Le Conseil constitutionnel a été saisi, le 21 décembre 2000, par MM. Jean-François MATTEI, Jean-Louis DEBRÉ, Philippe DOUSTE-BLAZY, Mme Nicole AMELINE, M. François d'AUBERT, Mme Sylvia BASSOT, MM. Dominique BUSSEREAU, Antoine CARRÉ, Pierre CARDO, Pascal CLÉMENT, Bernard DEFLESSELLES, Franck DHERSIN, Laurent DOMINATI, Gilbert GANTIER, Claude GATIGNOL, Claude GOASGUEN, François GOULARD, Pierre HELLIER, Michel HERBILLON, Pierre LEQUILLER, Alain MADELIN, Paul PATRIARCHE, Bernard PERRUT, José ROSSI, Mme Roselyne BACHELOT-NARQUIN, MM. Henri CUQ, Patrick DELNATTE, Yves DENIAUD, Eric DOLIGÉ, Robert GALLEY, Christian JACOB, Didier JULIA, Robert LAMY, Gilbert MEYER, Pierre MORANGE, Jacques PÉLISSARD, Dominique PERBEN, Bernard SCHREINER, Jean UEBERSCHLAG, Pierre-Christophe BAGUET, Jacques BARROT, Dominique BAUDIS, Claude BIRRAUX, Emile BLESSIG, Mme Marie-Thérèse BOISSEAU, MM. Yves BUR, Jean-François CHOSSY, René COUANAU, Charles de COURSON, Marc-Philippe DAUBRESSE, Francis DELATTRE, Léonce DEPREZ, Renaud DUTREIL, Jean-Pierre FOUCHER, Germain GENGENWIN, Hubert GRIMAULT, Patrick HERR, Francis HILLMEYER, Mmes Bernadette ISAAC-SIBILLE, MM. Maurice LEROY, Maurice LIGOT, Christian MARTIN, Pierre MENJUCQ, Pierre MICAUX, Jean-Marie MORISSET, Arthur PAECHT, Dominique PAILLÉ, Jean-Luc PRÉEL, Marc REYMANN, François ROCHEBLOINE, Rudy SALLES, François SAUVADET et Bruno BOURG-BROC, députés, dans les conditions prévues à l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, de la conformité à celle-ci de la loi relative à l'archéologie préventive ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, notamment le chapitre II du titre II de ladite ordonnance ;
Vu l'ordonnance n° 59-2 du 2 janvier 1959 modifiée portant loi organique relative aux lois de finances ;
Vu la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 modifiée portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 8 janvier 2001 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les députés auteurs de la saisine défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative à l'archéologie préventive en mettant en cause la conformité à la Constitution, en tout ou partie, de ses articles 4 et 9, ainsi que de ses articles 5 et 7, en tant qu'ils seraient indissociables des précédents ;
-SUR LES GRIEFS TIRÉS DE LA MÉCONNAISSANCE DES ARTICLES 34 ET 37 DE LA CONSTITUTION :
* En ce qui concerne l'empiètement du législateur sur le domaine réglementaire :
2. Considérant que, selon les requérants, " la création d'un établissement public à caractère administratif chargé de gérer une activité réputée de nature industrielle et commerciale " porterait atteinte aux articles 34 et 37 de la Constitution ; qu'ils font valoir en outre que le caractère administratif de l'établissement public créé par l'article 4 de la loi " est incompatible avec la nature des activités de l'organisme " ; qu'en insérant une telle qualification dans la loi, le législateur aurait porté atteinte au " principe de séparation des pouvoirs réglementaire et législatif " résultant des articles 34 et 37 de la Constitution ;
3. Considérant qu'en vertu de l'article 34 de la Constitution la loi fixe les règles concernant la création de catégories d'établissements publics ;
4. Considérant que, selon l'article 1er de la loi déférée, l'archéologie préventive, qui relève de missions de service public et qui est régie par les principes applicables à toute recherche scientifique, " a pour objet d'assurer la détection, la conservation ou la sauvegarde par l'étude scientifique, des éléments du patrimoine archéologique affectés ou susceptibles d'être affectés par les travaux publics ou privés concourant à l'aménagement "; qu'elle a également pour objet l'interprétation et la diffusion des résultats obtenus ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 4 de la loi déférée : " Les diagnostics et opérations de fouilles d'archéologie préventive sont confiés à un établissement public national à caractère administratif " ; qu'à ceux du troisième alinéa du même article : " L'établissement public assure... l'exploitation scientifique de ses activités et la diffusion de leurs résultats... " ; qu'en vertu de l'article 8, les redevances d'archéologie préventive assurent en partie le financement de l'établissement ; qu'en application de l'article 9, qui en fixe les règles de calcul, le montant de ces redevances est arrêté par décision de l'établissement sur le fondement des prescriptions de l'Etat concernant les diagnostics et les opérations de fouille d'archéologie préventive ; que ces prescriptions constituent le fait générateur desdites redevances ; qu'il résulte de l'article 9 que, sur décision de l'établissement public, certains travaux d'aménagement exécutés par une collectivité territoriale sont exonérés du paiement de la redevance d'archéologie préventive ;
5. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que l'établissement public national chargé des diagnostics et opérations de fouilles d'archéologie préventive constitue, au sens de l'article 34 de la Constitution, à lui seul, une catégorie particulière d'établissement public sans équivalent avec les catégories d'établissements publics existantes ; que relève dès lors de la loi la fixation de ses règles constitutives ; qu'en déterminant les organes de direction et d'administration de l'établissement et en précisant leur rôle, les conditions de leur élection ou de leur désignation, les catégories de personnes représentées en leur sein, ainsi que les catégories de ressources dont peut bénéficier l'établissement, le législateur a exercé la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution ;
6. Considérant, par ailleurs, que le caractère d'établissement public administratif attribué par le législateur à l'établissement créé par l'article 4 est conforme à ses missions, à ses modalités d'intervention et à l'origine de ses ressources ;
7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le grief tiré de l'empiètement de la loi sur le domaine réglementaire doit, en tout état de cause, être rejeté ;
* En ce qui concerne la méconnaissance par le législateur du champ de sa compétence :
8. Considérant que, selon les requérants, les mesures arrêtées par l'article 2 de la loi relèveraient de la loi de finances ; qu'en outre, ils soutiennent que le législateur n'aurait pas pleinement exercé sa compétence en ne fixant pas l'ensemble des règles de calcul de la redevance d'archéologie préventive instituée par l'article 9 de la loi ;
9. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'ensemble des dispositions de l'ordonnance susvisée du 2 janvier 1959, rapprochées des dispositions du titre V de la Constitution, que les règles posées par le quatrième alinéa de son article 1er et par le cinquième alinéa de son article 2, ont pour objet de faire obstacle à ce qu'une loi permette des dépenses nouvelles, alors que ses incidences sur l'équilibre financier de l'année, ou sur celui d'exercices ultérieurs, n'auraient pas été appréciées et prises en compte, antérieurement, par des lois de finances ;
9. Considérant que la loi déférée ne méconnaît pas ces règles, dès lors qu'elle ne permet pas qu'il soit fait face aux charges qu'elle implique sans qu'au préalable les crédits qui s'avèreraient nécessaires aient été prévus, évalués et autorisés par la loi de finances de l'année, modifiée, le cas échéant, par une loi de finances rectificative ;
10. Considérant, en second lieu, qu'il appartient au législateur, lorsqu'il établit une imposition, d'en déterminer l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement, sous réserve du respect des principes et règles de valeur constitutionnelle ;
11. Considérant que l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des redevances d'archéologie préventive, lesquelles constituent des " impositions de toutes natures " au sens de l'article 34 de la Constitution, sont précisément déterminés par l'article 9 de la loi déférée ; qu'en chargeant l'établissement public d'arrêter le montant de la redevance dans le cadre ainsi défini et " sur le fondement des prescriptions de l'Etat qui en constituent le fait générateur ", le législateur a pleinement exercé sa compétence ;
-	SUR LE GRIEF TIRÉ DE L'ATTEINTE À LA LIBERTÉ D'ENTREPRENDRE :
12. Considérant que, selon les requérants, " la création d'un établissement public administratif porte gravement atteinte à la liberté et à la diversité des professionnels déjà installés dans le secteur des fouilles archéologiques " ; que cette création constituerait en outre " une entrave abusive au marché " en ne respectant pas les principes du droit de la concurrence ;
13. Considérant qu'il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre, qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ;
14. Considérant, en premier lieu, ainsi qu'il a été dit, que l'archéologie préventive, qui relève de missions de service public, est partie intégrante de l'archéologie ; qu'elle a pour objet d'assurer la préservation des éléments du patrimoine archéologique menacés par des travaux d'aménagement, ainsi que l'interprétation et la diffusion des résultats obtenus ; qu'il résulte par ailleurs de l'article 2 de la loi déférée que l'Etat prescrit les mesures visant à la détection, à la conservation ou à la sauvegarde du patrimoine archéologique et assure les missions de contrôle et d'évaluation des opérations d'archéologie préventive ; qu'enfin, les redevances instituées par l'article 9 assurent une péréquation nationale des dépenses exposées du fait des opérations de diagnostic, de fouilles et d'exploitation scientifique des résultats ;
15. Considérant, en conséquence, qu'eu égard à l'intérêt général de l'objectif qu'il s'est assigné et des modalités qu'il a choisies pour le poursuivre, le législateur a légitimement pu doter l'établissement public national créé par l'article 4 de droits exclusifs s'agissant de l'exécution des opérations de diagnostic et de fouilles d'archéologie préventive ;
16. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'article 4 de la loi déférée que " pour l'exécution de sa mission, l'établissement public associe les services archéologiques des collectivités territoriales et des autres personnes morales de droit public " ; qu'il peut également faire appel, par voie de convention, à d'autres personnes morales dotées de services de recherche archéologique ;
17. Considérant, en conséquence, que doit être rejeté le grief tiré de ce que les dispositions critiquées porteraient une atteinte inconstitutionnelle à la liberté d'entreprendre ;
-	SUR LES AUTRES GRIEFS :
18. Considérant que les requérants soutiennent, en premier lieu, qu'" en créant un établissement public administratif doté de droits exclusifs, la loi porte atteinte à la liberté d'initiative des collectivités locales qui risquent de fermer leurs services d'archéologie préventive " ; qu'ils font valoir, en deuxième lieu, que " la loi exproprie de fait les entreprises privées, personnes physiques ou morales, qui exercent l'ensemble des activités liées à l'archéologie préventive " et porte ainsi atteinte au droit de propriété ; qu'en troisième lieu, la création de l'établissement public ne respecterait pas la liberté d'association en " rendant une partie de l'objet social des associations qui interviennent dans le domaine de l'archéologie préventive contraire à la loi " ; qu'enfin, en instaurant " un contrôle exclusif de l'Etat sur l'accès aux informations et aux données permettant de connaître le patrimoine archéologique du territoire français ", le législateur méconnaîtrait la liberté d'expression ;
19. Considérant, en premier lieu, qu'en application de l'article 4 de la loi déférée, l'établissement public est tenu d'associer, pour l'exécution de sa mission, les services archéologiques des collectivités territoriales ; qu'en deuxième lieu, les droits reconnus à l'établissement public par la loi déférée n'entraînent aucune privation de propriété au sens de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; qu'en troisième lieu, les personnes morales dotées de services de recherche archéologique peuvent être appelées par l'établissement public à participer à l'exécution de sa mission ; que, par suite, les trois premiers griefs sont infondés ;
20. Considérant, enfin, que, loin de conférer à l'établissement public des droits exclusifs sur l'utilisation des résultats des fouilles, l'article 4 de la loi déférée lui impose de diffuser les résultats de l'exploitation scientifique de ses activités ; que l'établissement public " concourt à l'enseignement, à la diffusion culturelle et à la valorisation de l'archéologie " ; qu'en application de la législation en vigueur, les rapports de fouilles constituent des documents administratifs accessibles au public ; qu'en vertu de l'article 3 de la loi déférée, l'Etat dresse et met à jour, avec l'ensemble des établissements publics ayant des activités de recherche archéologique et des collectivités territoriales, la carte archéologique nationale, laquelle " rassemble et ordonne pour l'ensemble du territoire national les données archéologiques disponibles " ; qu'un décret déterminera les modalités selon lesquelles la carte archéologique nationale pourra être communiquée à toute personne qui en fera la demande ; que manque dès lors en fait le grief tiré de ce que le législateur aurait porté atteinte à la liberté d'expression garantie par l'article 10 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
21. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution ;

Article premier :
Les articles 1er à 9 de la loi relative à l'archéologie préventive sont déclarés conformes à la Constitution.
Article 2 :
La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 16 janvier 2001, où siégeaient : MM. Yves GUÉNA, Président, Georges ABADIE, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Alain LANCELOT, Mme Noëlle LENOIR, M. Pierre MAZEAUD et Mmes Monique PELLETIER et Simone VEIL.
L'archéologie préventive désigne les opérations de sauvetage archéologique, réalisées le plus souvent dans des conditions d'urgence, rendues nécessaires par la réalisation de travaux de construction, d'aménagement ou de terrassement sur des terrains recelant ou susceptibles de receler des vestiges archéologiques. Cette activité scientifique et patrimoniale s'est développée avec l'essor des grands chantiers et des opérations d'aménagement, notamment en centre-ville, mais sans disposer d'un cadre juridique spécifique. Comme dans la plupart des pays européens, la législation française sur la préservation du patrimoine archéologique (loi du 27 septembre 1941, dite loi Carcopino, portant réglementation des fouilles archéologiques, validée par l'ordonnance no 45-2092 du 13 septembre 1945) a en effet été adoptée à une époque où un tel concept n'existait pas.
Pour permettre la réalisation des opérations de fouilles dans des conditions compatibles avec les attentes des aménageurs, l'Etat a créé, en 1973, l'Association pour les fouilles archéologiques nationales (AFAN), directement placée sous son contrôle, et financée par les contributions des aménageurs.
Il est cependant apparu que, faute d'assise juridique claire et d'une organisation cohérente avec le développement de cette activité, le système avait atteint ses limites. Face à la nécessité de répondre à la fois aux souhaits des aménageurs et aux impératifs publics qui exigent que soit assurée dans de bonnes conditions l'étude de traces du passé vouées à la disparition, l'Etat se devait d'intervenir pour « protéger le patrimoine archéologique en tant que source de la mémoire collective européenne et comme instrument d'étude historique et scientifique » comme l'implique la Convention européenne pour la protection du patrimoine archéologique, signée à Malte le 16 janvier 1992.
Tel est l'objet de la loi sur l'archéologie préventive adoptée le 20 décembre 2000 et dont le contenu reprend en grande partie les propositions d'un rapport rédigé en novembre 1998 par MM. Jean-Paul Demoule, Bernard Pêcheur et Bernard Poignant à la demande de la ministre de la culture et de la communication. Après avoir rappelé que cette activité relève de missions de service public, la loi fixe les prérogatives de l'Etat : prescripteurs des opérations archéologiques, ses services désignent le responsable scientifique et assument le contrôle et l'évaluation scientifique des opérations. Ils dressent la carte archéologique nationale.
La loi crée ensuite un établissement public national à caractère administratif, chargé de la recherche en archéologie préventive. Doté de droits exclusifs en la matière, cet établissement assurera les diagnostics et fouilles préalables aux opérations d'aménagement. Pour la réalisation des opérations de terrain et des études, l'établissement public s'appuiera notamment sur les services archéologiques des collectivités territoriales, ainsi que sur les établissements publics de recherche ou d'enseignement supérieur et sur les associations et autres structures de droit privé qualifiées.
La loi précise enfin que le financement de l'établissement sera assuré, outre les subventions reçues de l'Etat ou d'autres collectivités publiques, par des redevances dues par les personnes publiques ou privées projetant d'exécuter des travaux soumis à autorisation préalable en application du code de l'urbanisme ou donnant lieu à étude d'impact et pour lesquels les prescriptions émises par l'Etat rendent nécessaire l'intervention de l'établissement public.
Ces dispositions ont été déférées au Conseil constitutionnel par plus de soixante députés, qui estiment qu'elles ne sont pas conformes à la Constitution. Les requérants estiment que le monopole accordé à l'établissement public, qui prend la suite de l'AFAN, porte à la fois atteinte à la liberté d'entreprendre, au droit de propriété et à la liberté d'association. Ils considèrent que, ce faisant, la loi porte également atteinte à la libre administration des collectivités locales. Ils soutiennent aussi que le législateur a violé la liberté d'expression. Enfin, ils font valoir que les articles 34 et 37 de la Constitution auraient été méconnus à plusieurs titres.
Ces moyens appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes :
I. - En chargeant le nouvel établissement public de la réalisation des diagnostics et des fouilles d'archéologie préventive prescrits par les services de l'Etat, la loi ne porte atteinte ni à la liberté d'entreprendre, ni au droit de propriété, ni à la liberté d'association.
1. On observera d'abord que, d'ores et déjà, la réalisation de fouilles archéologiques est réglementée par la loi du 27 septembre 1941. Qu'il s'agisse de chantiers programmés ou d'opérations préventives, les travaux ne peuvent, en l'état actuel du droit, être entrepris que sur autorisation des services de l'Etat, ou sur sa délégation dans le cadre du titre II de cette loi.
Plus particulièrement, l'activité d'archéologie préventive correspond à une mission de service public : exercée dans l'intérêt général, sur tout le territoire, quelles que soient la difficulté des fouilles et la configuration du terrain, elle était, jusqu'à présent, assurée pour plus de 98 % par l'AFAN, mentionnée plus haut, c'est-à-dire par un organisme qui, s'il avait la forme d'une association, avait été créé à l'initiative de l'Etat et se trouvait placé sous son contrôle direct depuis l'origine. Il convient à cet égard de souligner que l'article 2 des statuts de l'AFAN donne à celle-ci pour objet de « contribuer, sous le contrôle de l'Etat, à la réalisation des objectifs du service public de l'archéologie et de la politique archéologique nationale ». En outre, l'article 17 prévoit qu' « elle rend compte chaque année de son activité au ministre chargé de la culture et soumet à son approbation le programme de l'année suivante ».
Le caractère artificiel de cette structure associative a été maintes fois stigmatisé par diverses instances de contrôle, et c'est précisément l'un des objectifs de la loi de mettre fin à une situation juridiquement contestable.
En consacrant le monopole que l'Etat exerçait déjà en fait, à travers l'AFAN, dans le secteur de l'archéologie préventive, le législateur tire les conséquences logiques de la nature particulière de cette mission d'intérêt général. Il en garantit l'exercice effectif sur l'ensemble du territoire, indépendamment de toute considération tenant à la difficulté ou à la rentabilité des fouilles. Il institue en outre un mode de financement, fondé sur une contribution des aménageurs qui assure la péréquation des coûts.
Dès lors qu'en retenant la formule d'un établissement public national le texte déféré se contente de doter d'un régime clair une activité de service public que l'Etat exerçait déjà depuis un quart de siècle sous la forme peu appropriée d'une association, c'est en vain que les requérants prétendent que le législateur aurait, ce faisant, porté atteinte à la liberté d'entreprendre, au droit de propriété et à la liberté d'association.
S'agissant de la liberté d'entreprendre, on ajoutera que la loi prévoit expressément que l'établissement public pourra faire appel à des prestataires extérieurs pour assurer la réalisation de travaux de sondages et de fouilles. Dans ce cas, il sera soumis au code des marchés publics comme tout établissement public administratif.
Quant au droit de propriété et à la liberté d'association, il résulte de qui a été dit plus haut qu'ils ne peuvent être utilement invoqués à propos de l'AFAN, à laquelle va se substituer l'établissement public créé par la loi. On remarquera d'ailleurs que cet organisme ne possède en propre aucun bien immobilier qui se trouverait exproprié, et son patrimoine se limite à ses outils d'exploitation. Si la création du nouvel établissement public entraînera effectivement sa dissolution, il ne saurait, en l'espèce, y avoir matière à indemnisation. S'agissant d'une structure qui n'était que l'émanation de l'Etat, on chercherait d'ailleurs en vain quelles seraient les personnes à indemniser dans cette opération.
Par ailleurs, la loi ne fait nullement obstacle à ce que les associations qui le souhaitent puissent contracter avec le nouvel établissement public pour la réalisation d'une campagne de fouilles d'archéologie préventive ou, plus généralement, continuent à intervenir en matière d'archéologie dans le cadre de la loi de 1941.
2. Par ailleurs, et contrairement à ce que soutiennent les députés requérants, il n'existe pas « de nombreuses entreprises » qui exerceraient « à l'heure actuelle des activités économiques centrées autour de l'archéologie préventive ». En réalité, sur tout le territoire français, deux entreprises privées seulement effectuent des travaux archéologiques. L'une est basée en Haute-Garonne (société Hadès), l'autre en Alsace (société Antéa). Toutes deux comptent moins de dix salariés et n'interviennent que dans leur cadre régional pour des chantiers de dimensions modestes. En tout état de cause, les chantiers d'archéologie préventive conduits par ces deux sociétés en 1998 et 1999 n'ont représenté respectivement que 0,61 % et 0,24 % des dépenses totales d'archéologie préventive sur le territoire français.
La quasi-inexistence d'entreprises privées pratiquant l'archéologie préventive s'explique par les conditions particulières dans lesquelles cette activité doit s'exercer. Les travaux de sondages et de fouilles doivent être réalisés avec la plus grande rapidité, dans l'intérêt même des aménageurs, sur des chantiers de dimensions parfois importantes, sans maîtrise des lieux et des dates d'intervention, ce qui empêche toute programmation.
Ces mêmes contraintes excluent de fait, à l'heure actuelle, les associations d'archéologues bénévoles, peu adaptées à des interventions rapides et lourdes et sous contrainte de temps. Dans le secteur associatif, on compte, d'une part, trois associations, spécialisées sur une époque archéologique, dirigées par des chercheurs dont elles appuient les travaux, d'autre part des associations para-administratives, constituées à l'initiative de collectivités territoriales cherchant un support à une activité archéologique qu'elles ne souhaitaient pas ériger en services. Pour la plupart, ces associations collaborent avec l'AFAN, à titre gratuit, dans la limite de leurs possibilités.
Ces contraintes rendent également difficile, dans la plupart des cas, l'intervention des équipes d'archéologues provenant des universités, du CNRS ou des collectivités locales. En particulier, les équipes d'archéologues relevant du CNRS ou des universités, dont le travail s'inscrit généralement dans le cadre de programmes de recherche pluriannuels, sont évidemment tenues de privilégier les fouilles inscrites à leur programme.
Il n'existe donc pas véritablement de marché de l'archéologie préventive. C'est ce que constatait un rapport sur l'AFAN, établi par l'inspection générale des finances en novembre 1997 : « En France, les entreprises du secteur privé sont peu intéressées par ce type de contrat, peu rentable. Il ne semble pas y avoir de marché suffisamment stable pour y développer une activité privée spécifique. Trois groupes importants au moins, issus des autoroutes et du BTP, ont ainsi envisagé puis abandonné l'idée de s'implanter dans ce secteur... » Pour ce qui concerne l'ouverture à la concurrence européenne, le même rapport confirmait les résultats décevants des appels d'offres lancés par certains aménageurs : « On constate en effet que les concurrents potentiels de l'AFAN proviennent pour la plupart des Etats limitrophes et ont des ambitions limitées à leurs propres domaines de recherche scientifique. »
3. Quant au moyen tiré du droit communautaire, il est inopérant, ainsi que cela ressort notamment de la décision no 2000-433 DC du 27 juillet 2000.
En tout état de cause, ce moyen n'est pas fondé. Le Gouvernement partage en effet l'analyse, développée dans l'annexe III au rapport de MM. Demoule, Pêcheur et Poignant, selon laquelle le futur établissement public ne peut, eu égard à ses missions de protection du patrimoine culturel et de développement des connaissances scientifiques - missions dont l'exécution comporte des aspects intellectuels et matériels que l'on ne peut sérieusement songer à dissocier - ainsi qu'à son absence d'objet lucratif, être considéré comme une « entreprise » au regard du droit communautaire de la concurrence. Et, à supposer même que cette qualification lui soit applicable, l'établissement devrait être regardé comme chargé de la gestion d'un service d'intérêt économique général par un acte de la puissance publique, au sens de l'article 86-2 du traité instituant la Communauté européenne, qui ne prohibe pas, par principe, l'existence de droits exclusifs.
II. - De même est-ce à tort qu'est invoqué le principe de libre administration des collectivités locales, dès lors que la loi n'a ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à l'exercice de leurs compétences.
Au contraire, l'article 4 fait obligation au nouvel établissement public d'associer les services archéologiques des collectivités territoriales aux fouilles qu'il effectue, lorsque de tels services existent. De surcroît, les collectivités territoriales sont exonérées du versement des redevances pour les travaux de sondages et de fouilles que leurs services d'archéologie auront réalisés à l'occasion de travaux d'aménagement dont elles sont maîtres d'ouvrage, ce qui signifie que, dans une telle hypothèse, elles pourront réaliser elles-mêmes les travaux de fouilles, sous les prescriptions et le contrôle scientifique de l'Etat.
On observera au surplus qu'à l'heure actuelle, les collectivités territoriales qui ont créé des services d'archéologie sont peu nombreuses, et ne consacrent que des moyens restreints à cette activité. Dans un avis du 19 mai 1998, le Conseil de la concurrence a constaté que, sur les soixante-dix-sept services communaux d'archéologie recensés, la plupart ne comptent qu'un archéologue et jouent essentiellement un rôle de conseil. Cet avis relève en outre que, lorsque ces archéologues obtiennent en leur nom propre des autorisations de fouilles, l'exécution est réalisée, faute de moyens humains, par un opérateur extérieur, qui est le plus souvent l'AFAN.
III. - Le moyen tiré d'une atteinte à la liberté d'expression - outre le fait qu'il se fonde inutilement sur un engagement international - repose sur une lecture erronée de la loi.
En effet, le troisième alinéa de l'article 4 confie à l'établissement public la charge d'assurer « dans les mêmes conditions » l'exploitation scientifique de ses activités et la diffusion de leurs résultats, « notamment » dans le cadre de conventions de coopération conclues avec des établissements publics de recherche ou d'enseignement supérieur. L'expression « dans les mêmes conditions » renvoie au deuxième alinéa du même article relatif aux travaux de diagnostics et de fouilles, qui pose les principes du contrôle scientifique de l'Etat sur leur réalisation, de l'association des collectivités territoriales aux travaux réalisés sur leur territoire et de la possibilité pour l'établissement public de recourir aux services d'autres personnes morales dotées de services archéologiques pour la réalisation de ces travaux.
Quant au monopole institué par le premier alinéa, il ne concerne que la réalisation des travaux de diagnostics et de fouilles d'archéologie préventive, et non l'exploitation des résultats des fouilles. S'il est vrai que l'activité de recherche et de publication a plutôt vocation à être menée par les établissements de recherche et d'enseignement dont c'est la mission, la loi ne fait pas obstacle à ce que des associations d'archéologie ayant des activités de recherche ou de publication puissent contracter avec le nouvel établissement public.
La loi ne permet en aucun cas à l'établissement de se réserver l'exploitation des données tirées des fouilles. Au contraire, l'exigence de diversité scientifique, qui est essentielle en matière d'archéologie, est un des ressorts du texte. C'est notamment à cette fin qu'il prévoit la désignation par une autorité de l'Etat du responsable des fouilles. Par ailleurs, la mission de l'établissement est également de « concourir à l'enseignement, à la diffusion culturelle et à la valorisation de l'archéologie » et la loi n'empêche nullement l'accès des associations d'archéologie aux résultats des travaux de recherche, ni leur éventuelle utilisation pour étayer leur propres travaux.
IV. - Enfin, les différents moyens tirés des articles 34 et 37 de la Constitution ne sont pas davantage fondés.
1. En premier lieu, pour contester la qualification donnée par l'article 4 à l'établissement public, les auteurs de la saisine soutiennent que la détermination de la nature administrative ou industrielle et commerciale d'un établissement public ne constitue pas un élément distinctif de la catégorie et relève à ce titre du pouvoir réglementaire. Ils estiment en outre que « le statut de l'établissement public à caractère administratif est incompatible avec la nature des activités de l'organisme ».
Cette argumentation est inopérante, dès lors qu'un éventuel empiétement sur le domaine réglementaire ne rendrait pour autant la loi contraire à la Constitution (no 82-143 DC du 30 juillet 1982 ; no 2000-433 DC du 27 juillet 2000).
En tout état de cause, c'est à tort que les auteurs du recours prétendent que la qualification retenue par le législateur et l'affirmation de sa nature administrative ne refléteraient qu'imparfaitement la réalité des activités de l'établissement. En effet, son activité de recherche, de préservation du patrimoine et de diffusion des connaissances, indissociable de celle de la fouille, caractérise une mission administrative bien plus que commerciale. De surcroît, il sera financé par « les redevances d'archéologie préventive », qui ont le caractère d'impositions, ce qui est l'un des critères déterminant la nature administrative d'un établissement public.
2. En deuxième lieu, le moyen, également inopérant, tiré de ce que la loi mettrait à la charge de l'Etat des sommes qui n'auraient fait l'objet d'aucune évaluation, manque en fait : si la reprise des contrats de travail des salariés de l'AFAN est au nombre des obligations qui seront transférées au nouvel établissement public, le financement de ce dernier, qui constitue une personne morale distincte de l'Etat, sera assuré essentiellement par les redevances d'archéologie préventive.
3. En troisième lieu, on saisit mal la portée du moyen relatif au transfert de la responsabilité pénale de l'AFAN. D'une part, la loi ne contient aucune disposition prévoyant un tel transfert. D'autre part, la chambre criminelle de la Cour de cassation a récemment jugé que le principe de personnalité des peines s'oppose, lorsqu'une société poursuivie pour blessure involontaire fait l'objet d'une fusion-absorption, à ce que la société absorbante puisse être déclarée coupable des faits reprochés à la société absorbée, laquelle a cessé d'exister (Cass. crim., 20 juin 2000 - bull. crim. no 237). Il paraît donc peu probable, au vu de cette jurisprudence, que le nouvel établissement public puisse être considéré comme pénalement responsable des infractions éventuellement commises par l'AFAN.
4. Enfin, l'article 9 de la loi ne méconnaît pas les compétences que l'article 34 de la Constitution réserve au législateur en matière de taux, d'assiette et de recouvrement des impositions de toute nature.
S'il est vrai que le II de cet article dispose que « le montant de la redevance est arrêté par décision de l'établissement public », cette compétence est très limitée puisque le texte dispose qu'elle s'exerce « sur le fondement des prescriptions de l'Etat qui en constituent le fait générateur ». En outre, cette disposition renvoie à celle de l'article 2, qui précise que l'Etat prescrit « les mesures visant à la détection, à la conservation ou à la sauvegarde par l'étude scientifique du patrimoine archéologique... et assure les missions de contrôle et d'évaluation de ces opérations ».
Le double rôle de prescription et de contrôle confié à l'Etat implique, de la part de ses services archéologiques, la définition très précise des opérations de diagnostic, puis de fouilles, à réaliser pour chaque opération en tenant compte des caractéristiques propres de chaque projet de construction et des risques qu'il fait peser sur les vestiges archéologiques.
Dans ces conditions, si l'établissement « arrête » le montant de la redevance, il n'a aucune marge d'appréciation quant aux paramètres qui le déterminent, et qui découleront nécessairement des prescriptions des services d'archéologie. Son intervention se borne à la réalisation des opérations arithmétiques nécessaires à l'établissement du montant des redevances, ces opérations étant elles-mêmes définies de façon très détaillée par les dispositions de l'article 9 qui en précisent le taux, l'assiette et les modalités de recouvrement.
En définitive, le Gouvernement considère que le Conseil constitutionnel ne pourra que déclarer conformes à la Constitution les dispositions qui lui sont déférées.Conformément à l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, les députés soussignés défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative à l'archéologie préventive et lui demandent de la déclarer non conforme à la Constitution, notamment pour les motifs suivants :
1. La création d'un établissement public à caractère administratif chargé de gérer une activité réputée de nature industrielle et commerciale porte atteinte aux articles 34 et 37 de la Constitution
L'article 1er de la loi précise que l'archéologie préventive :
« A pour objet d'assurer, à terre et sous les eaux, dans des délais appropriés, la détection, la conservation ou la sauvegarde par l'étude scientifique des éléments du patrimoine archéologique affectés ou susceptibles d'être affectés par les travaux publics ou privés concourant à l'aménagement. Elle a également pour objet l'interprétation et la diffusion des résultats obtenus. »
Cette définition correspond à deux types d'activités : des activités de nature administrative et des activités de nature industrielle et commerciale.
Certaines relèvent effectivement d'une mission de service public. Ainsi il est normal que l'Etat se préoccupe d'assurer la détection, la conservation ou la sauvegarde par l'étude scientifique des éléments du patrimoine archéologique susceptibles d'être affectés par des travaux. Il est donc possible d'en confier les modalités d'application et de contrôle à un établissement public administratif (EPA).
D'autres activités vont au-delà des prérogatives que l'Etat peut confier à l'établissement public administratif recouvrant essentiellement des activités de nature industrielle et commerciale.
Ainsi, l'article 4 de la loi énonce que « les diagnostics et les opérations de fouille d'archéologie préventive sont confiés à un établissement public national à caractère administratif (...). L'établissement public assure dans les mêmes conditions l'exploitation scientifique de ses activités et la diffusion de leurs résultats (...) ». L'article 2 ter ajoute que « le mobilier archéologique issu des opérations d'archéologie préventive est confié, sous le contrôle des services de l'Etat, à l'établissement public le temps nécessaire à son étude scientifique ».
L'EPA a donc en charge deux aspects de l'archéologie préventive : l'aspect scientifique et culturel, d'une part, et l'aspect économique, d'autre part.
Dans son avis du 19 mai 1998, le Conseil de la concurrence a estimé que :
« L'exécution des fouilles archéologiques préventives constitue une activité de nature économique qui est aujourd'hui exercée par divers opérateurs et que l'initiative privée n'est pas défaillante dans ce secteur. Dès lors, conférer des droits exclusifs voire un monopole pour l'ensemble des opérations d'exécution des fouilles n'apparaît ni indispensable ni nécessaire pour l'exécution de cette mission particulière ou d'une partie des opérations en cause. »
Le statut d'établissement public à caractère administratif est incompatible avec la nature des activités de l'organisme. Les sénateurs l'avaient d'ailleurs souligné en optant plutôt pour un établissement public à caractère industriel et commercial.
Or, le Conseil constitutionnel s'est prononcé à plusieurs reprises sur cette question et a considéré que l'indication du caractère administratif, industriel et commercial, scientifique et technique ou autre d'un établissement public était de la compétence réglementaire (décision no 87-150 et décision no 89-162).
En insérant une telle qualification dans la loi, il est donc porté atteinte au principe de séparation des pouvoirs réglementaires et législatifs tels que définis aux articles 34 et 37 de la Constitution.
En conséquence, les articles 4 et 7 de la loi doivent être considérés comme non conformes à la Constitution.
2. L'atteinte à la liberté d'entreprendre
La création d'un établissement public administratif porte gravement atteinte à la liberté et à la diversité des professionnels déjà bien installés dans le secteur (archéologues de collectivités territoriales, du CNRS, des universités et des autres organismes privés d'archéologie). En effet, de nombreuses entreprises exercent à l'heure actuelle des activités économiques centrées autour de l'archéologie préventive, activités qui ne pourront désormais plus être exercées librement, mais à la demande de l'EPA.
La liberté d'entreprendre est un principe constitutionnel que le Conseil constitutionnel a reconnu dans sa décision de janvier 1982 sur les lois de nationalisation : « la liberté (...) ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusises étaient apportées à la liberté d'entreprendre ».
Certes, l'article 4 de la loi prévoit que l'EPA « peut faire appel, par voie de convention, à d'autres personnes morales, françaises ou étrangères, dotées de services de recherche archéologique ». Toutefois, cette possibilité ne constitue pas une réelle garantie d'ouverture puisqu'elle est à la discrétion de l'établissement.
Cette atteinte à la liberté d'entreprendre ne se justifie par aucun motif d'ordre public et ne peut répondre à l'article 90-2 du traité de Rome qui permet aux Etats de déroger sous certaines conditions aux principes du droit de la concurrence. Ainsi cet article prévoit que « les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère de monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la communauté ».
Or certaines activités de l'EPA présentent un caractère économique de nature industriel et commercial susceptibles d'être exercées par des entreprises privées, justifiant de l'application des règles de concurrence.
L'argument invoqué par les défenseurs de ce monopole, garantir que des opérations d'archéologie préventive puissent être menées sur tout un territoire en respectant le principe d'égalité de traitement, n'implique aucunement la création d'un monopole et d'un établissement public. Cela relève déjà de la mission de l'Etat et des services de l'archéologie de l'Etat qui doivent obligatoirement délivrer les autorisations nécessaires à la réalisation des chantiers. Le meilleur moyen de garantir l'égalité de traitement et la mutualisation de son financement, c'est justement de dissocier le contrôle qui relève fondamentalement d'une activité régalienne et la réalisation des opérations qui peut être exercée dans un cadre concurrentiel.
Un tel monopole n'existe dans aucun pays européen. Si l'exécution des fouilles s'effectue de façon générale sous le contrôle des autorités en charge de l'archéologie, conformément à la convention de Malte de 1992, il n'existe nulle part un opérateur de fouille unique comme le présent projet de loi. Le statut des opérateurs est très diversifié : structures parapubliques, coopératives privées d'archéologues (Italie), archéologues libéraux (Espagne), entreprises privées (Espagne, Allemagne), associations ou fondations (Allemagne, Angleterre).
La Cour de justice des Communautés européennes considère également qu'une activité à caractère économique susceptible d'être exercée par une entreprise privée dans un but lucratif ne saurait échapper aux règles de la concurrence en étant exercée dans le cadre de la gestion d'un service d'intérêt économique général après que des droits exclusifs aient été conférés à l'entreprise qui en est chargée. Ne relèvent en fait de cette notion que des activités qui bénéficient directement à la collectivité (arrêt Merci convenzionali porto di Genova Spa c/Siderurgica Gabrielli Spa, 10-12-1991).
L'établissement créé par cette loi constitue une atteinte à la liberté d'entreprendre et une entrave abusive au marché.
En conséquence, les articles 4, 5 et 7 de la loi, en tant qu'ils portent atteinte à la liberté d'entreprendre, doivent être déclarés inconstitutionnels.
3. L'atteinte au principe de libre administration des collectivités locales
De nombreuses collectivités locales ont créé des services d'archéologie préventive. En créant un EPA doté de droits exclusifs, la loi porte atteinte à la liberté d'initiative de ces collectivités locales, qui ne pourront continuer à entretenir de tels services et qui n'auront la capacité de travailler et d'exercer leur activité qu'en fonction du bon vouloir discrétionnaire de l'Etat et de l'EPA. Les collectivités locales risquent donc de fermer leurs services d'archéologie préventive.
Or, l'article 72 de la Constitution énonce que « les collectivités locales s'administrent librement par des conseils élus et dans les conditions prévues par la loi ».
En conséquence, les articles 4 et 7 de la loi, en tant qu'ils portent atteinte au principe de libre administration des collectivités locales, doivent être déclarés contraires à la Constitution.
4. L'atteinte au droit de propriété
En créant un monopole au service de l'Etat, sur les diagnostics, l'exécution des fouilles d'archéologie préventive, l'exploitation scientifique et la diffusion des résultats, la loi exproprie de fait les entreprises privées, personnes physiques ou morales qui exercent l'ensemble de ces activités liées à l'archéologie préventive.
De plus, aucune procédure d'indemnisation de ces professionnels ni de mesures transitoires n'est prévue dans ce projet de loi.
Ainsi, l'article 4 de la loi nationalise l'Association pour les fouilles archéologiques nationales (AFAN) sans aucune indemnisation.
Le droit de propriété est un principe à valeur constitutionnelle (cf. les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789).
Le Conseil constitutionnel dans sa décision de 1982 relative à la nationalisation a reconnu que « les principes mêmes énoncés par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété, dont la conservation constitue l'un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l'oppression, qu'en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique ».
En conséquence, les articles 4 et 7 de la loi, en tant qu'ils portent atteinte au droit de propriété, doivent être déclarés inconstitutionnels.
5. L'atteinte à la liberté d'association
De nombreuses associations loi 1901 interviennent dans le domaine de l'archéologie préventive. En créant un monopole, une partie de l'objet social de ces associations, quand ce n'est pas leur objet statutaire unique, devient contraire à la loi, ce qui fait encourir à ces associations le risque de se voir déclarer nulles en application de l'article 3 de la loi de 1901.
L'Association pour les fouilles archéologiques nationales (AFAN) est directement remise en cause par l'article 4 de la loi puisque ses adhérents se voient expropriés et dépouillés de la totalité de leurs personnels, de leurs droits et obligations.
Or, de nombreux textes à valeur supra légale protègent la liberté d'association. Il s'agit de l'article 8 de la Constitution de 1848, l'article 20 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, l'article 22 du pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, l'article 11 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales de 1950.
La liberté d'association a été reconnue comme principe fondamental par le Conseil constitutionnel dans sa décision no 71-644 du 16 juillet 1971.
Par ailleurs, il n'est pas possible de justifier ces restrictions à la liberté d'association pour des raisons de sécurité nationale, de sûreté publique, de défense de l'ordre et de prévention du crime, de protection de la santé ou de la morale ou de protection des droits et liberté d'autrui.
En conséquence, les articles 4 et 7 de la loi, en tant qu'ils portent atteinte à la liberté d'association, doivent être déclarés inconstitutionnels.
6. L'atteinte à la liberté d'expression
L'article 4 confie les diagnostics et les opérations de fouille préventive à un établissement public, lequel assure l'exploitation scientifique et la diffusion des résultats. L'Etat a donc un contrôle exclusif sur l'accès aux informations et aux données permettant de connaître le patrimoine archéologique du territoire français.
De plus, l'article 1er de la loi prévoit que l'Etat désigne le responsable scientifique de toutes opérations d'archéologie préventive, il prescrit également les mesures visant à la détection, à la conservation ou à la sauvegarde par l'étude scientifique du patrimoine archéologique.
Cependant, l'étude du patrimoine archéologique doit être réalisée de façon à protéger la liberté de communiquer des informations et des connaissances qui ne doivent pas pouvoir être conservées par une autorité étatique au détriment du principe de libre circulation des savoirs et des idées.
Ainsi, la loi contrevient au principe de libre accès à l'information, tel que garanti par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme.
Ce monopole de l'Etat attentatoire à la liberté d'expression risque d'entraîner la mort des publications de nombreuses associations d'archéologie préventive puisque « l'établissement public assure l'exploitation scientifique de ses activités et la diffusion de leurs résultats, notamment dans le cadre de conventions de coopération conclues avec les établissements publics de recherche ou d'enseignement supérieur ».
Ainsi, l'article 4 de la loi prévoit que seuls les établissements publics de recherche ou d'enseignement supérieur sont habilités à publier les résultats des fouilles.
En conséquence, l'article 4 de la loi, en tant qu'il porte atteinte à la liberté d'expression doit être considéré comme inconstitutionnel.
7. L'atteinte à l'article 34 de la Constitution
L'article 4 du projet de loi prévoit que « les biens, droits et obligations de l'association dénommée Association pour les fouilles archéologiques nationales sont dévolus à l'établissement public dans des conditions fixées par décret ». Les conséquences de cet article sont les suivantes :
Cette disposition met à charge du budget de l'Etat des sommes qui n'ont fait l'objet d'aucune évaluation ;
Cette disposition oblige l'Etat à assurer le financement de l'ensemble des contrats de travail qui ont pu être conclu par cette association, sans aucune limite ;
Cette disposition contrevient à la réglementation sur la répartition des compétences entre le Parlement et le Gouvernement. En effet, cette mesure de reprise des droits et obligations de l'AFAN engendre la reprise des engagements contractuels des salariés de l'AFAN. Cette mesure relève de la loi de finances qui selon l'article 34 de la Constitution, détermine « les ressources et charges de l'Etat dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique » ;
Cette disposition revient à faire assumer par l'Etat, les risques de sanctions pénales dont l'AFAN fait l'objet au titre de sa gestion passée.
Par ailleurs, l'article 9 prévoit que « le montant de la redevance est arrêté par décision de l'établissement public sur le fondement des prescriptions de l'Etat qui en constituent le fait générateur ».
De cette façon, si la loi fixe certaines règles de calcul de cette redevance, le dispositif laisse une marge d'appréciation importante à l'EPA. Ainsi, un certain nombre de variables relève de son appréciation, notamment l'établissement des diagnostics et l'évaluation de la hauteur moyenne de la couche archéologique.
Du fait de son exclusivité sur les diagnostics et la mise en oeuvre des fouilles archéologiques, l'EPA est seul habilité sur le territoire français à procéder à ces calculs et ces analyses qui déterminent le niveau d'imposition des redevables, sans que ces derniers puissent recourir à des contre-expertises indépendantes puisque l'EPA détient ces missions à titre exclusif.
En donnant à l'établissement public le pouvoir de déterminer les ressources qui lui seront affectées, ce système contrevient à l'article 34 de la Constitution qui dispose que « le législateur fixe l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ».
En conséquence, les articles 2, 4 et 9 de la loi doivent être déclarés inconstitutionnels.
En conclusion, les articles 4, 5, 7 et 9 de la loi doivent être considérés comme non conformes à la Constitution. De plus, en raison du caractère indivisible de ces dispositions avec l'ensemble de la loi sans lesquelles cette dernière ne pourrait être adoptée, l'ensemble de la loi relative à l'archéologie préventive doit être considéré comme non conforme à la Constitution.
