Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, le 7 juillet 2006, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Jean-Pierre BLAZY, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Jean-Claude BOIS, Daniel BOISSERIE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARRILLON-COUVREUR, MM. Laurent CATHALA, Jean-Paul CHANTEGUET, Michel CHARZAT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Michel DELEBARRE, Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Pierre DUCOUT, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Mme Odette DURIEZ, MM. Henri EMMANUELLI, Laurent FABIUS, Albert FACON, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Eric JALTON, Serge JANQUIN, Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Michel LEFAIT, Patrick LEMASLE, Guy LENGAGNE, Mme Annick LEPETIT, MM. Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Victorin LUREL, Bernard MADRELLE, Louis-Joseph MANSCOUR, Philippe MARTIN, Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, MM. Christian PAUL, Jean-Claude PÉREZ, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Geneviève GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Patrick ROY, Mme Ségolène ROYAL, M. Michel SAINTE-MARIE, Mme Odile SAUGUES, MM. Henri SICRE, Dominique STRAUSS-KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Paul GIACOBBI, Joël GIRAUD, Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, M. Roger-Gérard SCHWARTZENBERG, Mme Martine BILLARD, MM. Yves COCHET, Noël MAMÈRE, François BAYROU, Hervé MORIN, Jean-Pierre BRARD, André CHASSAIGNE, Frédéric DUTOIT et Mme Jacqueline FRAYSSE, députés ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le traité instituant la Communauté européenne, notamment son article 234 ;
Vu la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information ;
Vu le code de la propriété intellectuelle ;
Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 19 juillet 2006 ;
Vu les observations en réplique, enregistrées le 21 juillet 2006 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information ; qu'ils contestent la régularité de sa procédure d'adoption ainsi que la conformité à la Constitution de ses articles 1er, 2, 3, 14, 16, 21, 22, 23, 24 et 44 ;
- SUR LA PROCÉDURE D'ADOPTION DE LA LOI :
2. Considérant que les requérants font grief au Gouvernement d'avoir retiré l'article 1er du projet de loi au cours de son examen à l'Assemblée nationale, alors même que des amendements avaient déjà été adoptés, dans le but de lui substituer un dispositif alternatif au moyen d'un nouvel amendement portant article additionnel ; qu'ils estiment que cette façon de procéder a porté une " atteinte substantielle à l'exercice du droit d'amendement des parlementaires " ; qu'ils ajoutent que la réintroduction ultérieure de l'article 1er, " en dehors de tout fondement constitutionnel ou réglementaire ", loin d'avoir " purgé cette irrégularité ", l'aurait " aggravée " ; qu'ils dénoncent, en outre, une modification abusive du texte en discussion par la commission mixte paritaire ; qu'ils font valoir que la procédure législative, dont la clarté et la sincérité auraient été affectées, serait dès lors entachée d'irrégularité ;
3. Considérant, en premier lieu, qu'il est toujours loisible à une assemblée parlementaire, saisie d'un projet ou d'une proposition de loi, de ne pas adopter un article lorsque celui-ci est mis aux voix, y compris après avoir adopté un amendement le modifiant ; qu'en revanche, le retrait par le Gouvernement d'un article sur lequel des amendements ont déjà été adoptés, dans le but de lui substituer une solution alternative par le vote d'un article additionnel, serait de nature à porter atteinte à l'exercice effectif du droit d'amendement garanti à tout parlementaire par le premier alinéa de l'article 44 de la Constitution, aux termes duquel : " Les membres du Parlement et le Gouvernement ont le droit d'amendement " ;
4. Considérant, dès lors, que le retrait par le Gouvernement de l'article 1er du projet de loi, dont l'Assemblée nationale a été informée au cours de la séance du 6 mars 2006, était irrégulier ;
5. Considérant, toutefois, que cet article a été ultérieurement rétabli tel qu'amendé avant son retrait ; que ce rétablissement est intervenu avant que les députés n'adoptent toute autre disposition du texte en discussion ; qu'au cours de la deuxième séance du 9 mars 2006, l'Assemblée nationale s'est successivement prononcée sur les amendements restant à examiner à l'article 1er du projet de loi puis, après que cet article eut été mis aux voix et rejeté, sur l'article additionnel présenté par le Gouvernement ; qu'ainsi, l'irrégularité précédemment commise n'a pas eu d'incidence sur l'enchaînement des votes ; qu'il en résulte que le procédé employé n'a pas vicié, en l'espèce, la procédure législative ;
6. Considérant, en second lieu, que les adjonctions ou modifications apportées au projet de loi par la commission mixte paritaire qui s'est réunie le 22 juin 2006 étaient en relation directe avec des dispositions restant en discussion ; que, par suite, n'a pas été méconnue la règle fixée par le deuxième alinéa de l'article 45 de la Constitution en vertu duquel la commission mixte paritaire est " chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion " ;
7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les griefs tirés de l'irrégularité de la procédure législative doivent être écartés ;
- SUR LES NORMES APPLICABLES AU CONTRÔLE DU CONTENU DE LA LOI :
8. Considérant que les requérants soutiennent que les dispositions qu'ils contestent portent atteinte à l'intelligibilité de la loi, au principe de légalité des délits et des peines, au droit au recours effectif, aux droits de la défense, au droit à un procès équitable, au principe d'égalité et au droit de propriété ; qu'ils invoquent également une méconnaissance de la directive du 22 mai 2001 susvisée ;
. En ce qui concerne l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi :
9. Considérant qu'il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; que le plein exercice de cette compétence, ainsi que l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ; qu'il doit en effet prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi ;
. En ce qui concerne le principe de légalité des délits et des peines :
10. Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la Déclaration de 1789 : " La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée " ; que l'article 34 de la Constitution dispose : " La loi fixe les règles concernant... la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables... " ; qu'il résulte de ces dispositions que le législateur est tenu de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis ; que cette exigence s'impose non seulement pour exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines, mais encore pour éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions ;
. En ce qui concerne le droit au recours effectif, les droits de la défense et le droit à un procès équitable :
11. Considérant qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration de 1789 : " Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution " ; que sont garantis par cette disposition le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif, le droit à un procès équitable, ainsi que les droits de la défense lorsqu'est en cause une sanction ayant le caractère d'une punition ;
. En ce qui concerne le principe d'égalité :
12. Considérant qu'aux termes de l'article 6 de la Déclaration de 1789 : " La loi... doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse... " ;
13. Considérant que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;
. En ce qui concerne le droit de propriété :
14. Considérant que la propriété figure au nombre des droits de l'homme consacrés par l'article 2 de la Déclaration de 1789 ; que son article 17 proclame : " La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité " ;
15. Considérant que les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d'application à des domaines nouveaux ; que, parmi ces derniers, figurent les droits de propriété intellectuelle et notamment le droit d'auteur et les droits voisins ;
. En ce qui concerne les obligations propres à une loi de transposition :
16. Considérant que le titre Ier de la loi déférée a pour objet de transposer la directive du 22 mai 2001 susvisée sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information ;
17. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 88-1 de la Constitution : " La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences " ; qu'ainsi, la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle ;
18. Considérant qu'il appartient par suite au Conseil constitutionnel, saisi dans les conditions prévues par l'article 61 de la Constitution d'une loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire, de veiller au respect de cette exigence ; que, toutefois, le contrôle qu'il exerce à cet effet est soumis à une double limite ;
19. Considérant, en premier lieu, que la transposition d'une directive ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ;
20. Considérant, en second lieu, que, devant statuer avant la promulgation de la loi dans le délai prévu par l'article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel ne peut saisir la Cour de justice des Communautés européennes de la question préjudicielle prévue par l'article 234 du traité instituant la Communauté européenne ; qu'il ne saurait en conséquence déclarer non conforme à l'article 88-1 de la Constitution qu'une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu'elle a pour objet de transposer ; qu'en tout état de cause, il revient aux autorités juridictionnelles nationales, le cas échéant, de saisir la Cour de justice des Communautés européennes à titre préjudiciel ;
21. Considérant que la directive du 22 mai 2001 susvisée dispose en son article 2, relatif au droit de reproduction, que : " Les États membres prévoient le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit, en tout ou en partie : - a) pour les auteurs, de leurs oeuvres ; - b) pour les artistes interprètes ou exécutants, des fixations de leurs exécutions ; - c) pour les producteurs de phonogrammes, de leurs phonogrammes ; - d) pour les producteurs des premières fixations de films, de l'original et de copies de leurs films ; - e) pour les organismes de radiodiffusion, des fixations de leurs émissions, qu'elles soient diffusées par fil ou sans fil, y compris par câble ou par satellite " ;
22. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 3 de la directive, relatif au droit de communication au public pour ce qui concerne les auteurs : " Les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire toute communication au public de leurs oeuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs oeuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement " ;
23. Considérant qu'aux termes du 2 du même article, relatif à la communication au public pour ce qui concerne les titulaires de droits voisins : " Les États membres prévoient le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la mise à la disposition du public, par fil ou sans fil, de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement : - a) pour les artistes interprètes ou exécutants, des fixations de leurs exécutions ; - b) pour les producteurs de phonogrammes, de leurs phonogrammes ; - c) pour les producteurs des premières fixations de films, de l'original et de copies de leurs films ; - d) pour les organismes de radiodiffusion, des fixations de leurs émissions, qu'elles soient diffusées par fil ou sans fil, y compris par câble ou par satellite " ;
24. Considérant qu'en son article 5, la directive dresse une liste limitative des exceptions pouvant être apportées à ces droits exclusifs, tout en subordonnant leur exercice, au 5 de cet article, à la condition qu'elles " ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit " ;
25. Considérant que le 1 de l'article 6 de la directive impose aux États membres de prévoir " une protection juridique appropriée contre le contournement de toute mesure technique efficace, que la personne effectue en sachant, ou en ayant des raisons valables de penser, qu'elle poursuit cet objectif " ; qu'aux termes du 2 du même article : " Les États membres prévoient une protection juridique appropriée contre la fabrication, l'importation, la distribution, la vente, la location, la publicité en vue de la vente ou de la location, ou la possession à des fins commerciales de dispositifs, produits ou composants ou la prestation de services qui : - a) font l'objet d'une promotion, d'une publicité ou d'une commercialisation, dans le but de contourner la protection, ou - b) n'ont qu'un but commercial limité ou une utilisation limitée autre que de contourner la protection, ou - c) sont principalement conçus, produits, adaptés ou réalisés dans le but de permettre ou de faciliter le contournement de la protection de toute mesure technique efficace " ;
26. Considérant, s'agissant de l'exception au droit de reproduction pour l'usage privé du copiste, que le 4 de l'article 6 de la directive permet à un État membre de prendre des mesures appropriées pour assurer l'exercice effectif de cette exception " à moins que la reproduction à usage privé ait déjà été rendue possible par les titulaires de droits dans la mesure nécessaire pour bénéficier de l'exception ou de la limitation concernée... sans empêcher les titulaires de droits d'adopter des mesures adéquates en ce qui concerne le nombre de reproductions conformément à ces dispositions " ;
27. Considérant que le troisième alinéa du 4 de l'article 6 de la directive ajoute que : " Les mesures techniques appliquées volontairement par les titulaires de droits, y compris celles mises en oeuvre en application d'accords volontaires, et les mesures techniques mises en oeuvre en application des mesures prises par les États membres, jouissent de la protection juridique prévue au paragraphe 1 " ;
28. Considérant, d'une part, qu'il résulte de ces dispositions que la directive du 22 mai 2001 susvisée, qui n'est contraire à aucune règle ni à aucun principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, comporte des dispositions inconditionnelles et précises, notamment le 5 de son article 5 ;
29. Considérant, d'autre part, qu'il résulte des dispositions de la directive, éclairées par ses propres considérants, qu'afin de sauvegarder l'économie de la création et d'assurer l'harmonisation des échanges de biens et services culturels dans l'Union européenne, les États membres doivent faire prévaloir les droits des auteurs et des titulaires de droits voisins ;
30. Considérant, dès lors, que la loi française de transposition serait contraire à l'exigence constitutionnelle qui résulte de l'article 88-1 de la Constitution si elle portait atteinte aux prérogatives que la directive reconnaît aux auteurs ou aux titulaires de droits voisins en matière de reproduction et de communication au public de leurs oeuvres ou prestations ; qu'en pareil cas, en effet, elle méconnaîtrait manifestement tant l'objectif général poursuivi par la directive que ses dispositions inconditionnelles ;
31. Considérant, en conséquence, que les mesures de conciliation adoptées par le législateur entre droit d'auteur et droits voisins, d'une part, objectif d'" interopérabilité ", d'autre part, ne sauraient porter atteinte aux prérogatives des auteurs et des titulaires de droits voisins sans méconnaître l'exigence constitutionnelle de transposition ; que la même considération vaut pour les mesures de conciliation arrêtées par la loi déférée entre les droits des auteurs et des titulaires de droits voisins, d'une part, et l'exercice effectif de l'exception pour copie privée, d'autre part ;
- SUR LES ARTICLES 1ER, 2 ET 3 :
32. Considérant que les articles 1er, 2 et 3 de la loi déférée modifient les articles L. 122-5, L. 211-3 et L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle qui énumèrent les exceptions au droit d'auteur, aux droits voisins ainsi qu'aux droits des producteurs de bases de données ; que l'avant-dernier alinéa de l'article L. 122-5 et les derniers alinéas des articles L. 211-3 et L. 342-3 précisent que ces exceptions doivent satisfaire aux conditions dites du " test en trois étapes ", c'est-à-dire, outre figurer dans cette énumération, ne pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou des objets concernés et ne pas causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires de ces droits ;
33. Considérant que les requérants soutiennent que le législateur a méconnu le principe de légalité des délits et des peines en imposant à toute personne qui se prévaut d'une exception à ces droits d'établir, sauf à encourir les sanctions pénales réprimant la contrefaçon, que cet usage satisfait aux conditions du " test en trois étapes " ; qu'ils estiment que ces conditions sont peu précises et qu'il est impossible à un particulier d'apporter la preuve qu'elles sont réunies ;
34. Considérant que, selon l'article 5 de la directive du 22 mai 2001 susvisée, les États membres ont la faculté de prévoir certaines exceptions et limitations, dont il dresse la liste, aux droits de reproduction et de communication au public des oeuvres et autres objets protégés au titre du droit d'auteur et des droits voisins ; que, dans chacun de ces cas spéciaux, le 5 de cet article 5 impose aux États membres de subordonner l'exercice des exceptions et limitations à la condition que cet exercice ne porte pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou autre objet protégé ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit ;
35. Considérant que les dispositions critiquées se bornent à tirer les conséquences nécessaires de ces dispositions inconditionnelles et précises sur lesquelles il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de se prononcer ; que, par suite, le grief invoqué par les requérants ne peut être utilement présenté devant lui ;
36. Considérant, en outre, que le principe du " test en trois étapes " revêt une portée générale ; qu'il s'impose à l'ensemble des exceptions et limitations apportées par la loi déférée aux droits exclusifs des auteurs et titulaires de droits voisins ;
37. Considérant, en particulier, s'agissant des exceptions aux droits exclusifs de reproduction, que les dispositions de la section intitulée " Mesures techniques de protection et d'information ", insérées dans le code de la propriété intellectuelle par la loi déférée, devront être entendues comme n'interdisant pas aux auteurs ou aux titulaires de droits voisins de recourir à des mesures techniques de protection limitant le bénéfice de l'exception à une copie unique, voire faisant obstacle à toute copie, dans les cas particuliers où une telle solution serait commandée par la nécessité d'assurer l'exploitation normale de l'oeuvre ou par celle de prévenir un préjudice injustifié à leurs intérêts légitimes ; qu'en effet, toute autre interprétation serait manifestement incompatible avec le respect du principe du " test en trois étapes ", auquel le 5 de l'article 5 de la directive du 22 mai 2001 susvisée subordonne, comme il a été dit ci-dessus, l'exercice de chaque exception aux droits exclusifs des auteurs et titulaires de droits voisins ;
- SUR LES ARTICLES 13 ET 14 :
38. Considérant que l'article 13 de la loi déférée insère dans le code de la propriété intellectuelle un article L. 331-5 ; que le quatrième alinéa de ce dernier dispose que c'est " dans le respect du droit d'auteur " que " les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d'empêcher la mise en oeuvre effective de l'interopérabilité " et que " les fournisseurs de mesures techniques donnent l'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité dans les conditions définies aux articles L. 331-6 et L. 331-7 " ;
39. Considérant que l'article 14 insère dans le code de la propriété intellectuelle deux articles L. 331-6 et L. 331-7 ; que ces nouveaux articles ont pour objet de concilier l'" interopérabilité " des matériels et logiciels, d'une part, et le recours aux mesures techniques destinées à empêcher ou à limiter les utilisations d'une oeuvre non autorisées par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin, d'autre part ; qu'en particulier, le premier alinéa du nouvel article L. 331-7 prévoit que " tout éditeur de logiciel, tout fabricant de système technique et tout exploitant de service peut, en cas de refus d'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité, demander à l'Autorité de régulation des mesures techniques de garantir l'interopérabilité des systèmes et des services existants, dans le respect des droits des parties, et d'obtenir du titulaire des droits sur la mesure technique les informations essentielles à cette interopérabilité " ;
. En ce qui concerne le respect des droits de propriété intellectuelle :
40. Considérant que la référence faite par l'article 13 au respect du " droit d'auteur " doit s'entendre, compte tenu du contexte dans lequel elle s'insère, comme renvoyant également au respect des droits voisins du droit d'auteur ; que, sous cette réserve, l'article 13 n'est pas manifestement incompatible avec la directive du 22 mai 2001 susvisée ;
41. Considérant que l'article 14 précise que l'Autorité de régulation des mesures techniques a pour mission de garantir l'" interopérabilité " des systèmes et des services existants " dans le respect des droits des parties " ; que cette disposition doit s'entendre comme étant applicable tant aux titulaires d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin ayant recours aux mesures techniques de protection, qu'aux titulaires de droits sur les mesures techniques de protection elles-mêmes ; qu'à défaut de consentement de ces derniers à la communication des informations essentielles à l'" interopérabilité ", cette communication devra entraîner leur indemnisation ; que, dans le cas contraire, ne seraient pas respectées les dispositions de l'article 17 de la Déclaration de 1789 aux termes duquel : " La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité " ;
. En ce qui concerne la saisine de l'Autorité de régulation des mesures techniques :
42. Considérant que les requérants soutiennent qu'en limitant la possibilité de saisir l'Autorité de régulation des mesures techniques aux éditeurs de logiciels, aux fabricants de systèmes techniques et aux exploitants de services, le législateur a méconnu le principe d'égalité et privé les titulaires de droits de propriété intellectuelle et les consommateurs de leur droit à un recours effectif ;
43. Considérant, en premier lieu, que la saisine de l'autorité de régulation a pour objet l'obtention d'informations techniquement complexes et pouvant relever du secret industriel ; que le législateur a entendu limiter cette saisine aux seules personnes susceptibles de tirer utilement parti de ces informations en vue de favoriser la réalisation de systèmes compatibles ; que la différence de traitement qui en résulte, en rapport direct avec la finalité poursuivie, n'est pas, dès lors, contraire à la Constitution ;
44. Considérant, en second lieu, que les dispositions contestées ne portent pas atteinte au droit au recours des consommateurs, des associations qui les représentent ou des titulaires de droits de propriété intellectuelle ; qu'ils pourront en effet exercer les actions nécessaires à la défense de leurs intérêts devant les juridictions compétentes ;
45. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sous les réserves énoncées aux considérants 40 et 41, les articles 13 et 14 ne sont pas contraires à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 16 :
46. Considérant que l'article 16 de la loi déférée insère dans le code de la propriété intellectuelle neuf articles numérotés L. 331-8 à L. 331-16 ;
47. Considérant que le premier alinéa de l'article L. 331-8 dispose que le bénéfice de l'exception pour copie privée et des autres exceptions prévues, en particulier pour les activités d'enseignement et de recherche, les bibliothèques et les personnes souffrant d'un handicap, est garanti par les dispositions des neuf articles susmentionnés ; que son deuxième alinéa prévoit que l'Autorité de régulation des mesures techniques " veille à ce que la mise en oeuvre des mesures techniques de protection n'ait pas pour effet de priver les bénéficiaires " de ces exceptions ; que son dernier alinéa précise, à cet effet, que, " sous réserve des articles L. 331-9 à L. 331-16, l'autorité détermine les modalités d'exercice des exceptions précitées et fixe notamment le nombre minimal de copies autorisées dans le cadre de l'exception pour copie privée " ;
48. Considérant que le premier alinéa de l'article L. 331-9 dispose : " Les titulaires de droits qui recourent aux mesures techniques de protection... peuvent leur assigner pour objectif de limiter le nombre de copies. Ils prennent cependant les dispositions utiles pour que leur mise en oeuvre ne prive pas les bénéficiaires des exceptions visées à l'article L. 331-6 de leur exercice effectif " ; que son second alinéa ajoute que : " Les dispositions du présent article peuvent, dans la mesure où la technique le permet, subordonner le bénéfice effectif de ces exceptions à un accès licite à une oeuvre ou à un phonogramme, à un vidéogramme ou à un programme et veiller à ce qu'elles n'aient pas pour effet de porter atteinte à son exploitation normale ni de causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droits sur l'oeuvre ou l'objet protégé " ;
49. Considérant que les requérants formulent trois griefs à l'encontre de l'article 16 ; qu'ils dénoncent, en premier lieu, son inintelligibilité, notamment en ce qui concerne la conciliation entre l'exception pour copie privée et les prérogatives des titulaires de droits ; qu'ils estiment, en deuxième lieu, que la loi n'a pas suffisamment précisé " les critères et les modalités de contrôle et de preuve selon lesquels il pourrait être établi qu'un acte de copie réalisé dans l'espace privé ne se fonde pas sur un accès licite à l'oeuvre concernée " ; que cette incertitude serait source d'insécurité juridique pour les usagers et incompatible avec les principes du respect de la vie privée et des droits de la défense ; qu'ils font valoir, en troisième lieu, que, si les titulaires de droits se voient reconnaître une possibilité de restreindre la copie privée, la loi ne précise pas les effets d'une telle décision sur la répartition de la rémunération pour copie privée ; qu'elle serait dès lors " porteuse d'une rupture d'égalité injustifiable entre ayants droits, ceux ne pratiquant pas de limitation du nombre des copies subissant au même titre que les autres les conséquences à la baisse de la rémunération résultant de l'usage global fait de cette possibilité " ;
50. Considérant, en premier lieu, que le législateur a expressément indiqué, au dernier alinéa de l'article L. 331-8, que, si l'Autorité de régulation des mesures techniques détermine les modalités d'exercice des exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins et fixe le nombre minimal de copies autorisées, ce n'est que " sous réserve des articles L. 331-9 à L. 331-16 " ; qu'il a donc entendu, ainsi qu'il ressort des travaux parlementaires, laisser aux titulaires de droits l'initiative de prendre les dispositions nécessaires à la conciliation des mesures techniques de protection et desdites exceptions ; qu'il en résulte que l'Autorité de régulation des mesures techniques ne pourra fixer un nombre minimal de copies qu'au terme d'un délai raisonnable au cours duquel les titulaires de droits pourront prendre, conformément au premier alinéa de l'article L. 331-9, les dispositions utiles pour que les mesures techniques de protection ne fassent pas obstacle à l'exercice effectif de ces exceptions ; que l'article L. 331-9 garantit aux titulaires de droits la possibilité de limiter, par ces mesures techniques de protection, le nombre de copies qu'ils veulent autoriser ; que, sous ces réserves, le législateur a défini de façon suffisamment précise les règles qui doivent présider à la conciliation des mesures techniques de protection et des exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins ; qu'ainsi, il n'a méconnu ni l'article 34 de la Constitution ni l'objectif d'intelligibilité de la loi ; qu'il n'a pas non plus manifestement méconnu les dispositions du 4 de l'article 6 de la directive du 22 mai 2001 susvisée ;
51. Considérant, en deuxième lieu, que le législateur pouvait subordonner le bénéfice effectif des exceptions à un " accès licite " à l'oeuvre, au phonogramme, au vidéogramme ou au programme, ainsi qu'au respect des intérêts légitimes des titulaires de droits ; que, contrairement à ce qu'affirment les requérants, les dispositions prises à cet effet ne contraindront pas les bénéficiaires des exceptions à apprécier eux-mêmes le caractère licite ou illicite de cet accès ; qu'en effet, en indiquant, au second alinéa de l'article L. 331-9, que c'est " dans la mesure où la technique le permet " que le bénéfice des exceptions pourra être subordonné à un accès légal, le législateur s'est borné à autoriser le recours à des dispositifs ayant pour objet et pour effet de rendre techniquement impossible un accès illicite ; qu'il s'ensuit que les griefs tirés d'une méconnaissance des principes du respect de la vie privée et des droits de la défense manquent en fait ; que doit être également rejeté le grief tiré de ce que le législateur serait resté en-deçà de sa compétence ;
52. Considérant, en troisième lieu, qu'il ne peut davantage être fait grief aux dispositions en cause de ne pas avoir prévu les effets du recours aux mesures techniques de protection sur la répartition de la rémunération pour copie privée ; qu'en effet, il résulte du dernier alinéa de l'article L. 311-4 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de l'article 9 de la loi déférée, que le montant de la rémunération pour copie privée " tient compte du degré d'utilisation des mesures techniques définies à l'article L. 331-5 et de leur incidence sur les usages relevant de l'exception pour copie privée " ; que, dès lors, le grief tiré d'une rupture d'égalité entre titulaires de droits ne saurait être accueilli ;
53. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sous les réserves énoncées au considérant 50, les critiques adressées à l'article 16 de la loi déférée doivent être rejetées ;
- SUR L'ARTICLE 21 :
54. Considérant que l'article 21 de la loi déférée insère dans le code de la propriété intellectuelle un article L. 335-2-1 ainsi rédigé : " Est puni de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 EUR d'amende le fait : - 1° D'éditer, de mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment et sous quelque forme que ce soit, un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés ; - 2° D'inciter sciemment, y compris à travers une annonce publicitaire, à l'usage d'un logiciel mentionné au 1°. - Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux logiciels destinés au travail collaboratif, à la recherche ou à l'échange de fichiers ou d'objets non soumis à la rémunération du droit d'auteur " ;
55. Considérant que les requérants font valoir que l'imprécision des termes " sciemment ", " manifestement destinés " et " travail collaboratif " méconnaîtrait le principe de légalité des délits et des peines ; qu'ils ajoutent qu'en ne visant que les " objets et fichiers non soumis à rémunération du droit d'auteur ", la clause d'exonération de responsabilité pénale instaure une discrimination qui lèse les droits moraux des auteurs ayant renoncé à une rémunération, ainsi que les droits voisins du droit d'auteur ;
56. Considérant que les termes " manifestement destinés " et " sciemment " sont suffisamment clairs et précis pour que les dispositions de caractère pénal qui s'y réfèrent ne méconnaissent pas le principe constitutionnel de légalité des délits et des peines ;
57. Considérant, en revanche, qu'il n'en est pas de même de la notion de " travail collaboratif " ; qu'en outre, le dernier alinéa de l'article 21 de la loi déférée, qui exonère de toute responsabilité pénale les éditeurs de logiciels destinés au " travail collaboratif " ou à l'échange de fichiers ou d'objets non soumis à la rémunération du droit d'auteur, n'est ni utile à la délimitation du champ de l'infraction définie par les trois premiers alinéas de cet article, ni exhaustif quant aux agissements qu'ils excluent nécessairement ; qu'il laisse, enfin, sans protection pénale les droits moraux des auteurs ayant renoncé à une rémunération, ainsi que les droits voisins du droit d'auteur ; qu'il méconnaît donc tant le principe de légalité des délits et des peines que le principe d'égalité ; qu'il doit être déclaré contraire à la Constitution ;
- SUR LES ARTICLES 22 ET 23 :
58. Considérant que les articles 22 et 23 de la loi déférée insèrent dans le code de la propriété intellectuelle les articles L. 335-3-1 et L. 335-4-1, ainsi que les articles L. 335-3-2 et L. 335-4-2 ; que les deux premiers de ces articles incriminent les actes qui portent atteinte aux mesures techniques destinées à empêcher ou à limiter les utilisations d'une oeuvre, autre qu'un logiciel, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme, non autorisées par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin ; que les deux autres articles répriment l'altération des informations relatives au régime d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin et la diffusion d'objets protégés dont un élément d'information a été altéré ; que certains de ces agissements ne sont pas punissables s'ils sont commis à des fins de " recherche " ; que les huitièmes et derniers alinéas des articles 22 et 23 prévoient que ces dispositions ne sont pas applicables aux actes réalisés à des fins d'" interopérabilité " ;
59. Considérant que les requérants reprochent au législateur d'avoir méconnu le principe de légalité des délits et des peines en ne définissant pas la notion d'" interopérabilité ", dont il a pourtant fait une cause d'exonération de responsabilité pénale ;
60. Considérant que le législateur a fait de l'" interopérabilité " un élément qui conditionne le champ d'application de la loi pénale ; qu'il devait en conséquence définir en des termes clairs et précis le sens qu'il attribuait à cette notion dans ce contexte particulier ; qu'en s'abstenant de le faire il a porté atteinte au principe de légalité des délits et des peines ;
61. Considérant qu'il y a lieu, en conséquence, de déclarer contraires à la Constitution les mots : " d'interopérabilité ou " figurant au huitième alinéa de l'article 22 ainsi qu'au huitième et au dernier alinéas de l'article 23, et les mots : " , d'interopérabilité " figurant au dernier alinéa de l'article 22 ;
62. Considérant, en outre, que, conformément au considérant 48 de la directive du 22 mai 2001 susvisée et aux travaux préparatoires, la cause d'exonération prévue au bénéfice de la " recherche " par les nouveaux articles L. 335-3-1, L. 335-3-2, L. 335-4-1 et L. 335-4-2 du code de la propriété intellectuelle doit s'entendre de la recherche scientifique en cryptographie et à condition qu'elle ne tende pas à porter préjudice aux titulaires des droits ;
- SUR L'ARTICLE 24 :
63. Considérant que l'article 24 de la loi déférée insère dans le code de la propriété intellectuelle un article L. 335-11 qui a pour objet de soustraire certains agissements aux dispositions applicables aux délits de contrefaçon en matière de propriété littéraire et artistique ; qu'il prévoit que seront désormais constitutives de contraventions, et non plus de délits, d'une part, " la reproduction non autorisée, à des fins personnelles, d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme protégés par un droit d'auteur ou un droit voisin " lorsqu'ils auront été " mis à disposition au moyen d'un logiciel d'échange de pair à pair ", d'autre part, " la communication au public, à des fins non commerciales ", de tels objets " au moyen d'un service de communication au public en ligne, lorsqu'elle résulte automatiquement et à titre accessoire de leur reproduction " au moyen d'un logiciel d'échange de pair à pair ;
64. Considérant que les requérants soutiennent que cette disposition méconnaît le principe d'égalité devant la loi pénale en instituant une différence de traitement injustifiée entre les personnes qui reproduisent ou communiquent des objets protégés au titre du droit d'auteur ou des droits voisins, selon qu'elles utilisent un logiciel de pair à pair ou un autre moyen de communication électronique ; qu'ils reprochent également au législateur d'avoir méconnu le principe de légalité des délits et des peines ; qu'ils estiment enfin que la loi ne contient aucune disposition relative aux modes de preuve de ces infractions et qu'elle est entachée d'incompétence négative ;
65. Considérant qu'au regard de l'atteinte portée au droit d'auteur ou aux droits voisins, les personnes qui se livrent, à des fins personnelles, à la reproduction non autorisée ou à la communication au public d'objets protégés au titre de ces droits sont placées dans la même situation, qu'elles utilisent un logiciel d'échange de pair à pair ou d'autres services de communication au public en ligne ; que les particularités des réseaux d'échange de pair à pair ne permettent pas de justifier la différence de traitement qu'instaure la disposition contestée ; que, dès lors, l'article 24 de la loi déférée est contraire au principe de l'égalité devant la loi pénale ; qu'il y a lieu, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, de le déclarer contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 44 :
66. Considérant que l'article 44 de la loi déférée complète le dernier alinéa du II de l'article 49 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée par deux phrases ainsi rédigées : " Toutefois, par dérogation aux articles L. 212-3 et L. 212-4 du code de la propriété intellectuelle, les conditions d'exploitation des prestations des artistes-interprètes des archives mentionnées au présent article et les rémunérations auxquelles cette exploitation donne lieu sont régies par des accords conclus entre les artistes-interprètes eux-mêmes ou les organisations de salariés représentatives des artistes-interprètes et l'institut. Ces accords doivent notamment préciser le barème des rémunérations et les modalités de versement de ces rémunérations " ;
67. Considérant que les requérants estiment qu'aucun intérêt général ne justifie l'atteinte que cette disposition porterait au droit de propriété des artistes-interprètes en conférant à des organisations de salariés le pouvoir exclusif d'autoriser, d'interdire et de définir les conditions d'exploitation des interprétations de ces artistes ; qu'ils soutiennent que l'instauration d'une exception en faveur de l'Institut national de l'audiovisuel entraînerait une discrimination au préjudice d'autres établissements poursuivant les mêmes objectifs d'intérêt général de conservation et de diffusion de fonds documentaires ; que le législateur n'aurait pas épuisé sa compétence en édictant la disposition critiquée ; qu'enfin, celle-ci méconnaîtrait la directive du 22 mai 2001 susvisée ;
68. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des termes mêmes de l'article 44 de la loi déférée que manque en fait le grief tiré de ce que cet article donnerait aux organisations de salariés représentatives des artistes-interprètes le pouvoir exclusif de définir les conditions de rémunération de ces artistes liées à l'exploitation des archives de l'Institut national de l'audiovisuel ;
69. Considérant, en deuxième lieu, qu'en vertu de l'article 34 de la Constitution, la loi détermine les principes fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ;
70. Considérant qu'aux termes de l'article 49 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée : " L'Institut national de l'audiovisuel, établissement public de l'État à caractère industriel et commercial, est chargé de conserver et de mettre en valeur le patrimoine audiovisuel national. I. - L'institut assure la conservation des archives audiovisuelles des sociétés nationales de programme et contribue à leur exploitation... " ;
71. Considérant que, eu égard à l'intérêt général qui s'attache à la conservation et à la mise en valeur du patrimoine audiovisuel national, le législateur a pu prévoir un régime dérogatoire d'exploitation des prestations des artistes-interprètes au bénéfice de l'Institut national de l'audiovisuel ; qu'en raison des missions qui lui sont confiées par la loi, dont certaines à titre exclusif, cet établissement public se trouve dans une situation différente de celle des autres organismes concourant à l'archivage d'oeuvres audiovisuelles ; qu'en particulier, le législateur a pu habiliter les syndicats représentant les artistes-interprètes à conclure avec l'Institut des accords fixant les conditions d'exploitation des archives en contrepartie d'une rémunération équitable ; que, ce faisant, il n'a méconnu ni le principe d'égalité, ni le droit de propriété intellectuelle des artistes-interprètes, ni l'article 34 de la Constitution ;
72. Considérant, en dernier lieu, que, contrairement à ce qu'affirment les requérants, l'article 44, qui figure dans le titre IV de la loi déférée relatif au dépôt légal, n'a pas pour objet de transposer la directive du 22 mai 2001 susvisée ;
73. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les griefs dirigés contre l'article 44 de la loi déférée doivent être rejetés ;
74. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,

Article premier.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information :
- le dernier alinéa de l'article 21,
- les mots : " d'interopérabilité ou " figurant au huitième alinéa de l'article 22 ainsi que les mots : " , d'interopérabilité " figurant au dernier alinéa du même article ;
- les mots " d'interopérabilité ou " figurant aux huitième et dernier alinéas de l'article 23 ;
- l'article 24.
Article 2.- Ne sont pas contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information :
- l'avant-dernier alinéa de l'article L. 122-5 et les derniers alinéas des articles L. 211-3 et L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle dans leur rédaction issue des articles 1er à 3 de ladite loi ;
- le surplus de l'article 21 ;
- sous la réserve émise au considérant 62, le surplus des articles 22 et 23 ;
- sous les réserves énoncées aux considérants 37, 40, 41 et 50, les articles 13, 14 et 16 ;
- l'article 44.
Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 27 juillet 2006, où siégeaient : M. Pierre MAZEAUD, Président, MM. Jean-Claude COLLIARD et Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER, M. Pierre STEINMETZ et Mme Simone VEIL.
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel,
Mesdames et Messieurs les Conseillers,
2 rue de Montpensier
75001 Paris
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous adresser le mémoire en réplique suivant en réponse aux observations du Gouvernement sur le recours dirigé contre la loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information.
Les longues observations présentées par le Gouvernement en défense ne peuvent sérieusement convaincre. Elles esquivent, l'essentiel, des questions posées, banalisant parfois à l'extrême les griefs invoqués.
Sans revenir sur l'ensemble des arguments de leurs recours, les requérants entendent répliquer en reprenant les points les plus importants.
I. Sur la procédure législative
Le Gouvernement se défend d'avoir procédé à des agissements contraires aux règles constitutionnelles régissant la procédure législative. Pour ce faire, il n'hésite pas à fournir une liste de précédents laissant à penser que le retrait d'un article de loi ayant fait l'objet d'amendements votés en cours de discussion serait une pratique courante sous la Vème République. Parmi les nombreux exemples cités par le Gouvernement pour se justifier, un seul présente en réalité une similitude avec la procédure contestée, c'est celui sur la loi sur les prix agricoles (1ère séance du 13 décembre 1961, JO AN, année 1961-1962 p. 5558). Il paraît dès lors singulièrement abusif aux requérants de pouvoir déduire de ce seul précédent que ce retrait s'inscrit dans " les prévisions de l'article 84 du règlement de l'assemblée nationale ".
Il convient d'ailleurs de noter que le Gouvernement a été dans l'impossibilité de trouver dans votre jurisprudence une décision susceptible de légitimer cette pratique puisqu'à l'époque, en 1961, les parlementaires n'avaient pas la faculté de vous saisir.
Par ailleurs, quand bien même, comme le plaide le Gouvernement le retrait de l'article 1er et le dépôt simultané de l'amendement n°272 auraient disparu du fait de la décision ayant " rapporté le retrait et la reprise du débat sur l'article 1er " (Observations du Gouvernement p. 5). Il convient de remarquer préalablement, que la " réintroduction " de l'article retiré ne se fonde ni sur la Constitution, ni sur le règlement de l'Assemblée nationale. Le Gouvernement a pris un acte et utilisé une procédure qui ne sont prévus nulle part dans la procédure parlementaire.
En tout état hypothèse, l'irrégularité constatée ne peut donc faire l'objet d'aucune régularisation car elle a conduit à priver les parlementaires de leur droit d'amendement.
Vos décisions sont claires à cet égard : " Le droit d'amendement, qui appartient aux membres du Parlement et au Gouvernement, doit pouvoir s'exercer pleinement au cours de la première lecture des projets et des propositions de loi par chacune des deux assemblées ; qu'il ne saurait être limité, à ce stade de la procédure et dans le respect des exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire, que par les règles de recevabilité ainsi que par la nécessité pour un amendement, quelle qu'en soit la portée, de ne pas être dépourvu de tout lien avec l'objet du texte déposé sur le bureau de la première assemblée saisie. " (Décision n° 2006 534-DC du 16 mars 2006 ; Décision n°2006- 535-DC du 30 mars 2006 ; Décision n°2006- 532-DC du 19 janvier 2006).
Or, la loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information entre exactement dans ce cadre. Au cours de la première lecture, le Gouvernement a pris des actes et utilisé une procédure qui ont indéniablement limité le droit d'amendement parlementaire. Cette limitation, à ce stade de la procédure, a porté atteinte aux exigences de clarté et de sincérité du débat et ne résultait d'aucune règle de recevabilité. La procédure suivie pour l'adoption du projet de loi s'avère donc directement contraire à votre jurisprudence.
Ce faisant le Gouvernement a manifestement mis à mal votre contribution au " bon déroulement du débat démocratique " issue de la réforme de 1974. En effet, conscient que les lois mal débattues sont de mauvaises lois, vous n'avez eu de cesse de plaider pour une procédure parlementaire plus sincère et plus rationnelle.
Les requérants souhaitent, à nouveau, rappeler que le Gouvernement porte l'entière responsabilité de l'organisation d'un travail parlementaire précipité et confus, déclarant l'urgence sur un projet de loi, le 4 octobre 2005, alors que celui-ci était déposé depuis le 12 mai 2003, amendant dans la démesure et ce de manière répétée (amendements du Gouvernement déposé le 20 décembre n°225, 227, 228, 228 rect, 229, 230 et 231, 232 déposés après la commission à l'article 88) en méconnaissance du deuxième alinéa de l'article 39 la Constitution qui veut que le Conseil d'Etat ait été préalablement consulté (Décision n° 2003-468 DC du 3 avril 2003).
L'usage abusif fait par le Gouvernement de son droit d'amendement est d'ailleurs tel qu'il a fait, y compris, l'objet d'une vive critique du Président de l'Assemblée nationale : " Ainsi il n'est pas rare qu'en plein milieu de la discussion du projet de loi, le Gouvernement amende lui-même son propre projet se rendant compte qu'il est mal rédigé. A titre d'exemple, j'évoquerai le projet de loi pour l'égalité des droits et des chances des personnes handicapées ou bien encore celui relatif au droit d'auteur. Au cours du débat sur ce dernier texte, le Gouvernement a présenté deux amendements de quatre pages ! " (Discours du 3 janvier 2006, Voeux de Jean-louis Debré et du Bureau au Président de la République)
En outre, contrairement à ce que prétend le Gouvernement, l'ensemble de ces procédés n'a pas permis de contribuer à la clarté des débats, aucun texte n'a obtenu aussi peu de suffrages à l'occasion d'un vote solennel au cours de la XII°législature en première lecture.
Enfin, en totale méconnaissance avec les engagements pris à maintes reprises par M. le ministre de la culture et de la communication (JO AN, N°22 A.N. CR, vendredi 10 mars, première séance p.1701, 1704, deuxième séance, 1709, 1712, 1716, 1724), le Gouvernement a limité le débat à une lecture dans chaque chambre alors que nul ne conteste que le projet de loi est ressorti " substantiellement modifié de son passage devant la chambre haute " (Editorial de Christophe Caron, Revue mensuelle LexisNexis Jurisclasseur, Communication, Commerce électronique, juin 2006, p.1), faisant le choix de convoquer une commission mixte paritaire.
C'est d'ailleurs pourquoi, lors de la commission mixte paritaire, il a été adopté pas moins de 55 amendements aboutissant à réécrire des dispositions essentielles de la loi aboutissant à ce que de trop nombreux articles arrêtés " sans avoir fait l'objet d'un examen lors des lectures antérieures à la réunion de la commission mixte paritaire " (Décision N° 98-403 DC du 29 juillet 1998).
Certes, au terme de votre jurisprudence, le droit d'amendement doit pouvoir s'exercer pleinement au cours de la première lecture, par chacune des deux assemblées parlementaires, des projets et des propositions de loi. Mais c'est à la condition cependant que les amendements, y compris ceux déposés par le Gouvernement, ne soient pas dépourvus de tout lien avec l'objet du projet ou de la proposition déposé sur le bureau de la première assemblée saisie, et que les exigences constitutionnelles de clarté et de sincérité du débat parlementaire soient pleinement garanties (Décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006).
Or, nul ne peut nier que dans le cas qui nous occupe le Gouvernement a abusé de son droit d'amendement et perturbé " le bon déroulement du débat démocratique " dont vous êtes en dernier ressort le garant (Décision n° 2003-468 DC du 3 avril 2003).
Il en ressort que la loi se trouve frappée d'un vice d'inconstitutionnalité et qu'à tout le moins les articles 1ier, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 encourent eux inévitablement la censure du fait de leur condition d'adoption, sans d'ailleurs que l'obligation de transposition de la Directive en soit affectée.
II. Sur les articles 1, 2 et 3
La saisine fait grief aux dispositions critiquées d'imposer à toute personne voulant bénéficier des exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins le respect d'une obligation légale indéterminée et impossible sous peine de condamnation pénale pour contrefaçon. Cette obligation est dite du " test en trois étapes ".
Ce faisant, la garantie d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi font défaut et le principe de la légalité des délits et des peines est méconnu.
Le Gouvernement, ne pouvant contester le caractère indéterminé et impossible de l'obligation faite aux utilisateurs, se retranche, par une fausse interprétation, derrière l'existence d'instruments internationaux et la nécessité de transposer la Directive n°2001-29 du 22 mai 2001.
a) Selon le Gouvernement le législateur serait tenu par des obligations communautaires et internationales
Il n'en est rien.
La prétendue obligation communautaire de transposition est inexistante, comme la décision de plusieurs pays de ne pas transposer cette disposition et le projet de certains l'ayant fait de revenir en arrière (par exemple : l'Allemagne, la Grande-Bretagne, l'Irlande et la Belgique).
Les instruments internationaux sont invoqués à tort, révélant en cela le vice de la démarche du législateur qui, ne s'imposant pas le respect de ces instruments, en a transféré la charge sur chaque utilisateur.
En effet, " le test en trois étapes " institué par les instruments internationaux constitue une obligation à laquelle les législateurs nationaux eux-mêmes doivent s'astreindre lorsqu'ils instaurent une exception au droit d'auteur et aux droits voisins. Ce n'est pas au consommateur de vérifier si le test est respecté mais au législateur de s'assurer que les conditions qu'il fixe dans la loi, pour bénéficier d'une exception, sont compatibles avec le test en trois étapes. L'examen de la conformité au test en trois étapes relève du législateur et non du consommateur.
Cette analyse s'impose.
Tout comme le soulignait M. Thiollière dans son rapport au Sénat " Le législateur allemand n'a pas jugé utile de transposer explicitement en droit interne le test en trois étapes, estimant que celui-ci constituait un rappel adressé au législateur qui doit le prendre en compte dans la délimitation des exceptions aux droits qui relèvent de sa compétence. " (Rapport n°308 Session ordinaire 2005-2006, p. 56).
Le Gouvernement le reconnaît lui même lorsqu'il écrit " ces instruments visent à s'assurer que la législation des Etats parties ne comportent pas d'exceptions au droit des auteurs dont la mise en oeuvre serait attentatoire à leur intérêts " (Observations du Gouvernement, p. 7).
Cette analyse est celle de l'ensemble de la Doctrine.
L'argument soutenu par le Gouvernement pour tenter d'écarter la censure de votre Conseil est donc de pure circonstance. Il est inopérant.
b) L'absence de contestation du Gouvernement quant à l'imprévisibilité de la loi et donc l'insécurité juridique dénoncée par la saisine, et confirmée par l'ensemble de la Doctrine
Le Gouvernement ne conteste pas que le consommateur se trouve dans l'impossibilité de pouvoir déterminer s'il respecte ou non l'obligation du test en trois étapes, autrement que par un simple rejet sans argument.
Le voudrait-il qu'il ne le pourrait pas, c'est pourquoi il ne le tente même pas tant la réalité à force d'évidence.
Ce que la Doctrine unanime souligne, stigmatisant l'insécurité juridique dans laquelle l'utilisateur est placé (notamment V.-L. Bénabou ; Ph. Gaudrat ; A. Lucas ; P. Sirinelli ; M. Vivant).
Cette insécurité juridique a été abondamment soulignée par la Doctrine :
Professeur Valérie-Laure BENABOU :
" L'appréciation in concreto du triple test en fonction de l'impact économique a posteriori de l'usage visé par l'exception peut s'avérer extrêmement déstabilisante pour l'usager, [...] elle induit des incertitudes juridiques majeures dans le chef des utilisateurs et des ayants droit. Le risque d'une application judiciaire du test est clair pour l'usager. Incapable de prévoir le sort de l'exploitation de l'oeuvre reproduite ou représentée au moment où il l'utilise, il s'expose, à travers une appréciation économique ex post, à subir les foudres de la contrefaçon. Comment l'utilisateur peut-il mesurer en son âme et conscience l'impact économique dévastateur de " sa " copie ? [...] "
(Commentaire de l'arrêt de la Cour de cassation dit " Mulholland Drive " du 28 février 2006 : " Les dangers de l'application judiciaire du triple test à la copie privée ", Juriscom.net, 20 avril 2006, p. 3 et 4).
Professeur Philippe GAUDRAT et Frédéric SARDAIN :
" La mise en oeuvre du test en trois étapes par le juge n'est nullement imposée par la Directive. Nos voisins belges, beaucoup plus clairvoyants, ont estimé le test évalué par le législateur lors de l'adoption des exceptions. Le faire évaluer par le juge ne vise qu'à réduire encore le champ des exceptions légales en y superposant le mécanisme du fair use américain. "
("De la copie privée (et du cercle de famille) ou des limites au droit d'auteur", Com. Com. Elect. JurisClasseur, novembre 2005, p. 15)
Professeur André LUCAS :
" Il est indiscutable que le " triple test " a été conçu, aussi bien dans la Convention de Berne que dans l'Accord ADPIC, comme étant destiné aux États. [...]
En toute hypothèse, l'application du texte par les tribunaux se heurte à des objections dont le total ne laisse pas d'être impressionnant. D'abord, la mission qui lui est ainsi confiée place le juge dans une position intenable. Dans la rigueur des principes, il doit se limiter à une appréciation in concreto, mais la décision qu'il est amené à prendre a forcément une portée générale. Ensuite, même s'il est vrai que le " triple test " peut conduire à s'interroger sur la finalité de l'exception, par exemple pour savoir si l'on est en présence d'un cas spécial, ou pour peser les intérêts en présence afin d'examiner si le préjudice subi par le titulaire du droit est ou non justifié, l'appréciation passe surtout par une analyse économique qui n'entre pas dans la mission ordinaire du juge.
En pratique, la conviction de celui-ci ne pourra être emportée que par des études sérieuses, donc coûteuses. Mais le risque est alors de placer les utilisateurs dans une situation d'inégalité. Enfin, et surtout, on a beau lire et relire les trois conditions posées, on est bien obligé de constater qu'elles peuvent se prêter à toutes sortes d'interprétations. L'appréciation à porter variera selon les pays, les supports, les marchés, les époques. Une telle incertitude n'est pas admissible. N'oublions pas qu'il s'agit de tracer une frontière entre le licite et l'illicite, dont les incidences pénales ne sont pas anodines. "
(Commentaire de l'arrêt de la Cour de cassation dit " Mulholland Drive " du 28 février 2006 : "L'apposition d'une mesure technique de protection sur un DVD est légitime au regard de l'exception de copie privée", JCP Edition Générale n° 21, 24 Mai 2006, II 10084)
Professeur Pierre SIRINELLI :
" [ ...] cette solution constitue un risque pour la sécurité juridique. Il convient d'ores et déjà d'expliquer à certains utilisateurs que l'acte qu'ils sont susceptibles d'accomplir en tout en bonne foi, en contemplation du Code de la propriété intellectuelle, peut être regardé comme contrefaisant."
(" Les droits d'auteur et droits voisins dans la société de l'information ", Actes du Colloque organisé par la Commission française pour l'UNESCO, 28-29 nov. 2003, BNF, Paris, p. 19)
Professeur Michel VIVANT :
" [...] il y a là une illustration manifeste du risque d'insécurité juridique grave lié à ce choix : désormais nul ne peut plus à l'avance dire ce qui est permis et ce qui est interdit ! "
(" Droit d'Auteur et Liberté d'Expression ", Journées d'Études ALAI, Barcelona 19-20 Juin 2006, p. 25, http://www.aladda.org/docs/06Barcelona/Quest_France_fr.pdf)
La certitude de cette insécurité est encore confirmée par l'arrêt de la Cour de cassation cité par le Gouvernement faisant application, avant la lettre, de la disposition législative critiquée, la Haute juridiction impose à l'utilisateur de connaître pour chacune de ses utilisations l'amortissement des coûts de production de chaque oeuvre utilisée, l'importance économique de l'exploitation du support et du vecteur en cause, l'atteinte causée par son comportement individuel et les risques inhérents au nouvel environnement numérique.
Les précisions qu'il apporte sur l'étendue du test en trois étapes démontrent que l'utilisateur n'est pas en mesure d'apprécier si son utilisation de l'oeuvre est licite ou illicite. La Cour de cassation rappelle en effet que :
" [...] l'atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre, propre à faire écarter l'exception de copie privée s'apprécie au regard des risques inhérents au nouvel environnement numérique quant à la sauvegarde des droits d'auteur et de l'importance économique que l'exploitation de l'oeuvre, sous forme de DVD, représente pour l'amortissement des coûts de production cinématographique. " (Cass. Civ. I., 28 fév. 2006, " Mulholland Drive ").
Informations et capacité d'évaluation dont ne dispose évidemment pas le consommateur, outre le caractère confidentiel de ces informations et contingent de cette évaluation.
Ainsi, le principe de clarté de la loi et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi qui découlent des articles 4, 5, 6 et 16 de la déclaration des droits de l'homme ont été manifestement méconnus.
L'existence dans le Code de la propriété intellectuelle d'une disposition relative au test en 3 étapes concernant les logiciels ne modifie en rien cette situation, et ne constitue pas un motif de constitutionnalité. D'une part, cette disposition introduite par la loi n°94-361 du 10 mai 1994 n'a pas fait l'objet d'un contrôle de constitutionnalité. D'autre part, il suffit de rappeler que les logiciels sont soumis à un régime spécifique ainsi que le confirme notamment le fait que les utilisateurs sont interdits d'effectuer des copies privées. L'argument n'est donc pas pertinent
Enfin, non seulement le consommateur est soumis à une obligation impossible mais il est de plus privé de la possibilité de se défendre car les informations nécessaires pour déterminer son comportement et, donc, pour se défendre ne lui sont pas accessibles.
C'est la conséquence résultant de la disposition de la loi déférée qui opère transfert de la charge du respect de l'obligation du " test en trois étapes " du législateur sur le consommateur lequel est dans l'impossibilité raisonnable de l'assumer malgré les sanctions pénales qu'il encourt.
Il est en effet inopérant de soutenir, comme le fait le Gouvernement, que les exceptions aux droits d'auteur et voisins relevant du régime civil, le principe constitutionnel de la légalité délits et des peines n'aurait pas à être respecté.
Alors que la définition des conditions de l'exception au droit d'auteur et aux droits voisins constitue un élément indispensable à la définition de la contrefaçon, donc de l'incrimination pénale. En effet, le non bénéfice des exceptions place la personne dans la situation délictuelle de contrefaçon passible de peines de prison et d'amende considérables et qu'il est dès lors particulièrement indispensable de lui garantir la clarté et l'intelligibilité de la loi et l'effectivité du principe de légalité des délits et des peines.
La censure est inévitable.
III. Sur l'article 14
La saisine fait grief à la loi déférée de priver les bénéficiaires de l'interopérabilité, consommateurs et titulaires de droits d'auteur et voisins, d'un droit à un recours effectif en leur interdisant d'accéder à l'autorité spécialement créée pour garantir cette interopérabilité.
Le ministre a reconnu au cours des débats que le consommateur est bien le bénéficiaire final de l'interopérabilité : " Je l'ai déjà dit à de très nombreuses reprises [...]. Je veux bien le redire haut et fort ce soir : c'est la liberté d'utiliser le support de son choix, de choisir un logiciel libre ou propriétaire, et de faire en sorte que la lecture d'une oeuvre légalement acquise soit possible sur tous les supports. " (Débat 2ième séance, mardi 14 mars)
Le Gouvernement le reconnaît également : le consommateur est bien le destinataire du dispositif légal d'interopérabilité qui " a pour finalité ultime la satisfaction des consommateurs " (Observations du Gouvernement, p. 10).
Et pourtant, le consommateur est néanmoins privé de la possibilité de saisir l'autorité garante de l'interopérabilité.
Il considère que le législateur a fait un choix. Ce choix consiste à réserver aux seuls industriels, à savoir les éditeurs de logiciel, les fabricants de systèmes techniques et les exploitants de service, la possibilité de saisir l'autorité administrative indépendante et le législateur n'ayant donc pas entendu garantir au bénéfice de chaque consommateur un droit individuel d'interopérabilité des systèmes qu'il utilise.
On ne saurait mieux reconnaître que le législateur, ce faisant, a privé le consommateur de tout droit à un recours, alors que l'absence d'interopérabilité est de nature à lui porter préjudice, notamment pour accéder à la culture, ou encore pour l'exercice de son droit de propriété sur les oeuvres qu'il a légalement acquises et qu'il souhaite utiliser dans le respect de la propriété intellectuelle.
Il importe donc peu de quereller, comme le fait le Gouvernement, sur la question de savoir si le consommateur jouit ou non d'un droit à l'interopérabilité.
Il suffit de constater qu'en raison du préjudice dont il peut être victime, il a le plus haut intérêt à agir pour bénéficier de l'interopérabilité instauré à son profit, mais que cet intérêt à agir est paralysé par l'interdiction qui lui est faite de saisir l'autorité institué pour lui garantir, et qu'il est ainsi privé d'un droit à un recours effectif, et cela malgré le préjudice qu'il peut subir et le caractère de premier importance que cet intérêt représente pour lui, puisqu'il relève de l'exercice de la liberté d'accès à la culture et de l'exercice du droit de propriété sur les produits culturels acquis.
La censure de cet article s'impose qui, touchant une autorité de régulation non imposée par la Directive, n'entraîne pas de défaut direct ou indirect de transposition (Décision n° 2004-496 DC 10 juin 2004).
A moins de considérer que le consommateur victime d'une absence d'interopérabilité puisse saisir le juge du droit commun.
Mais une telle hypothèse est douteuse car incohérente.
En effet, le législateur en instaurant une autorité indépendante ayant compétence spéciale et en organisant un recours spécial a décidé, dans un souci d'efficacité légitime en raison de la complexité des questions d'interopérabilité, d'un dispositif spécialisé dans un domaine qui requiert une forte compétente et cohérence, notamment au regard des engagements internationaux de la France.
Ce faisant, il a voulu centraliser et spécialiser la régulation comme le contentieux de l'interopérabilité. L'hypothèse de permettre au consommateur victime d'une absence d'interopérabilité de saisir le juge du droit commun va donc manifestement à l'encontre de l'objectif du législateur. Elle ruine l'édifice dans sa cohérence et son effectivité, ajoutant une insécurité et une incohérence supplémentaire.
L'incohérence aggravée est encore révélée au constat qu'un consommateur peut saisir l'autorité administrative indépendante s'il invoque le bénéfice d'une copie privée (article 8 de la loi déférée) mais que cette autorité devra se déclarer aussitôt incompétente si elle constate que la difficulté relative à la copie privée trouve sa source dans une question d'interopérabilité, puisqu'elle ne peut pas être saisie par un consommateur de ce chef.
Faut-il, là encore, en déduire que le consommateur devra ou pourra saisir le juge du droit commun au détriment de la compétence de l'autorité indépendante de la copie privée au motif que la même autorité compétente pour l'interopérabilité des mesures techniques ne peut être légalement saisie par le consommateur ?
Si bien, que de deux choses l'une, soit le consommateur doit pouvoir accéder à l'autorité à compétence spéciale, instituée pour être garante de l'interopérabilité et au recours juridictionnel correspondant, soit il doit pouvoir saisir la juridiction de droit commun, et cette faculté doit lui être reconnue, car dans les deux cas l'existence de son intérêt à agir est incontestable et d'ailleurs reconnu et non contesté par le Gouvernement, ni par le législateur compte tenu du préjudice dont il est susceptible d'être victime du fait de l'absence d'interopérabilité notamment par l'atteinte à sa liberté d'accès à la culture et l'atteinte à l'exercice du droit de propriété sur les produits culturels acquis.
La censure, à tout le moins une réserve d'interprétation s'impose.
IV. Sur l'article 16
Le Gouvernement nie contre toute évidence que le régime juridique de la copie privée est gravement frappé d'incohérence par l'intervention de la loi, alors que le texte même de ses observations juxtapose les termes de la contradiction la plus sérieuse : le Gouvernement commence par rappeler à juste titre que ce régime est fondé sur l'article L. 122-5 " qui détermine les actions auxquelles ne peut s'opposer l'auteur " (Observations du Gouvernement, p. 6), pour ensuite soutenir à tort que la Directive l'obligeait à introduire le principe exactement inverse selon lequel les ayants droits se voient désormais reconnaître positivement le pouvoir de limiter le nombre des copies privée (et donc d'interdire toute copie excédentaire), tout en prétendant que " le régime de cette exception n'a pas été modifié " (p. 12).
En réalité, alors que ce régime était depuis 1957 fondée sur la plus nette délimitation entre le domaine du droit exclusif (monopole du droit d'autoriser et d'interdire) et celui de l'exception pour copie privée (définie précisément comme une action qu'il est légalement interdit d'interdire), les nouvelles règles, en se combinant avec les dispositions précédentes dans des termes qui ne sont en rien repris de la Directive, ruinent cette architecture de principes, introduisent une véritable chimère juridique participant pour partie du droit exclusif (sous la forme du pouvoir de limiter les copies), pour partie d'une exception, désormais rendue partielle ou conditionnelle, mais qui suffisent à rendre des plus incertains l'exercice effectif du pouvoir nouveau attribué aux ayants droit.
Ce sont donc les contradictions insurmontables d'un tel régime mixte qui se manifestent, comme l'analyse en détail le recours, par des incertitudes majeures pour les ayants droit comme pour l'usager sur la licéité au regard des incriminations pénales des pratiques de copie, et sur les conséquences économiques susceptibles de s'attacher aux copies désormais autorisées de manière limitative au regard des diverses formes légales de rémunération (droit exclusif, copie privée).
Les arguments avancés pour le Gouvernement pour tenter de masquer ces contradictions ne font qu'en confirmer la réalité et la gravité.
La loi est ainsi présentée sous le jour le plus fallacieux comme instaurant désormais " un nouveau dispositif garantissant l'exercice effectif de la copie privée ". La seule mesure allant dans ce sens est cependant la création d'une autorité de régulation censée fixer le nombre minimal de copies pouvant être réalisé à titre privé. Mais le Gouvernement s'empresse lui-même d'interpréter la loi de manière plus que restrictive en disant que cette possibilité ne peut s'exercer que " sous réserve " des décisions prises par les ayants droits (Observations du Gouvernement, p. 12).
Cette interprétation, si elle donne corps au pouvoir d'interdire des ayants droit (et aggrave donc la contradiction de principe signalée ci-dessus), vide donc de toute réalité la seule " garantie " d'exercice effectif de la copie que la loi était censée avoir introduit.
Ceci est d'autant plus vrai que le Gouvernement a, par avance, vigoureusement repoussé au cours du débat parlementaire les amendements proposant que la loi précise que tout usager légitime d'une oeuvre pourrait réaliser une copie au moins à titre privé, et qu'au contraire ses observations se réfèrent par deux fois, pour en approuver les conséquences, l'arrêt de la Cour de Cassation du 28 février 2006 qui pourrait conduire à valider, au moins pour le DVD, l'empêchement total fait au consommateur de réaliser quelque copie que ce soit.
Le régime nouveau et profondément contradictoire ainsi introduit conduit ainsi, de l'aveu même du Gouvernement, à des restrictions majeures dans l'exercice effectif de la copie privée et non pas à une " garantie " de celle-ci.
En même temps, ce même régime expose les ayants droits à des risques majeurs dans l'exercice de leur pouvoir de limitation, risques exposés en détail dans le recours et dont le Gouvernement ne démontre en rien l'inexistence. Ceci vaut tout particulièrement en ce qui concerne le risque d'une requalification des copies ainsi autorisées comme relevant de la rémunération contractuelle et du droit exclusif, et non plus de la rémunération pour copie privée, rémunération dont la justification globale pourrait de ce fait se trouver à terme fortement ébranlée.
De ce dernier point de vue, la loi, par l'incohérence de son dispositif, pourrait porter la responsabilité au regard des principes d'exception culturelle dont se prévaut par ailleurs si volontiers le Gouvernement, d'avoir placé les ayants droit dans une position de fragilité juridique significativement accrue face à la grave remise en compte de la gestion collective de la copie privée et de son usage légal pour des fins d'intérêt culturel général, voire de son principe même dans l'univers numérique, qu'annoncent très ouvertement et en rupture avec les termes actuels de la Directive, certaines élaborations récentes de la commission européenne (Stakeholder consultation on copy right levies in a converging world, June 2006).
Il faut par ailleurs que le Gouvernement ressente le plus grand embarras pour oser prétendre qu' " il ne voit pas en quoi " l'application des nouvelles dispositions " porteraient atteinte au droit constitutionnel au respect de la vie privée " (Observations du Gouvernement, p. 12-13).
Le recours explique en effet très précisément, dans des arguments auxquels il n'est apporté aucune réponse, en quoi les distinctions maladroites et non définies avec la précision nécessaire introduites par la loi, d'une part entre les " fins personnelles " conditionnant le caractère contraventionnel du téléchargement soumis à contravention et " l'usage privé du copiste " conditionnant la pratique licite de la copie, d'autre part avec le critère de l'" accès licite " distinguant désormais le caractère licite ou délictuel de cette même copie, ne pouvaient être constatées ou prouvées sans ingérence publique majeure dans l'intimité de la vie privée.
La mauvaise foi à laquelle est réduit le Gouvernement face à la réalité de ces risques et au chef majeur d'inconstitutionnalité résultant du fait que le législateur n'ait pas établi les conditions de légalité de telles incursions, est d'autant plus manifeste que le Gouvernement reconnaît lui-même par ailleurs que la constatation en ligne d'actes de téléchargement à des fins personnelles ne peut se faire " sans recourir à des moyens intrusifs de surveillance ", et même " à des moyens déloyaux incitant à commettre l'infraction " (Observations du Gouvernement, p. 18).
D'ailleurs, le groupe de travail dit article 29, qui réunit les autorités de protection des données personnelles des pays de l'Union (dont la CNIL) se dit " préoccupé par le fait que l'utilisation légitime de technologies en vue de protéger les oeuvres pourrait se faire au détriment de la protection des données à caractère personnel des individus " (Documents de travail sur les questions de protection des données liées au droit de propriétté intellectuelle, 18 janvier 2005, wp 104, groupe de travail article 29).
On peut en outre ajouter qu'ainsi que le souligne l'un des meilleurs auteurs de la Doctrine (Séverine Dussollier, " L'utilisation légitime de l'oeuvre : un nouveau sésame pour le bénéfice des exceptions en droit d'auteur ? ", Communication et Commerce électronique, novembre 2005, p. 17-20), sur le fond l'introduction en matière d'exceptions au droit d'auteur du critère de " l'accès licite ", outre les difficultés de sa définition précise, " signifierait qu'elles ne résultent pas de la loi mais des autorisations successives que le titulaire de droit accorderait pour éditer des copies de l'oeuvre. On ne serait plus très loin de la condition d'un utilisateur légitime lié à la conclusion d'un contrat de licence avec l'auteur ". On ne saurait mieux dire combien cette disposition de faux bon sens, ajoutée à celles déjà mentionnées, vient encore aggraver la confusion totale introduite par la loi dans la frontière entre droit exclusif et exception pour copie privée, et partant dans celle entre usage licite et délit pénal.
La censure de cet article s'impose qui, touchant une autorité de régulation non imposée par la Directive, n'entraîne pas de défaut direct ou indirect de transposition.
V. Sur l'article 21
L'article 21 manque au regard des exigences constitutionnelles par l'indétermination de l'infraction pénale visée.
L'interprétation de ces dispositions par le Gouvernement le confirme.
En effet, trois manquements constitutionnels affectent les dispositions législatives en cause :
a) Le dispositif instaure une responsabilité pénale pour le fait d'autrui dans une incohérence manifeste
Le législateur a pris soin par l'emploi des adverbes " sciemment " ou " manifestement " d'apporter des précisions dans l'incrimination pénale, comme le souligne le Gouvernement.
Mais ces précisions deviennent insuffisantes et donc inopérantes si la responsabilité de cette personne résulte de l'usage par des tiers qui sera fait des logiciels en cause.
Or, le Gouvernement le reconnaît dans ses observations, en rappelant d'ailleurs l'intention de l'auteur de l'amendement, que " seuls certains usages de cette technologie sont répréhensibles " (Observations du Gouvernement, p. 14, 2ème
du point 2).
Ainsi, l'usage de la technologie par les utilisateurs constitue un élément de la qualification pénale, c'est-à-dire le fait d'autrui.
b) L'imprécision confirmée par le besoin que le législateur aurait eu, selon le Gouvernement, d'illustrer des faits qui n'entrent pas dans les incriminations de la loi
La saisine a souligné l'imprécision, et donc l'insécurité et l'absence de clarté et d'intelligibilité de la loi, outre le non respect du principe des légalité des peines et délits, résultant de la disposition écartant l'incrimination lorsque les logiciels concernés sont " destinés au travail collaboratif, à la recherche ou à l'échange de fichier ou d'objet non soumis à la rémunération du droit d'auteur ".
Cette disposition a donc pour objet de marquer la volonté du législateur d'écarter l'incrimination pour ce type de logiciels à raison de l'usage qui en est fait, bien que ces logiciels puissent entrer dans les critères de définition de l'incrimination.
La disposition concourt donc à la définition de l'incrimination. C'est pourquoi elle doit apporter les garanties constitutionnelles exigées en pareille matière pénale.
Dès lors, on ne saurait admettre en pareille matière l'observation du Gouvernement (p.14) selon laquelle la formule du dernier aliéna de l'article 21 : " Ne doit pas être interprété comme instituant des dérogations ou des exonérations aux dispositions pénales résultant des trois premiers aliénas, mais comme livrant simplement des exemples de comportement licites qui ne doivent pas être réprimes. Elle constitue l'aveu même de l'absence de clarté de la définition de l'incrimination incompatible avec vos exigences constitutionnelles. Ainsi, vous avez jugé que le législateur pouvait instaurer des régimes de sanctions pénales distincts qu'à condition " de fixer, dans le respect des principes constitutionnels, les règles concernant la détermination des crimes et délits qu'il crée, ainsi que les peines qui leur sont applicables ; qu'il peut aussi prévoir, sous réserve du respect des règles et principes de valeur constitutionnelle et, en particulier, du principe d'égalité, que certaines personnes physiques ou morales bénéficieront d'une immunité pénale ; qu'il résulte de l'article 34 de la Constitution, ainsi que du principe de la légalité des délits et des peines posé par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, la nécessité pour le législateur de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale, de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis pour permettre la détermination des auteurs d'infractions et d'exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines, et de fixer dans les mêmes conditions le champ d'application des immunités qu'il instaure " (Décision n° 98-399 DC du 5 mai 1998).
En outre, sur le plan de la méthode législative, on ne peut manquer de s'interroger sur l'interprétation du Gouvernement selon laquelle les dispositions ici visées ne constitueraient pas des dérogations à l'incrimination mais des illustrations de cas qui n'entreraient pas dans le champ de l'incrimination.
Ainsi, selon le Gouvernement, le Législateur aurait fait par là même l'aveu de l'insuffisance de la définition de l'incrimination au point de devoir, pour tenter de la satisfaire aux exigences constitutionnelles, se sentir tenu de fournir des illustrations de cas qui n'entreraient pas dans la définition de l'incrimination pénale.
Votre Conseil ne pourra manquer de tirer toutes les conséquences de ce constat que ces dispositions ne répondent pas aux exigences constitutionnelles de " la bonne loi ".
c) Concernant la discrimination injustifiée et l'atteinte au droit de propriété intellectuelle provoquée par la disposition qui exclut de l'incrimination les fichiers " non soumis à rémunération du droit d'auteur "
Le Gouvernement considère que cette disposition vise " les fichiers non soumis aux droits d'auteur et les oeuvres diffusées gratuitement " confirmant ainsi l'incohérence du dispositif et sa non compatibilité avec les exigences constitutionnelles.
Si le législateur avait entendu soustraire l'incrimination des contenus non protégés par les droits d'auteur, comme le soutient le Gouvernement, il n'aurait pas mentionné les contenus " non soumis à la rémunération [... ] du droit d'auteur ".
On ne peut réduire le " droit d'auteur " à sa seule " rémunération ".
De plus, l'incrimination a pour objet la répression de l'utilisation illicite d'oeuvres protégées par le droit d'auteur. Il est dès lors difficile de concevoir, comme le soutient le Gouvernement, que le législateur ait cru nécessaire de préciser que des logiciels permettant l'utilisation d'oeuvres non protégées par le droit d'auteur n'entraient pas dans l'incrimination, car la définition de l'incrimination impose que sont visés les logiciels permettant l'utilisation illicite des oeuvres protégées.
Quant aux oeuvres diffusées gratuitement, le Gouvernement n'a pas répondu.
Or, la saisine a souligné que la décision par l'auteur d'autoriser une diffusion gratuite ne constituait pas un motif pour faire perdre aux titulaires de droits la protection du droit d'auteur.
Car c'est l'effet produit par le législateur qui, en opérant la distinction de traitement entre des oeuvres diffusées à titre payant, lesquelles sont protégées, et les oeuvres diffusées à titre gratuit, lesquelles perdent le bénéfice de la protection puisqu'elles sont exclues.
Ce faisant, il a opéré une discrimination non justifiée objectivement et de surcroît contraire à l'objet même de la loi qui est de protéger la propriété intellectuelle.
Il a également porté atteinte, sans justification d'intérêt général et de façon non proportionnée, à la propriété des titulaires de droits. Le fait pour un auteur de ne pas vouloir commercialiser ses créations ne signifie pas pour autant qu'il entend abandonner ces créations à n'importe quel usage. La disposition dénature le droit de propriété intellectuelle.
Pour chacun de motifs la censure est justifiée.
VI. Sur les articles 22 et 23
L'absence de définition de la notion d'interopérabilité, alors que l'interopérabilité constitue une cause exonératoire de responsabilité pénale, a été relevée dans la saisine comme révélant une carence de la loi incompatible avec les exigences constitutionnelles, ainsi que la réalisation des objectifs législatifs visés, outre la méconnaissance du principe de la légalité des délits et des peines.
Le Gouvernement dans ses observations admet que l'interopérabilité constitue une cause exonératoire de responsabilité pénale et donc qu'elle participe de la définition de l'infraction.
Il reconnaît également l'absence de définition de l'interopérabilité.
Selon lui, le législateur n'était pas requis de donner une définition de l'interopérabilité, en estimant que cette notion " s'entend très naturellement ".
L'ordre naturel ne peut suppléer la carence législative.
En effet, la grâce du " naturel " apparaît peu compatible avec la recherche de la définition précise d'une notion aussi technique que celle de l'interopérabilité, dont tous, et en premier lieu le législateur, s'accordent à considérer que l'appréciation et la mise en oeuvre justifient la création d'une institution indépendante à compétence spéciale en raison de sa complexité.
Une définition est indispensable, pour la conformité constitutionnelle, comme le Gouvernement en fait lui-même la démonstration en ayant dans ses observations une interprétation divergente de celle du ministre, par ailleurs, elle-même différente de celle proposée par chacun des rapporteurs.
En effet, le Gouvernement limite l'interopérabilité à une compatibilité de lecture entre deux ou plusieurs machines (Observations du Gouvernement, p. 16, 3ème
: " très naturellement, comme la capacité de plusieurs lecteurs différents de lire les oeuvres acquises auprès de distributeurs différents).
Or, l'interopérabilité ne se limite pas à la lecture mais elle est susceptible de comprendre d'autres opérations notamment la copie, ou encore la représentation de l'oeuvre, comme l'indique le ministre lui-même dans sa définition de l'interopérabilité : " [...] c'est la liberté d'utiliser le support de son choix, de choisir un logiciel libre ou propriétaire, et de faire en sorte que la lecture d'une oeuvre légalement acquise soit possible sur tous les supports. " (Débat 2ième séance, mardi 14 mars)
Ce faisant, le Gouvernement, par son interprétation restrictive de l'interopérabilité a le mérite de confirmer la nécessité d'une définition, spécialement dès lors qu'il s'agit de la définition d'une cause exonératoire de responsabilité pénale qui participe donc à la définition de l'infraction.
Une telle carence incompatible avec les exigences constitutionnelles ne pourra qu'aboutir qu'à la censure de ces deux articles.
VII. Sur l'article 24
L'article 24 insère un nouvel article L.355-11 du Code de la propriété intellectuelle, qui déroge aux articles L. 335-2, L.335-3 et L.335-4 du même code afin d'écarter l'incrimination délictuelle de contrefaçon en cas de reproduction ou de mise à disposition non autorisée d'une oeuvre protégée par un droit d'auteur ou par un droit voisin à des fins personnelles et non commerciales, au profit d'un régime contraventionnel.
a) Ce faisant le législateur n'a pas fondé " son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en rapport avec l'objet de la loi ", comme l'exige pourtant votre jurisprudence (Décision n° 98-404 DC du 18 décembre 1998).
Contrairement à ce que prétend le Gouvernement, les modes de diffusion non autorisés des oeuvres grâce à Internet autres que par l'usage des logiciels d'échange de pair à pair ne sont pas " plus confidentiels ", ni " utilisés par des groupes organisés qui interviennent en amont pour alimenter de façon illicite les réseaux d'échange de pair à pair [...] ".
Par exemple, une étude Médiamétrie révèle que l'utilisation de la messagerie électronique est loin d'être marginale dans le phénomène d'échange de fichiers entre particuliers, 40% des internautes n'ayant jamais téléchargé sur des réseaux peer-to-peer échangent des fichiers via email ou messagerie instantanée avec leurs proches (Enquête Médiamétrie sur la distribution des oeuvre en ligne, octobre 2005).
Or, concernant cette catégorie d'usages, les observations du Gouvernement (p.14), laissent indéterminée la question centrale de savoir si elles relèvent d'une incrimination pour contrefaçon ou de l'exception pour copie privée. Le Gouvernement avoue en effet une complète incertitude quant à la qualification de ce type de comportement en écrivant : " [...] qu'indépendamment de ce qui pourrait relever de la copie privée, les modes de téléchargements autres que par des logiciels de pair à pair [...] justifient naturellement une sanction délictuelle, soumise à l'appréciation du juge, avec les procédures d'enquête qu'elle permet. "
Vous avez jugé que le législateur pouvait instaurer des régimes de sanctions pénales distincts qu'à condition " de fixer, dans le respect des principes constitutionnels, les règles concernant la détermination des crimes et délits qu'il crée, ainsi que les peines qui leur sont applicables ; qu'il peut aussi prévoir, sous réserve du respect des règles et principes de valeur constitutionnelle et, en particulier, du principe d'égalité, que certaines personnes physiques ou morales bénéficieront d'une immunité pénale ; qu'il résulte de l'article 34 de la Constitution, ainsi que du principe de la légalité des délits et des peines posé par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, la nécessité pour le législateur de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale, de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis pour permettre la détermination des auteurs d'infractions et d'exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines, et de fixer dans les mêmes conditions le champ d'application des immunités qu'il instaure " (Décision n° 98-399 DC du 5 mai 1998).
En l'espèce il est difficilement contestable que la rédaction de l'article L. 355-11 ne répond à aucune de ces exigences. Les personnes qui diffusent à des fins non commerciales des oeuvres protégées sans recourir à un logiciel d'échange pair à pair seront soumis à une rupture d'égalité que visiblement tant le législateur que le Gouvernement sont dans l'incapacité de justifier. Quant aux autres, force est de constater que faute pour le législateur d'avoir défini une infraction " en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire ", leur situation est contraire à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (Décision n°80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981).
De surcroît, il ressort des observations du Gouvernement que le législateur a été guidé par des motivations contraires à la Constitution.
b) En effet, on comprend que le choix de poursuivre dans un cadre contraventionnel seulement certains échanges d'oeuvres protégées par un droit d'auteur ou par un droit voisin tient au fait que le téléchargement en ligne avec mise à disposition " peut faire l'objet d'une constatation ligne, permettant facilement d'apporter la preuve de l'infraction sans moyens spécifiques " (Observations du Gouvernement, p. 18).
Ainsi le Gouvernement reconnaît explicitement le choix du législateur d'instaurer un régime de responsabilité automatique des abonnés à Internet, dès lors qu'il aura pu être constaté le téléchargement d'une oeuvre protégée sur leur ordinateur, sans qu'il puisse bénéficier de causes exonératoires de responsabilité.

* En prévoyant que tout abonné à Internet est systématiquement redevable de l'amende encourue pour les téléchargements effectués à partir de son ordinateur, l'article L. 315-11 institue une peine automatique, sans considération de la nature et des circonstances de la commission de l'infraction, en méconnaissance de l'interdiction d'automaticité des peines reconnues par votre jurisprudence (Décision n°97-389 DC du 22 avril 1997) ;
* En établissant une responsabilité automatique de tout abonné à Internet, quand bien même ce dernier n'aurait en aucune manière participé à la commission de l'infraction, l'article L. 315-11 méconnaît les principes de personnalité des peines et de responsabilité personnelle, issus des articles 123-24 et 121-21 du Code pénal (Décision n° 70 DC des 19 et 20 janvier 1981, Décision n°99-411 DC du 16 juin 1999) ;
* En instaurant un régime contraventionnel excluant tout élément moral, l'article L. 315-11 établit une présomption de responsabilité à l'encontre de tout abonné à Internet contraire à l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (Décision n°99-411 DC du 16 juin 1999).
Paradoxalement, la rédaction de l'article L. 355-11 du Code de la propriété intellectuelle aboutit à priver les contrevenants des garanties constitutionnelles issues des articles 6, 7,8, 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, que leur offre le délit de contrefaçon. C'est d'ailleurs ce que démontre l'état de la jurisprudence (TGI Nanterre, 6 février 2006, Ministère Public c/ Cédric C ; TGI Toulouse, 4 janvier 2006, Le Procureur de la République et SCPP c/ Emilie R. ; TGI Paris, 8 décembre 2005, Anthony G. c/ Ministère public et SCPP)
c) Enfin, le Gouvernement reconnaît lui-même dans ses observations (p.18) que " la constatation en ligne d'actes de téléchargement à des fins personnelles, hors de toute mise à disposition ", c'est-à-dire le contrôle et la preuve des actes les plus massifs et les plus bénins que le législateur entend contraventionnaliser " ne peut se faire en l'état des techniques sans recourir à des moyens intrusifs de surveillance de communication ou à des moyens déloyaux incitant à commettre l'infraction ". En cela même, la loi ne satisfait pas à l'exigence constitutionnelle de légalité d'un tel mode de preuve pourtant ainsi atteinte tant aux droits fondamentaux de la défense qu'à l'intimité de la vie privée.
Pour toutes ces raisons, les requérants ne peuvent que réaffirmer le caractère inconstitutionnel de l'article 24.
VIII. Sur l'article 44
La saisine a souligné l'atteinte injustifiée au droit de propriété et au principe d'égalité que constituaient les dispositions de l'article 44 de la loi déférée.
En effet, un tel régime d'exception au profit d'une seule institution opère une discrimination au préjudice d'autres établissements poursuivant les mêmes objectifs d'intérêt général de conservation et de diffusion de fonds documentaires.
En outre, en conférant aux organisations de salariés représentatives des artistes interprètes le pouvoir de définir les conditions d'exploitation des interprétations des artistes interprètes, la loi dépossède ces derniers d'un attribut essentiel du droit de propriété et par conséquent les cessionnaires ou mandataires choisis par eux, dont les sociétés de perception et de répartition de droits.
a) Sur l'atteinte au principe d'égalité
Le Gouvernement soutient que ces dispositions ne violent pas le principe d'égalité au motif que l'Institut National de l'Audiovisuel s'est vu confié par le législateur une mission de service public spécifique et qu'il est donc placé dans une situation particulière, différente des autres personnes morales susceptibles d'exploiter des archives audiovisuelles.
Or, le Gouvernement ne justifie pas en quoi ces missions de service public se distinguent suffisamment des missions de la Bibliothèque Nationale de France, du Centre Français du Cinéma, des Archives françaises du film, de la Bibliothèque du Film, des Archives de France, pour justifier une telle discrimination.
L'ancienneté du fond ne constitue pas un motif pertinent de discrimination. Il n'est ni justifié ni allégué que les autres personnes publiques chargées de missions équivalentes gèrent des fonds plus récents.
De même, la nature des oeuvres gérées, à savoir audiovisuelles, ne constitue pas non plus un motif pertinent. Les oeuvres musicales, scientifiques connaissent également un nombre important de titulaires de droits différents.
b) Sur l'atteinte au droit de propriété
Le Gouvernement soutient que ces dispositions ne violent pas le droit de propriété des artistes interprètes ou de leurs ayants droit au motif que le pouvoir de négocier les conditions d'exploitation des prestations et la rémunération conféré aux organisations syndicales ne serait que subsidiaire au pouvoir exclusif des artistes interprètes.
Or, en aucun cas la loi ne précise que, comme le prétend le Gouvernement, " le recours à des contrats conclus avec des organisations de salariés représentatives des artistes interprètes ne sera mis en oeuvre que pour autant que l'artiste interprète n'aura exprimé une volonté différente ".
En effet, selon les dispositions de l'article 44 de la loi, " les conditions d'exploitation des prestations des artistes-interprètes (...) et les rémunérations auxquelles cette exploitation donne lieu sont régies par des accords conclus entre les artistes-interprètes eux-mêmes ou les organisations de salariés représentatives des artistes-interprètes et l'institut ".
Contrairement à l'affirmation du Gouvernement, la loi ne précise pas que la volonté individuelle exprimée par l'artiste interprète pourrait déroger à l'accord conclu par l'organisation syndicale, la dérogation expresse aux articles L. 212-3 et L. 212-4 du Code de la propriété intellectuelle impose même une interprétation contraire.
De plus, la disposition critiquée prévoit que l'artiste interprète peut définir sa rémunération et les conditions d'exploitation de son interprétation mais ne garantit pas que ce dernier puisse autoriser ou interdire la communication au public ou la reproduction de son interprétation.
Ainsi, l'artiste interprète est dépossédé de l'attribut essentiel de son droit de propriété sur son droit voisin institué à l'article L. 212-3 du Code de la propriété intellectuelle.
Enfin, l'interprétation du Gouvernement n'est pas conforme au texte de la loi, en effet l'artiste interprète peut certes " exprimer une volonté différente " de celle de l'organisation syndicale, mais cette volonté différente ne s'imposera à l'INA que pour autant qu'elle conclue un accord avec l'artiste interprète. La disposition critiquée confère ainsi à l'INA le droit de refuser l'expression de la volonté individuelle de l'artiste interprète au profit des conditions négociées avec les organisations syndicales.
Au surplus, il convient de rappeler que cette interprétation du Gouvernement ne résout en rien l'atteinte portée aux droits de propriété des titulaires des droits des artistes interprètes. Les sociétés bénéficiaires d'apports de droits voisins des artistes interprètes se voit dépossédées de leur droit de propriété ou, en tout état de cause, des attributs essentiels de ce droit.
La loi précise en effet que seuls " les artistes-interprètes eux-mêmes " (ou les " organisations de salariés ") peuvent conclure les accords avec l'Institut.
Les sociétés titulaires de droits de propriété sur les droits voisins en cause se voient ainsi dépossédées de leurs droits, ou à tout le moins d'un attribut essentiel.
Ainsi, les dispositions de l'article 44, par leur nature même, constituent nécessairement une exception aux droits d'auteur et aux droits voisins : c'est son objet et elle en produit tous les effets. Or, une telle exception n'est pas prévue par la liste limitative de la Directive. De plus, le législateur n'a pas établi, comme cela lui incombait, non seulement aux termes des engagements internationaux liant la France, mais aussi de par la Directive, qu'elle satisfaisait les exigences du " test en trois étapes ".
La censure s'impose donc.

Par tous ces motifs, et tous autres à ajouter qu'il vous plairait, les requérants persistent de plus fort dans leurs précédentes conclusions.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.
Paris, le 18 juillet 2006
OBSERVATIONS DU GOUVERNEMENT SUR LE RECOURS DIRIGE CONTRE LA LOI RELATIVE AU DROIT D'AUTEUR ET AUX DROITS VOISINS DANS LA SOCIETE DE L'INFORMATION
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés, d'un recours dirigé contre la loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, adoptée le 30 juin 2006.
Par ce recours, les saisissants mettent en cause la procédure législative suivie pour adopter la loi déférée et adressent différentes critiques aux dispositions des articles 1er, 2, 3, 14, 16, 21, 22, 23, 24 et 44 de la loi.
Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

I/ SUR LA PROCEDURE LEGISLATIVE
A/ Les députés requérants soutiennent, en premier lieu, que la procédure législative aurait été irrégulière, à deux égards.
La critique porte, d'une part, sur le déroulement de la discussion qui a conduit, en première lecture à l'Assemblée nationale, à l'adoption des dispositions qui sont devenues celles de l'article 1er de la loi déférée. Selon le recours, le retrait de l'article 1er du projet de loi de la discussion à l'Assemblée nationale, qui a été un temps décidé par le Gouvernement, aurait constitué une remise en cause des décisions de l'Assemblée et aurait porté atteinte à l'exercice du droit d'amendement. Selon les saisissants, la réintroduction ultérieure dans la discussion des dispositions retirées n'aurait pas purgé ces irrégularités initiales.
Le recours met en cause, d'autre part, l'intervention de la commission mixte paritaire qui a été réunie pour proposer un texte sur les dispositions demeurant en discussion après une lecture par chaque assemblée. Il fait valoir, sur ce point, que la commission mixte paritaire aurait adopté 55 amendements réécrivant des dispositions essentielles du projet, outrepassant les limites imparties au droit d'amendement à ce stade de la discussion parlementaire.
B/ Le Gouvernement estime que ces différentes critiques ne sont pas de nature à justifier la censure de la loi déférée.
1/ Pour ce qui concerne, en premier lieu, la discussion, à l'Assemblée nationale, des dispositions dont est issu l'article 1er de la loi déférée, il convient de rappeler que la discussion sur le projet de loi relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale le 12 novembre 2003, s'est déroulée, devant cette assemblée, en deux étapes, d'abord entre le 20 et le 22 décembre 2005, puis entre le 7 et le 21 mars 2006. Plus de quatre-vingts heures de débat ont été consacrées par l'Assemblée nationale, en première lecture, à l'examen de ce texte.
En raison des positions divergentes qui s'étaient manifestées sur l'article 1er du projet lors du débat du mois de décembre, le Gouvernement a souhaité, à la reprise des travaux en mars, que la discussion porte sur un texte de synthèse, élaboré entre-temps, tirant les conséquences des premiers débats. C'est pourquoi, dans le souci d'une meilleure clarté des débats, le Gouvernement a, tout à la fois, présenté un amendement n°272 portant article additionnel après l'article 1er proposant cette rédaction nouvelle et décidé de retirer de la discussion l'article 1er initial du projet de loi. Il s'agissait d'en venir directement à la discussion du texte de compromis appelé à se substituer au texte initial ; dans cet esprit, il apparaissait inutile et redondant de poursuivre une discussion vaine sur l'article 1er dans sa version initiale, dont le Gouvernement demanderait le rejet, pour reprendre ensuite la même discussion sur les bases nouvelles de l'article additionnel résultant de l'amendement n°272. C'est par lettre du 3 mars 2006 adressée au président de l'Assemblée nationale que le ministre de la culture et de la communication, agissant au nom du Gouvernement, a indiqué qu'il retirait de la discussion l'article 1er du projet de loi, sur le fondement de l'article 84 du règlement de l'Assemblée nationale ; ce retrait a été annoncé en séance publique le 6 mars 2006, la veille de la reprise de la discussion sur le texte ; l'amendement n°272 a été déposé ce même jour.
La discussion s'est engagée le mardi 7 mars 2006 sur l'amendement n°272 du Gouvernement, qui a fait l'objet de sous-amendements. Mais elle a donné lieu à plusieurs rappels au règlement et à de nombreux incidents de procédure. Ce qui a conduit le Gouvernement, compte tenu de l'évolution du débat parlementaire, à renoncer, le mercredi 8 mars au soir, au retrait de l'article 1er initial ; il a alors rapporté le retrait de l'article 1er et décidé de réinvoquer les amendements qui avaient été déposés sur cet article, à l'issue de l'examen de l'amendement 272 du Gouvernement dont le vote a été réservé. La discussion s'est alors déroulée de la façon suivante : ont été examinés, d'abord, les sous-amendements à l'amendement n°272, puis le vote sur cet amendement a été réservé ; la discussion sur l'article 1er a ensuite été reprise là où le débat en était resté avant son retrait avec l'examen des 14 amendements restant en discussion, aucun nouvel amendement n'ayant été déposé ; enfin, l'article a été mis au vote et rejeté avant que l'amendement n°272 ne soit mis aux voix et adopté.
Le Gouvernement estime que cette succession d'événements n'a pas, dans les circonstances de l'espèce, porté atteinte à la sincérité du débat parlementaire. Il considère qu'à supposer que le retrait de l'article 1er soit regardé comme irrégulier, la reprise de la discussion de l'article 1er, après que le retrait de l'article a été tenu pour nul et non avenu, a rétabli le cours normal du débat, de telle sorte que l'adoption des dispositions qui sont devenues celles de l'article 1er de la loi déférée ne peut, en tout état de cause, être jugée contraire aux règles constitutionnelles régissant la procédure législative.
On doit observer, s'agissant du retrait de l'article 1er de la discussion, qu'il a toujours été admis, en pratique, sous la Vème République, que le Gouvernement, auquel appartient l'initiative des lois en vertu de l'article 39 de la Constitution, puisse renoncer à un projet de loi qu'il a déposé sur le bureau d'une assemblée, ou à une partie de ce projet de loi. L'article 84 du règlement de l'Assemblée nationale précise ainsi que " les projets de loi peuvent être retirés par le Gouvernement à tout moment jusqu'à leur adoption définitive " et on connaît de nombreux exemples où le Gouvernement a procédé au retrait de certains articles d'un projet de loi au cours de la discussion de ce projet.
Ainsi, pour s'en tenir à quelques exemples, ont été retirés en cours de discussion, avant le début de l'examen de l'article, l'article 65 du projet de loi de finances pour 1985, l'article 26 du second projet de loi de finances rectificative pour 1986, l'article 64 du projet de loi de finances pour 1987, les articles 1er et 23 du projet de loi de finances rectificative pour 1995, l'article 26 du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 1998. Il est aussi advenu que des articles soient retirés après que leur examen eut débuté : ainsi l'article 7 du projet de loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier retiré le 12 juin 1991 après l'intervention d'un parlementaire inscrit sur l'article ; ou l'article 17 du projet de loi sur l'octroi de mer retiré le 15 juin 1992 ; ou encore l'article 9 du projet de loi sur les géomètres experts retiré le 11 janvier 1994. Il est encore arrivé qu'un article soit retiré, avant qu'il ne soit mis aux voix, alors que son examen avait débuté et qu'il avait fait l'objet d'amendements votés : c'est, en effet, dans ces conditions qu'a été retiré l'article 5 du projet de loi sur les prix agricoles le 13 décembre 1961. Ces différents exemples de retrait paraissent s'inscrire dans les prévisions de l'article 84 du règlement de l'Assemblée nationale qui précise que le retrait peut avoir lieu " à tout moment " jusqu'à l'adoption définitive par le Parlement.
Par ailleurs, le Gouvernement dispose, en vertu de l'article 44 de la Constitution, du droit d'amendement. Il lui était, dès lors, loisible de déposer l'amendement n°272 proposant un texte modifié intégrant les réflexions complémentaires suscitées par le débat parlementaire du mois de décembre 2005. Combiné au retrait de l'article 1er initial, cet amendement visait à rendre la discussion plus claire, dans l'esprit de satisfaire aux exigences constitutionnelles relatives à la sincérité du débat parlementaire. On peut, à cet égard, relever, même si l'enchaînement précis des faits diffère, que le Conseil constitutionnel a déjà admis, dans certaines circonstances, que le Parlement puisse adopter un article additionnel, introduit par voie d'amendement, traitant du même sujet que celui qui faisait l'objet d'un article du texte précédemment retiré ou écarté (V. la décision n°84-172 DC du 26 juillet 1984 ; la décision n°2005-512 DC du 21 avril 2005). Il importe toutefois que la sincérité du débat n'en soit pas affectée, c'est-à-dire que la procédure ne traduise pas de manoeuvre et que les membres de l'assemblée aient pu apprécier, en connaissance de cause, la portée de leurs votes.
Au cas présent, l'intention du Gouvernement était de contribuer à la clarté du débat en faisant en sorte qu'il porte sur une nouvelle rédaction intégrant les préoccupations qui avaient été exprimées à l'Assemblée nationale au mois de décembre ; c'est pourquoi il estime que la mise en oeuvre de ces procédures de retrait et de dépôt concomitant d'amendement ne traduit pas, dans les circonstances présentes, d'irrégularité au regard des exigences constitutionnelles.
La reprise des débats, le 7 mars 2006, a toutefois montré que la mise en oeuvre de ces procédures faisait l'objet de vives contestations risquant de compromettre la suite du débat. C'est ce qui a conduit le Gouvernement à décider, finalement, de renoncer au retrait de l'article 1er. Cette décision de retrait a ainsi été rapportée, ce qui a eu pour conséquence de permettre au débat de reprendre sur la version initiale de l'article 1er et sur les amendements qui avaient été déposés sur cette version. Au terme de ce débat, le vote sur l'article 1er initial est intervenu avant le vote sur l'article additionnel résultant de l'amendement n°272 ; les votes des députés, qui ont pu être émis en toute connaissance de cause, se sont traduits, de façon cohérente, par le rejet de l'article 1er initial et l'adoption de l'amendement portant article additionnel.
En tout état de cause, la reprise de la discussion sur la version initiale de l'article 1er et sur les amendements qui avaient été déposés sur ce texte montre que, contrairement à ce que soutient le recours, il n'a pas été porté atteinte à l'exercice du droit d'amendement des membres de l'Assemblée nationale et qu'aucun vote de l'Assemblée n'a été remis en cause. A supposer que le retrait de l'article 1er et le dépôt simultané de l'amendement n°272 traduise une irrégularité, la décision ayant rapporté le retrait et la reprise du débat sur l'article 1er a fait disparaître toutes les conséquences qui ont pu résulter de l'épisode du retrait.
Dans ces conditions, le Gouvernement considère que les critiques adressées à la procédure d'adoption des dispositions qui sont devenues l'article 1er de la loi déférée ne peuvent conduire à la censure, par le Conseil constitutionnel, de ces dispositions.
2/ En second lieu, les griefs formulés par le recours à l'encontre de l'intervention de la commission mixte paritaire ne pourront qu'être écartés.
Conformément à ce que prévoit l'article 45 de la Constitution, le Premier ministre a provoqué la réunion d'une commission mixte paritaire afin que cette commission propose un texte sur les dispositions restant en discussion. L'urgence ayant été déclarée, le Premier ministre pouvait, dans le respect de la Constitution, mettre en oeuvre cette faculté après une lecture par chaque assemblée. Cette décision a été prise parce que la perspective d'un accord à ce stade entre les deux assemblées apparaissait crédible et parce que, en termes de calendrier, le texte avait, notamment, pour objet de transposer la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001, dont le délai de transposition était expiré et dont le défaut de transposition avait exposé la France à une action en manquement devant la Cour de justice des communautés européennes.
On sait que l'article 45 de la Constitution, qui dispose que la commission mixte paritaire est chargée de proposer un texte sur " les dispositions restant en discussion ", interdit, en principe, l'adoption de mesures nouvelles ainsi que la modification de dispositions qui ont déjà été adoptées en termes identiques par les deux assemblées. Les seuls amendements susceptibles d'être adoptés après la réunion de la commission mixte paritaire sont ainsi ceux qui sont " en relation directe " avec une disposition restant en discussion et ceux qui sont " dictés par la nécessité de respecter la Constitution, d'assurer une coordination avec d'autres textes en cours d'examen ou de corriger une erreur matérielle " (décision n°2001-453 DC du 18 décembre 2001 ; décision n°2004-501 DC du 5 août 2004 ; décision n°2005-532 DC du 19 janvier 2006).
Au cas présent, les amendements qui ont été adoptés par la commission mixte paritaire étaient tous en relation directe avec des dispositions demeurant en cours de discussion. Ils ont tous directement porté sur des articles qui n'avaient pas fait l'objet d'une adoption conforme par les deux assemblées à l'issue de la première lecture, à l'exception de celui qui a modifié les dispositions qui sont devenues celles de l'article 49 de la loi déférée. Mais, sur ce dernier point, l'objet de l'amendement tendait à la coordination des dispositions de cet article 49, relatives à l'outre-mer, avec la rédaction finalement retenue pour les dispositions, demeurant en discussion, de l'article 4 de la loi ; il était ainsi, lui aussi, en relation directe avec des dispositions restant en discussion, conformément à ce qui est admis par la jurisprudence constitutionnelle.
Les différents amendements mis en cause par la saisine ont ainsi été adoptés dans le respect des exigences résultant de l'article 45 de la Constitution. Contrairement à ce qui est soutenu, il n'y a pas lieu, à ce stade, de porter une appréciation sur la teneur des amendements et sur la portée que les modifications apportées ont pu avoir, au fond, sur l'économie du texte de loi.
Ainsi, le Gouvernement considère que les griefs articulés par la saisine à l'encontre de la procédure législative ne sont pas de nature à faire douter de la conformité à la Constitution de la loi déférée.
II/ Sur les articles 1er, 2 et 3
A/ Les articles 1er, 2 et 3 de la loi déférée, qui ont été pris pour assurer la transposition de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001, modifient notamment les articles L 122-5, L 211-3 et L 342-3 du code de la propriété intellectuelle qui déterminent les actions auxquelles ne peuvent s'opposer l'auteur, le titulaire de droits voisins ou le producteur d'une base de données. Les articles 1er, 2 et 3 ajoutent certaines exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins. Ils précisent aussi que ces exceptions ne peuvent porter atteinte à " l'exploitation normale " de l'oeuvre, de l'enregistrement ou de la base de données, ni " causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes " de l'auteur, du titulaire des droits voisins ou du producteur de la base de données.
Les auteurs du recours soutiennent que ces dernières dispositions seraient trop imprécises et ne satisferaient pas aux exigences constitutionnelles de prévisibilité et d'intelligibilité de la loi ainsi qu'au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines.
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra faire sienne cette argumentation.
Les dispositions critiquées relatives à " l'atteinte à l'exploitation normale " de l'oeuvre et au " préjudice injustifié " porté aux " intérêts légitimes " de l'auteur se bornent à transcrire, aux articles L 122-5, L 211-3 et L 342-3 du code de la propriété intellectuelle, des dispositions classiques résultant de divers instruments internationaux et, notamment, de plusieurs directives communautaires. Ces instruments visent à s'assurer que les législations des Etats parties ne comportent pas d'exceptions aux droits des auteurs dont la mise en oeuvre serait attentatoire à leurs intérêts. Elles traduisent l'idée que les auteurs détiennent en principe l'exclusivité des droits sur leurs oeuvres et que les exceptions qui peuvent y être apportées par les législations nationales doivent être encadrées et limitées. C'est ainsi qu'elles édictent les trois règles suivantes, souvent connues sous l'appellation de " test en trois étapes ", selon lesquelles les exceptions ou limitations apportées aux droits de l'auteur doivent correspondre à des cas spéciaux énumérés, qu'elles ne doivent pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre, et qu'elles ne doivent pas causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.
Des stipulations en ce sens ont été introduites à l'article 9
2 de la Convention de Berne par la conférence de Stockholm de 1967 et, plus tard, pour tous les droits patrimoniaux, à l'article 13 de l'accord ADPIC de 1994 et aux articles 10 et 16 des deux traités OMPI du 20 décembre 1996 sur le droit d'auteur et les droits voisins. Des dispositions du même ordre ont été introduites dans la législation communautaire, à l'article 6
3 de la directive 91/250/CEE du Conseil du 14 mai 1991 relative à la protection juridique des programmes d'ordinateurs, à l'article 6
3 de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 1996 relative à la protection juridique des bases de données, à l'article 5
5 de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, que la loi déférée entend transposer. Pour assurer la transposition de ces prescriptions communautaires, le code de la propriété intellectuelle comporte déjà des dispositions qui reprennent ces règles : ainsi le V de l'article L 122-6-1, pour ce qui concerne les logiciels.
Les dispositions critiquées des articles 1er, 2 et 3 de la loi déférée procèdent à la transposition des objectifs fixés par l'article 5 de la directive du 22 mai 2001. Elles complètent la liste des exceptions au droit d'auteur, droits voisins et droits des producteurs de bases de données et déterminent ainsi la liste des cas spéciaux, conçue comme limitative, des exceptions ou limitations apportées aux titulaires de ces droits. Elles reprennent la formule relative à " l'atteinte à l'exploitation normale " et au " préjudice injustifié aux intérêts légitimes " qui conduisent, conformément à la directive et aux instruments internationaux ratifiés par la France, à une interprétation restrictive de ces exceptions et limitations, permettant d'éviter que leur mise en oeuvre ne s'avère abusive.
Ce faisant, le législateur n'est pas demeuré en deçà de la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution au titre des principes fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales. En termes de technique juridique, il a eu recours à des notions conduisant à procéder à des opérations de qualification juridique. Il n'a pas adopté de dispositions imprécises ou inintelligibles qui ne pourraient être appliquées. En témoigne le fait que les juridictions françaises, statuant directement au vu des stipulations de la convention de Berne ou des termes de la directive du 22 mai 2001, ont déjà été conduites à faire application de ces dispositions relatives aux exceptions ou limitations des droits : ainsi la Cour de cassation, par un arrêt du 28 février 2006 (Cass. Civ. I, n°05-15.824 et 05-16.002), a fait application de la notion d'atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre dans un litige relatif à l'insertion de mesures techniques de protection destinées à empêcher la copie d'une oeuvre cinématographique diffusée par DVD.
Ainsi, pour le Gouvernement, les dispositions adoptées par le législateur apparaissent suffisamment précises au regard de l'article 34 de la Constitution. Elles ne méconnaissent pas non plus le principe de clarté de la loi, qui résulte du même article, ou l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
Par ailleurs, l'invocation du principe de légalité des délits et des peines, qui résulte de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, à l'encontre des dispositions des articles 1er, 2 et 3 de la loi déférée apparaît en soi inopérante, dans la mesure où les dispositions critiquées sont relatives au régime civil du droit d'auteur et des droits voisins et ne définissent pas, par elles-mêmes, d'incrimination pénale. Les dispositions pénales figurent au chapitre V du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle. Il ne s'attache des conséquences pénales aux dispositions résultant des articles 1er, 2 et 3 de la loi déférée qu'indirectement, via notamment les termes des articles L 335-2, L 335-3 ou L 335-4 du code de la propriété intellectuelle. Au demeurant, ainsi qu'il a été dit, les dispositions en cause apparaissent suffisamment précises pour pouvoir être mises en oeuvre.
III/ Sur l'article 14
A/ L'article 14 de la loi déférée, insérant deux articles au code de la propriété intellectuelle, confie à l'Autorité de régulation des mesures techniques, autorité administrative indépendante, le soin de veiller à ce que des mesures techniques n'aient pas pour conséquence d'entraîner dans l'utilisation d'une oeuvre des limitations supplémentaires et indépendantes de celles décidées par le titulaire du droit d'auteur ou de droits voisins. A cette fin, l'article L 331-7 inséré au code de la propriété intellectuelle organise le mode de saisine de l'Autorité par les éditeurs de logiciel, les fabricants de systèmes techniques et les exploitants de service, en cas de refus d'accès à des informations essentielles à l'interopérabilité.
Les députés auteurs du recours font valoir que la saisine de l'Autorité de régulation des mesures techniques est réservée à certains opérateurs et qu'elle n'est prévue ni pour les utilisateurs des produits et services considérés ni pour les titulaires du droit d'auteur ou des droits voisins. Ils en déduisent que les dispositions de l'article 14 méconnaîtraient le principe constitutionnel garantissant le droit à un recours effectif résultant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
B/ Un tel grief, qui se méprend sur la portée du dispositif institué par le législateur, ne pourra qu'être écarté.
Conformément aux objectifs poursuivis par l'article 6 de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001, le législateur a adopté plusieurs dispositions relatives aux mesures techniques de protection. L'article 13 de la loi protège ainsi les mesures techniques efficaces destinées à empêcher ou à limiter les utilisations non autorisées par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme.
Le législateur a toutefois entendu instituer un dispositif destiné à favoriser l'interopérabilité et à limiter l'utilisation de mesures techniques de protection à d'autres fins que la protection du droit d'auteur et des droits voisins. De telles mesures techniques peuvent, en effet, aussi être mises en oeuvre par les fournisseurs de produits dans le but de limiter la concurrence ; elles peuvent ainsi constituer des freins à la diffusion des oeuvres et à l'accès à la culture, sans reposer alors sur le motif légitime de la protection des droits des auteurs, des interprètes ou des producteurs. Dans la ligne exprimée par le considérant n°54 de la directive du 22 mai 2001, selon lequel " la compatibilité et l'interopérabilité des différents systèmes doivent être encouragées ", le législateur a voulu favoriser l'interopérabilité des systèmes dans le but de stimuler la concurrence et l'innovation et de contribuer au développement des offres en ligne.
Il a ainsi précisé, à l'article L 331-5 du code de la propriété intellectuelle, résultant de l'article 13 de la loi déférée, que les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d'empêcher la mise en oeuvre effective de l'interopérabilité, dans le respect du droit d'auteur, et qu'elles ne peuvent s'opposer au libre usage de l'oeuvre dans les limites des droits de propriété intellectuelle. Il a également institué une autorité administrative indépendante, l'Autorité de régulation des mesures techniques, pour veiller à ce que les mesures techniques n'entraînent pas de limitations supplémentaires par rapport à celles décidées par les titulaires du droit d'auteur et des droits voisins. Le législateur a prévu, à l'article L 331-7 du code résultant de l'article 14 de la loi déférée, que cette autorité pourrait être saisie par tout éditeur de logiciel, tout fabricant de système technique ou tout exploitant de service pour avoir accès aux informations techniques nécessaires pour permettre l'interopérabilité des systèmes. Le législateur a confié à cette autorité un pouvoir de décision pour permettre l'accès aux spécifications techniques des mesures techniques, en s'assurant des garanties de protection des droits des créateurs. Il l'a investie d'un pouvoir de sanction et l'a habilitée à saisir le Conseil de la concurrence.
Ce faisant, le législateur n'a pas garanti au bénéfice de chaque consommateur un droit individuel à l'interopérabilité des systèmes qu'il utilise. Il a seulement institué un mécanisme permettant aux industriels d'avoir accès, sous certaines conditions, à des informations techniques permettant de concevoir des systèmes compatibles sans que soient remises en cause les mesures de protection liées au respect du droit d'auteur. L'interopérabilité ne saurait, en effet, s'entendre comme la suppression de toute forme de protection par des mesures techniques, ce qui ne garantirait plus le respect des droits des créateur et se révèlerait contraire aux objectifs de la directive du 22 mai 2001. Sans doute, la recherche de l'interopérabilité des systèmes, via l'action des opérateurs et des industriels, a-t-elle pour finalité ultime la satisfaction des consommateurs ; mais le législateur n'a pas, pour autant, consacré un droit personnel et individuel de chaque consommateur à l'interopérabilité.
Le législateur a ainsi effectué un choix, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et compte tenu des différents intérêts en présence. Il a considéré, de façon réaliste, que les questions d'interopérabilité sont d'ordre technique, qu'elles doivent être résolues par des accords industriels conduisant à l'échange des informations techniques nécessaires à la conception et à la réalisation de systèmes compatibles et non par l'intervention directe des consommateurs. Aucune disposition constitutionnelle ne lui imposait de retenir un choix différent, pas davantage que le respect des engagements internationaux souscrits par la France.
Dans ces conditions, le législateur n'était certainement pas tenu de prévoir que l'Autorité de régulation des mesures techniques pourrait être saisie par tout consommateur ou tout titulaire de droits de propriété intellectuelle. Eu égard à l'objet et à la portée du dispositif qu'il a choisi de mettre en place, une telle saisine n'aurait pas véritablement de sens. Et le principe constitutionnel garantissant le droit à un recours effectif n'a ni pour objet ni pour effet d'imposer au législateur d'ouvrir à toute personne la possibilité de saisir une autorité administrative indépendante.
IV/ Sur l'article 16
A/ L'article 16 de la loi déférée, insérant plusieurs articles au code de la propriété intellectuelle, détermine les conditions dans lesquelles est garanti le bénéfice de l'exception pour copie privée. Il prévoit que l'Autorité de régulation des mesures techniques pourra fixer notamment le nombre minimal de copies autorisées dans le cadre de l'exception de copie privée, sous réserve cependant, et notamment, des décisions des titulaires de droits qui conservent la possibilité de recourir à des mesures techniques de protection limitant le nombre de copies.
Les auteurs du recours reprochent à ces dispositions d'instituer un régime de la copie privée incohérent, facteur d'insécurité juridique. Ils soutiennent également qu'elles porteraient atteinte au droit de propriété. Ils font, par ailleurs, référence au droit à la protection de la vie privée, à " l'équité économique " et aux " droits fondamentaux ".
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra faire sienne pareille argumentation.
En premier lieu, on doit observer qu'il est toujours loisible au législateur d'aménager la portée d'une règle qu'il édicte ou d'assortir cette règle d'exceptions ou de dérogations. On ne saurait, dès lors, sous couvert d'incohérence ou de contradiction, reprocher par principe au législateur d'adopter des dispositions nouvelles qui viendraient nuancer ou limiter la portée de dispositions antérieures.
En matière de copie privée, il est vrai que l'article L 122-5 du code de la propriété intellectuelle prévoit que lorsqu'une oeuvre a été divulguée, son auteur ne peut interdire les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective. On doit toutefois relever que ces dispositions ont pour objet et pour effet de limiter les droits de l'auteur ; elles n'ont pas pour portée de garantir aux utilisateurs de toujours pouvoir réaliser une copie de l'oeuvre à des fins d'usage privé (V. en ce sens Cass. Civ. I, 28 février 2006, n°05-15.824 et 05-16.002, précité ; V. aussi Cass. Crim. 30 mai 2006, n°05-83-335). En ajoutant au code de la propriété intellectuelle, par l'article 16 de la loi déférée, plusieurs articles destinés à déterminer les conditions dans lesquelles le bénéfice de l'exception de copie privée est garanti aux utilisateurs, le législateur a aménagé le régime de la copie privée, en instaurant un nouveau dispositif garantissant l'exercice effectif de la copie privée dans le cadre du régime de l'exception pour copie privée qui n'a pas été modifié. Le législateur n'a, en tout état de cause, pas adopté de dispositions incohérentes ou contradictoires.
Il était, au demeurant, tenu d'adopter ces dispositions pour respecter les conditions posées par la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001, dès lors qu'il retenait l'option consistant à garantir la copie privée. S'imposaient à lui, en particulier, les termes de l'article 6 de la directive relatif aux mesures techniques de protection, dont le paragraphe 4 interdit aux Etats " d'empêcher les titulaires de droits d'adopter des mesures adéquates en ce qui concerne le nombre de reproductions ". Il incombait ainsi au législateur, ainsi qu'il l'a fait à l'article 16 (V. notamment l'article L 331-9 résultant de cet article), de prévoir que les titulaires de droits peuvent recourir à des mesures techniques en leur assignant pour objectif de limiter le nombre de copies.
En deuxième lieu, le Gouvernement considère que les dispositions adoptées par le législateur ne portent pas une atteinte excessive au droit de propriété des auteurs et artistes interprètes. On doit relever, à cet égard, que si l'article L 331-8 confie à l'Autorité de régulation le pouvoir de fixer le nombre minimal de copies autorisées, il précise que c'est sous réserve de l'application des articles suivants, notamment l'article L 331-9 qui garantit le droit des titulaires de droits à limiter, par la voie de mesures techniques de protection, le nombre de copies qu'ils entendent autoriser. On doit également observer que si la loi invite à ce que la mise en oeuvre de ces mesures techniques ne prive pas les bénéficiaires des exceptions de leur exercice effectif, elle manifeste que ce bénéfice peut être subordonné à un accès licite à l'oeuvre et ne doit pas avoir pour effet de porter atteinte à son exploitation normale ou de causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire des droits. Ces précautions apparaissent apporter des garanties suffisantes au respect du droit de propriété intellectuelle des auteurs et des artistes interprètes.
On observera, enfin, qu'on ne voit pas en quoi les dispositions critiquées porteraient atteinte au droit constitutionnel au respect de la vie privée, ni aux " droits fondamentaux ". Quant aux considérations sur l'équité économique, elles ne soulèvent pas de critiques mettant en cause la conformité à la Constitution de la loi déférée.
V/ Sur l'article 21
A/ L'article 21 de la loi déféré, insérant un article L 335-2-1 au code de la propriété intellectuelle, punit de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 EUR d'amende le fait d'éditer, de mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment, un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés ou d'inciter sciemment à l'usage d'un tel logiciel. Il indique que ces dispositions ne sont pas applicables aux logiciels destinés au travail en collaboration, à la recherche ou à l'échange de fichiers ou d'objets non soumis à la rémunération du droit d'auteur.
Les députés requérants soutiennent que ces dispositions seraient imprécises et qu'elles ne répondraient ni aux exigences de clarté, d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, ni à celles résultant du principe de légalité des délits et des peines. Ils font valoir, en outre, que le dernier alinéa de l'article contesté traduirait une rupture du principe d'égalité devant la loi et porterait atteinte au droit de propriété.
B/ Ces différentes critiques appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
1/ La rédaction des trois premiers alinéas de l'article L 335-2-1 du code de la propriété intellectuelle, résultant de l'article 21 de la loi déférée, satisfait aux exigences constitutionnelles découlant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, de l'article 34 de la Constitution ou de l'objectif constitutionnel d'intelligibilité de la loi.
Ces dispositions, qui déterminent une incrimination pénale, définissent, en effet, avec suffisamment de précision les faits passibles de la sanction édictée. Il est clair qu'elles ne visent pas une technologie en tant que telle ou même son simple usage, mais qu'elles entendent réprimer le comportement de certains professionnels qui consiste à inciter les utilisateurs de certains logiciels à procéder à des mises à disposition illicites d'oeuvres protégées. L'infraction réprimée par cet article suppose la réunion de deux éléments : l'intention frauduleuse de l'éditeur, qui devra être prouvée, et l'élément matériel que constitue ou bien l'édition, la mise à disposition ou la communication au public d'un logiciel ayant pour finalité manifeste de mettre à disposition du public des oeuvres protégées sans l'autorisation des titulaires de droits, ou bien l'incitation à l'usage d'un tel logiciel. L'emploi des adverbes " sciemment " ou " manifestement ", loin de révéler une quelconque imprécision, contribue au contraire à définir et préciser les contours de l'infraction, en soulignant l'élément intentionnel de la mise à disposition du logiciel ou de l'incitation à l'utiliser ainsi que l'évidence de son utilisation illicite.
La teneur de la publicité faite par les éditeurs de logiciel en direction des utilisateurs potentiels permettra, dans bien des cas, de cerner l'intention de ces éditeurs. Cette intention pourra aussi être appréciée au vu de l'analyse du modèle économique du logiciel, qui dans certains cas implique la création d'une audience attirée par la possibilité de télécharger gratuitement et illégalement des oeuvres protégées. Elle pourra encore reposer sur l'analyse des critères techniques du logiciel, par exemple s'ils incitent à la mise à disposition de certains types d'oeuvres.
2/ Le dernier alinéa de l'article L 335-2-1 du code de la propriété intellectuelle, pour sa part, indique que la sanction pénale instituée par cet article n'est pas applicable " aux logiciels destinés au travail collaboratif, à la recherche ou à l'échange de fichiers ou d'objets non soumis à la rémunération du droit d'auteur ".
Résultant d'un amendement parlementaire, ces dispositions donnent des exemples de cas dans lesquels la mise en oeuvre de logiciels ne tombe pas sous le coup de l'incrimination définie par les trois premiers alinéas de l'article L 335-2-1. Ainsi que l'indiquait l'auteur de l'amendement, cet alinéa entend éviter d'incriminer une technologie en tant que telle et souligner que seuls certains usages de cette technologie sont répréhensibles. La plupart des logiciels de communication couramment utilisés sur les réseaux numériques (courrier électronique, forums, messagerie instantanée) ne sont pas concernés par cette incrimination. La technologie de pair à pair, en tant que telle, n'est pas incriminée, dans la mesure où les dispositions résultant de l'article 21 ne visent pas des technologies mais certains comportements observés chez des professionnels.
Dans ces conditions, le dernier alinéa de l'article 21 ne doit pas être interprété comme instituant des dérogations ou des exonérations aux dispositions pénales résultant des trois premiers alinéas, mais comme livrant simplement des exemples de comportements licites qui ne doivent pas être réprimés.
Il vise le travail en collaboration, pour lequel l'échange ou le partage de fichiers est naturel, et explicite ainsi qu'est préservée la réalisation d'un travail en commun effectué au moyen d'échanges de fichiers. Par ailleurs, en mentionnant les fichiers " non soumis à la rémunération du droit d'auteur ", le législateur a entendu viser soit les fichiers non soumis au droit d'auteur, soit les oeuvres diffusées gratuitement, par exemple dans le cadre d'une licence dite " libre ".
Le Gouvernement estime que les dispositions du dernier alinéa de l'article L 335-2-1, en ce qu'elles se bornent à donner des exemples non exhaustifs de cas qui n'entrent pas dans le champ des dispositions pénales résultant des trois premiers alinéas de l'article, ne traduisent pas de méconnaissance du principe d'égalité ni d'atteinte au droit de propriété. C'est pourquoi il considère que ces critiques devront être écartées.
VI/ Sur les articles 22 et 23
A/ Les articles 22 et 23, insérant au code de la propriété intellectuelle respectivement des articles L 335-3-1 et L 335-3-2 et des articles L 335-4-1 et L 335-4-2, réprime le fait de porter atteinte sciemment à des mesures techniques de protection, celui de procurer ou de proposer sciemment à autrui des moyens adaptés pour porter atteinte à de telles mesures, le fait de supprimer ou de modifier sciemment un élément d'information sur le régime des droits afférents à une oeuvre ou le fait de procurer ou de proposer sciemment des moyens adaptés pour y parvenir. Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables aux " actes réalisés à des fins d'interopérabilité ou de sécurité informatique, dans les limites des droits prévus " par le code.
Les parlementaires saisissants se prévalent de ce que la notion d'interopérabilité n'a pas été définie par le législateur pour soutenir que ces dispositions pénales seraient imprécises et méconnaîtraient les exigences constitutionnelles résultant de l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi et du principe de légalité des délits et des peines.
B/ Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
La précision sur les " actes réalisés à des fins d'interopérabilité " apportée aux articles 22 et 23 de la loi déférée avait pour seul objet de transcrire, dans ces dispositions pénales, l'idée générale selon laquelle la recherche de l'interopérabilité ne constitue pas, en soi, un acte de contournement des mesures techniques permettant de protéger le droit d'auteur et les droits voisins. Ainsi qu'il a été dit précédemment, la recherche de l'interopérabilité ne saurait s'entendre comme la suppression de toute forme de protection par des mesures techniques ; elle ne peut conduire qu'à rendre compatibles des systèmes en portant une atteinte limitée à des mesures de protection, dans la mesure nécessaire pour atteindre cette compatibilité et dans le respect des droits de propriété littéraire et artistique.
La précision apportée par le législateur aux articles 22 et 23 fera échec à l'application des sanctions pénales instituées par ces articles dans le cas où un logiciel indépendant contournerait des mesures de protection si l'oeuvre est utilisée dans le respect des conditions d'utilisation qui ont été définies à l'origine par le titulaire des droits de propriété intellectuelle. La précision apportée par le législateur ne saurait ainsi servir de prétexte pour supprimer la protection de l'oeuvre voulue par l'auteur ou pour s'affranchir des conditions qu'il a mises à son utilisation, comme par exemple le nombre de copies autorisées.
Par ailleurs, il n'était pas requis du législateur qu'il donne une définition de la notion d'interopérabilité. Dans le contexte de la diffusion numérique des oeuvres dans lequel s'inscrit la loi, l'interopérabilité des mesures techniques s'entend, très naturellement, comme la capacité de plusieurs lecteurs différents de lire les oeuvres acquises auprès de distributeurs différents. L'article L 331-7 du code de la propriété intellectuelle, résultant de l'article 14 de la loi déférée, donne d'ailleurs une définition indirecte de l'interopérabilité en précisant la notion d'informations essentielles à l'interopérabilité.
Dans ces conditions, le Gouvernement considère que les dispositions des articles 22 et 23 de la loi déférée sont suffisamment précises et explicites pour satisfaire aux exigences constitutionnelles issues de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et de l'objectif d'intelligibilité de la loi.
VII/ Sur l'article 24
A/ L'article 24 de la loi déférée, insérant un article L 335-11 à la fin du chapitre V, relatif aux sanctions pénales, du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle, prévoit que la reproduction non autorisée à des fins personnelles d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme protégés par un droit d'auteur ou par un droit voisin et mis à disposition par un logiciel d'échange de pair à pair, de même que leur communication au public à des fins non commerciales au moyen d'un service de communication en ligne lorsqu'elle résulte automatiquement et à titre accessoire de leur reproduction, ne sont pas susceptibles d'être réprimées au titre du délit de contrefaçon mais constituent des contraventions prévues et réprimées par un décret en Conseil d'Etat.
Les parlementaires signataires du recours estiment que la distinction faite par ces dispositions entre les logiciels d'échange de pair à pair et d'autres modes d'échanges possibles serait contraire au principe d'égalité. Ils ajoutent que ces dispositions ne seraient pas suffisamment précises pour satisfaire au principe de légalité des délits et des peines. Ils font valoir, en outre, que le législateur n'aurait pas déterminé le mode de preuve applicable ni précisé les garanties qui devraient l'entourer.
B/ Ces différentes critiques ne sont pas fondées.
1/ En adoptant l'article 24 de la loi déférée, le législateur a entendu adapter les sanctions pénales prévues par le code de la propriété intellectuelle à la gravité des atteintes portées au respect du droit d'auteur et des droits voisins.
Ainsi, la reproduction non autorisée d'une oeuvre protégée à des fins commerciales comme sa communication au public à des fins commerciales demeureront sanctionnés comme contrefaçon, délit réprimé par les articles L 335-2 et L 335-3 du code de la propriété intellectuelle, ou par l'article L 335-4 du même code.
En revanche, en vertu de l'article L 335-11 résultant de l'article 24 de la loi déférée, la reproduction non autorisée d'une oeuvre à des fins personnelles au moyen d'un logiciel d'échange de pair à pair ainsi que sa communication au public, à des fins non commerciales, si elle est automatique et accessoire à la reproduction, seront désormais réprimées par voie de contraventions.
En instituant ces sanctions différenciées, le législateur a entendu réprimer de façon différente des comportements différents, en prenant en considération l'intention poursuivie ainsi que les caractéristiques des techniques utilisées et en graduant les sanctions à l'importance de l'atteinte portée au droit d'auteur.
Il faut souligner, à cet égard, qu'indépendamment de ce qui pourrait relever de la copie privée, les modes de téléchargements autres que par des logiciel d'échange de pair à pair sont plus confidentiels, parfois payants et bien souvent utilisés par des groupes organisés qui interviennent en amont pour alimenter de façon illicite les réseaux d'échange de pair à pair destinés au grand public. Ces actes justifient naturellement une sanction délictuelle, soumise à l'appréciation du juge, avec les procédures d'enquête qu'elle permet.
Le comportement intentionnel consistant à diffuser volontairement des oeuvres protégées sans autorisation, même à des fins non commerciales, mérite aussi d'être poursuivi au titre du délit de contrefaçon : ce type de comportement est celui qui porte l'atteinte la plus grave aux intérêts des auteurs et artistes interprètes. Il manifeste clairement l'intention de diffuser une oeuvre protégée de manière illicite.
En revanche, lorsque le logiciel d'échange de pair à pair met automatiquement l'oeuvre téléchargée à la disposition des autres internautes, la mise à disposition n'a pas le même caractère volontaire. En cela, elle diffère des autres comportements et justifie un traitement adapté.
On doit observer, aussi, que la constatation en ligne d'actes de téléchargement à des fins personnelles, hors de toute mise à disposition, ne peut se faire, en l'état des techniques, sans recourir à des moyens intrusifs de surveillance des communications ou à des moyens déloyaux incitant à commettre l'infraction, alors que la mise à disposition du public peut faire l'objet d'une constatation en ligne, permettant facilement d'apporter la preuve de l'infraction sans moyens spécifiques.
Le régime actuel, qui sanctionne un simple téléchargement de la même façon qu'une contrefaçon commerciale, par une peine de 3 ans de prison et 300 000 euros d'amende, alors que le contournement des mesures techniques sera puni de peines allant de la contravention à 6 mois de prison et 30 000 euros d'amende, ne peut devenir cohérent qu'avec les dispositions de l'article 24, établissant ainsi une réelle gradation des peines, proportionnées à la gravité des actes
Dans ces conditions, le dispositif adopté par le législateur, consistant à établir une répression pénale différenciée, apparaît réaliste et légitime. Parmi les atteintes aux droits de propriété littéraire et artistique qui justifient en général d'une sanction délictuelle telle qu'elle existe actuellement, le caractère spécifique des actes résultant de la mise en oeuvre, à des fins non commerciales, de logiciels d'échanges de pair à pair justifie une répression effective par voie contraventionnelle.
2/ Contrairement à ce qui est soutenu, la référence faite par le législateur aux logiciels d'échange de pair à pair est suffisamment précise et permet de désigner sans ambiguïté le type de logiciel visé.
Il est notoire que les logiciels de " pair à pair " visent à mutualiser des ressources techniques provenant des " pairs ", c'est-à-dire des ordinateurs des internautes connectés ; ils s'opposent aux systèmes dans lesquels les ressources sont recherchées sur des serveurs centralisés. La technologie de " pair à pair " connaît de nombreuses applications, par exemple en matière de calcul distribué ou de téléphonie.
Cette technologie permet aussi de procéder à des échanges de fichiers. Les logiciels d'échange de pair à pair constituent ainsi un cas d'application particulier de cette technologie générale. Ces logiciels permettent d'échanger des fichiers entre " pairs ", c'est-à-dire entre internautes : les fichiers sont téléchargés à partir des ordinateurs des internautes qui les partagent et non à partir de serveurs centralisés.
Ce type de logiciel d'échange de fichiers est bien connu non seulement des hommes de l'art mais également du grand public. En ciblant ce type de logiciel, désigné par l'expression de " logiciel d'échange de pair à pair ", le législateur a ainsi défini un des éléments de l'incrimination qui échappe à la qualification de contrefaçon avec suffisamment de précision pour satisfaire aux exigences constitutionnelles résultant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
3/ La critique tirée du principe constitutionnel d'égalité ne paraît pas davantage fondée. Ainsi qu'il a été dit, la mise en oeuvre à des fins personnelles de la technologie d'échange de pair à pair ne traduit pas le même comportement et n'a pas le même impact que les actions qui entrent dans le champ de la répression de la contrefaçon.
En particulier, l'usage de la technologie d'échange de pair à pair implique souvent la mise à disposition du public de l'oeuvre téléchargée, mais elle n'implique pas que telle soit la volonté de l'internaute ; elle n'implique pas de finalité commerciale.
En effet, l'intérêt de la technologie d'échange de pair à pair consiste à décentraliser les ressources pour les répartir sur les pairs qui participent au réseau. Elle suppose, en pratique, que les pairs qui téléchargent un fichier participent à la distribution du fichier, en le mettant automatiquement à disposition des autres pairs, soit après le téléchargement, soit au fur et à mesure du téléchargement. Il est certes possible, pour certains logiciels, de désactiver cette fonction de partage automatique. C'est d'ailleurs pourquoi les actes de reproduction et de communication au public ont été distingués par le législateur. Mais cette fonction de partage est essentielle au fonctionnement du réseau de pair à pair et les concepteurs de ces logiciels incitent en général à l'activer, soit en l'activant par défaut, soit en la favorisant par des dispositifs ayant une incidence sur la vitesse de téléchargement.
C'est pourquoi, eu égard aux caractéristiques techniques de ces logiciels, le législateur a institué des sanctions spécifiques visant la reproduction à des fins personnelles d'oeuvres protégées au moyen de ces logiciels et leur communication au public lorsqu'elle résulte automatiquement et à titre accessoire de leur reproduction. Le Gouvernement considère que le législateur pouvait décider d'adopter de telles dispositions, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, sans méconnaître le principe d'égalité.
4/ Enfin, la saisine relève que le législateur n'a pas institué de mode de preuve spécial en la matière et en conclut qu'il aurait omis d'apporter les garanties nécessaires à la protection des libertés fondamentales.
Mais une telle argumentation est inopérante. Il est exact qu'aucune disposition de la loi déférée ne régit le mode de preuve des infractions susceptibles d'être réprimées sur le fondement du code de la propriété intellectuelle. Toutefois, le législateur n'était nullement tenu d'adopter de telles dispositions. En l'absence de dispositions spécifiques, la preuve des infractions devra être établie selon les règles en vigueur et dans le cadre des procédures de droit commun. Il s'ensuit qu'en l'absence de règles de preuve particulières, on ne saurait utilement reprocher au législateur d'avoir manqué de préciser leurs conditions de mise en oeuvre pour assurer le respect des droits et libertés constitutionnellement garantis.
VIII/ Sur l'article 44
A/ L'article 44 de la loi déférée, complétant l'article 49 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986, précise que les conditions d'exploitation des prestations des artistes interprètes des archives de l'Institut national de l'audiovisuel et les rémunérations auxquelles elle donne lieu sont régies par des accords conclus soit avec les artistes interprètes eux-mêmes, soit avec des organisations les représentant.
Les députés requérants soutiennent que ces dispositions porteraient atteinte au droit de propriété des artistes interprètes ainsi qu'au principe d'égalité, qu'elles seraient entachées d'incompétence négative et méconnaîtraient les objectifs de la directive du 22 mai 2001.
B/ De telles critiques ne pourront qu'être écartées.
1/ En vertu de l'article 49 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée, l'Institut national de l'audiovisuel a pour mission de conserver et de mettre en valeur le patrimoine audiovisuel national. Il lui incombe ainsi d'assurer la conservation des archives audiovisuelles des sociétés nationales de programme et d'exploiter ces archives audiovisuelles. L'Institut est propriétaire des supports et matériels techniques et détenteur des droits d'exploitation de ces archives. Selon le II de l'article 49, l'exercice des droits d'exploitation doit s'effectuer dans le respect des droits moraux et patrimoniaux des titulaires de droit d'auteur ou de droits voisins et de leurs ayants droit.
Les dispositions générales de l'article L 212-3 du code de la propriété intellectuelle relatives aux droits des artistes interprètes exigent, en principe, l'autorisation écrite de l'artiste interprète pour la fixation de sa prestation, sa reproduction et sa communication au public et son utilisation. Mais l'article L 212-4 prévoit que la signature du contrat conclu entre un artiste interprète et un producteur pour la réalisation d'une oeuvre audiovisuelle vaut autorisation de fixer, reproduire et communiquer au public la prestation de l'artiste interprète ; il appartient au contrat de fixer une rémunération pour chaque mode d'exploitation de l'oeuvre.
La mise en oeuvre de ces dispositions, afin de pouvoir exploiter les archives audiovisuelles dans le respect des droits des artistes interprètes, suppose ainsi de détenir, pour chaque oeuvre audiovisuelle, les contrats conclus entre le producteur et les artistes interprètes. Or, l'Institut national de l'audiovisuel ne détient pas tous ces contrats ; cette situation s'explique par le caractère ancien de certaines des archives de l'Institut et par le fait que ces archives lui ont été transférées sans que les contrats correspondant ne lui soient transmis. C'est pourquoi aujourd'hui, pour tous les cas où il ne détient pas les contrats signés avec les artistes interprètes, l'Institut doit obtenir de chaque artiste interprète une autorisation écrite préalablement à l'exploitation de l'archive correspondante. Cela suppose des recherches longues et incertaines, dont le coût hypothèque le rendement économique de l'exploitation des archives audiovisuelles. Ce qui fait que près de la moitié des archives audiovisuelles et sonores détenues par l'Institut national de l'audiovisuel ne sont aujourd'hui ni exploitées ni rendues accessibles au public.
C'est pour résoudre ces difficultés particulières et permettre à l'Institut de mieux remplir sa mission de service public de valorisation des programmes audiovisuels et sonores de son fonds d'archives, que le législateur a décidé d'instituer un régime simplifié d'autorisation, de calcul et de versement des compléments de rémunération des artistes interprètes. L'article 44 de la loi déférée entend ainsi permettre à l'Institut, par dérogation aux dispositions générales du code de la propriété intellectuelle, de conclure avec les artistes interprètes eux-mêmes, ou avec les organisations de salariés représentatives des artistes interprètes, des accords autorisant l'exploitation des archives, fixant notamment le barème des rémunérations et les modalités de versement de ces rémunérations.
2/ Eu égard à l'objet du dispositif et aux modalités retenues par le législateur, les différents griefs adressés à l'article 44 n'emportent pas la conviction.
Sans doute le législateur n'a-t-il institué ce dispositif, en complétant l'article 49 de la loi du 30 septembre 1986, que pour l'exploitation des seules archives audiovisuelles de l'Institut national de l'audiovisuel. Mais il n'en résulte pas pour autant, contrairement à ce qui est soutenu, qu'il aurait été porté atteinte au principe constitutionnel d'égalité. L'Institut national de l'audiovisuel est, en effet, placé dans une situation particulière qui justifie la mise en place d'un dispositif qui lui est propre. A la différence des autres personnes morales éventuellement susceptibles d'exploiter des archives audiovisuelles, l'Institut s'est vu confier par le législateur, à titre de mission de service public, le soin de conserver et d'exploiter les archives audiovisuelles des sociétés nationales de programme. Cette mission légale est, en soi, particulière. Et sont aussi particulières les caractéristiques des archives audiovisuelles détenues par l'Institut, notamment leur ancienneté et le fait qu'elles lui ont été progressivement transférées. Il en résulte que l'Institut national de l'audiovisuel, eu égard à l'objet de la disposition critiquée, est placé dans une situation différente des autres établissements susceptibles de procéder à l'archivage d'oeuvres audiovisuelles et à leur exploitation. Il était, en conséquence, loisible au législateur d'adopter des dispositions propres à l'Institut sans méconnaître le principe d'égalité.
L'article 44 ne porte pas non plus d'atteinte au droit de propriété des artistes interprètes. Il réserve, en effet, explicitement la possibilité pour les artistes interprètes de négocier eux-mêmes les conditions d'exploitation de leur prestation et leur rémunération, sur une base individuelle, par la voie de contrats conclus directement avec l'Institut. Le recours à des contrats conclus avec des organisations de salariés représentatives des artistes interprètes ne sera mis en oeuvre que pour autant que l'artiste interprète n'aura pas exprimé une volonté différente.
On peut, d'ailleurs, signaler que le recours à des contrats conclus avec des organisations représentatives de salariés n'est pas inédit : l'article L 212-5 du code de la propriété intellectuelle prévoit ainsi que lorsque ni le contrat ni une convention collective ne mentionnent de rémunération pour un ou plusieurs modes d'exploitation, le niveau de celle-ci est fixé par référence à des barèmes établis par voie d'accords spécifiques conclus, dans chaque secteur d'activité, entre les organisations de salariés et d'employeurs représentatives de la profession.
Par ailleurs, on ne voit pas pour quel motif d'ordre constitutionnel le législateur aurait été tenu de prévoir des " garanties de transparence ". En particulier, on ne saurait considérer qu'il serait demeuré en deçà de la compétence que lui impartit l'article 34 de la Constitution, faute d'avoir apporté de telles précisions.
Enfin, l'article 44 n'est, en tout état de cause, pas contraire aux objectifs de la directive du 22 mai 2001 en ce qu'elle prévoit de manière limitative les exceptions et limitations susceptibles d'être apportées au droit d'auteur et aux droits voisins : si l'article 5 de la directive précise la liste des exceptions pouvant être apportées au droit d'auteur, permettant d'écarter tant l'autorisation du titulaire des droits que sa rémunération, l'article 44 n'écarte pas ces éléments mais se borne à aménager, dans un cas particulier, les règles permettant de considérer que l'autorisation de l'exploitation de la prestation des artistes interprètes est acquise et permettant de déterminer les conditions de leur rémunération.

Pour ces raisons, le Gouvernement considère que les critiques adressées par les auteurs de la saisine ne sont pas de nature à justifier la censure de la loi déférée. C'est pourquoi il estime que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel,
Mesdames et Messieurs les Conseillers,
2 rue de Montpensier
75001 Paris
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution la loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information.
Les requérants estiment nécessaire que soit soulevée la question de la constitutionnalité de l'ensemble de la loi déférée.
Considérant les principes fondamentaux, souvent d'égale valeur constitutionnelle, qu'embrasse la question de la propriété intellectuelle, le travail législatif se doit d'être exemplaire tant en amont qu'en aval. Sauf à réduire la culture à un simple produit marchand, aucune loi n'a fait le choix de pénaliser l'accès à la culture. Ce n'est ni notre tradition, ni notre histoire.
Depuis 1957, Gouvernement et législateur, guidés par des motifs d'intérêt général, ont toujours su réussir l'adaptation consensuelle de notre droit de la propriété intellectuelle afin de faire en sorte que la modernisation des modes de diffusion et de reproduction ne se fasse pas au détriment de la création culturelle et de sa diffusion. Chaque fois, les débats parlementaires ont permis de faire émerger un équilibre entre des d'intérêts opposant l'ensemble des acteurs du marché : les auteurs, les intermédiaires économiques qui produisent et diffusent les oeuvres, le public. Qui se souvient que la loi du 11 mars 1957 a été votée après 13 ans d'études approfondies par une commission spécialisée? Qui peut nier que la loi du 3 juillet 1985 comme celle du 3 janvier 1995 sont le fruit d'un réel travail gouvernemental passé au tamis d'une procédure parlementaire approfondie, excluant le recours à l'urgence ?
Or, le Gouvernement a choisi de procéder autrement, niant la complexité en se réfugiant derrière l'argument de la nécessaire transposition d'une directive européenne.
Il en résulte un texte inintelligible, rompant l'égalité des citoyens devant la loi alors que vous avez jugé, encore récemment, que " l'égalité devant la loi énoncée par l'article 6 de la Déclaration de 1789 et " la garantie des droits " requise par son article 16 ne seraient pas effectives si les citoyens ne disposaient pas d'une connaissance suffisante des règles qui leur sont applicables et si ces règles présentaient une complexité excessive au regard de l'aptitude de leurs destinataires à en mesurer utilement la portée ; qu'en particulier, le droit au recours pourrait en être affecté ; que cette complexité restreindrait l'exercice des droits et libertés garantis tant par l'article 4 de la Déclaration, en vertu duquel cet exercice n'a de bornes que celles qui sont déterminées par la loi, que par son article 5, aux termes duquel " tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas " (Décision n°2005-530 DC du 29 décembre 2005).
Pourtant, vous n'avez jamais accepté que l'avènement de la société de l'information justifie en soi l'abandon de principes constitutionnellement garantis. Vous avez refusé " un régime spécifique de responsabilité pénale des " hébergeurs " distinct de celui applicable aux auteurs et aux éditeurs de messages " ne respectant pas " le principe de la légalité des délits et des peines et les dispositions de l'article 34 de la Constitution aux termes desquelles : " La loi fixe les règles concernant : ...la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables... " (Décision n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000). Vous avez exigé, que " la possibilité d'organiser des audiences dans des salles spéciales ou par des moyens de télécommunication audiovisuelle [...] garantissent de façon suffisante la tenue d'un procès juste et équitable " (Décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003). Vous avez considéré que " la différence de régime instaurée, en matière de droit de réponse et de prescription, par les dispositions critiquées dépasse manifestement ce qui serait nécessaire pour prendre en compte la situation particulière des messages exclusivement disponibles sur un support informatique " (Décision n°2004-496 DC du 10 juin 2004). Vous avez enfin refusé " une procédure de réquisition administrative de données techniques de connexion " méconnaissant " le principe de la séparation des pouvoirs " (Décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006).
L'avènement de la société de l'information ne doit pas être un alibi pour remettre en cause la liberté fondamentale consacrée par la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 qui veut que " la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. "
Cette loi dont on mesure les défauts constitutionnels a, comme si cela ne suffisait pas, été votée dans des conditions marquées par la violation du principe de sincérité et de clarté de la procédure législative consacré, notamment, par les articles 6 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 et 3 de la Constitution de 1958.
I. Sur la procédure législative
Il ressort des conditions du débat parlementaire qu'ont été méconnus les principes de clarté, de lisibilité et de sincérité des débats parlementaires tels que vous les avez formulés à travers votre jurisprudence.
1. Le Gouvernement a d'abord cru possible de retirer l'article 1er du projet de loi lors de sa discussion à l'Assemblée nationale.
Ce retrait a eu lieu alors même que des amendements à cet article avaient été adoptés par l'Assemblée nationale et que ces amendements, instaurant la licence globale, portaient sur une disposition substantielle du texte. Le Gouvernement a donc créé une nouvelle voie, en dehors de celles prévues par la Constitution et le Règlement, lui permettant de s'opposer à des amendements non souhaités après leur adoption.
Une telle pratique porte une atteinte substantielle à l'exercice du droit d'amendement des parlementaires et constitue une remise en cause des décisions de l'Assemblée. Elle sera censurée par le Conseil constitutionnel.
2. La réintroduction de l'article 1er n'a pas purgé cette irrégularité. Au contraire, elle l'a aggravée.
En effet, le 7 mars 2006, le Gouvernement a déposé un amendement n° 272 se substituant à l'article 1er. La discussion de cet amendement s'est poursuivie après le retrait de l'article 1er par le Gouvernement, en violation de l'article 98, 4° du Règlement de l'Assemblée nationale, et les sous-amendements à l'amendement n° 272 ont été examinés après la réintroduction de l'article 1er !
La réintroduction de l'article 1er par le Gouvernement a eu lieu en dehors de tout fondement constitutionnel ou réglementaire.
3. Enfin, la discussion du projet de loi par la commission mixte paritaire a renforcé ces atteintes graves aux principes de la procédure parlementaire.
Les rapporteurs du projet de loi ont présenté, à l'ouverture des travaux de la commission mixte paritaire, le 22 juin 2006, 55 nouveaux amendements réécrivant des dispositions essentielles du projet.
Or, vous avez considéré qu'il ressort " de l'économie de l'article 45 de la Constitution et notamment de son premier alinéa aux termes duquel " tout projet ou proposition de loi est examiné successivement dans les deux assemblées du Parlement en vue de l'adoption d'un texte identique ", que, comme le rappellent d'ailleurs les règlements de l'Assemblée et du Sénat, les adjonctions ou modifications qui peuvent être apportées après la première lecture par les membres du Parlement et par le Gouvernement doivent être en relation directe avec une disposition restant en discussion ; que, toutefois, ne sont pas soumis à cette dernière obligation les amendements destinés à assurer le respect de la Constitution, à opérer une coordination avec des textes en cours d'examen ou à corriger une erreur matérielle " (décision n°2005-532 DC - 19 janvier 2006).
En ajoutant au dernier moment, en commission mixte paritaire, des éléments qui modifient substantiellement le projet sans que les assemblées n'aient eu le temps de l'analyse et de la réflexion, et alors même qu'une seconde lecture a été refusée par le Gouvernement, les assemblées ont eu à statuer sur des dispositions dont elles n'ont pas débattu lors de la première et unique lecture avant la commission mixte paritaire.
L'absence de clarté et de sincérité du débat parlementaire a incontestablement rejailli sur le fond du droit, en conduisant le Parlement à adopter une loi dont les principales dispositions sont inconstitutionnelles.
II. Sur le fond
Les garanties d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, de la légalité des délits et des peines sont méconnues.
Le Conseil constitutionnel considère comme constant que :
" il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; qu'à cet égard,le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution " (notamment Décision n° 2004-503 DC - 12 août 2004 - Loi relative aux libertés et responsabilités locales)
Le Conseil constitutionnel considère également :
que le législateur tient de l'article 34 de la Constitution, ainsi que du principe de légalité des délits et des peines, l'obligation de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis ; que cette exigence s'impose non seulement pour exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines, mais encore pour éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions (notamment Décision n° 2004-492 DC - 2 mars 2004 - Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité)

1.1. Il est exigé de toute personne voulant bénéficier des exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins le respect d'une obligation légale indéterminée et impossible : le respect du " test en trois étapes ", au risque de la priver de cette faculté essentielle à la liberté de communication et de l'exposer par méconnaissance légitime à une condamnation pénale (art. 1er, I., avant dernier alinéa ; art. 2, I., dernier alinéa ; art. 3, I., 2° de la Loi)
L'exercice du bénéfice des exceptions est soumis à une épreuve insurmontable pour toute " honnête personne".
La loi place même les plus avertis dans l'ignorance des conséquences civiles et pénales de leurs actes légitimes et accomplis de bonne foi.
En effet, le législateur impose à celui qui invoque une exception légalement prévue au droit d'auteur et aux droits voisins de justifier qu'il respecte le test en trois étapes, à savoir de devoir démontrer et justifier l'absence d'atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre et l'absence d'un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.
Chaque utilisateur doit savoir s'il demeure dans la légalité avant de jouir du bénéfice des exceptions prévues par la loi. Sa sécurité juridique, sous peine de sanction pénale, en dépend.
Or, la loi ne met pas le citoyen en mesure de respecter la loi.
Très simplement, le Conseil constatera qu'il n'est permis à aucune personne de savoir raisonnablement si les conditions techniques ou économiques de l'exploitation de telle oeuvre en particulier, en fonction de la stratégie des opérateurs, selon les marchés, portent ou non atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre et causent ou non un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.
La loi en imposant une obligation impossible à ses citoyens, place les justiciables dans une situation passible de peines délictuelles, d'amende et de prison (articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle), par imprévisibilité de la loi.
En outre, l'imprécision de la loi est susceptible d'entraîner des comportements d'auto-restriction des utilisateurs faisant obstacle à l'existence d'une société de l'information, aujourd'hui matrice de l'exercice de la liberté d'expression et de la diffusion des idées ; la liberté de l'information, entendue comme la connaissance pour la formation de l'esprit des citoyens, ayant été reconnue par vous comme la mère des libertés ; et qui ne peut manquer d'être consacrée, de façon effective, à présent dans l'environnement numérique .
La censure permettra de prévenir de telles atteintes aux principes et aux droits fondamentaux, dont la continuité et donc le respect sont plus que jamais nécessaires dans la société de l'information.
1.2. Des coupables et des complices incertains, en masse : le délit relatif à l'édition, la mise à disposition, la communication au public de " logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés " (art. 21 de la Loi)
L'édition, la mise à disposition ou la communication, sciemment, de tels logiciels est punie de trois ans d'emprisonnement et de 300.000 euros d'amende. Leurs complices ou receleurs aussi, quand bien même le texte spécial ne le précise pas, sont passibles des mêmes sanctions (art. 121-6 et 321-1 et suivants du Code pénal)
Or, la définition de l'infraction est manifestement imprécise, malgré une apparence rassurante.
Bon nombre des logiciels et les logiciels les plus utilitaires pour le public comportent la fonctionnalité incriminée (logiciels de messagerie, " news group ", messageries instantanées ...). La fonctionnalité d'échange de fichiers en cause est l'une des plus essentielles de la révolution numérique en réseau.
L'exigence du caractère " manifeste " de la destination coupable du logiciel n'a pas pour effet de lever l'imprévisibilité de la loi mais d'imposer un peu d'habileté pour en contourner l'application.
L'imprécision de la loi présente donc le risque d'une double paralysie, celle des outils essentiels de la société numérique en réseau et celle de la loi - par l'impossibilité d'une application effective.
La loi ne répond donc pas aux exigences constitutionnelles d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, résultant des articles 34 de la Constitution et 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, et au principe de la légalité des délits et des peines prévus à l'article 34.
1.3. Des causes d'exonération incertaines : innocents, ou coupables, sans pouvoir le savoir (article 21, dernier alinéa de la loi)
Les dispositions de l'article 21 de la loi sont doublement imprécises : d'une part en raison, de l'insuffisance de définition des éléments constitutifs de l'infraction qu'elle institue (supra I, 1.2.) et d'autre part en raison de l'imprécision des limitations des actes autorisés.
En effet, le délit d'édition, de mise à disposition, de communication au public de logiciels manifestement destinés à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés n'est pas constitué lorsque ces logiciels sont " destinés au travail collaboratif, à la recherche ou à l'échange de fichiers ou d'objets non soumis à la rémunération du droit d'auteur ".
Or, cette cause d'exonération de la responsabilité pénale n'est pas définie par le législateur. Ce qui accroît l'insécurité résultant de l'imprécision des éléments constitutifs du délit.
De plus, le public n'est pas en mesure de savoir si le fichier concerné est soumis ou non à rémunération du droit d'auteur, le législateur n'ayant pas pris soin d'apporter cette garantie essentielle à la prévisibilité du délit par l'exigence d'une information du public.
Le citoyen n'étant pas en mesure de déterminer s'il bénéfice de l'exonération et donc s'il commet ou non un délit, c'est donc une fois encore le principe de clarté et l'exigence d'intelligibilité de la loi qui sont en cause, outre la méconnaissance du principe de légalité des délits et peines.
1.4. L'absence de définition de la notion d'interopérabilité, pourtant cause exonératoire de responsabilité pénale (article 21, dernier alinéa de la loi)
La notion d'interopérabilité n'est pas définie dans la loi. C'est avec inquiétude que l'ont reconnu MM. le rapporteur pour le Sénat et le président de la CMP, en s'interrogeant sur le risque ainsi créé (page 16,
3 à 6 du rapport de la CMP).
Cette carence de la loi met en cause plusieurs principes constitutionnels et menace tout l'équilibre des droits et obligations, tant des entreprises que des consommateurs, ainsi que la réalisation des objectifs législatifs visés, donc l'effectivité même de la loi.
Cette carence méconnaît en outre le principe de la légalité des délits et des peines dès lors que le contournement de mesures technique de protection à des fins d'interopérabilité peut constituer une cause exonératoire de responsabilité pénale (art. 22, 8ème alinéa, art. 22, dernier alinéa, art. 23, 8ème alinéa, art 23, dernier alinéa).
La préexistence de la notion d'interopérabilité dans le Code de la propriété intellectuelle, dès lors qu'elle n'y est pas définie, ne saurait couvrir la méconnaissance des exigences et des principes constitutionnels précités.
2. Les bénéficiaires de l'interopérabilité sont privés d'un droit à un recours effectif pour en assurer le respect, qu'il s'agisse des titulaires de droits ou des consommateurs. (art. 14, 3ème alinéa de la Loi )
Selon les termes mêmes du Conseil constitutionnel :
" aux termes de l'article 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen : "Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution" ; qu'il résulte de cette disposition qu'en principe il ne doit pas être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction " (décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996 - Loi organique portant statut d'autonomie de la Polynésie française)

Les mesures techniques de protection peuvent être mises en oeuvre pour rendre les utilisateurs captifs de matériels et de services particuliers. L'exigence d'interopérabilité des mesures techniques de protection s'est donc imposée au regard de l'objectif d'intérêt public de la convergence des techniques et de l'accessibilité du public au contenu, et donc de la circulation des idées et des connaissances.
L'utilisateur est le destinataire de ce droit essentiel dans la société de l'information.
Si la loi reconnaît à l'utilisateur ce droit à l'interopérabilité, elle le prive aussitôt de son exercice effectif en lui refusant le droit de recours effectif pour le faire respecter (art. 14, 3ème alinéa de la Loi).
Il est en effet interdit au public, le consommateur, de saisir l'Autorité indépendante de régulation, de compétence exclusive, la loi réservant cette faculté aux seuls " industriels " et exploitants de services (art. 14, 3ème alinéa de la loi). Ce faisant le législateur prive le consommateur de la qualité à agir, condition de tout recours, pour obtenir le respect et l'effectivité du bénéfice de l'interopérabilité, alors qu'il en est le destinataire, et laisse curieusement ce soin aux entrepreneurs [Le droit pour le consommateur de saisir l'Autorité a un objet limité, le respect des exceptions (art. 16, 14ème alinéa, L. 331-13 nouveau du CPI)- qui ne doit pas être confondu avec la qualité à agir pour bénéficier de l'interopérabilité.].
Le législateur ne craint pas d'accroître son incohérence, en privant les titulaires de droits de propriété intellectuelle du droit de saisir l'Autorité, alors que les mesures techniques ont pour objet de protéger leurs droits et que leur mises en oeuvre doit recevoir leur accord préalable.
3. L'atteinte aux droits de la défense et au droit à un procès équitable
L'absence de garantie pour le contrôle et le mode de preuve des infractions
Le dispositif répressif mis en place par la loi vise à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle par la lutte contre certains usages des oeuvres et objets protégés.
La réalisation de cet objectif impose une surveillance dans l'espace immatériel constitué des réseaux et des mémoires informatiques dont la volatilité accroît la nécessité, par cohérence avec l'objectif visé, d'un contrôle automatisé, quasi général et constant.
Outre les risques évidents d'atteinte à la vie privée, se pose la question du mode de preuve qui pour l'essentiel ne peut résulter que de dispositifs automatisés et intrusifs, dont le développement a déjà pu être constaté dans l'espace matériel de la circulation routière.
Si le Conseil a admis ce type de contrôle et de preuve de la commission d'une infraction, c'est en rappelant que la détermination de ce mode de preuve relève de la compétence du législateur et que ce dernier doit l'assortir des garanties déterminantes pour sa constitutionnalité.
Or, tel n'est pas le cas en l'espèce. Le législateur n'ayant pas instauré par une disposition législative spéciale ce mode de preuve dans le domaine de la propriété intellectuelle et des réseaux numériques, il n'a pu l'assortir des garanties destinées à s'assurer de sa constitutionnalité.
Ainsi, la loi déférée, une fois encore, mérite la censure constitutionnelle par manque de prévisibilité, d'effectivité et pour ne pas offrir la sécurité juridique nécessaire à la garantie des libertés fondamentales.
4. Les manquements au principe d'égalité devant la loi et l'atteinte au droit de propriété des titulaires de droit de propriété intellectuelle (art. 21 de la loi)
sur la discrimination des auteurs d'oeuvres exploitées à titre gratuit (art. 21 de la loi)
Le Conseil constitutionnel censure :
" [les ] limitations directes au droit de disposer, attribut essentiel du droit de propriété (...) [qui] revêtent un caractère de gravité telle que l'atteinte au droit de propriété qui en résulte dénature le sens et la portée de ce droit garanti par l'article 17 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen " (Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996 Loi organique portant statut d'autonomie de la Polynésie française)
Le Conseil a également jugé que :
" qu'il ne peut être apporté de limitations à l'exercice [d'un droit d'usage d'un bien, attribut du droit de propriété ] qu'à la double condition que ces limitations obéissent à des fins d'intérêt général et n'aient pas un caractère de gravité tel que le sens et la portée du droit de propriété s'en trouveraient dénaturés " (Décision n° 2000-434 DC du 20 juillet 2000, Loi relative à la chasse)
De même il est jugé que :
" le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que dans l'un et l'autre cas la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit " (décision n° 91-304 DC du 15 janvier 1992)

outre les précédentes critiques qui entachent la constitutionnalité de l'article 21 (supra I, 1.3) d'autres motifs relatifs au non respect du principe d'égalité et à l'atteinte au droit de propriété appellent sa censure.
L'article en cause ne fait entrer dans son champ d'application que " l'échange de fichiers soumis à rémunération du droit d'auteur ", ce faisant il introduit une discrimination non conforme à la Constitution pour défaut de justification objective et pour être sans objet avec la loi, voire contraire à son objectif :

a) le droit de l'auteur ne se limite pas au droit à rémunération, il comprend le droit essentiel d'autoriser ou d'interdire l'usage de son oeuvre, co-substantiel de la propriété intellectuelle.
La limitation du délit aux seules oeuvres protégées soumises à rémunération est la négation de l'existence et du développement du secteur de la création non marchandisé, qui bien que n'exigeant pas une rémunération, dans certains cas, n'en revendique pas moins pour autant le respect de la propriété intellectuelle.
En réduisant dans le cas présent la propriété intellectuelle au seul droit à rémunération, le législateur a procédé implicitement à l'expropriation pure et simple d'un des attributs essentiels de cette propriété - le droit d'autoriser ou d'interdire, fondement même du droit exclusif, et donc le droit pour l'auteur de fixer les limites de l'usage de sa création fusse à titre gratuit, circonstance qui justifie au contraire pleinement le droit pour le titulaire de pouvoir faire respecter les limites de ce qu'il entend partager.
Celui qui partage devrait-il être discriminé et donc sanctionné par moins de droits que celui qui se fait rémunérer ?
Ce faisant, le législateur a non seulement ignoré la réalité nouvelle de l'environnement de la société de l'information, c'est à dire l'émergence d'un secteur de la création non marchand, mais il a opéré une différenciation de traitement dans la protection des catégories d'auteurs discriminatoires car sans motif d'intérêt général précis, justifiée et proportionné au regard de l'objet de la disposition - la protection de la propriété intellectuelle - et entraînant ainsi une atteinte au droit de propriété.
En effet, l'objectif du législateur est d'assurer la protection des titulaires de droits de propriété intellectuelle, il est donc injustifié, et même contraire, à cet objectif de distinguer entre le secteur marchand et le secteur non marchand, en interdisant l'édition, la mise à disposition, ou la communication au public de logiciels d'échange pour le premier et en l'autorisant pour le second, consentant ainsi à livrer le secteur non marchand aux méfaits dont il veut protéger le secteur marchand.
b) les droits voisins sont exclus de la disposition. Seules sont visées les oeuvres soumises à rémunération du droit d'auteur, ce qui induit que les droits voisins sont exclus du champ d'application de la disposition protectrice.
Cette discrimination flagrante n'a pas de motif énoncé. Elle est injustifiable.
Des créations et des investissements qui ne sont pas éligibles au droit d'auteur bénéficient du régime de la propriété intellectuelle : l'interprétation des artistes, les producteurs de phonogrammes ou des bases de données... Ces prestations ou objets sont protégés par les droits voisins.
Les écarter du champ d'application de la disposition protectrice de la propriété intellectuelle constitue une différenciation de traitement de caractère discriminatoire non conforme à la constitution, outre l'atteinte manifeste au droit de propriété des titulaires de droits voisins, dont l'exclusion entraîne dénaturation du sens et de la portée de cette propriété.
sur la discrimination des logiciels de " pair à pair " (art. 24 de la loi)
L'article 24 de la loi introduit une différence de traitement pénal entre les reproductions d'un objet protégé non autorisées à des fins personnelles, mis à disposition à partir d'un logiciel de " pair à pair " d'une part ou d'un autre vecteur de communication d'autre part.
Si le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ou à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, il faut que dans l'un et l'autre cas la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit et que son motif soit précisé " (décision n° 91-304 DC du 15 janvier 1992)
Outre la violation du principe constitutionnel de la légalité des peines et des délits (le logiciel de " pair à pair " étant juridiquement indéfini et techniquement indéfinissable) cette disposition introduit une différence de traitement entre les vecteurs de communication qui ne repose sur aucune justification objective.
En effet, l'atteinte au droit de la propriété intellectuelle est identique qu'elle résulte d'un logiciel de pair à pair ou d'un autre vecteur de communication (forums, " news group ", partage de disque dur, messagerie instantanée, ...).
La différence de traitement pénal fondé sur le vecteur de communication ne repose sur aucun motif précis énoncé et donc justifié ; elle entraîne en conséquence une rupture d'égalité devant la loi non conforme à la constitution.
sur l'atteinte au droit de propriété des artistes interprètes (art. 44 de la loi)
Si la légitimité de l'objectif de cette disposition visant à permettre à l'Institut National de l'Audiovisuel d'assurer ses missions de service public est incontestable, sa mise en oeuvre par la loi porte une atteinte disproportionnée et injustifiée au droit de propriété des artistes interprètes.
En effet, en conférant aux organisations de salariés représentatives des artistes-interprètes le pouvoir exclusif d'autoriser, d'interdire et de définir les conditions d'exploitation des interprétations des artistes-interprètes, la loi les dépossède d'un attribut essentiel du droit de propriété et par conséquent les cessionnaires ou mandataires choisis par eux, dont les sociétés de perception et de répartition de droits.
Le législateur n'a pas cru devoir justifier du motif précis d'intérêt général de cette atteinte au droit de propriété.
Au surplus, un tel régime d'exception au profit d'une seule institution opère une discrimination au préjudice d'autres établissements poursuivant les mêmes objectifs d'intérêt général de conservation et de diffusion de fonds documentaires.
En outre, cette atteinte n'est assortie d'aucune garantie de transparence, caractérisant ainsi une incompétence négative du législateur.
Le Conseil pourra enfin s'interroger sur la conformité d'une telle disposition avec la directive que la loi a pour objet de transposer et qui fixe limitativement les exceptions autorisées aux droits exclusifs notamment des artistes-interprètes.
5. Un nouveau régime de la copie privée incohérent et porteur d'une insécurité juridique
Plusieurs des dispositions nouvelles de la loi, telles qu'elles se combinent avec le régime antérieur qui est maintenu, aboutissent à un régime de la copie privée qui est désormais à la fois gravement incohérent et porteur d'une insécurité juridique portant une atteinte disproportionnée à la propriété privée en matière d'oeuvres de l'esprit, aux droits des destinataires de ces mêmes oeuvres et à la protection de la vie privée comme principes de portée constitutionnelle.
L'article 16 de la loi, en permettant aux ayants droit d' " assigner pour objectif " aux mesures techniques de protection " de limiter le nombre de copies " établit un pouvoir d'interdire ou d'autoriser la copie privée, sans qu'ait pourtant été réaménagée en conséquence la disposition du code de la propriété intellectuelle qui, dans la définition même de cette exception, pose tout à l'inverse le principe que les titulaires de droits " ne peuvent interdire " les usages y correspondant.
La loi fixe par ailleurs des limites juridiques nouvelles à la copie privée, d'une part en définissant à son article 24 une nouvelle infraction conventionnelle correspondant aux pratiques personnelles de téléchargement par usage d'un logiciel de pair au pair (pratique que le juge avait antérieurement été souvent conduit à assimiler à la copie privée), d'autre part, en affirmant à son article 16 que les diverses exceptions, dont celle de copie privée, pourront désormais être subordonnées " à un accès licite " à l'oeuvre concernée, condition qui n'était antérieurement incluse ni dans la définition de la copie privée ni dans les critères fondant la fixation de sa rémunération.
Enfin, pour tenter de sauvegarder l'équité du dispositif, l'article 19 de la loi prévoit que la fixation de la rémunération pour copie privée qui jusqu'ici ne dépendait que de la capacité des supports de copie, prendra également en compte le " degré d'utilisation " des mesures techniques de protection et " leur incidence sur les usages relevant de l'exception de copie privée ", et précise que cette ressource ne peut désormais " porter rémunération des actes de copie privée ayant déjà donné lieu à compensation financière ".
Pour les auteurs comme pour les usagers, la superposition contradictoire de ces dispositions conduit aux plus grandes incertitudes quant aux conditions d'application et effets du régime en découlant :
Dans l'exercice du pouvoir de limiter le nombre des copies autorisées qui leur est désormais reconnu, les titulaires de droits sont en effet soumis à une série de limitations externes qui leur rend impossible d'être raisonnablement assurés de la licéité et des conséquences économiques des décisions qu'ils prendraient. La nouvelle autorité indépendante créée par l'article 17 de la loi est ainsi habilitée à " fixer le nombre minimal de copies autorisées dans le cadre de l'exception pour copie privée ", cette fixation pouvant contredire a posteriori la décision initiale de tout ayant droit. En outre, le juge auquel la loi confie à tort d'évaluer chaque exception au regard du " test en trois étapes ", pourra également retenir une estimation du nombre de copies devant être autorisées moins restrictive que celle des ayants droit. Ceux-ci sont ainsi exposés à des risques de démentis juridiques par des autorités extérieures qui interdisent un exercice raisonnable et paisible du droit de limitation de la copie privée que la loi entend leur attribuer
En outre, ils se trouvent désormais exposés au risque que l'exercice de ce même droit induise des conséquences économiques imprévisibles sur la rémunération pour copie privée. Ce droit s'exercera en effet pour chacun dans la méconnaissance totale des incidences qui en seront ultérieurement tirées quant à la fixation du niveau de la rémunération. De plus, en n'ayant introduit ces nouveaux critères qu'au niveau de la fixation des barèmes globaux de perception de la rémunération et non pas également à celui des critères de répartition individuelle de cette ressource, la loi est porteuse d'une rupture d'égalité injustifiable entre ayants droits, ceux ne pratiquant pas de limitation du nombre des copies subissant au même titre que les autres les conséquences à la baisse de la rémunération résultant de l'usage global fait de cette possibilité.
Dans le même temps et à l'inverse, le nouveau régime expose chacun des titulaires ayant pratiqué une telle limitation à une contestation juridique visant à requalifier les copies ainsi autorisées a priori comme des usages intrinsèquement définis et prévus dans le prix initial exigé du consommateur, et à les exclure de ce fait de la rémunération pour copie privée comme " ayant déjà donné lieu à compensation financière ". Le risque est même des plus élevés que des décisions juridictionnelles contradictoires interviennent sur la nature de la rémunération applicable aux copies qui seraient limitativement autorisées a priori par les titulaires de droits : partie implicite du prix de cession, ou usage ouvrant droit à la répartition ultérieure de la rémunération pour copie privée. Il en résulte pour les ayants droits une incertitude juridique et économique incompatible avec un exercice paisible de leurs droits de propriété intellectuelle.
Des atteintes non moins injustifiables à l'intimité de la vie privée, à l'équité économique et à leurs droits fondamentaux sont portées à l'encontre des usagers.
En premier lieu, une incertitude majeure est créée pour eux quant à la licéité de pratiques qu'ils peuvent, en toute bonne foi, considérer comme relevant de la copie privée, au regard de l'article 24 définissant ceux des actes de téléchargement qui, tout en faisant exception au délit de contrefaçon, relèvent désormais d'une infraction contraventionnelle. Cette définition laisse en effet gravement indéterminée la qualification des actes de téléchargement réalisés par des procédés autres que de pair à pair, mais aussi de ceux qui répondraient à " un usage privé du copiste " (au sens de la copie privée) sans que cet usage " privé " puisse être considéré comme se limitant " à des fins personnelles " au sens de l'article 24. Dès lors qu'ils sont explicitement exclus du régime d'exception prévu à l'article 24, le juge devra-t-il faire retomber de tels actes dans le droit commun de la contrefaçon ? ou au contraire admettre qu'à la différence du téléchargement par pair à pair ou à des fins personnelles, ces mêmes actes relèvent simplement du domaine licite de la copie privée ? A l'évidence, l'une ou l'autre de ces solutions alternatives sont absurdes et introduisent, dans un sens ou un autre, une rupture majeure d'égalité entre des pratiques d'une nature et d'une portée très voisines. Il en résulte sans motif justifiable un degré d'incertitude et un trouble de jouissance incompatibles avec l'exercice normal des droits des usagers, destinataires des oeuvres de l'esprit et de la liberté d'expression.
La loi a par ailleurs gravement omis de préciser les critères et les modalités de contrôle et de preuve selon lesquels il pourrait être établi qu'un acte de copie réalisé dans l'espace privé ne se fonde pas sur " un accès licite " à l'oeuvre concernée au sens de l'article 16, ou excède des " fins personnelles " au sens de l'article 24. De ce fait, alors qu'aucune de ces deux vérifications ne saurait à l'évidence être effectuée sans ingérence publique majeure dans l'intimité de la vie privée, le législateur a négligé de définir précisément, comme cela s'imposait à lui, les conditions de la légalité de telles incursions.
Enfin, du point de vue de l'équité économique, les usagers, de manière symétrique aux ayants droit, ne peuvent désormais raisonnablement savoir lors de l'acquisition d'une oeuvre faisant l'objet d'une limitation du nombre de copies, si ces copies relèvent désormais de l'exploitation normale de l'oeuvre telle qu'elle est soumise au pouvoir d'autoriser et d'interdire, ou si elles entrent dans le champ justifiant la rémunération pour copie privée. Plus globalement, la fixation de cette rémunération par une commission souveraine, échappant au pouvoir parlementaire et où les représentants des consommateurs restent très minoritaires, ne leur garantit en rien que les réajustements censés être opérés en fonction de l'incidence des mesures techniques de limitation seront effectivement proportionnés aux restrictions apportées à l'exercice effectif de la copie privée. Un risque majeur d'inéquité économique est ainsi ouvert par la loi.
Pour toutes ces raisons, la censure de ce nouveau régime ne pourra qu'intervenir.
En conséquence,
Au regard des nombreuses insuffisances et irrégularités qui viennent d'être soulignées les requérants sollicitent que le Conseil constitutionnel, se saisisse d'office de la question de la conformité à la Constitution, tant dans la forme que dans le fond, de la loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.
