien ne révèle, dans la disposition querellée, que ces prescriptions de valeur constitutionnelle seront respectées.
De tous ces chefs, la censure est encourue.
VII. Sur l'article 34 de la loi
Cet article autorise le gouvernement à prendre par voie d'ordonnances des dispositions relatives à la définition, à l'administration, à la protection et au contentieux du domaine public et du domaine privé, mobilier comme immobilier, de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics.
Une telle habilitation excède par son ampleur le champ de l'article 38 C et l'article 72 C.
En premier lieu, ainsi que vous l'avez jugé, le principe de codification à droit constant s'oppose à ce que soit réalisée une modification du fond des matières législatives codifiées (Décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999).
En l'espèce, cet article 34 fait exception au principe de la codification à droit constant et transfère au pouvoir exécutif la rédaction d'un code du domaine concernant tant l'Etat que les autres personnes morales de droit public. Il faut ajouter que la matière ainsi dévolue au pouvoir réglementaire fait, aux termes mêmes de votre jurisprudence, l'objet de nombreuses prescriptions de nature constitutionnelles tenant à la protection de la domanialité publique (Décision n° 94-346 DC du 21 juillet 1994). Or, rien ne permet de considérer que ces principes et règles de valeurs constitutionnelles seront respectées pleinement.
En second lieu, il s'avère que cette codification à droit mouvant concerne tout également les collectivités territoriales et fait échec, eu égard notamment à l'ampleur de la matière traitée et des implications que cela peut avoir pour la gestion et l'administration desdites collectivités, aux articles 72 et 72-1 C. Un tel texte d'habilitation de nature à créer au quotidien des obligations et des devoirs aussi importants pour les collectivités territoriales ne peut être constitutionnellement admis sauf à faire du domaine de la loi et de la libre administration des collectivités territoriales une coquille vide.
