Le Conseil constitutionnel a été saisi le 19 mars 2003 de la loi constitutionnelle relative à l'organisation décentralisée de la République, approuvée par le Parlement réuni en Congrès le 17 mars 2003, par Mme Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, Bertrand AUBAN, Jean-Pierre BEL, Jacques BELLANGER, Mme Maryse BERGÉ-LAVIGNE, M. Jean BESSON, Mme Marie-Christine BLANDIN, M. Didier BOULAUD, Mmes Yolande BOYER, Claire-Lise CAMPION, M. Bernard CAZEAU, Mme Monique CERISIER-ben GUIGA, MM. Gilbert CHABROUX, Michel CHARASSE, Raymond COURRIÈRE, Roland COURTEAU, Marcel DEBARGE, Jean-Pierre DEMERLIAT, Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Mme Josette DURRIEU, MM. Claude ESTIER, Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jean-Pierre GODEFROY, Jean-Noël GUÉRINI, Claude HAUT, Mme Odette HERVIAUX, MM. André LABARRÈRE, Serge LAGAUCHE, Louis LE PENSEC, André LEJEUNE, Jacques MAHÉAS, Jean-Yves MANO, François MARC, Marc MASSION, Gérard MIQUEL, Jean-Marc PASTOR, Daniel PERCHERON, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Bernard PIRAS, Jean-Pierre PLANCADE, Mmes Danièle POURTAUD, Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Paul RAOULT, Daniel REINER, Roger RINCHET, Gérard ROUJAS, Claude SAUNIER, Michel SERGENT, Jean-Pierre SUEUR, Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, Pierre-Yvon TRÉMEL, André VANTOMME, Marcel VIDAL et Henri WEBER, sénateurs ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution, notamment ses articles 61 et 89 ;
Vu l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 24 mars 2003 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que la compétence du Conseil constitutionnel est strictement délimitée par la Constitution ; qu'elle n'est susceptible d'être précisée et complétée par voie de loi organique que dans le respect des principes posés par le texte constitutionnel ; que le Conseil constitutionnel ne saurait être appelé à se prononcer dans d'autres cas que ceux qui sont expressément prévus par ces textes ;
2. Considérant que l'article 61 de la Constitution donne au Conseil constitutionnel mission d'apprécier la conformité à la Constitution des lois organiques et, lorsqu'elles lui sont déférées dans les conditions fixées par cet article, des lois ordinaires ; que le Conseil constitutionnel ne tient ni de l'article 61, ni de l'article 89, ni d'aucune autre disposition de la Constitution le pouvoir de statuer sur une révision constitutionnelle ;
3. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le Conseil constitutionnel n'a pas compétence pour statuer sur la demande susvisée, par laquelle les sénateurs requérants lui défèrent, aux fins d'appréciation de sa conformité à la Constitution, la révision de la Constitution relative à l'organisation décentralisée de la République approuvée par le Congrès le 17 mars 2003,

Article premier :
Le Conseil constitutionnel n'a pas compétence pour se prononcer sur la demande susvisée.
Article 2 :
La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 26 mars 2003, où siégeaient : MM. Yves GUÉNA, Président, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Pierre JOXE, Pierre MAZEAUD, Mmes Monique PELLETIER, Dominique SCHNAPPER et Simone VEIL.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante sénateurs, d'un recours dirigé contre la loi constitutionnelle relative à l'organisation décentralisée de la République, votée en termes identiques par l'Assemblée nationale le 4 décembre 2002 et par le Sénat le 11 décembre 2002, et adoptée par le Congrès le 17 mars 2003, conformément à l'article 89 de la Constitution.
Cette saisine appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.


1. La compétence du Conseil constitutionnel est déterminée par la Constitution. Elle ne peut être précisée et complétée par voie de loi organique que dans le respect des principes posés par la Constitution (décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962 ; décision n° 92-313 DC du 23 septembre 1992). Il en résulte que le Conseil constitutionnel ne saurait être appelé à se prononcer en dehors des cas expressément prévus par la Constitution ou l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel.
Or aucune disposition constitutionnelle, et d'ailleurs aucune disposition organique, ne donne compétence au Conseil constitutionnelle pour connaître d'une loi constitutionnelle adoptée par le pouvoir constituant. L'article 61 de la Constitution vise, à son premier alinéa, les lois organiques régies par l'article 46 de la Constitution et, à son deuxième alinéa, les seules lois ordinaires (selon les termes mêmes des décisions n° 62-20 DC du 6 novembre 1962 et n° 92-313 DC du 23 septembre 1992), c'est à dire les lois adoptées par le Parlement selon la procédure législative exclusivement déterminée par les articles 39 à 45, 49 et 10 de la Constitution. Le deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution ne peut être interprété comme habilitant le Conseil constitutionnel à connaître des lois référendaires adoptées par le peuple français en vertu de l'article 11 de la Constitution, ainsi qu'il a déjà été expressément jugé (décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962 ; décision n° 92-313 DC du 23 septembre 1992). Il ne saurait davantage habiliter le Conseil constitutionnel à connaître de lois constitutionnelles adoptées par le pouvoir constituant en vertu de l'article 89 de la Constitution.
Le Conseil constitutionnel ne pourra, dès lors, que décliner sa compétence pour connaître du recours qui lui a été adressé, comme il l'a fait lorsqu'il a été saisi de lois référendaires (décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962 ; décision n° 92-313 DC du 23 septembre 1992).
2. Il est vrai que le Conseil constitutionnel a été amené à préciser que le pouvoir constituant est souverain « sous réserve, d'une part, des limitations touchant aux périodes au cours desquelles une révision de la Constitution ne peut pas être engagée ou poursuivie, qui résultent des articles 7, 16 et 89, alinéa 4, du texte constitutionnel et, d'autre part, du respect des prescriptions du cinquième alinéa de l'article 89 en vertu desquelles "la forme républicaine du gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision" » (décision n° 92-312 DC du 2 septembre 1992 ; décision n° 99-410 DC du 15 mars 1999 ; décision n° 2000-429 DC du 30 mai 2000).
Mais il faut souligner qu'il en a été jugé ainsi alors que le Conseil constitutionnel était saisi dans le cadre des compétences que lui attribue la Constitution. La décision du 2 septembre 1992 a été rendue à propos d'un traité, en application de l'article 54 de la Constitution dans sa rédaction résultant de la loi constitutionnelle du 25 juin 1992 ; celle du 15 mars 1999 a statué sur une loi organique examinée en application de l'article 46 et du premier alinéa de l'article 61 de la Constitution ; celle du 30 mai 2000 a examiné, sur saisine de parlementaires faite en vertu du deuxième alinéa de l'article 61, la conformité à la Constitution d'une loi ordinaire adoptée par le Parlement. Ces décisions n'impliquent nullement, contrairement à ce que soutient la saisine, que le Conseil constitutionnel puisse connaître directement d'une loi constitutionnelle adoptée en vertu de l'article 89 de la Constitution, alors que la Constitution ne l'a pas prévu.
3. A titre infiniment subsidiaire, le Gouvernement relève, en tout état de cause, que la loi constitutionnelle relative à l'organisation décentralisée de la République a été adoptée par le Congrès le 17 mars 2003 sans méconnaître les articles 7, 16 et 89 de la Constitution. La révision constitutionnelle n'a, en effet, pas été engagée ou poursuivie au cours des périodes visées aux articles 7, 16 et au quatrième alinéa de l'article 89 de la Constitution. La loi constitutionnelle a, en outre, été adoptée conformément aux prescriptions des trois premiers alinéas de l'article 89 de la Constitution. Elle ne peut, enfin, être regardée comme méconnaissant le dernier alinéa de l'article 89 de la Constitution.
Sur ce dernier point, le Gouvernement estime que la portée des dispositions du dernier alinéa de l'article 89 est étroitement circonscrite. Il est fermement d'avis que ces dispositions ne sauraient être interprétées de manière extensive pour limiter l'appréciation du pouvoir constituant. Comme l'a jugé le Conseil constitutionnel, et comme l'affirme d'ailleurs la très grande majorité de la doctrine (V. notamment G. Vedel, Souveraineté et surpraconstitutionnalité, Pouvoirs n° 67, 1993 ; B. Genevois, Les limites d'ordre juridique à l'intervention du pouvoir constituant, RFD adm 1998 p.909), le pouvoir constituant est souverain et il ne peut lui être opposé, dans notre système juridique, de règles de droit qui auraient une valeur supérieure à la Constitution.
Au demeurant, le dernier alinéa de l'article 89, qui dispose que « la forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision » se borne à réitérer, avec une formulation légèrement différente, les prescriptions figurant à l'article 95 de la Constitution du 27 octobre 1946, selon lesquelles « la forme républicaine du gouvernement ne peut faire l'objet d'une proposition de révision », elles mêmes reprises, en des termes identiques, des dispositions de la loi constitutionnelle du 14 août 1884. C'est, en effet, l'article 2 de cette loi constitutionnelle qui a inséré à l'article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 la formule sur la forme républicaine du gouvernement, laquelle a, depuis lors, toujours figuré dans les Constitutions républicaines (et d'ailleurs aussi dans les projets de Constitution - voir sur ce point l'article 125 du projet de Constitution du 19 avril 1946).
Aucun élément des travaux préparatoires à l'adoption de la Constitution du 4 octobre 1958 ne permet de soutenir que le pouvoir constituant de 1958 aurait entendu donner à la formule reprise au dernier alinéa de l'article 89 une autre signification ou une autre portée que celle qui résultait de la tradition constitutionnelle antérieure, c'est à dire - en fait - de la loi constitutionnelle de 1884. Or il ressort très clairement des dispositions mêmes de la loi constitutionnelle du 14 août 1884 comme des débats parlementaires préalables à son adoption que la seule portée de la disposition était de s'opposer au rétablissement de la monarchie. Cela résulte d'abord du rapprochement de la disposition sur la forme républicaine du gouvernement avec la phrase qui la suivait immédiatement (et qui a ultérieurement figuré à l'article 44 de la Constitution du 27 octobre 1946), selon laquelle « les membres des familles ayant régné sur la France sont inéligibles à la présidence de la République ». Les débats des deux chambres réunies en Assemblée nationale à Versailles soulignent ensuite que la portée de la disposition était de faire obstacle à la restauration de la monarchie (Intervention de M. Bocher et réponse de J. Ferry, président du conseil ; V. Duvergier 1884 p.249).
Pour le Gouvernement, les dispositions du dernier alinéa de l'article 89 de la Constitution du 4 octobre 1958 ne sauraient se voir reconnaître une autre portée que celle qui vient d'être exposée. Telle lui apparaît être l'interprétation qu'appellent à la fois la lettre de la Constitution, l'intention du pouvoir constituant et la tradition constitutionnelle républicaine.

Ces motifs conduisent le Gouvernement à estimer que le Conseil constitutionnel ne pourra accueillir le recours dont il est saisi.Conformément à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, nous avons l'honneur de demander au Conseil constitutionnel de bien vouloir examiner la conformité à la Constitution de la loi relative à l'organisation décentralisée de la République ratifiée le 17 mars 2003 par le Parlement réuni en Congrès.
Nous estimons, en effet, que plusieurs dispositions de cette loi méconnaissent le dernier alinéa de l'article 89 de la Constitution selon lequel « la forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision ».
Certes, la décentralisation est aujourd'hui une nécessité pour moderniser la gestion des affaires publiques et vivifier la démocratie. Mais les grandes lois de 1871, 1872, 1884 et surtout de 1982 et 1983 ont déjà beaucoup fait dans ce sens sans qu'il soit nécessaire de remettre en cause les fondements du pacte républicain.
I- Sur la compétence du Conseil Constitutionnel
I.1. Les conditions posées par l'article 89
Si le constituant est souverain, ainsi que le Conseil constitutionnel l'a rappelé, cette souveraineté est toutefois subordonnée à plusieurs conditions énumérées par l'article 89 lui-même :
a) Des conditions de procédure tout d'abord.
- l'initiative n'appartient qu'au Président de la République sur proposition du Gouvernement ou aux membres du Parlement. La révision n'entre donc pas dans le cadre des compétences reconnues au Premier ministre par l'article 39 de la Constitution.
- le projet ou la proposition de révision doit être d'abord voté en termes identiques par l'Assemblée nationale et par le Sénat. Ceci suppose donc que la "navette" se poursuive tant que les deux assemblées ne sont pas parvenues à un texte commun.
- le projet, ou la proposition, ne peut devenir définitif qu'après avoir été ratifié par référendum ou, pour les seuls projets, par le Parlement réuni en Congrès et statuant à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés.
Ces conditions ont été respectées en ce qui concerne la révision soumise au Conseil.
b) Une condition de temps ensuite.
L'avant-dernier alinéa de l'article 89 interdit d'engager ou de poursuivre une procédure de révision lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire. Cette interdiction n'a pas lieu de jouer dans l'espèce soumise au Conseil Constitutionnel.
c) Enfin une condition de fond.
Le dernier alinéa de l'article 89 de la Constitution précise que « la forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision ».
C'est au regard de cette disposition essentielle qu'il est demandé au Conseil Constitutionnel de bien vouloir se prononcer.
I.2. Le contrôle du respect de l'article 89
a) Dans sa décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962 relative à une loi adoptée par la voie référendaire, le Conseil Constitutionnel a rappelé que sa compétence, en matière d'examen de la conformité des lois, concernait uniquement « les lois votées par le Parlement ».
Lorsque le Président de la République prend l'initiative d'une révision en empruntant la voie de l'article 89 et décide de soumettre sa ratification au Parlement réuni en Congrès, il en résulte à l'évidence une loi « votée par le Parlement », même si c'est au terme d'une procédure spécifique.
Le Conseil constitutionnel a donc reconnu sa compétence en la matière, et il a d'ailleurs ultérieurement confirmé qu'il était compétent "pour les lois votées par le Parlement" (Décision n° 92-313 DC du 23 septembre 2002, considérant 2).
La question qui se pose est donc celle de la portée exacte de sa compétence.
b) Dans sa décision n° 92-312 DC du 2 septembre 1992, le Conseil Constitutionnel a souligné que si le « pouvoir constituant est souverain », il ne l'est que sous réserve, notamment, « du respect des prescriptions du cinquième alinéa de l'article 89 en vertu desquelles « la forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision » (Considérant n° 19).
Il résulte de la combinaison de ces décisions du Conseil Constitutionnel que celui-ci est, d'une part, compétent pour examiner la conformité d'une loi de révision votée par le Parlement et, d'autre part, ne peut que se vérifier si les exigences posées par l'article 89 de la Constitution ont bien été respectées, en s'abstenant de toute autre appréciation sur le texte concerné. Ce contrôle ne peut donc en aucune façon être regardé comme une soumission du pouvoir constituant dérivé à une quelconque « supra-constitutionnalité ».
Or, dans l'hypothèse où le Conseil Constitutionnel se refuserait à examiner si les règles posées par l'article 89 de la Constitution ont bien été respectées, alors, et malgré les précautions prises par le Général de Gaulle en 1958 pour tirer, à travers la nouvelle Constitution, les leçons du passé, nul ne saurait s'opposer à une révision supprimant purement et simplement la République, même de fait et sans le dire expressément comme l'histoire nous l'a appris.
Car dans ce cas, la réserve prévue, expressis verbis, par l'article 89 alinéa 5 de la Constitution et l'appréciation portée en 1992 par le Conseil Constitutionnel seraient lettres mortes et n'auraient aucune portée. Une telle lecture paraît peu conforme à la volonté du pouvoir constituant originaire dont on doit considérer qu'il demeure distinct du pouvoir constituant dérivé.
Le Conseil Constitutionnel ne peut donc qu'exercer pleinement toute sa compétence en examinant, comme il le lui est demandé, si la révision approuvée par le Parlement réuni en Congrès le 17 mars 2003, respecte bien l'article 89 de la Constitution et notamment son dernier alinéa.
II. La portée du dernier alinéa de l'article 89 de la Constitution
II.1. L'historique de cette disposition
L'interdiction de réviser la « forme républicaine du Gouvernement » est une disposition traditionnelle des constitutions de la République.
Après la chute du Second Empire, elle prend place dans l'article 2 de la loi constitutionnelle du 14 août 1884 et l'histoire nous apprend qu'elle a été introduite pour confirmer le caractère irréversible de la République en France. Certes la IIIème République voulait avant tout préserver la France du retour de la monarchie après l'échec du Comte de Chambord et le vote de l'amendement Wallon. C'est pourquoi cette affirmation de principe s'accompagnait de l'exil des membres des familles régnantes et de leur inéligibilité.
L'interdiction de remettre en cause la forme républicaine du gouvernement a été reprise ensuite dans les mêmes termes par l'article 95 de la Constitution de 1946. Toutefois, l'ostracisme dont les familles ayant régné sur la France étaient frappées a disparu des textes. C'était une manière de montrer, sans doute, que la question n'était plus, du moins à titre principal, la menace d'un rétablissement de la monarchie. On imagine aisément, après le vote de la loi du 10 juillet 1940 et des conséquences terribles qui l'ont suivi, que cette réserve avait un sens et une portée toute autre.
En 1958, devant le Comité consultatif constitutionnel, il a été suggéré de remplacer la « forme républicaine » par la « forme démocratique ». Mais cet amendement de M. Marcilhacy a été écarté non seulement par le Président Paul Raynaud, mais aussi et surtout par le Garde des Sceaux Michel Debré qui a indiqué qu'il maintenait « fermement » sa proposition de rédaction (C.C.C., Séance du 5 août 1958, Après-midi ; in L'Histoire de l'élaboration de la Constitution de 1958, Volume II, page 187, 3ème colonne).
Il est évident que cette formule appartient à notre patrimoine constitutionnel et constitue un élément fondamental pour garantir le maintien inchangé de la nature du régime.
Il s'agit non seulement de protéger la forme républicaine du Gouvernement en tant qu'organisation des pouvoirs publics, mais aussi de maintenir une société de liberté, d'égalité et de fraternité.
II.2. Le contenu de cette disposition
C'est donc en vain qu'on pourrait, par une lecture étroite du dernier alinéa de l'article 89, soutenir qu'il n'a pour objet que d'interdire le retour à la Monarchie.
Soutenir cette thèse reviendrait à nier le sens que la conscience populaire et l'histoire de notre Pays donnent à la République, et à considérer qu'une fois assuré le maintien formel de la République, rien n'interdirait de créer en France une dictature supprimant, par exemple, le suffrage universel, les libertés et le principe d'égalité.
En adoptant la Constitution de 1958 à une forte majorité, le Peuple Français a évidemment entendu maintenir la République dans toutes ses dimensions. Le Général de Gaulle a d'ailleurs clairement exprimé toute la force de la forme républicaine lors de son discours du 4 septembre 1958, prononcé place de la République à Paris :
« C'est alors, qu'au milieu de la tourmente nationale et de la guerre étrangère, apparut la République ! Elle était la souveraineté du peuple, l'appel de la liberté, l'espérance de la justice. Elle devait rester cela à travers les péripéties agitées de son histoire. Aujourd'hui, autant que jamais, nous voulons qu'elle le demeure ».
Or, toutes les composantes de la République figurent dans la Constitution et les textes auxquels elle fait référence :
la République française est « indivisible, laïque, démocratique et sociale » (article 1er de la Constitution)
la République « assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion" (même article)
la République « respecte toutes les croyances » (même article)
le principe de la République est le "Gouvernement du peuple, par le peuple, et pour le peuple » (article 2 de la Constitution), ce qui conduit au suffrage universel et égal (article 3 de la Constitution)
la seule souveraineté reconnue par la République est "nationale" et elle appartient au peuple français dans son ensemble : aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s'en attribuer l'exercice (article 3 de la Constitution). C'est la reprise sous une autre forme de l'article III de la Déclaration dE 1789.
la loi est « l'expression de la volonté générale » et « tous les citoyens ont le droit de concourir (...) à sa formation » (article VI de la Déclaration de 1789).
la République française est fondée sur le principe de la "séparation des pouvoirs" (article XVI de la Déclaration de 1789) et 2° de l'article unique de la loi du 3 juin 1958 autorisant le gouvernement du général de Gaulle à élaborer une nouvelle constitution.
La "forme républicaine" au sens de l'article 89 de la Constitution s'entend donc non seulement au regard de la nature républicaine du régime, mais aussi de la République tel qu'elle a été définie par la Déclaration de 1789, les lois constitutionnelles de 1875, la constitution de 1946 et son préambule et la Constitution de 1958.
C'est donc à la lumière de la nature du régime - une République dont le contenu est clairement défini et qui correspond à la volonté du Peuple français - qu'il convient d'examiner les dispositions de la loi de révision soumise au Conseil Constitutionnel.
III.- Les questions soulevées par les articles 1er, 3, 5, 8, 9, 10 et 11 de la révision adoptée le 17 mars 2003
III.1. L'article 1er
Cet article complète l'article 1er de la Constitution de 1958 par un nouvel alinéa ainsi rédigé :
"Son organisation est décentralisée"
La question qui se pose touche à la portée exacte de cette disposition qui, a priori, parait peu compatible avec l'indivisibilité de la République figurant au même article 1er de la Constitution et qui constitue un élément fondamental de la République française.
L'organisation décentralisée de la République n'est-elle pas de nature à porter atteinte à l'indivisibilité de la République et au principe d'égalité ?
On ne peut en effet qu'être inquiet lorsqu'on se reporte aux travaux préparatoires de la révision tels qu'ils se sont déroulés notamment devant le Sénat.
En premier lieu, on observera que dans l'exposé des motifs du projet de révision (N° 24 rectifié, Sénat, page 4), il est indiqué que ce nouveau principe "contribue à une application plus effective et moins abstraite du principe d'égalité".
Les auteurs de la révision indiquent bien clairement eux-mêmes que cette disposition intéresse le principe d'égalité, lui aussi fondement de la République en France.
En second lieu, on relèvera combien la commission des Lois du Sénat, dans son rapport (Sénat, n° 27, page 83) se montre plus explicite. Selon le rapporteur du texte , en effet, « l'inscription de cette disposition en tête de la Constitution ne devrait pas rester sans effet sur la jurisprudence du Conseil constitutionnelle et l'interprétation particulièrement stricte qu'il donne de l'application des principes de l'indivisibilité de la République et d'égalité des citoyens devant la loi ».
Il est manifeste que cet ajout a pour objet et pour effet d'atténuer la portée des principes inscrits en tête de l'actuel article 1er de la Constitution, pourtant fondements intangibles de la République française.
Certes, tout au long des débats, et après avoir confirmé que telle était bien la bonne interprétation de l'ajout proposé, le Gouvernement s'est efforcé d'en atténuer la portée,
Dans ces conditions, ou bien cette adjonction remet en cause, même partiellement, les principes d'indivisibilité et d'égalité et elle méconnaît dès lors, la « forme républicaine du Gouvernement », ou elle n'est pas de nature à les remettre en cause et elle est donc sans portée.
Seul le Conseil Constitutionnel peut en apprécier la valeur et la déclarer, le cas échéant, contraire à la Constitution.
III.2. L'article 3
Il insère un nouvel article 37-1 dans la Constitution qui précise que « La loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités des dispositions à caractère expérimental ».
Nul n'ignore que le Conseil Constitutionnel et le Conseil d'Etat ont accepté la possibilité de prendre des dispositions normatives à caractère expérimental. Mais ils ont toujours strictement encadré cette faculté, justement pour respecter le principe d'égalité.
Dès lors que la jurisprudence a admis, depuis longtemps, des dispositions « à caractère expérimental » assorties de strictes conditions, on ne voit pas la nécessité de cette disposition, sinon pour aller au-delà du rigoureux encadrement dont cette procédure fait actuellement l'objet.
L'exposé des motifs du projet de révision est d'ailleurs très clair sur ce point (même document précité, page 5) : « la pratique de l'expérimentation n'avait jusqu'ici été admise que dans des limites étroites par le Conseil Constitutionnel et le juge administratif qui estimaient qu'elle risquait de se heurter au principe d'égalité. Son inscription dans la Constitution permettra d'y recourir dans un domaine plus large ».
Les intentions sont donc clairement affichées : il s'agit de dépasser les limites dont la jurisprudence a considéré que les franchir remettrait en cause le principe d'égalité, fondement de la République française.
Certes, le Parlement a modifié le projet de révision en précisant que ces expérimentations devraient avoir un "objet et une durée limités".
Mais cette précaution ne suffit pas puisque des lors que la durée comportera une limite, qui peut être plus ou moins éloignée dans le temps, il sera toujours possible de porter une atteinte grave, profonde et prolongée au principe d'égalité.
En outre, il convient d'observer que les réserves classiquement fixées en matière de libertés publiques et de droits fondamentaux ne sont pas posées en l'occurrence. Que si l'on mesure ce qu'est une expérimentation en matière d'organisation administrative ou de fonctionnement d'une catégorie d'établissement public, on perçoit plus difficilement ce que pourrait en être la portée en matière de libertés et droit constitutionnellement garantis.
C'est pourquoi il appartient au Conseil Constitutionnel de se prononcer en indiquant, notamment, si les garanties exigées par le Parlement sont de nature à assurer que le principe d'égalité ne sera pas remis en cause ou si le constituant aurait dû être plus rigoureux et précis à cet égard.
III.3. L'article 5
Il procède à la refonte de l'actuel 72 de la Constitution.
Trois dispositions du nouvel article 72 sont de nature à toucher à la forme républicaine du Gouvernement : les deuxième, troisième et quatrième alinéas.
- le deuxième alinéa
Il a pour objet, par référence aux dispositions des Traités de l'Union européenne, d'appliquer aux institutions décentralisées le principe de subsidiarité.
Les travaux parlementaires montrent combien il est délicat, c'est le moins qu'on puisse dire, de définir avec rigueur ce que sont les compétences qui peuvent être « le mieux » mises en œuvres au niveau de telle ou telle collectivité (Rapport, Sénat, n° 27, page 102).
Cette disposition pourrait être interprétée, cependant, comme ouvrant le droit aux collectivités territoriales d'obtenir -même à titre expérimental- des attributions dans les domaines de compétence qui, en raison de leur importance, de leur nature et de leur intérêt pour la Nation toute entière, ne peuvent que relever de la souveraineté nationale et des organes qui en sont l'émanation.
Dès lors, en effet, que la Constitution elle-même autorise la subsidiarité, rien n'interdira à une loi de transférer certaines compétences majeures de l'Etat vers une ou plusieurs catégories de collectivités territoriales.
Certes, la révision a elle-même exclu certains domaines de compétences. Dans le quatrième alinéa du nouvel article 73 de la Constitution sont prévues des limites. Mais ces exclusions ne s'appliquent qu'aux collectivités d'outre-mer.
Aussi dans sa rédaction nouvelle, la Constitution autorise désormais à transférer des pans entiers de la souveraineté nationale vers les collectivités territoriales de métropole, c'est à dire vers les émanations de « sections du peuple » qui, aux termes mêmes de la Constitution, ne sauraient exercer tout ou partie de la souveraineté.
En tant qu'elle ne comporte aucune des exclusions prévues par ailleurs pour les collectivités d'outre-mer, cette disposition est donc de nature à autoriser la remise en cause de la souveraineté nationale, sans même évoquer ici, à nouveau, le principe d'égalité.
- le troisième alinéa
Il reconnaît aux collectivités territoriales le droit d'exercer « un pouvoir réglementaire » pour la mise en oeuvre de leurs compétences.
Ce pouvoir réglementaire doit-il s'en tenir strictement à la mise en oeuvre des compétences que la loi accorde aux collectivités territoriales, ou les collectivités territoriales pourront-elles remettre en cause à l'occasion de cette mise en oeuvre, des mesures réglementaires nationales édictées par le Premier ministre ou par les ministres ?
Ainsi, par exemple, si les collectivités territoriales reçoivent le droit de procéder au classement des hôtels et des campings, pourront-elles édicter leurs propres normes de classement alors qu'il existe des normes nationales applicables partout sur le territoire, ou devront-elles agir en respectant strictement les normes nationales, édictées par voie réglementaire ?
Si la reconnaissance de ce pouvoir réglementaire doit permettre aux collectivités territoriales de modifier des règlements de portée nationale édictés par le pouvoir central, il est évident que l'article critiqué remet en cause la souveraineté nationale exercée par l'exécutif sous le contrôle du Parlement.
- le quatrième alinéa
Il autorise, sauf en ce qui concerne l'exercice d'une liberté publique ou d'un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales à déroger, pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires régissant leurs compétences.
Les critiques concernant le nouvel article 37-1 peuvent être purement et simplement reprises, de la même manière, contre cette disposition.
Non seulement elle remet en cause le principe d'égalité dans les mêmes formes que le nouvel article 37-1, mais en outre, elle porte atteinte à la souveraineté nationale exercée par le Parlement, qui vote la loi, et par le Gouvernement qui l'applique.
On doit également s'interroger sur le fait que plusieurs collectivités territoriales pourront simultanément réaliser des expérimentations, pour un laps de temps qui, au regard de l'imprécision du texte en cause, pourrait être suffisamment long pour altérer gravement et durablement le principe d'égalité. En sorte que ce flou sur le mécanisme d'expérimentation peut conduire à ce que la France devienne un habit d'Arlequin tissé de règles expérimentales variant dans leur durée d'application selon les hasards du calendrier. Il n'est pas sûr, au demeurant, que les principes de sécurité juridique, d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi y trouvent leur compte. Assurément, le citoyen s'y perdra.
En autorisant des dérogations dans la plupart des domaines -à l'exception de deux- de la vie nationale, le quatrième alinéa, qui ne comporte aucune des limites posées par le nouvel article 73, menace gravement l'exercice normal de la souveraineté nationale, transfère tout ou partie de cette souveraineté à des institutions locales constituant des « sections du peuple », remet en cause l'indivisibilité du territoire et annihile le principe d'égalité.
Il constitue ainsi une grave atteinte à la forme républicaine du Gouvernement.
III.4. L'article 8
Le texte du premier alinéa du nouvel article 72-4 remet en cause la souveraineté nationale, exercée par le Peuple ou par ses représentants.
Il interdit en effet au Gouvernement et au Parlement de changer une collectivité d'outre-mer de catégorie de régime statutaire « sans que le consentement des électeurs de la collectivité ou de la partie de la collectivité intéressée ait été préalablement recueilli ».
Or, parmi les actes relevant de la souveraineté nationale, et dont les modalités sont fixées par la Constitution, la confection de la loi est essentielle.
Avec cette nouvelle disposition,
- le Président de la République, élu au suffrage universel direct, ne pourra plus proposer au référendum de l'article 11 de la Constitution, un projet de loi modifiant l'organisation des pouvoirs publics dans tout ou partie de l'outre-mer s'il n'a pas obtenu auparavant l'accord des populations locales intéressées, et le Premier ministre ou les assemblées ne pourront lui faire aucune proposition en ce sens
- le Premier ministre ne pourra ni à demander l'examen d'un texte, ni obtenir son vote, tant que les populations intéressées n'auront pas donné leur accord
- il en ira de même pour les propositions de loi déposées par les membres du Parlement, qui ne pourront pas être soumises au vote tant que les populations concernées n'auront pas donné leur accord
- enfin, la même impossibilité fera obstacle au vote d'amendements d'origine gouvernementale ou parlementaire, même si ceux-ci sont nécessaires pour clarifier ou coordonner un texte en discussion ou en application.
Comment peut-on concilier cette interdiction avec les principes qui font intimement partie de la forme républicaine du Gouvernement :
- la souveraineté nationale, désormais subordonnée à l'accord d'une « section du peuple » ;
- l'interdiction d'exprimer la volonté générale à travers la loi tant que le « feu vert » n'a pas été donné par une collectivité territoriale.
En outre, comment les représentants du Peuple pourront-ils discuter d'un texte, même préalablement approuvé par les populations concernées, si chaque amendement du Gouvernement ou d'un parlementaire - sans parler des sous-amendements- doit être renvoyé à un référendum local ? Surtout si, comme le Gouvernement l'a laissé entendre devant le Sénat, le résultat du référendum local lie les parlementaires qui ne pourront rien modifier (sans être certain d'ailleurs qu'ils aient le droit de rejeter le texte qui leur est soumis !)
Il est évident que cette disposition est totalement contraire aux principes qui fondent la forme républicaine du Gouvernement.
III.5. L'article 9
Cet article refond la rédaction de l'article 73 de la Constitution.
a) ses deux premiers alinéas sont relatifs aux adaptations que les collectivités concernées peuvent apporter aux lois et règlements.
On peut estimer que cette faculté –même sous des formes différentes- ne va pas au delà de celle qui existe déjà dans l'actuel article 73.
Toutefois, la nouvelle rédaction donne le pouvoir d'adaptation aux collectivités elles-mêmes, sous réserve d'une habilitation législative.
La question qui se pose est de savoir si cette habilitation législative peut avoir une portée plus large que celle qui découle de l'actuel article 73. Aller au delà rencontrerait les critiques précédemment exposées au regard, notamment, des principes d'indivisibilité et d'égalité.
b) le septième alinéa du même nouvel article 73 met en place une procédure semblable à celle critiquée à propos du premier alinéa du nouvel article 72-4.
Les arguments développés précédemment à ce sujet s'appliquent pleinement à cette disposition de l'article 9.
III.6. L'article 10
Cet article refond la rédaction de l'article 74 de la Constitution.
Deux alinéas s'opposent à la forme républicaine du Gouvernement.
a) le neuvième alinéa autorise l'assemblée locale à modifier une loi postérieure à son statut si le Conseil constitutionnel a constaté que cette loi était intervenue dans le domaine de compétence de la collectivité.
En vertu de cette disposition, une assemblée locale pourra donc modifier une loi, même votée sciemment par le Parlement, pour le seul motif qu'elle intéresse ses compétences, et alors pourtant que la matière traitée reste dans le domaine de la loi au sens de la Constitution et notamment de son article 34.
Il apparaît bien que, dans ce domaine, ce sont les représentants d'une « section du peuple » qui exerceront un pouvoir qui ne relève que de la souveraineté nationale. On ne peut pas porter plus atteinte à la forme républicaine du Gouvernement.
b) le dixième alinéa du même nouvel article 74 conduit à s'interroger sur la question de savoir si le principe d'égalité peut être remis en cause par une assemblée locale au delà de ce que la jurisprudence a admis jusqu'à présent. Si tel devait être le cas, la forme républicaine du Gouvernement serait évidemment en cause.
III.7. L'article 11
Il ajoute à la Constitution un nouvel article 74-1.
La Constitution de 1958 a clairement posé les principes permettant de respecter les règles relatives à la loi, expression de la volonté générale et émanation du Peuple ou de ses représentants, c'est à dire de la souveraineté nationale.
Elle a donc prévu qu'aucune autorité autre que le Parlement ou le Peuple lui-même ne pouvait voter la loi, dont le domaine est précisément énuméré et délimité. En outre, dans les domaines qui relèvent du pouvoir exécutif, le Parlement a toujours la faculté de contrôler le gouvernement et de le renverser le cas échéant.
Elle a toutefois prévu qu'il pouvait y avoir des exceptions. Ainsi, et sans même évoquer les ordonnances budgétaires qui ont surtout pour objet d'assurer la continuité de la vie nationale, l'article 38 autorise le Gouvernement à demander au Parlement l'autorisation d'agir par ordonnances dans le domaine de la loi, mais pendant un délai limité. Cette disposition a toujours été appliquée, depuis 1958, avec une certaine prudence et un certain discernement, notamment en ce qui concerne le domaine couvert par les ordonnances et le délai de l'habilitation. En tout état de cause, le Parlement est seul maître de l'habilitation, de sa portée et de sa durée, et il peut l'accorder ou la refuser.
En droit, le Parlement reste donc bien le seul vrai maître de sa propre compétence.
En revanche, le nouvel article 74-1 dessaisit le Parlement de son pouvoir législatif, dans un domaine illimité, d'une manière permanente et sans qu'il ait son mot à dire.
En ce qui concerne l'outre-mer, le Peuple français, directement ou par ses représentants, n'a plus le droit de faire la loi puisque cette compétence est désormais transférée au seul pouvoir exécutif.
Certes, la loi peut interdire le recours à cette procédure, ce qui revient à dire que le Parlement peut exclure lui-même certaines matières de cette habilitation générale et permanente.
Mais la rédaction du texte conduit à se demander si, une fois que le processus des ordonnances est engagé - ou même une fois les nouvelles dispositions constitutionnelles entrées en vigueur - le Parlement aura la possibilité de modifier, de limiter ou de suspendre une partie de l'habilitation donnée par le nouvel article 74-1.
Dès lors que le nouvel article 74-1 ne reprend pas le dispositif de l'article 38 sur ce point, le Parlement peut-il à tout moment reprendre sa compétence par une loi d'initiative gouvernementale ou parlementaire, ou même par amendement ?
Cette habilitation permanente est-elle concurrente du droit du Parlement de faire la loi, ou lui interdit-elle de la confectionner sauf si, à l'occasion d'un texte particulier, il peut, dans le domaine concerné, interdire le recours aux ordonnances ?
Si le domaine couvert par le nouvel article 74-1 est désormais interdit au Parlement, cet article remet en cause la souveraineté nationale et le droit du Peuple à confectionner la loi. Du même coup, il porte atteinte à la forme républicaine du Gouvernement.
Si, comme le Gouvernement l'a laissé entendre, notamment au Sénat, les ordonnances n'empêcheront pas le législateur parlementaire d'agir à sa guise, la critique tombe évidemment.
Mais seul le Conseil constitutionnel peut apprécier la portée et les conséquences exactes de cette nouvelle disposition.

Tels sont les motifs pour lesquels nous considérons que les dispositions critiquées sont de nature à réviser la « forme républicaine du Gouvernement » et, du même coup, à la remettre en cause.
Nous vous prions d'agréer, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les Conseillers, l'expression de nos sentiments de haute considération.
