Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi modifiant la loi n° 2001-44 du 17 janvier 2001 relative à l'archéologie préventive,
le 24 juillet 2003, par M. Claude ESTIER, Mme Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, Bertrand AUBAN, Jean-Pierre BEL, Jacques BELLANGER, Mme Maryse BERGÉ-LAVIGNE, MM. Jean BESSON, Mme Marie-Christine BLANDIN, M. Didier BOULAUD, Mmes Yolande BOYER, Claire-Lise CAMPION, MM. Jean-Louis CARRÈRE, Bernard CAZEAU, Mme Monique CERISIER-ben GUIGA, MM. Gilbert CHABROUX, Gérard COLLOMB, Raymond COURRIÈRE, Roland COURTEAU, Yves DAUGE, Marcel DEBARGE, Jean-Pierre DEMERLIAT, Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Mme Josette DURRIEU, MM. Bernard DUSSAUT, Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jean-Pierre GODEFROY, Jean-Noël GUÉRINI, Claude HAUT, Mme Odette HERVIAUX, MM. Yves KRATTINGER, André LABARRÈRE, Serge LAGAUCHE, Louis LE PENSEC, Jacques MAHÉAS, Jean-Yves MANO, François MARC, Jean-Pierre MASSERET, Marc MASSION, Pierre MAUROY, Louis MERMAZ, Gérard MIQUEL, Jean-Marc PASTOR, Guy PENNE, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Bernard PIRAS, Jean-Pierre PLANCADE, Mmes Danièle POURTAUD, Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Paul RAOULT, Daniel REINER, Roger RINCHET, André ROUVIÈRE, Mme Michèle SAN VICENTE, MM. Michel SERGENT, René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, Pierre-Yvon TRÉMEL, André VANTOMME, André VÉZINHET, Marcel VIDAL et Henri WEBER, sénateurs ;
et le même jour, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX-BACQUET, MM. Jean-Marie AUBRON, Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARILLON-COUVREUR, MM. Jean-Paul CHANTEGUET, Michel CHARZAT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Michel DELEBARRE, Jean DELOBEL, Bernard DEROSIER, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Jean-Pierre DUFAU, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Henri EMMANUELLI, Claude ÉVIN, Laurent FABIUS, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD-KUNSTLER, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Serge JANQUIN, Armand JUNG, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Yves LE DRIAN, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Patrick LEMASLE, Mme Annick LEPETIT, MM. Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Philippe MARTIN, Christophe MASSE, Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, MM. Michel PAJON, Christian PAUL, Germinal PEIRO, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Geneviève PERRIN-GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Simon RENUCCI, Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Patrick ROY, Mmes Ségolène ROYAL, Odile SAUGUES, MM. Dominique STRAUSS-KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Jean-Pierre DEFONTAINE, Paul GIACOBBI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO et M. Roger-Gérard SCHWARTZENBERG, députés ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu la loi n° 2001-44 du 17 janvier 2001 relative à l'archéologie préventive ;
Vu la décision n° 2000-439 DC du 16 janvier 2001 du Conseil constitutionnel ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 28 juillet 2003 ;
Vu les observations en réplique présentées par les députés auteurs de la seconde saisine, enregistrées le 30 juillet 2003 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les auteurs des deux saisines défèrent au Conseil constitutionnel la loi modifiant la loi n° 2001-44 du 17 janvier 2001 relative à l'archéologie préventive ; qu'ils contestent notamment la conformité à la Constitution de ses articles 1er, 2, 5, 6 et 10 ;
SUR LES ARTICLES 1er, 2, 5 et 6 :
2. Considérant que les requérants reprochent à ces articles de méconnaître l'objectif d'intérêt général qui s'attache à l'archéologie préventive, les exigences constitutionnelles propres à ce service public, ainsi que les articles 34 et 72-2 de la Constitution ;
. En ce qui concerne la méconnaissance d'un objectif d'intérêt général et du principe de continuité du service public :
3. Considérant que les requérants estiment les délais fixés par les articles 1er, 2 et 5 de la loi déférée contraires au principe de valeur constitutionnelle de continuité du service public ; qu'ils contestent en outre la possibilité ouverte à des organismes de droit privé, par l'article 6 de la loi déférée, de réaliser des fouilles préventives ;
Quant aux délais prévus par les articles 1er, 2 et 5 :
4. Considérant que les articles 1er, 2 et 5 de la loi déférée fixent des délais pour la réalisation des prescriptions de diagnostics et de fouilles d'archéologie préventive ; que l'expiration de ces délais est susceptible de faire naître des décisions tacites de renonciation aux prescriptions de la part de l'autorité compétente de l'Etat ;
5. Considérant que, selon les auteurs des deux saisines, ces délais exposent l'archéologie préventive "à des risques d'interruptions injustifiés" ; que serait ainsi porté atteinte à la continuité des missions de l'archéologie préventive, qualifiées de service public par l'article 1er de la loi du 17 janvier 2001 non modifié par la loi déférée ;
6. Considérant qu'en raison de leur durée, de leur objet et des possibilités d'intervention de l'Etat postérieurement à leur échéance, les délais prévus par la loi déférée, qui, pour la plupart d'entre eux, figuraient déjà dans la réglementation prise en application de la législation antérieure, ne portent pas atteinte à la continuité des missions d'archéologie préventive ; qu'au demeurant, ils tendent à concilier l'intérêt général qui s'attache à la préservation du patrimoine archéologique avec des principes constitutionnels tels que le droit de propriété et la liberté d'entreprendre, ainsi qu'avec d'autres objectifs d'intérêt général tels que le développement économique et l'aménagement du territoire ;
7. Considérant, en conséquence, que le grief tiré d'une atteinte au principe de continuité du service public doit être rejeté ;
Quant à la faculté, prévue par l'article 6, de confier à des personnes de droit privé la réalisation des opérations de fouilles d'archéologie préventive :
8. Considérant que l'article 6 de la loi déférée dispose que, pour la réalisation des fouilles d'archéologie préventive prescrites par l'Etat, la personne projetant d'exécuter les travaux peut faire appel soit à l'établissement public mentionné à l'article 4 de la loi du 17 janvier 2001, soit à un service archéologique territorial, soit, dès lors que sa compétence scientifique est garantie par un agrément délivré par l'Etat, à toute autre personne de droit public ou privé ;
9. Considérant que, selon les auteurs des deux saisines, la distinction opérée entre les diagnostics d'archéologie préventive, qui ne peuvent être réalisés que par des personnes publiques, et les fouilles, qui peuvent être confiées à des opérateurs privés, "heurte de plein fouet la continuité du service public" ; qu'ils critiquent la possibilité que les opérations de fouilles "repassent sous le contrôle de la personne en charge du projet d'aménagement" ;
10. Considérant que, s'il existe un objectif d'intérêt général qui s'attache à la préservation des éléments du patrimoine archéologique et qui justifie que le législateur fasse de l'archéologie préventive une mission de service public, aucun principe ni aucune règle de valeur constitutionnelle ne lui impose d'accorder, en la matière, des droits exclusifs à un établissement public spécialisé ; qu'il lui était loisible d'associer des personnes privées à l'exécution de ce service public en leur permettant de réaliser les opérations de fouilles faisant l'objet de prescriptions ; que cette association requiert, néanmoins, que des procédures de contrôle administratif et scientifique soient mises en place pour assurer tant la qualité des prestations que la continuité des opérations ;
11. Considérant qu'à cette fin, l'article 6 de la loi déférée prévoit, notamment, que les fouilles préventives ne pourront être réalisées que par des personnes indépendantes de l'aménageur et agréées par l'Etat ; qu'il appartiendra en outre à l'autorité compétente de l'Etat de veiller à ce que les personnes agréées se conforment aux exigences du service public auquel elles participent et, si tel n'est pas le cas, de leur retirer l'agrément ;
12. Considérant, en conséquence, que doit être rejeté le grief tiré de ce que la participation de personnes de droit privé à la réalisation des opérations de fouilles d'archéologie préventive méconnaîtrait les principes constitutionnels propres aux services publics ;
. En ce qui concerne la méconnaissance de l'article 34 de la Constitution :
13. Considérant que l'article 6 de la loi déférée permet à la personne qui projette d'exécuter des travaux ayant donné lieu à une prescription de fouilles de choisir l'opérateur qui réalisera ces dernières ; qu'il prévoit que l'Etat autorise celles-ci après avoir contrôlé la conformité du contrat passé entre ces deux personnes aux prescriptions de fouilles ; que "l'opérateur exécute les fouilles conformément aux décisions prises et aux prescriptions imposées par l'Etat et sous la surveillance de ses représentants" ; que, contrairement à ce que soutiennent les auteurs des deux saisines, le législateur, en édictant ces dispositions, n'est pas resté en deçà des compétences que lui confie l'article 34 de la Constitution ;
. En ce qui concerne la méconnaissance de l'article 72-2 de la Constitution :
14. Considérant que l'article 4-2 inséré dans la loi du 17 janvier 2001 par le III de l'article 5 de la loi déférée permet aux services d'archéologie créés, lorsqu'elles l'ont jugé utile, par les collectivités territoriales d'établir des diagnostics d'archéologie préventive ;
15. Considérant que, selon les députés requérants, les opérations d'aménagement afférentes à des terrains dont la surface est inférieure à 3 000 mètres carrés étant exonérées du paiement de la redevance d'archéologie préventive, "tous les travaux concernant de telles surfaces et pour lesquelles lesdites collectivités auraient assuré un diagnostic ne seraient pas compensés financièrement" ; qu'ils font valoir que les dispositions critiquées méconnaissent, de ce fait, le quatrième alinéa de l'article 72-2 de la Constitution ;
16. Considérant qu'aux termes du quatrième alinéa de l'article 72-2 de la Constitution : "Tout transfert de compétences entre l'Etat et les collectivités territoriales s'accompagne de l'attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice. Toute création ou extension de compétences ayant pour conséquence d'augmenter les dépenses des collectivités territoriales est accompagnée de ressources déterminées par la loi" ;
17. Considérant que le III de l'article 5 de la loi déférée permet aux collectivités territoriales, sans les y obliger, de charger leurs services archéologiques d'établir des diagnostics d'archéologie préventive ; qu'il ne crée ni ne transfère aux collectivités territoriales de nouvelles compétences ; que, par suite, le grief tiré de la violation du quatrième alinéa de l'article 72-2 de la Constitution est inopérant ;
SUR L'ARTICLE 10 :
18. Considérant que l'article 10 de la loi déférée institue une redevance d'archéologie préventive due par certaines personnes publiques ou privées souhaitant exécuter, sur un terrain d'une superficie égale ou supérieure à 3 000 mètres carrés, des travaux affectant le sous-sol ; que le montant de cette redevance est égal à 0,32 euro par mètre carré ; que son produit est destiné à financer les diagnostics, ainsi qu'à alimenter le "Fonds national pour l'archéologie préventive" créé par l'article 12 ;
19. Considérant que, selon les auteurs des deux saisines, le seuil d'assujettissement de 3 000 mètres carrés ne repose sur aucun critère objectif et rationnel ; qu'ils considèrent que le législateur a ainsi méconnu le principe d'égalité devant les charges publiques ;
20. Considérant qu'aux termes de l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : "Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés" ;
21. Considérant que la création de la redevance d'archéologie préventive, qui constitue une "imposition de toutes natures" au sens de l'article 34 de la Constitution, relève d'un motif d'intérêt général ; qu'il était loisible au législateur de prévoir une exonération pour les terrains inférieurs à 3 000 mètres carrés, dès lors que celle-ci répondait à des nécessités administratives comme celle d'éviter que les frais de recouvrement ne soient excessifs au regard du produit attendu ; qu'eu égard au montant de la redevance, aux exonérations retenues par le législateur et au fait que l'assujettissement à la redevance est indépendant de l'obligation d'exécuter les prescriptions d'archéologie préventive, le dispositif critiqué n'est entaché d'aucune erreur manifeste et n'entraîne pas de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ;
22. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'article 10 n'est pas contraire au principe d'égalité ;
23. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,

Article premier :
Les articles 1er, 2, 5, 6 et 10 de la loi modifiant la loi n° 2001-44 du 17 janvier 2001 relative à l'archéologie préventive ne sont pas contraires à la Constitution.
Article 2 :
La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 31 juillet 2003, où siégeaient : MM. Yves GUÉNA, Président, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Pierre JOXE, Pierre MAZEAUD, Mmes Monique PELLETIER, Dominique SCHNAPPER et Simone VEIL.
I. Dans l'introduction de ses observations, le gouvernement fait valoir, afin de justifier le dispositif de la loi critiquée, que la mise en oeuvre du texte du 17 janvier 2001 s'est rapidement heurté à des difficultés sérieuses (voir : observations, page 2).
On s'étonnera d'une affirmation aussi péremptoire dès lors que le rapport d'évaluation du dispositif prévu par l'article 14 de la loi du 17 janvier 2001 n'a jamais été remis au Parlement.
Il est vrai que la loi en cause n'a pu produire tous ses effets qu'après l'entrée en vigueur des deux décrets d'application en date du 16 janvier 2002. En sorte que c'est seulement après un an d'application que le gouvernement prétend conclure définitivement sur les difficultés d'application de ce texte.
En revanche, on pourra noter que cette évolution législative intervient quelques mois après un arrêt du Conseil d'Etat ayant rejeté différentes requêtes en annulation formées contre le dispositif réglementaire pris en application de la loi du 17 janvier 2001, et consolidant par force le mécanisme ainsi mis en place (CE 30 avril 2003, précité).
II. Ensuite, il est inexact d'affirmer, comme le fait pourtant le gouvernement, que pour les auteurs de la saisine, le service public de l'archéologie préventive ne constitue pas un service public national dont l'existence et le mode d'exercice découleraient d'exigences constitutionnelles.
Bien au contraire. Il a été démontré que l'organisation du service public déterminée en 2001 permettait de répondre aux nécessités de l'intérêt général en cause. Certes, les modalités d'organisation du service public peuvent varier et connaître des adaptations. Mais, c'est à la condition que ces modifications ne conduisent pas à menacer l'intérêt général poursuivi.
Cet intérêt général a conduit à la rédaction d'une convention internationale qui lie la France : la Convention de Malte du 16 janvier 1992. Aux termes de celle-ci, le patrimoine archéologique est un élément essentiel pour la connaissance du passé des civilisations. Il en résulte que l'intérêt général dont il s'agit revêt une importance fondamentale conduisant à ce que les modalités tendant à sa satisfaction n'aboutissent pas à le desservir, voire à le menacer.
Il ne s'agit donc pas de demander au Conseil Constitutionnel de substituer son appréciation à celle portée par le Parlement, mais de garantir que l'intérêt général en cause ne sera pas méconnu par la privatisation d'une partie du service public des fouilles d'archéologie préventive.
A cet égard, les observations du gouvernement ne peuvent que conforter la démonstration des saisissants.
II.1. En particulier, il n'est pas répondu aux conditions dans lesquelles sera opéré le choix par l'aménageur de tel ou tel opérateur privé ou public afin d'assurer cette part de service public. Ni les critères justifiant ce choix, ni le classement préalable et connu des éléments déterminants du choix, notamment entre le prix et la qualité scientifique du projet de fouilles, ne figurent dans la loi.
Il importe de relever ici les interrogations de Monsieur le Président de la Commission des Finances de l'Assemblée Nationale qui s'est interrogé sur la nécessité pour le maître d'ouvrage de procéder à un appel d'offres (A.N., Rapport pour Avis, M. L. Hénart, n° 987, page 40,

Or, rien de tel n'a été prévu dans la loi et c'est donc bien sans rigueur préalable, ni transparence, qu'une mission de service public pourra être dévolue par une personne privée ayant un intérêt financier direct à sa réalisation. Sur ce point, le gouvernement est resté résolument muet.
II.2. Certes, comme les saisissants l'ont relevé eux-mêmes dans leur saisine, l'Etat contrôlera le contrat au regard des prescriptions de fouilles. Mais, il demeure que ce contrôle est insuffisant au regard de l'importance de l'intérêt général concerné, et risque, paradoxalement, d'emporter une certaine insécurité juridique pour les aménageurs.
En effet, outre les insuffisances de ce contrôle, il apparaît que l'éventuel refus d'approbation du contrat et donc de l'autorisation des fouilles - dont on croit comprendre qu'il s'agirait de la sanction concrète du nouveau mécanisme - sera de nature à entraîner des difficultés contentieuses certaines qui retarderont les travaux et ajouteront à leurs coûts. Ainsi, sous couvert d'alléger la procédure, le législateur a introduit, au titre d'un dispositif imprécis et incomplet, une insécurité juridique supplémentaire.
La circonstance qu'un décret doive intervenir pour préciser ces aspects si importants démontre que le législateur n'a pas épuisé sa compétence en la matière. Encore une fois, la conciliation opérée entre l'intérêt général et la liberté d'entreprendre doit être complète et cohérente. Mais le fait que la loi se dispense de prévoir les garanties appropriées à la défense de l'intérêt général en cause ne peut être accepté.
En outre, et paradoxalement, le fait que ce soit un décret qui doive préciser ultérieurement la forme et l'étendue du contrôle de l'Etat sur ces contrats, risque de priver de garanties légales, la liberté d'entreprendre que le législateur aurait, selon le gouvernement, cherché à satisfaire ici.
Le mécanisme déféré à votre examen, imprécis et incomplet, ne peut donc satisfaire ni l'intérêt général, ni la liberté d'entreprendre !
L'incompétence négative est donc doublement certaine.
III. Quant au renoncement par l'Etat, pendant cinq ans, de son pouvoir en matière d'archéologie préventive, il n'est pas sérieux de prétendre qu'en cas de modification substantielle du projet, il sera possible pour les services compétents d'interrompre cette période.
En effet, rien ne précise comment l'Etat pourra être averti de la modification substantielle du projet. Certes, le gouvernement précise que cela pourra avoir lieu à l'occasion d'une soumission volontaire de ces modifications. Il reste pour le moins étonnant de subordonner la poursuite d'un intérêt général aussi conséquent à un tel aléa.
Sur le principe, il est tout simplement inacceptable que l'intérêt général, comme le service public, puissent connaître des éclipses d'une telle durée.
La gêne avec laquelle le gouvernement tente de répondre ne peut que confirmer l'inconstitutionnalité de cet article.
IV. Quant à l'article 10 de la loi, on se bornera à citer le rapporteur de la Commission des Lois du Sénat pour qui le seuil de 5 000 m2 aurait eu « pour effet d'exclure de l'assiette de la redevance la quasi-totalité des opérations situées en zone urbaine » (Sénat, Rapport n° 349, M. J. Legendre).
Cette critique est doublée par celle de M. P. Méhaignerie s'inquiétant des problèmes d'inégalité entre aménagements ruraux et urbains induits par une redevance assise sur la surface des terrains (Rapport de M. L. Hénart, précité, page 39,

De tels griefs valent tout autant pour une surface dont on persiste à chercher la rationalité et l'objectivité.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante sénateurs et plus de soixante députés de deux recours dirigés contre la loi modifiant la loi n°2001-44 du 17 janvier 2001 relative à l'archéologie préventive, adoptée le 22 juillet 2003.
La loi sur l'archéologie préventive du 17 janvier 2001 avait eu pour objet, complétant le dispositif résultant de la loi du 27 septembre 1941, d'adapter le cadre législatif et réglementaire de façon à permettre la mise en oeuvre des engagements pris par la France dans le cadre de la Convention européenne pour la protection du patrimoine archéologique signée à Malte le 16 janvier 1992, publiée par le décret n°95-1039 du 18 septembre 1995.
L'archéologie préventive désigne les opérations de diagnostic, de fouilles et d'études de vestiges enfouis, qui sont rendues nécessaires par la réalisation de travaux de construction, d'aménagement ou de terrassement sur des terrains recelant ou susceptibles de receler des vestiges archéologiques.
La loi du 17 janvier 2001, après avoir affirmé que l'archéologie préventive relève de missions de service public, avait déterminé les prérogatives de l'Etat et créé un établissement public national à caractère administratif chargé de la recherche en archéologie préventive, l'Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP). Cet établissement était doté de droits exclusifs et devait assurer les diagnostics et fouilles préalables aux opérations d'aménagement ; il pouvait s'appuyer sur les services archéologiques des collectivités territoriales ainsi que sur les établissements publics de recherche ou d'enseignement supérieur et sur les associations et autres structures de droit privé qualifiées. La loi précisait enfin que le financement de cet établissement public serait assuré, en complément des subventions de l'Etat ou d'autres collectivités publiques, par le produit de redevances dues par les personnes publiques et privées projetant d'exécuter des travaux de construction ou d'aménagement ayant fait l'objet de prescriptions de diagnostic ou de fouilles archéologiques.
La mise en oeuvre du dispositif issu de la loi du 17 janvier 2001 s'est toutefois rapidement heurtée à des difficultés sérieuses. Outre des délais de réalisation trop élevés, il est apparu que le montant global de la redevance archéologique ne couvrait pas les besoins de l'établissement public alors qu'elle constituait pourtant une charge lourde et inégalement répartie.
C'est pourquoi le législateur a estimé nécessaire de procéder à la révision de la loi du 17 janvier 2001 et de mettre en place une nouvelle organisation de l'archéologie préventive. Tout en conservant le principe d'une intégration de l'archéologie préventive dans le service public de la recherche, la loi adoptée le 22 juillet 2003 a entendu ouvrir davantage cette activité à d'autres opérateurs et mettre en place de nouveaux modes de financement.
La loi adoptée le 22 juillet 2003 n'a ainsi pas changé la nature de service public de cette mission d'archéologie préventive, qui demeure affirmée par l'article 1er , non modifié, de la loi du 17 janvier 2001. Elle a toutefois modifié le mode d'organisation de ce service, en autorisant la réalisation des fouilles préventives par un cercle d'opérateurs élargi aux entreprises privées et en déterminant des prescriptions et sujétions nouvelles aptes à garantir la qualité scientifique des fouilles et le contrôle de l'Etat. C'est ainsi que la loi prévoit un agrément des opérateurs, rétablit l'autorisation de fouilles délivrée par l'Etat après examen du contenu scientifique du marché passé avec l'opérateur, ou impose la remise à l'Etat du rapport de fouilles. Cette nouvelle organisation demeure conforme aux engagements internationaux de la France résultant de la convention de Malte.
Les recours formés par les députés et sénateurs saisissants critiquent, en particulier, les articles 1er, 2, 5, 6 et 10 de la loi en faisant valoir différents griefs. Les parlementaires requérants soutiennent ainsi que la loi déférée méconnaîtrait l'intérêt général poursuivi par le législateur s'agissant de l'archéologie préventive et porterait atteinte au principe de continuité du service public. Ils invoquent aussi l'article 34 de la Constitution à l'encontre de l'article 6 de la loi, en soutenant que cet article serait entaché d'incompétence négative. Ils font valoir, en outre, que l'article 10 de la loi, relatif à la redevance d'archéologie préventive, méconnaîtrait le principe d'égalité et l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, en fixant à 3.000 m² la superficie à partir de laquelle un terrain est soumis à cette redevance. Les députés requérants invoquent, enfin, l'article 72-2 de la Constitution résultant de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003.
Ces différents griefs appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.


I/ En ce qui concerne l'intérêt général et la continuité du service public
1/ Il faut d'abord relever que l'argumentation développée à ce titre par les saisines est très largement inopérante.
Comme le reconnaissent d'ailleurs les parlementaires requérants, le service public de l'archéologie préventive ne constitue pas un service public national dont l'existence et le mode d'organisation découleraient de principes ou de règles à valeur constitutionnelle. Le législateur peut certes décider d'instituer un tel service, mais il lui est toujours loisible, sans méconnaître la Constitution, de modifier la teneur du service ou ses règles d'organisation, voire même de le supprimer.
En adoptant la loi déférée, le législateur n'a pas supprimé le service public de l'archéologie préventive. Il en a seulement modifié les règles d'organisation et de fonctionnement, en fonction de l'appréciation qu'il porte aujourd'hui sur ce que commande en l'espèce l'intérêt général. Aucun principe de valeur constitutionnelle n'impose que le service public de l'archéologie préventive soit organisé sous la forme d'un monopole public. Le législateur avait certes pu valablement décider de retenir une telle organisation (décision n°2000-439 DC du 16 janvier 2001), mais il lui est tout aussi loisible de modifier cette organisation et de mettre fin au monopole. Sous couvert d'intérêt général, les recours mettent en cause, en réalité, l'appréciation qui a été portée à cet égard par le législateur et qui l'a conduit à modifier le régime issu de la loi du 17 janvier 2001. Mais une telle argumentation, qui revient à inviter le Conseil constitutionnel à substituer son appréciation à celle portée par le législateur, n'est pas susceptible d'être accueillie.
Quant au principe de la continuité du service public, sa valeur constitutionnelle n'est pas discutable (décision n°79-105 DC du 25 juillet 1979 ; décision n°94-346 DC du 21 juillet 1994). Mais on voit mal comment une loi dont l'objet est de définir l'organisation et le contenu d'un service public pourrait être critiquée au nom du principe de continuité du service public, alors que l'existence de ce service public ne résulte pas d'exigences constitutionnelles. Dans un tel cas, en effet, le législateur est libre de créer ou de supprimer le service public ; il détermine le contenu de ses missions selon les contours et au niveau qu'il juge approprié, dans le cadre de son appréciation de l'intérêt général. Face à une loi qui a un tel objet, invoquer la continuité du service public revient, en fait, à vouloir opposer au législateur ses propres choix et à tenter d'opposer à la loi, non des règles constitutionnelles, mais de simples dispositions législatives.
2/ Au demeurant, et en tout état de cause, il suffit de rappeler au cas présent que le législateur a pris des dispositions appropriées pour garantir le bon fonctionnement du service public de l'archéologie préventive dans le cadre du mode d'organisation qu'il a décidé de mettre en place.
On peut relever, en particulier, que les délais de procédure précisés par le législateur et critiqués par les saisines (un mois pour la prescription de diagnostic, deux mois en cas de travaux soumis à étude d'impact, trois mois pour la prescription de fouille) sont ceux qui sont appliqués depuis l'entrée en vigueur, le 1er février 2002, de la loi du 17 janvier 2001. Ils avaient été fixés par décret et établis de façon à les rendre compatibles avec les délais d'instruction, par les autorités compétentes, des autorisations de travaux pouvant donner lieu à prescription archéologique. Par exemple, on peut noter que le délai le plus court d'un mois s'insère dans le délai d'instruction du permis de construire, qui n'est que de deux mois. La pratique a montré que les services prescripteurs n'ont pas éprouvé de difficultés pour statuer avant l'expiration de ces délais : en 18 mois d'application du dispositif, le non-respect des délais n'a jamais conduit au dessaisissement du prescripteur. Il faut d'ailleurs rappeler qu'en cas de découverte de vestiges, ceux-ci sont protégés par les dispositions de la loi du 27 septembre 1941 qui autorise l'Etat à intervenir dans les conditions régissant les fouilles d'Etat.
De même, la disposition de l'article 2 de la loi, qui précise que l'Etat est réputé renoncer pendant cinq ans à prescrire un diagnostic s'il a répondu négativement ou est réputé avoir répondu négativement à une demande de la part de ceux qui envisagent de réaliser des travaux ou des aménagements, a été introduite afin de concilier l'intérêt général de l'archéologie avec la liberté d'entreprendre et le droit de propriété. Elle est, de plus, entourée des garanties appropriées. Si l'Etat n'estime pas devoir prescrire un diagnostic, cette réponse signifie certes que pendant cinq ans le projet soumis pourra être réalisé sur le terrain indiqué sans intervention archéologique préalable. Mais un projet substantiellement différent devra faire l'objet d'une nouvelle instruction, soit à l'occasion d'une nouvelle soumission volontaire, soit sur saisine dans le cadre de l'instruction de la demande d'autorisation du projet au titre d'une autre législation. L'Etat est, en outre, autorisé à revenir sur sa décision, même en l'absence de toute modification du projet, en cas de modification importante de la connaissance qu'il a du potentiel archéologique du territoire considéré. Il faut encore ajouter la protection issue de la loi du 27 septembre 1941 qui demeure pleinement applicable en cas de découverte de vestiges sur les terrains au cours des travaux.
S'agissant des dispositions de l'article 5 de la loi déférée insérant un article 4-5 à la loi du 17 janvier 2001 et prévoyant la caducité de la prescription de diagnostic lorsque ce dernier n'est pas réalisé par l'opérateur dans le délai fixé par la convention, il faut relever, là aussi, que le législateur a adopté un dispositif assorti des garanties nécessaires. Il a, en effet, précisé que les vestiges archéologiques éventuellement découverts sur le terrain d'assiette objet de la prescription caduque sont soumis à l'obligation de déclaration prévue par le titre III de la loi du 27 septembre 1941 et qu'ils peuvent donner lieu à prescription de conservation ou de sauvegarde - et donc de fouille - en application de l'article 2 de la loi du 17 janvier 2001 modifiée, soit exactement dans les mêmes conditions que toute autre intervention d'archéologie préventive. Le législateur pouvait, en outre, valablement renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de fixer, en fonction du délai de la convention, le délai au terme duquel la prescription devient caduque.
S'agissant de la mise en oeuvre des prescriptions de fouilles archéologiques, régie par l'article 6 de la loi déférée modifiant l'article 5 de la loi du 17 janvier 2001, la loi précise que leur réalisation incombe à la personne projetant d'exécuter les travaux ayant donné lieu à la prescription. Celle-ci fait appel à l'opérateur de fouilles public ou agréé de son choix, à savoir l'INRAP, un service archéologique territorial ou tout autre opérateur agréé, et définit contractuellement avec l'opérateur choisi le prix et les délais de réalisation de la fouille. Le contrat conclu est soumis à l'Etat, qui en contrôle la conformité avec les prescriptions édictées avant d'autoriser la fouille.
Ce dispositif est ainsi précisément encadré par le législateur qui a, contrairement à ce qui est soutenu, prévu les garanties appropriées. La première de ces garanties est l'agrément préalable par l'Etat des opérateurs de fouilles : hors l'INRAP, l'aménageur ne pourra, en effet, choisir qu'entre les opérateurs dont la compétence scientifique aura été garantie par l'Etat et dont la spécialisation chronologique ou thématique correspond à celle exigée par l'opération prescrite. Les conditions nécessaires pour obtenir l'agrément, la portée de celui-ci et les modalités de son attribution et de son retrait seront définies par décret.
Ensuite, le choix de l'opérateur devra être avalisé par l'Etat qui appréciera, pour délivrer l'autorisation de fouille, si le projet d'intervention élaboré par l'opérateur au vu des prescriptions édictées offre toutes les garanties quant à la mise en oeuvre de ces prescriptions en termes de choix scientifiques aussi bien qu'au point de vue des moyens humains et logistiques mobilisables. Au-delà de l'opérateur, l'Etat désigne nommément la personne physique responsable de l'opération. Les conditions de délivrance de l'autorisation de fouille ainsi que la forme et l'étendue du contrôle de l'Etat seront précisées par décret.
L'exécution même de la fouille restera, tout au long de son déroulement, soumise au contrôle des services de l'Etat, ainsi que la loi le prévoit expressément et comme le précisera le décret d'application. L'opérateur sera tenu de remettre à l'Etat un rapport sur l'opération exécutée, dont la qualité sera scientifiquement évaluée.
On peut enfin remarquer, contrairement à ce que laissent entendre les saisines, qu'aucun impératif scientifique n'impose que le diagnostic et la fouille soient réalisés par la même personne. On peut même soutenir qu'il est souhaitable, une fois que le diagnostic a été réalisé, que la fouille soit effectuée par des personnes ayant une connaissance spécialisée du type et de la période des vestiges en cause. Et il faut souligner que si l'ouverture des fouilles au secteur privé aura pour effet de donner à l'aménageur le choix de l'opérateur qui réalisera les travaux de fouilles, et lui permettra de faire entrer dans ce choix des considérations économiques et de délais de réalisation, ces décisions demeureront cependant très encadrées et subordonnées à la primauté scientifique de la démarche de fouille.
Le Gouvernement estime ainsi que les critiques adressées à la loi déférée au nom de l'intérêt général et de la continuité du service public ne pourront, en tout état de cause, qu'être écartées.
II/ En ce qui concerne la méconnaissance alléguée de l'article 34 et de l'article 72-2 de la Constitution
1/ Les saisissants invoquent les termes de l'article 34 de la Constitution à l'encontre, en particulier, des dispositions de l'article 6 de la loi déférée, en soutenant que le législateur serait demeuré en deçà de sa compétence en n'édictant pas certaines conditions ou précisions. Ce grief ne pourra pas être retenu.
D'une part, on discerne mal à quelle rubrique de l'article 34 de la Constitution les parlementaires requérants entendent se référer. Les modalités d'organisation des services publics ne relèvent, en effet, pas nécessairement par elles-mêmes du champ de compétence du législateur. Elles sont très largement, et habituellement, définies par le pouvoir réglementaire. On peut d'ailleurs remarquer que la loi du 17 janvier 2001 comportait de nombreux renvois au pouvoir réglementaire.
D'autre part, et en tout état de cause, il faut relever que le législateur a, au cas d'espèce, fixé le cadre d'organisation du service public avec précision et en apportant de très nombreuses garanties. Ainsi il fait relever de l'Etat les autorisations de fouilles ; il organise le contrôle de l'Etat sur les opérateurs via la procédure de l'agrément préalable attestant la compétence scientifique et sur les opérations de fouille par un suivi régulier de l'exécution de la fouille ; il impose que l'opérateur soit indépendant de l'aménageur ou du constructeur. Le respect de ces garanties sera assuré au travers la mise en oeuvre des procédures d'autorisation administrative prévues : la perspective d'un refus de délivrance de l'autorisation de fouille si le projet ne correspond pas aux prescriptions conduira l'aménageur et l'opérateur de la fouille à se conformer à leurs obligations. L'exécution du contrat sera, pour sa part, sanctionnée par l'attestation d'achèvement des travaux archéologiques, qui sera refusée en cas de non respect des prescriptions. Enfin, s'agissant de l'opérateur de fouilles, il faut souligner que des manquements à ses obligations pourront conduire au retrait de son agrément.
2/ Le grief tiré de la méconnaissance de l'article 72-2 de la Constitution n'est pas davantage fondé.
Contrairement à ce qui est soutenu, les dispositions de l'article 5 de la loi déférée, en organisant les conditions de l'intervention des services d'archéologie des collectivités territoriales, ne procèdent pas à un transfert de compétences au sens de l'article 72-2 de la Constitution, issu de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003.
Les collectivités territoriales peuvent certes se doter, dans l'exercice de leur libre administration, de services archéologiques qu'elles organisent librement sous réserve du contrôle scientifique et technique de l'Etat. Mais il s'agit d'une compétence facultative et la loi déférée, pas davantage qu'aucun autre texte, n'a pour objet ou pour effet d'imposer aux collectivités territoriales de constituer un tel service ou de leur transférer des compétences obligatoires.
Dans ces conditions, l'invocation de l'article 72-2 ne pourra qu'être écartée (décision n°2003-474 DC du 17 juillet 2003).
III/ En ce qui concerne le principe d'égalité
A propos de l'article 10 de la loi déférée, qui modifie l'article 9 de la loi du 17 janvier 2001 et traite de la redevance d'archéologie préventive, les deux recours soutiennent que le législateur, en décidant de ne soumettre à cette imposition que les projets ayant pour assiette des terrains d'une superficie égale ou supérieure à 3.000 m², aurait méconnu le principe d'égalité et l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
Un tel grief n'est pas fondé.
Il est acquis que la redevance d'archéologie préventive présente le caractère d'une imposition (V. pour le mécanisme antérieur la décision n°2000-439 DC du 16 janvier 2001). Mais, d'une manière générale, le principe d'égalité devant l'impôt ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit. Au cas présent, le législateur s'est borné à prévoir un seuil minimum de déclenchement de l'imposition, ainsi qu'il le fait très souvent lorsqu'il établit des impositions.
Le critère de surface retenu repose sur des éléments objectifs. Il est simple et vaut dans toutes les hypothèses. Il concerne aussi bien les personnes publiques que les personnes privées et s'applique indifféremment quelles que soient la nature du projet ou la qualité de l'aménageur. Le seuil retenu revient à exonérer du paiement de la redevance les constructeurs qui auraient à verser moins de 1.000 euros, c'est à dire un montant faible au regard du coût du recouvrement. Pour souligner l'adéquation du critère d'imposition retenu, on peut indiquer que 85 % des opérations de diagnostic devant être financées par la redevance concerneront des terrains d'une superficie supérieure à 3000 m².
Dans ces conditions, il apparaît que le grief tel que formulé par les recours, et tiré d'une atteinte au principe d'égalité, ne pourra pas être retenu.

En définitive, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les parlementaires requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de la loi déférée. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.
I. Sur les articles 1er, 2, 5 et 6 de la loi
Ces articles modifient l'organisation de l'archéologie préventive et, d'une part, conditionnent la phase de diagnostic et, d'autre part, placent l'établissement public national à caractère administratif, l'INRAP, en situation de concurrence avec le secteur privé s'agissant de la phase des fouilles.
En particulier, l'article 1er encadre par des délais très stricts le pouvoir de l'Etat d'établir des prescriptions de diagnostic et de fouille.
L'article 2, pour sa part, dépossède l'Etat pendant cinq ans de son pouvoir d'action en ce domaine.
Quant à l'article 5 de la loi critiquée, insérant un nouvel article 4-5 dans la loi du 17 janvier 2001, il prévoit la caducité des prescriptions de diagnostic dès lors qu'un certain délai s'est écoulé.
Enfin, et s'agissant de l'article 6 de la présente loi, les conditions de réalisation des opérations de fouilles sont modifiées de telle sorte qu'un opérateur privé peut être chargé d'y procéder, l'INRAP n'intervenant qu'à défaut, selon un contrat conclu entre la personne chargée de l'aménagement et des travaux en cause et l'opérateur de fouilles.
Ces différentes modifications législatives portent atteinte à l'objectif d'intérêt général que constitue l'archéologie préventive et ensemble au principe de continuité du service public (I.1.). Par ailleurs, leur rédaction révèle une méconnaissance par le législateur de sa propre compétence et donc une violation de l'article 34 de la Constitution (I.2.).
I.1. Sur la méconnaissance de l'objectif d'intérêt général et ensemble du principe de continuité du service public
I.1.1. Votre jurisprudence a reconnu la valeur constitutionnelle des principes du service public dont celui de continuité (Décision n° 79-105 DC du 25 juillet 1979 ; n° 94-347 DC du 21 juillet 1994 ; n° 96-380 DC du 23 juillet 1996). Si ce principe, comme les autres normes de valeur constitutionnelle, doit pouvoir être concilié avec des règles de même valeur, il est acquis, en revanche, qu'il ne peut être affaibli sans justification tirée de l'intérêt général ou de la nécessité de garantir un autre droit ou une autre liberté d'un rang identique dans la hiérarchie des normes.
Pourtant, la loi présentement déférée porte atteinte à ce principe sans aucunement poursuivre d'intérêt général ou de droit ou liberté particulière. Bien au contraire.
Il résulte, en effet, de votre propre jurisprudence que l'archéologie dite préventive relève de missions de service public, formant partie intégrante de l'archéologie, et qu'elle a pour objet d'assurer la préservation d'éléments du patrimoine archéologique menacé par des travaux d'aménagement ainsi que l'interprétation et la diffusion des résultats obtenus. Vous avez donc rattaché cette mission de service public, dont on mesure l'importance au regard de la protection de notre environnement historique et culturel, à un intérêt général suffisamment évident pour justifier l'instauration de droits exclusifs au bénéfice d'un établissement public administratif et des limitations à la liberté d'entreprendre (Décision n° 2000-439 DC du 16 janvier 2001, considérants 14 à 16).
C'est dans cette logique que le Conseil d'Etat, à son tour, a jugé que « les opérations de diagnostics et de fouilles d'archéologie préventive relèvent, compte-tenu de la nécessité de protéger le patrimoine archéologique à laquelle elles répondent et de la finalité scientifique pour laquelle elles sont entreprises, de missions d'intérêt général au sens de l'article 86 du traité précité, qu'eu égard, en premier lieu, aux liens que ces opérations comportent avec l'édiction des prescriptions d'archéologie préventive et le contrôle de leur respect par l'Etat, en deuxième lieu, aux conditions matérielles dans lesquelles elles doivent être entreprises, en troisième lieu, au besoin de garantir l'exécution de ces opérations sur l'ensemble du territoire et, en conséquence, de les financer par une redevance assurant une péréquation nationale des dépenses exposées, les stipulations de cet article autorisaient le législateur à doter l'établissement public national créé par l'article 4 de la loi de droits exclusifs en vue de permettre l'accomplissement des missions d'intérêt général rappelées ci-dessus » (C.E. 30 avril 2003, Union Nationale des Industries de Carrière et des Matériaux de Construction).
Le caractère de service public de l'archéologie préventive comme l'intérêt général auquel elle se rattache sont certains. Cette dimension avait été mise en lumière par le Rapport de MM. Pêcheur, Poignant et Demoule, qui concluait à la nécessité de l'ériger en service public sous ses trois aspects qui doivent former un tout indissociable et cohérent : diagnostic, travaux de fouilles et diffusion des découvertes.
L'importance de cette mission de service public a conduit jusqu'à la conclusion d'une convention internationale, la Convention de Malte du 16 janvier 1992, ratifiée par la France, pour la protection du patrimoine archéologique dont « le but est de protéger le patrimoine archéologique en tant que source de mémoire collective européenne et comme instrument d'étude historique et scientifique »(article 1er).
C'est donc bien dans le but d'assurer pleinement la satisfaction de l'intérêt général dont s'agit, sur l'ensemble du territoire et au travers d'un système qui s'affranchit de toute autre considération tenant à la difficulté ou à la rentabilité des fouilles, que le législateur de 2001 a mis en oeuvre l'organisation de ce service public. Afin de respecter les objectifs ainsi définis, le législateur avait donc rompu avec la logique purement économique qui prévalait auparavant au détriment des considérations de service public que constituent la qualité des fouilles, leur suivi scientifique, leur « rendu », leur évaluation et la valorisation scientifique et pédagogique des résultats.
Or, en l'occurrence, la loi critiquée revient sur cette mission d'intérêt général et soumet, à l'évidence, le service public de l'archéologie préventive à une organisation dont la principale conséquence sera de ruiner la continuité du service public pour, à la fin, menacer l'intérêt général en cause. En scindant en plusieurs étapes soumises à des règles distinctes en même temps que dépendantes d'intervenant différents, tantôt personnes morales de droit public tantôt personnes privées, les trois aspects du service public de l'archéologie préventive, la loi en cause méconnaît, sans justification ni légitime ni suffisante, l'intérêt général.
Elle le fait à une double titre. En premier lieu, elle conditionne la mise en oeuvre de cette mission de service public à des délais, classiques en apparence mais pervers en réalité (I.I.1.). En second lieu, elle compartimente le service public de l'archéologie préventive de telle sorte que sa cohérence et sa globalité sont atteintes (I.I.2.).
I.I.1. En premier lieu, les articles 1er, 2, 5 de la présente loi ont pour conséquence de soumettre à des délais subordonnant la mission de service public de l'archéologie préventive à des risques d'interruptions injustifiées au regard de l'intérêt général poursuivi.
L'article 1er conditionnent les prescriptions de diagnostics et de fouilles telles que l'Etat les réalise à l'observation de délais dans lesquels celles-ci doivent être prises, de un à trois mois selon les cas. A défaut de réponse dans ces délais, l'Etat est réputé avoir renoncé à les édicter. Si l'on mesure assurément la nécessité de ne pas bloquer des opérations d'aménagements au motif de retards pris dans la gestion administrative des dossiers, il reste que lesdits délais ne sont manifestement pas en adéquation avec la nature du service public et de l'objectif d'intérêt général en cause. Une prescription de diagnostic d'archéologie préventive et une prescription de fouille peuvent requérir davantage de temps que les délais susdits, selon la réalisation effective de la carte archéologique, la configuration du terrain, la connaissance des lieux,.... En sorte que l'application de ces délais pourrait conduire à faire cesser toute mission d'archéologie préventive qui serait pourtant nécessaire pour la simple et bonne raison que les services compétents auraient mis un certain temps conditionné par la nature même du dossier soumis à leur expertise. Ce mécanisme excessivement contraignant risque de porter atteinte à la continuité du service public de l'archéologie préventive sans justification suffisante.
L'article 2 procède de la même logique puisque hors les zones archéologiques, les personnes qui projettent de réaliser des travaux et aménagements peuvent demander à l'Etat d'indiquer si une prescription de diagnostic pourrait avoir lieu à cet égard. A défaut de réponse ou de réponse négative, l'Etat est réputé renoncer pendant cinq ans à prescrire un diagnostic. Cette conséquence est pour le moins attentatoire, là encore, au principe de continuité du service public de l'archéologie préventive. Par définition, si le projet concerné est situé hors les zones d'archéologie préventive, on doit en déduire que la connaissance des lieux en est moins fine et que l'appréciation par les services compétents mérite une expertise plus fine parce qu'incertaine.
Or, la conséquence d'une réponse négative procédant d'une mauvaise appréciation desdits services ou d'une hésitation de leur part dans ce délais de deux mois sera l'impossibilité pour l'Etat d'assurer sa mission de service public d'archéologie préventive pendant cinq longues années, soit bien plus que le temps d'enterrer des pans entiers de notre histoire. Cette hypothèse est, radicalement, en contradiction avec l'intérêt général en cause. La clause de sauvegarde tenant à la modification substantielle du projet d'aménagement permettant à l'Etat de recouvrer sa compétence ne saurait tromper. En effet, rien ne permet de savoir dans quelles conditions l'Etat pourrait être conduit à connaître de telles modifications substantielles des projets. L'aménageur ayant fait sa demande une première fois, il n'a aucune obligation de faire une seconde demande ni, d'ailleurs, intérêt à le faire. En sorte que, sauf information spontanée ou connaissance acquise par un biais quelconque, cette période de cinq années pendant lesquelles l'Etat sera dépossédé de sa mission de service public est quasiment irréductible.
Ce n'est pas l'intérêt des aménageurs, et sans doute le corollaire du développement économique local, qui peuvent justifier la mise en oeuvre d'une contrainte si forte sur l'intérêt général. Si conciliation il doit y avoir, c'est à la condition de ne pas défavoriser manifestement le service public.
Un tel mécanisme ne saurait être admis sauf à considérer que le service public est à éclipse.
Pour que le schéma soit complet, l'article 5 dispose que si le diagnostic n'est pas achevé, du fait de l'opérateur, dans le délai prévu par une convention, la prescription de diagnostic devient caduque. Par définition, l'archéologie préventive recèle des difficultés inhérentes aux mystères et incertitudes qui entourent les lieux de mémoire. Des retards peuvent survenir pour de multiples raisons. Aussi, mettre fin à cette mission de service public, par la caducité de la prescription de diagnostic entraînant l'absence de fouilles, pour un motif aussi vague que celui tiré du « « fait de l'opérateur », ne peut satisfaire l'intérêt général et le principe de continuité du service public. Car la conséquence de cette caducité est d'interrompre toute la mission de service public et de ruiner toute hypothèse de fouilles ultérieures. Ce découpage de ce service public en différentes phases contraintes par des délais apparaît, dans ces conditions, contraire à sa propre cohérence et de nature à créer les conditions de son interruption.
Certes, le service public de l'archéologie préventive ne doit pas aboutir à bloquer indéfiniment, et sans doute pas sans un horizon raisonnable, toute opération d'aménagement. Une conciliation entre l'intérêt général et la continuité du service public, d'une part, et les contraintes économiques des aménageurs, d'autre part, doit être opérée. Mais, il est tout aussi certain que cet équilibre ne doit pas se faire dans des conditions telles que l'intérêt général poursuivi soit remis en cause de façon trop radicale. C'est pourtant ce que le texte critiqué fait évidemment. Sous couvert de délais, certes connus en droit administratif, la loi fait peser des contraintes excessives sur le service public concerné et risque d'empêcher sa satisfaction dans une continuité pourtant indispensable.
Car, les nouvelles règles de réalisation des fouilles accroissent ce danger en créant les conditions de différentes ruptures quant à la cohérence scientifique de cette mission de service public.
I.I.2. En second lieu, l'article 6 de la loi querellée, modifiant l'article 5 de la loi du 17 janvier 2001, organise la possible dévolution d'une phase de la mission de service public de l'archéologie préventive, celle des fouilles, à un opérateur privé. Il introduit ici une faculté de mise en concurrence des opérateurs de fouilles, dont la décision incombe à la seule personne projetant l'aménagement concerné. Cette phase des fouilles pourra donc être organisée selon des modalités différentes sur le territoire. S'agissant d'un service public dont on a vu combien, de l'avis unanime, il constitue un tout cohérent, un tel mécanisme ne manque pas d'inquiéter.
D'abord, comme déjà montré, la phase des fouilles est susceptible d'être confiée à une personne distincte de celle en charge du diagnostic. En soi, et au regard de la globalité que constitue cette mission de recherche et de conservation du patrimoine, ce séquençage heurte de plein fouet la continuité du service public.
Ensuite, il s'avère que cette partie de la mission de service public d'archéologie préventive repasse sous le contrôle de la personne en charge du projet d'aménagement. C'est là une hypothèse de gestion déléguée du service public à front renversé.
(i) Dans le schéma critiqué, c'est l'aménageur, le plus souvent une personne morale de droit privé, qui choisira les modalités d'organisation d'une étape essentielle de réalisation d'une mission de service public, en déterminant, à partir de critères inédits à ce stade et, en réalité, sans doute plus attachés à la rentabilité qu'à la conservation de notre patrimoine, sa préférence pour telle ou telle solution, pour tel ou tel opérateur de fouilles !
Pour comparaison, il convient de souligner que toute opération déléguée par l'INRAP, en qualité d'établissement public administratif, serait, pour sa part, soumise aux conditions posées par le code des marchés publics avec, pour corollaire, l'application des principes d'égalité et de transparence que vous vous êtes attachés à rappeler encore récemment (Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003).
Or, au cas présent, c'est tout le contraire qui devrait se passer. Une partie d'une mission de service public serait confiée par une personne privée, y ayant des intérêts quant aux conditions matérielles et financières de sa réalisation, à une autre personne de droit privé ou de droit public, sans qu'aucun critère objectif ne soit fixé par la loi.
Cette dévolution parcellaire, on n'ose écrire délégation, d'une mission de service public par une personne privée dont les intérêts économiques sont tributaires des résultats des fouilles se fait par la voie contractuelle y compris en ce qui concerne le prix de l'opération et les délais de réalisation.
C'est, et tout le monde le mesure à l'instar de la communauté scientifique si fortement mobilisée, un retour vers le passé le moins satisfaisant pour notre patrimoine : prévalence des intérêts économiques et de rentabilité sur la dimension scientifique. On rappellera que le système antérieur à la loi du 17 janvier 2001, faisait l'objet de critiques tenant à la variabilité des coûts selon les régions ou selon la nature des travaux, et à la logique purement économique qui régnait à l'AFAN au détriment des autres considérations (Voir sur ce point : Cahiers du Conseil Constitutionnels, n° 10, commentaire sur la décision du 16 janvier 2001).
La contestation de ce texte par la communauté des archéologues et des plus grands noms de la science française mérite ici l'attention. La menace alors dénoncée porte sur notre patrimoine. Instruits par les exemples étrangers, ces scientifiques ont montré dans des articles et tribunes tous les dangers que de tels mécanismes peuvent engendrer, et notamment que le choix du moins disant financier aboutit souvent au moins disant scientifique et culturel.
On pourrait être tenté de suivre monsieur Yves Coppens, fervent opposant à cette loi, qui cherchant une issue, considère qu'il faut « arrêter de considérer l'archéologie préventive comme un luxe... Peut-être faut-il, pour mieux assurer la protection de ce patrimoine, passer par une norme législative supérieure en l'intégrant – pourquoi pas ? – à la Constitution ? ».
Les auteurs de la saisine n'ignorent pas que l'on annonce, avec grands bruits, une prochaine révision de notre loi fondamentale pour y insérer, notamment, des principes tenant à la protection de l'environnement pris dans toutes ses dimensions. Ils considèrent, cependant, que sans attendre la révision constitutionnelle, il vous est loisible, d'ores et déjà, de faire respecter notre patrimoine historique et culturel en considérant que la loi déférée méconnaît cet intérêt général en créant des ruptures injustifiées et manifestes dans la continuité et la cohérence du service public de l'archéologie préventive. Sans anticiper sur une évolution de notre Constitution, vous montreriez ainsi que notre droit constitutionnel offre, heureusement, certains ressources utiles pour protéger notre environnement et celui des générations futures.
(ii) En tout état de cause, c'est en vain que l'on opposerait les conditions posées par l'article 6 pour, apparemment, garantir un minimum de transparence et d'objectivité quant au choix de l'opérateur privé de fouilles. Certes, et c'est bien le moins, l'indépendance de cet opérateur et le contrôle du contrat par l'Etat passé entre lui et l'aménageur sont prévus. Ces prescriptions utiles ne font que révéler un peu plus les risques que ce système de découpage aléatoire et de privatisation d'un service public font courir à l'intérêt général poursuivi.
Ce cadre est surtout notoirement insuffisant.
D'une part, et encore une fois, les conditions de passation du contrat lui-même sont sous le seul contrôle de la personne en charge du projet de travaux et d'aménagement. C'est donc au travers du prisme exclusif de la rentabilité que le prix et le délai seront négociés. On retrouve là la problématique du moins disant culturel et scientifique auquel le mécanisme précédent avait choisi de remédier au travers de règles de solidarité financière et d'obligations de service public (Décision du 16 janvier 2001, précitée).
D'autre part, le contrôle que l'Etat exercera sur le contrat ne se fera qu'a priori et, sans doute, au travers d'une analyse seulement formelle. Il suffira que le contrat reprenne, de façon stéréotypée, les prescriptions de fouilles pour satisfaire cette étape.
En outre, on relèvera que ce contrôle n'est assorti d'aucune sanction. En sorte que l'on peut s'interroger sur sa portée et sur la garantie qu'il apporte au service public. On est bien loin ici des garanties pour le service public que vous exigez par ailleurs (Décision n° 2002-460 DC du 22 août 2002, considérant 15).
Enfin, un tel contrôle formel et partiel assuré a priori n'est pas en adéquation avec l'intérêt général concerné. Dans le domaine de l'archéologie, et surtout au stade préventif, les prescriptions ne peuvent pas envisager tout ce que l'on va trouver sur le terrain des investigations, ni en quantité ni en qualité. C'est même le propre de cette discipline. Surtout, les travaux ne sont pas réversibles et la fouille une fois terminée, il n'y a plus de possibilité de vérifier, ou non, l'existence ou la non-existence de vestiges et leur intérêt pour notre patrimoine.
La différence est ici notable avec, par exemple, la restauration des Monuments Historiques, dès lors qu'il s'agit d'un geste technique sur la base du constat d'un existant connu et qui peut faire l'objet d'un contrôle a posteriori, voire d'un rattrapage.
Il est exact que la loi critiquée a prévu une hypothèse de rattrapage au cinquième alinéa de la rédaction de l'article 5 de la loi du 17 janvier 2001 modifiée. Si l'aménageur n'a pas trouvé de cocontractant privé, l'INRAP est tenu de procéder aux fouilles. Autrement dit, si l'équation économique ne satisfait pas l'opérateur privé, l'établissement public est autorisé à intervenir pour satisfaire l'intérêt général... Piètre consolation.
Cela n'est ni sérieux ni satisfaisant pour l'intérêt général.
(iii) C'est tout aussi vainement que le gouvernement opposerait le principe classique au terme duquel il est acquis que vous n'avez pas de pouvoir d'appréciation semblable au Parlement.
En l'espèce, il est clair que l'organisation du service public de l'archéologie préventive portée par la loi critiquée porte atteinte à l'intérêt général poursuivi et méconnaît les principes fondamentaux du service public, dont celui de continuité.
Cette remise en cause, à peine plus d'un an après la refonte précédente, ne sert, de surcroît, aucun intérêt général distinct qui aurait été méconnu ou aucun droit ou liberté qui aurait été menacé par le système entré en vigueur en 2001. D'autant plus que le rapport d'évaluation de la loi du 17 janvier 2001, devant être remis au plus tard le 31 décembre 2003 par le gouvernement au Parlement, n'a jamais été réalisé.
En revanche, c'est bien la conservation et la protection de notre patrimoine historique et culturel, de notre environnement, qui s'avère menacé par la loi critiquée.
Dès lors, de tous ces chefs, la censure est inévitable.
Ces dispositions constituent l'architecture porteuse de la loi. Leur invalidation inévitable entraînera donc la censure de l'ensemble de la loi dès lors qu'elles en sont inséparables.
I.2. Sur la méconnaissance de l'article 34 de la Constitution
En outre, le législateur a méconnu sa propre compétence en organisant ce service public entachant la loi du vice d'incompétence négative.
En particulier, l'article 6 de la loi en permettant que l'aménageur puisse choisir de recourir pour l'étape des fouilles, soit à un service d'archéologie territorial, soit à un opérateur privé, soit à l'INRAP, place cette mission de service public sous la seule autorité de l'opérateur de travaux, sans garantie quant à l'intérêt général.
Or s'agissant de la satisfaction d'une mission d'intérêt général, il eut été nécessaire que la loi prévoit les conditions et les critères à partir desquels ce choix peut se faire. L'alternative ouverte à l'aménageur aurait dû être encadrée de manière plus précise. De même, il eut été indispensable que les critères de choix et la procédure de choix du cocontractant par l'aménageur soit encadré a priori. Ce qui est imposé à une personne publique lorsqu'elle délègue un service public devrait l'être, au moins, tout autant lorsque une part essentielle d'une mission de service public est dévolu et organisé par une personne morale de droit privé, ayant un intérêt financier dans l'opération.
Faute d'avoir pourvu à cet encadrement indispensable au regard de l'intérêt général poursuivi et de la mission de service public en cause, le législateur est resté en deçà de sa propre compétence.
Il en va de même pour le troisième alinéa de l'article 5 de la loi du 17 janvier 2001 présentement modifié. En organisant le contrôle du contrat conclu entre l'aménageur et l'opérateur privé de fouilles sans prévoir la sanction qui s'attache à cette compétence de l'Etat, le législateur a rendu cette disposition soit inapplicable, soit inopérante. Dans les deux cas, il n'a pas épuisé sa compétence.
C'est encore le cas pour le quatrième alinéa du même article qui prévoit la caducité de la prescription de diagnostic en cas de dépassement du délai fixé par convention. La fixation de ce délai butoir est renvoyé, en effet, à la voie réglementaire. Or, considérant les conséquences qui s'attachent à ce délai, et notamment l'interruption de toute la chaîne d'archéologie préventive, il était constitutionnellement indispensable que la loi détermine ce délai.
L'absence de toutes ces précisions entachent de plusieurs vices d'incompétence négative la loi en cause. Le caractère inséparable des dispositions visés du reste de la loi conduira à la censure de l'ensemble du texte.
II. Sur l'article 10 de la loi
Cet article modifie l'article 9 de la loi du 17 janvier 2001 précitée en instituant une redevance d'archéologie préventive due par les personnes publiques ou privées projetant d'exécuter, sur un terrain d'une superficie égale ou supérieure à 3000 m2 carrés, des travaux affectant le sous-sol et qui sont soumis à une autorisation ou une déclaration préalable en application du droit de construire.
Cette disposition viole le principe d'égalité et ensemble l'article 13 de la Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen de 1789.
Votre jurisprudence en matière d'égalité fiscale est constante à cet égard. Vous avez, encore récemment, censuré une disposition prévoyant une différence de traitement sans rapport direct avec l'objectif que le législateur s'était assigné (Décision n° 2002-464 DC du 27 décembre 2002). En outre, et en tout état de cause, il importe que les différences de traitement en rapport avec l'objet de la loi reposent sur des critères objectifs et rationnels.
En fixant à 3000 m2 la superficie à partir de laquelle un terrain est soumis à la redevance d'archéologie préventive, le législateur a rompu le principe d'égalité et méconnu l'article 13 de la Déclaration de 1789.
Cette surface ne correspond à aucun objectif particulier de la loi et ne repose donc sur aucun critère objectif ou rationnel. Il est vrai que dans le projet de loi initialement déposé sur le bureau du Sénat, l'assiette de la redevance était fixée à 5 000 m2. Le Sénat avait réduit la surface à 1000 m2. L'Assemblée Nationale avait remonté le chiffre à 5 000 m2. Finalement, dans le cours de la Commission Mixte Paritaire, la surface servant d'assiette a été figée à 3000 m2. Cela tient sans doute plus aux jeux de l'archéologie et du hasard qu'à un quelconque critère sérieux.
L'invalidation est certaine.
Or, cette disposition assure le financement du service public de l'archéologie préventive. Par voie de conséquence, sa censure ne peut qu'entraîner l'invalidation de l'ensemble du texte dont elle constitue un élément déterminant.I. Sur les articles 1er, 2, 5, 6 de la loi
Ces articles modifient l'organisation de l'archéologie préventive, d'une part, conditionnent la phase de diagnostic et, d'autre part, placent l'établissement public national à caractère administratif, l'INRAP, en situation de concurrence avec le secteur privé s'agissant de la phase des fouilles.
En particulier, l'article 1er encadre par des délais très stricts le pouvoir de l'Etat d'établir des prescriptions de diagnostic et de fouille.
L'article 2, pour sa part, dépossède l'Etat pendant cinq ans de son pouvoir d'action en ce domaine.
Quant à l'article 5 de la loi critiquée, insérant un nouvel article 4-5 dans la loi du 17 janvier 2001, il prévoit la caducité des prescriptions de diagnostic dès lors qu'un certain délai s'est écoulé.
Enfin, et s'agissant de l'article 6 de la présente loi, les conditions de réalisation des opérations de fouilles sont modifiées de telle sorte qu'un opérateur privé peut être chargé d'y procéder, l'INRAP n'intervenant qu'à défaut, selon un contrat conclu entre la personne chargée de l'aménagement et des travaux en cause et l'opérateur de fouilles.
Ces différentes modifications législatives portent atteinte à l'objectif d'intérêt général que constitue l'archéologie préventive et ensemble au principe de continuité du service public (I.1.). Par ailleurs, leur rédaction révèle une méconnaissance par le législateur de sa propre compétence et donc une violation de l'article 34 de la Constitution (I.2.).
I.1. Sur la méconnaissance de l'objectif d'intérêt général et ensemble du principe de continuité du service public
I.1.1. Votre jurisprudence a reconnu la valeur constitutionnelle du principe de continuité du service public, principe fondamental de notre droit public (Décision n° 79-105 DC du 25 juillet 1979 ; n° 94-347 DC du 21 juillet 1994 ; n° 96-380 DC du 23 juillet 1996). Si ce principe, comme les autres normes de valeur constitutionnelle, doit pouvoir être concilié avec des règles de même valeur, il est acquis, en revanche, qu'il ne peut être affaibli sans justification tirée de l'intérêt général ou de la nécessité de garantir un autre droit ou liberté d'un rang identique dans la hiérarchie des normes.
Pourtant, la loi présentement déférée porte atteinte à ce principe sans aucunement poursuivre d'intérêt général ou de droit ou liberté particulière. Bien au contraire.
Il résulte, en effet, de votre propre jurisprudence que l'archéologie dite préventive relève de missions de service public, formant partie intégrante de l'archéologie, et qu'elle a pour objet d'assurer la préservation d'éléments du patrimoine archéologique menacé par des travaux d'aménagement ainsi que l'interprétation et la diffusion des résultats obtenus. Vous avez donc rattaché cette mission de service public, dont on mesure l'importance au regard de la protection de notre environnement historique et culturel, à un intérêt général suffisamment évident pour justifier l'instauration de droits exclusifs au bénéfice d'un établissement public administratif et des limitations à la liberté d'entreprendre (Décision n° 2000-439 DC du 16 janvier 2001, considérants 14 à 16).
C'est dans cette logique que le Conseil d'Etat, à son tour, a jugé que « les opérations de diagnostics et de fouilles d'archéologie préventive relèvent, compte-tenu de la nécessité de protéger le patrimoine archéologique à laquelle elles répondent et de la finalité scientifique pour laquelle elles sont entreprises, de missions d'intérêt général au sens de l'article 86 du traité précité, qu'eu égard, en premier lieu, aux liens que ces opérations comportent avec l'édiction des prescriptions d'archéologie préventive et le contrôle de leur respect par l'Etat, en deuxième lieu, aux conditions matérielles dans lesquelles elles doivent être entreprises, en troisième lieu, au besoin de garantir l'exécution de ces opérations sur l'ensemble du territoire et, en conséquence, de les financer par une redevance assurant une péréquation nationale des dépenses exposées, les stipulations de cet article autorisaient le législateur à doter l'établissement public national créé par l'article 4 de la loi de droits exclusifs en vue de permettre l'accomplissement des missions d'intérêt général rappelées ci-dessus » (C.E. 30 avril 2003, Union Nationale des Industries de Carrière et des Matériaux de Construction).
Le caractère de service public de l'archéologie préventive comme l'intérêt général auquel elle se rattache sont certains. Cette dimension avait été mise en lumière par le Rapport de MM. Pêcheur, Poignant et Demoule, qui concluait à la nécessité de l'ériger en service public sous ses trois aspects qui doivent former un tout indissociable et cohérent : diagnostic, travaux de fouille et diffusion des découvertes.
L'importance de cette mission de service public a conduit jusqu'à la conclusion d'une convention internationale, la Convention de Malte du 16 janvier 1992, ratifiée par la France, pour la protection du patrimoine archéologique dont « le but est de protéger le patrimoine archéologique en tant que source de mémoire collective européenne et comme instrument d'étude historique et scientifique » (article 1er).
C'est donc bien dans le but d'assurer pleinement la satisfaction de l'intérêt général dont il s'agit, sur l'ensemble du territoire et au travers d'un système qui s'affranchit de toute autre considération tenant à la difficulté ou à la rentabilité des fouilles, que le législateur de 2001 a mis en oeuvre l'organisation de ce service public. Afin de respecter les objectifs ainsi définis, le législateur avait donc rompu avec la logique purement économique qui prévalait auparavant au détriment des considérations de service public que constituent la qualité des fouilles, leur suivi scientifique, leur « rendu », leur évaluation et la valorisation scientifique et pédagogique des résultats.
Or, en l'occurrence, la loi critiquée revient sur cette mission d'intérêt général et soumet, à l'évidence, le service public de l'archéologie préventive à une organisation dont la principale conséquence sera de ruiner la continuité du service public pour, à la fin, menacer l'intérêt général en cause. En scindant en plusieurs étapes soumises à des règles distinctes en même temps que dépendantes d'intervenant différents, tantôt personnes morales de droit public tantôt personnes privées, les trois aspects du service public de l'archéologie préventive, la loi en cause méconnaît, sans justification ni légitime ni suffisante, l'intérêt général.
Elle le fait à une double titre. En premier lieu, elle conditionne la mise en oeuvre de cette mission de service public à des délais, classiques en apparence mais pervers en réalité (I.I.1.). En second lieu, elle compartimente le service public de l'archéologie préventive de telle sorte que sa cohérence et sa globalité sont atteintes (I.I.2.).
I.I.1. En premier lieu, les articles 1er, 2, 5 de la présente loi ont pour conséquence de soumettre à des délais subordonnant la mission de service public de l'archéologie préventive à des risques d'interruptions injustifiées au regard de l'intérêt général poursuivi.
L'article 1er subordonne les prescriptions de diagnostics et de fouilles, telles que l'Etat les réalise, au respect de délais dans lesquels celles-ci doivent être prises, de un à trois mois selon les cas. A défaut de réponse dans ces délais, l'Etat est réputé avoir renoncé à les édicter. Si l'on mesure assurément la nécessité de ne pas bloquer des opérations d'aménagements au motif de retards pris dans la gestion administrative des dossiers, il reste que lesdits délais ne sont manifestement pas en adéquation avec la nature du service public et de l'objectif d'intérêt général en cause. Une prescription de diagnostic d'archéologie préventive et une prescription de fouille peuvent requérir davantage de temps que les délais susdits, selon la configuration du terrain, la connaissance des lieux,.... En sorte que l'application de ces délais pourrait conduire à faire cesser toute mission d'archéologie préventive qui serait pourtant nécessaire pour la simple et bonne raison que les services compétents auraient mis un certain temps conditionné par la nature même du dossier soumis à leur expertise. Ce mécanisme excessivement contraignant risque de porter atteinte à la continuité du service public de l'archéologie préventive sans justification suffisante.
L'article 2 procède de la même logique puisque hors les zones archéologiques, les personnes qui projettent de réaliser des travaux et aménagements peuvent demander à l'Etat d'indiquer si une prescription de diagnostic pourrait avoir lieu à cet égard. A défaut de réponse ou de réponse négative, l'Etat est réputé renoncer pendant cinq ans à prescrire un diagnostic. Cette conséquence est pour le moins attentatoire, là encore, au principe de continuité du service public de l'archéologie préventive. Par définition, si le projet concerné est situé hors les zones d'archéologie préventive, on doit en déduire que la connaissance des lieux en est moins fine et que l'appréciation par les services compétents mérite une expertise plus fine parce qu'incertaine.
Or, la conséquence d'une réponse négative procédant d'une mauvaise appréciation desdits services ou d'une hésitation de leur part dans ce délai de deux mois sera l'impossibilité pour l'Etat d'assurer sa mission de service public d'archéologie préventive pendant cinq longues années, soit bien plus que le temps d'enterrer des pans entiers de notre histoire. Cette hypothèse est, radicalement, en contradiction avec l'intérêt général en cause. La clause de sauvegarde tenant à la modification substantielle du projet d'aménagement permettant à l'Etat de recouvrer sa compétence ne saurait tromper. En effet, rien ne permet de savoir dans quelles conditions l'Etat pourrait être conduit à connaître de telles modifications substantielles des projets. L'aménageur ayant fait sa demande une première fois, il n'a aucune obligation de faire une seconde demande ni, d'ailleurs, intérêt à le faire. En sorte que, sauf information spontanée ou connaissance acquise par un biais quelconque, cette période de cinq années pendant lesquelles l'Etat sera dépossédé de sa mission de service public est quasiment irréductible.
Ce n'est pas l'intérêt des aménageurs, ni le développement économique local, qui peuvent justifier la mise en oeuvre d'une contrainte si forte sur l'intérêt général. Si conciliation il doit y avoir, c'est à la condition de ne pas défavoriser manifestement le service public.
Un tel mécanisme ne saurait être admis sauf à admettre que le service public est à éclipse.
Pour que le schéma soit complet, l'article 5 dispose que si le diagnostic n'est pas achevé, du fait de l'opérateur, dans le délai prévu par une convention, la prescription de diagnostic devient caduque. Par définition, l'archéologie préventive recèle des difficultés inhérentes aux mystères et incertitudes qui entourent les lieux de mémoire. Des retards peuvent survenir pour de multiples raisons. Aussi, mettre fin à cette mission de service public, par la caducité de la prescription de diagnostic entraînant l'absence de fouilles, pour un motif aussi vague que celui tiré du « fait de l'opérateur », ne peut satisfaire l'intérêt général et le principe de continuité du service public. Car la conséquence de cette caducité est d'interrompre toute la mission de service public et de ruiner toute hypothèse de fouilles ultérieures. Ce découpage de ce service public en différentes phases contraintes par des délais apparaît, dans ces conditions, contraire à sa propre cohérence et de nature à créer les conditions de son interruption.
Certes, le service public de l'archéologie préventive ne doit pas aboutir à bloquer indéfiniment, et sans doute pas sans un horizon raisonnable, toute opération d'aménagement. Une conciliation entre l'intérêt général et la continuité du service public, d'une part, et les contraintes économiques des aménageurs, d'autre part, doit être opérée. Mais, il est tout aussi certain que cet équilibre ne doit pas se faire dans des conditions telles que l'intérêt général poursuivi soit remis en cause de façon trop radicale. C'est pourtant ce que le texte critiqué fait évidemment. Sous couvert de délais, certes connus en droit administratif, la loi fait peser des contraintes excessives sur le service public concerné et risque d'empêcher sa satisfaction dans une continuité pourtant indispensable.
Car, les nouvelles règles de réalisation des fouilles accroissent ce danger en créant les conditions de différentes ruptures quant à la cohérence scientifique de cette mission de service public.
I.I.2. En second lieu, l'article 6 de la loi querellée, modifiant l'article 5 de la loi du 17 janvier 2001, organise la possible dévolution d'une phase de la mission de service public de l'archéologie préventive, celle des fouilles, à un opérateur privé. Il introduit ici une faculté de mise en concurrence des opérateurs de fouilles, dont la décision incombe à la seule personne projetant l'aménagement concerné. Cette phase des fouilles pourra donc être organisée selon des modalités différentes sur le territoire. S'agissant d'un service public dont on a vu combien, de l'avis unanime, il constitue un tout cohérent, un tel mécanisme ne manque pas d'inquiéter.
D'abord, comme déjà montré, la phase des fouilles est susceptible d'être confiée à une personne distincte de celle en charge du diagnostic. En soi, et au regard de la globalité que constitue cette mission de recherche et de conservation du patrimoine, ce séquençage heurte de plein fouet la continuité du service public.
Ensuite, il s'avère que cette partie de la mission de service public d'archéologie préventive repasse sous le contrôle de la personne en charge du projet d'aménagement. C'est là une hypothèse de gestion déléguée du service public à front renversé.
(i) Dans le schéma critiqué, c'est l'aménageur, le plus souvent une personne morale de droit privé, qui choisira les modalités d'organisation d'une étape essentielle de réalisation d'une mission de service public, en déterminant, à partir de critères inédits à ce stade et, en réalité, sans doute plus attachés à la rentabilité qu'à la conservation de notre patrimoine, sa préférence pour telle ou telle solution, pour tel ou tel opérateur de fouilles !
Pour comparaison, il convient de souligner que toute opération déléguée par l'INRAP, en qualité d'établissement public administratif, serait, pour sa part, soumise aux conditions posées par le code des marchés publics avec, pour corollaire, l'application des principes d'égalité et de transparence que vous vous êtes attachés à rappeler encore récemment (Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003).
Or, au cas présent, c'est tout le contraire qui devrait se passer. Une partie d'une mission de service public serait confiée par une personne privée, y ayant des intérêts quant aux conditions matérielles et financières de sa réalisation, à une autre personne de droit privé ou de droit public, sans qu'aucun critère objectif ne soit fixé par la loi.
Cette dévolution parcellaire, on n'ose écrire délégation, d'une mission de service public par une personne privée dont les intérêts économiques sont tributaires des résultats des fouilles se fait par la voie contractuelle y compris en ce qui concerne le prix de l'opération et les délais de réalisation.
C'est, et tout le monde le mesure à l'instar de la communauté scientifique si fortement mobilisée, un retour vers le passé le moins satisfaisant pour notre patrimoine : prévalence des intérêts économiques et de rentabilité sur la dimension scientifique. On rappellera que le système antérieur à la loi du 17 janvier 2001, faisait l'objet de critiques tenant à la variabilité des coûts selon les régions ou selon la nature des travaux, et à la logique purement économique qui régnait à l'AFAN au détriment des autres considérations (Voir sur ce point : Cahiers du Conseil Constitutionnels, n° 10, commentaire sur la décision du 16 janvier 2001).
La contestation de ce texte par la communauté des archéologues et des plus grands noms de la science française mérite ici l'attention. La menace alors dénoncée porte sur notre patrimoine. Instruits par les exemples étrangers, ces scientifiques ont montré dans des articles et tribunes tout les dangers que de tels mécanismes peuvent engendrer, et notamment que le choix du moins disant financier aboutit souvent au moins disant scientifique et culturel.
(ii) C'est en vain que l'on opposerait les conditions posées par l'article 6 pour, apparemment, garantir un minimum de transparence et d'objectivité quant au choix de l'opérateur privé de fouilles. Certes, et c'est bien le moins, l'indépendance de cet opérateur et le contrôle du contrat par l'Etat passé entre lui et l'aménageur sont prévus. Ces prescriptions utiles ne font que révéler un peu plus les risques que ce système de découpage aléatoire et de privatisation d'un service public fait courir à l'intérêt général poursuivi.
Ce cadre est surtout notoirement insuffisant.
D'une part, et encore une fois, les conditions de passation du contrat lui-même sont sous le seul contrôle de la personne en charge du projet de travaux et d'aménagement. C'est donc au travers du prisme exclusif de la rentabilité que le prix et le délai seront négociés. On retrouve là la problématique du moins disant culturel et scientifique auquel le mécanisme précédent avait choisi de remédier au travers de règles de solidarité financière et d'obligations de service public (Décision du 16 janvier 2001, précitée).
D'autre part, le contrôle que l'Etat exercera sur le contrat ne se fera qu'a priori et, sans doute, au travers d'une analyse seulement formelle. Il suffira que le contrat reprenne, de façon stéréotypée, les prescriptions de fouilles pour satisfaire cette étape.
En outre, on relèvera que ce contrôle n'est assorti d'aucune sanction. En sorte que l'on peut s'interroger sur sa portée et sur la garantie qu'il apporte au service public. On est bien loin ici des garanties pour le service public que vous exigez par ailleurs (Décision n° 2002-460 DC du 22 août 2002, considérant 15).
Enfin, un tel contrôle formel et partiel assuré a priori n'est pas en adéquation avec l'intérêt général concerné. Dans le domaine de l'archéologie, et surtout au stade préventif, les prescriptions ne peuvent pas envisager tout ce que l'on va trouver, ni en quantité ni en qualité. C'est même le propre de cette discipline. Surtout, les travaux ne sont pas réversibles et la fouille étant terminée, il n'y a plus de possibilité de vérifier ou non l'existence ou la non-existence de vestiges et leur intérêt pour notre patrimoine.
La différence est ici notable avec, par exemple, la restauration des Monuments Historiques dès lors qu'il s'agit là d'un geste technique sur la base du constat d'un existant connu et qui peut faire l'objet d'un contrôle a posteriori et d'un rattrapage.
Il est exact que la loi critiquée a prévu une hypothèse de rattrapage au cinquième alinéa de la rédaction de l'article 5 de la loi du 17 janvier 2001 modifiée. Si l'aménageur n'a pas trouvé de cocontractant privé, l'INRAP est tenu de procéder aux fouilles. Autrement dit, si l'équation économique ne satisfait pas l'opérateur privé, l'établissement public est autorisé à intervenir pour satisfaire l'intérêt général...
Cela n'est ni sérieux ni satisfaisant pour l'intérêt général.
(iii) C'est tout aussi vainement que le gouvernement opposerait le principe classique au terme duquel il est acquis que vous n'avez pas de pouvoir d'appréciation semblable au Parlement.
En l'espèce, il est clair que l'organisation du service public de l'archéologie préventive portée par la loi critiquée porte atteinte à l'intérêt général poursuivi et méconnaît les principes fondamentaux du service public, dont celui de continuité.
Cette remise en cause, à peine plus d'un an après la refonte précédente, ne sert, de surcroît, aucun intérêt général différent qui aurait été méconnu ou aucun droit ou liberté qui aurait été menacé par le système entré en vigueur en 2001.
En revanche, c'est bien la conservation et la protection de notre patrimoine historique et culturel, de notre environnement, qui serait menacé par la loi.
De tous ces chefs, la censure est inévitable.
Ces dispositions constituent l'architecture porteuse de la loi. Leur invalidation inévitable entraînera donc la censure de l'ensemble de la loi dès lors qu'elles en sont inséparables.
I.2. Sur la méconnaissance de l'article 34 de la Constitution
En outre, le législateur a méconnu sa propre compétence en organisant ce service public entachant la loi du vice d'incompétence négative.
En particulier, l'article 6 de la loi en permettant que l'aménageur puisse choisir de recourir pour l'étape des fouilles, soit à un service d'archéologie territorial, soit à un opérateur privé, soit à l'INRAP, place cette mission de service public sous la seule autorité de l'opérateur de travaux, sans garantie quant à l'intérêt général.
Or s'agissant de la satisfaction d'une mission d'intérêt général, il eut été nécessaire que la loi prévoit les conditions et les critères à partir desquels ce choix peut se faire. L'alternative ouverte à l'aménageur aurait dû être encadrée de manière plus précise. De même, il eut été indispensable que les critères de choix et la procédure de choix du cocontractant par l'aménageur soit encadré a priori. Ce qui est imposé à une personne publique lorsqu'elle délègue un service public devrait l'être, au moins, tout autant lorsque une part essentielle d'une mission de service public est dévolue et organisée par une personne morale de droit privé, ayant un intérêt financier dans l'opération.
Faute d'avoir pourvu à cet encadrement indispensable au regard de l'intérêt général poursuivi et de la mission de service public en cause, le législateur est resté en deçà de sa propre compétence.
Il en va de même pour le troisième alinéa de l'article 5 de la loi du 17 janvier 2001 présentement modifié. En organisant le contrôle du contrat conclu entre l'aménageur et l'opérateur privé de fouilles sans prévoir la sanction qui s'attache à cette compétence de l'Etat, le législateur a rendu cette disposition soit inapplicable, soit inopérante. Dans les deux cas, il n'a pas épuisé sa compétence.
C'est encore le cas pour le quatrième alinéa du même article qui prévoit la caducité de la prescription de diagnostic en cas de dépassement du délai fixé par convention. La fixation de ce délai butoir est renvoyée, en effet, à la voie réglementaire. Or, considérant les conséquences qui s'attachent à ce délai, et notamment l'interruption de toute la chaîne d'archéologie préventive, il était constitutionnellement indispensable que la loi détermine ce délai.
L'absence de toutes ces précisions entache de plusieurs vices d'incompétence négative la loi en cause. Le caractère inséparable des dispositions visées du reste de la loi conduira à la censure de l'ensemble du texte.
I.3. Sur la violation de l'article 72-2 de la Constitution
L'article 5 en ce qu'il insère un nouvel article 4-2 dans la loi du 17 janvier 2001 viole le quatrième alinéa de l'article 72-2 C qui dispose que « Tout transfert de compétences entre l'Etat et les collectivités territoriales s'accompagne de l'attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice. Toue création ou extension de compétences ayant pour conséquence d'augmenter les dépenses des collectivités territoriales est accompagnée de ressources déterminées par la loi ».
Or, l'article critiqué transfert aux collectivités territoriales disposant d'un service d'archéologie la réalisation de diagnostics pour certaines opérations d'aménagement.
Il s'agit donc bien d'un transfert de compétences au sens de l'article 72-2 C précité.
Certes, l'article 10-IV de la même loi, prévoit que la redevance d'archéologie préventive est reversée à la collectivité territoriale ayant assurée l'intégralité du diagnostic. Pourtant, du fait de l'exonération de cette redevance des surfaces égales ou supérieures à 3000 m2, cela signifie que tous les travaux concernant de telles surfaces et pour lesquelles lesdites collectivités auraient assurées un diagnostic ne seraient pas compensés financièrement.
C'est donc dire que les collectivités territoriales et les groupements de collectivités territoriales réalisant les diagnostics pour les surfaces inférieures ne percevront pas de redevance. Il s'agit bien d'un transfert de compétences non accompagné des ressources y afférentes.
De ce chef, encore, la censure est encourue.
II. Sur l'article 10 de la loi
Cet article modifie l'article 9 de la loi du 17 janvier 2001 précitée en instituant une redevance d'archéologie préventive due par les personnes publiques ou privées projetant d'exécuter, sur un terrain d'une superficie égale ou supérieure à 3000 m2 carrés, des travaux affectant le sous-sol et qui sont soumis à une autorisation ou une déclaration préalable en application du droit de construire.
Cette disposition viole le principe d'égalité et ensemble l'article 13 de la Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen de 1789.
Votre jurisprudence en matière d'égalité fiscale est constante à cet égard. Vous avez, encore récemment, censuré une disposition prévoyant une différence de traitement sans rapport direct avec l'objectif que le législateur s'était assigné (Décision n° 2002-464 DC du 27 décembre 2002). En outre, et en tout état de cause, il importe que les différences de traitement en rapport avec l'objet de la loi reposent sur des critères objectifs et rationnels.
En fixant à 3000 m2 la superficie à partir de laquelle un terrain est soumis à la redevance d'archéologie préventive, le législateur a rompu le principe d'égalité et méconnu l'article 13 de la Déclaration de 1789.
Cette surface ne correspond à aucun objectif particulier de la loi et ne repose donc sur aucun critère objectif ou rationnel. Il est vrai que dans le projet de loi initialement déposé sur le bureau du Sénat, l'assiette de la redevance était fixée à 5 000 m2. Le Sénat avait réduit la surface à 1000 m2. L'Assemblée Nationale avait remonté le chiffre à 5 000 m2. Finalement, dans le cours de la Commission Mixte Paritaire, la surface servant d'assiette a été figée à 3 000 m2. Cela tient sans doute plus aux jeux de l'archéologie et du hasard qu'à un quelconque critère sérieux.
L'invalidation est certaine.
Or, cette disposition assure le financement du service public de l'archéologie préventive. Par voie de conséquence, sa censure ne peut qu'entraîner l'invalidation de l'ensemble du texte dont elle constitue un élément déterminant.
