Le Conseil constitutionnel a été saisi, le 24 décembre 1986, d'une part, par MM. Pierre Joxe, Lionel Jospin, Pierre Mauroy, Louis Mermaz, Christian Goux, Jean-Pierre Michel, Henri Fiszbin, Alain Richard, Olivier Stirn, Jean-Claude Chupin, André Clert, Mme Gisèle Stiévenard, MM. Pierre Ortet, Charles Pistre, Robert Le Foll, Edmond Hervé, André Billardon, Augustin Bonrepaux, Joseph Menga, Mme Jacqueline Osselin, M Georges Le Baill, Mme Marie-France Lecuir, M Jean-Hugues Colonna, Mme Odile Sicard, MM. Jacques Santrot, Jean-Paul Durieux, Jean-Claude Portheault, Louis Darinot, Pierre Garmendia, Jean-Michel Boucheron (Ille-et-Vilaine), Gérard Welzer, Claude Bartolone, Philippe Puaud, Charles Metzinger, Bernard Derosier, André Ledran, Mme Catherine Lalumière, MM. Guy Malandain, Alain Barrau, Roger-Gérard Schwartzenberg, Jean-Jack Queyranne, Mme Yvette Roudy, MM. Jean Auroux, François Loncle, Jean-Michel Boucheron (Charente), Nicolas Alfonsi, Jean Anciant, Pierre Bérégovoy, Alain Calmat, Jean-Claude Cassaing, Guy Chanfrault, Daniel Chevallier, Jean-Pierre Chevènement, Michel Coffineau, Michel Crépeau, Gérard Fuchs, Michel Sapin, Jean-Pierre Fourré, Roland Florian, Job Durupt, Jean-Claude Dessein, Mme Marie Jacq, députés, et, d'autre part, par MM. Jules Faigt, Marcel Costes, Jean Peyrafitte, Léon Eeckhoutte, Marcel Bony, Robert Pontillon, Germain Authié, Michel Dreyfus-Schmidt, Lucien Delmas, Louis Perrein, René Regnault, Philippe Madrelle, André Méric, Robert Laucournet, André Rouvière, Robert Guillaume, Jacques Bialski, François Louisy, Philippe Labeyrie, Claude Estier, Jean-Luc Mélenchon, Paul Loridant, Jacques Bellanger, Guy Penne, Charles Bonifay, Roger Quilliot, Robert Schwint, William Chervy, Raymond Courrière, Roland Bernard, Georges Benedetti, Jean-Pierre Bayle, Gérard Roujas, François Autain, Franck Sérusclat, Guy Allouche, Gérard Gaud, Michel Moreigne, Albert Ramassamy, Albert Pen, Marcel Debarge, Roland Courteau, Bastien Leccia, Marcel Vidal, Marc B uf, Jean-Pierre Masseret, Jacques Carat, Michel Manet, Mme Irma Rapuzzi, MM. Roland Grimaldi, Rodolphe Désiré, Maurice Pic, André Delelis, Pierre Matraja, Félix Ciccolini, Fernand Tardy, Raymond Tarcy, Gérard Delfau, Michel Darras, Tony Larue, Louis Longequeue, Michel Charasse, sénateurs, dans les conditions prévues à l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, de la conformité à celle-ci de la loi portant diverses mesures d'ordre social.
Le Conseil constitutionnel,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, notamment les articles figurant au chapitre II du titre II de ladite ordonnance ;
Vu l'ordonnance n° 58-1066 du 7 novembre 1958 portant loi organique autorisant exceptionnellement les parlementaires à déléguer leur droit de vote, complétée par la loi organique n° 62-1 du 3 janvier 1962 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que la conformité à la Constitution de la loi portant diverses mesures d'ordre social est contestée en raison des conditions de son adoption par l'Assemblée nationale, qui seraient contraires à l'article 27 de la Constitution, de l'insertion par voie d'amendement des dispositions relatives à l'aménagement du temps de travail et du contenu de certains de ses articles ;
- SUR LA PROCEDURE D'ADOPTION DE L'ENSEMBLE DE LA LOI :
2. Considérant que les députés auteurs de l'une des saisines soutiennent que la loi portant diverses mesures d'ordre social a été adoptée dans des conditions irrégulières ; qu'en effet, lors du scrutin public intervenu le 20 décembre 1986 sur l'ensemble de la loi complétée par l'amendement n° 1, les députés présents ont, à l'exception de ceux du groupe socialiste, voté pour leurs collègues absents selon des modalités contraires aux règles constitutionnelles tenant, d'une part, à ce qu'ils ne disposaient pas d'une délégation de vote conforme aux prescriptions de l'ordonnance n° 58-1066 du 7 novembre 1958 portant loi organique autorisant exceptionnellement les parlementaires à déléguer leur droit de vote, et, d'autre part, à ce que chacun d'entre eux a voté pour plus d'un collègue absent, contrairement aux prescriptions du troisième alinéa, in fine, de l'article 27 de la Constitution ;
3. Considérant que, selon le deuxième alinéa de l'article 27 de la Constitution "le droit de vote des membres du Parlement est personnel" ; qu'aux termes du troisième alinéa du même article "la loi organique peut autoriser exceptionnellement la délégation de vote. Dans ce cas, nul ne peut recevoir délégation de plus d'un mandat" ;
4. Considérant que pour l'application de ces dispositions, la circonstance que, dans le cadre d'un scrutin public, le nombre de suffrages favorables à l'adoption d'un texte soit supérieur au nombre de députés effectivement présents au point de donner à penser que les délégations de vote utilisées, tant par leur nombre que par les justifications apportées, excèdent les limites prévues par l'article 27 précité, ne saurait entacher de nullité la procédure d'adoption de ce texte que s'il est établi, d'une part, qu'un ou des députés ont été portés comme ayant émis un vote contraire à leur opinion et, d'autre part, que, sans la prise en compte de ce ou ces votes, la majorité requise n'aurait pu être atteinte ;
5. Considérant que, quelles que soient les conditions dans lesquelles il a été procédé par l'Assemblée nationale, au cours de sa séance du 20 décembre 1986, à un vote au scrutin public sur l'ensemble de la loi présentement déférée, il n'est pas établi, ni même allégué, qu'un des députés qui figurent au procès-verbal de séance au nombre de ceux ayant émis un vote favorable, ne se serait pas prononcé dans ce sens ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance des deuxième et troisième alinéas de l'article 27 de la Constitution doit être écarté ;
- SUR LA PROCEDURE D'ADOPTION DE L'ARTICLE 39 :
6. Considérant que les auteurs des saisines soutiennent que l'article 39 de la loi a été adopté dans des conditions non conformes à la Constitution ; qu'ils font valoir que cet article a été introduit par voie d'amendement lors de l'examen par les assemblées du texte adopté par la commission mixte paritaire alors qu'il est sans lien direct avec ce texte ; qu'au surplus, cet amendement s'est substitué en fait à l'ensemble d'un projet de loi dont le Gouvernement avait annoncé l'inscription à l'ordre du jour du Conseil des ministres pour le 22 décembre 1986 ;
7. Considérant que l'article 39 de la Constitution dispose, dans son premier alinéa, que "l'initiative des lois appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement" ; que le premier alinéa de l'article 44 énonce que "les membres du Parlement et le Gouvernement ont le droit d'amendement" ; que, selon le premier alinéa de l'article 45, "tout projet ou proposition de loi est examiné successivement dans les deux assemblées du Parlement en vue de l'adoption d'un texte identique" ; qu'en vertu des deuxième et troisième alinéas du même article : "Lorsque, par suite d'un désaccord entre les deux assemblées, un projet ou une proposition de loi n'a pu être adopté après deux lectures par chaque assemblée ou, si le Gouvernement a déclaré l'urgence, après une seule lecturepar chacune d'entre elles, le Premier ministre a la faculté de provoquer la réunion d'une commission mixte paritaire chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion.- Le texte élaboré par la commission mixte peut être soumis par le Gouvernement pour approbation aux deux assemblées. Aucun amendement n'est recevable sauf accord du Gouvernement" ;
8. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que l'adoption par la commission mixte paritaire d'un texte commun sur les dispositions restant en discussion ne fait pas obstacle à ce que le Gouvernement, en soumettant pour approbation aux deux assemblées le texte élaboré par la commission mixte, modifie ou complète celui-ci par les amendements de son choix, au besoin prenant la forme d'articles additionnels ; que toutefois, les adjonctions ou modifications ainsi apportées au texte en cours de discussion ne sauraient, sans méconnaître les articles 39, alinéa 1, et 44, alinéa 1, de la Constitution, ni être sans lien avec ce dernier, ni dépasser, par leur objet et leur portée, les limites inhérentes à l'exercice du droit d'amendement ;
9. Considérant que l'amendement qui est à l'origine de l'article 39 de la loi reprend l'intégralité des dispositions d'un texte établi par le Gouvernement sur le fondement de l'article 2 (4°) de la loi n° 86-793 du 2 juillet 1986, qui l'autorisait à prendre par ordonnances les mesures nécessaires au développement de l'emploi et, à cette fin, à "apporter aux dispositions du code du travail relatives à la durée du travail et à l'aménagement du temps de travail les modifications permettant, compte tenu des négociations entre les partenaires sociaux, d'adapter les conditions de fonctionnement des entreprises aux variations de leur niveau d'activité et aux conditions économiques générales" ;
10. Considérant qu'à cet effet, les dispositions incluses dans l'article 39 de la loi, sous la forme de vingt paragraphes qui modifient ou complètent de nombreux articles du code du travail, prévoient que la modulation des horaires de travail pourra être mise en place, non seulement par accord de branche étendu mais également par accord d'entreprise ou d'établissement ; qu'elles font disparaître le lien obligatoire existant antérieurement entre aménagement du temps de travail et réduction du temps de travail et laissent aux partenaires sociaux le soin de définir conventionnellement la nature et l'importance des contreparties au bénéfice des salariés ; qu'elles précisent cependant que les accords d'entreprise relatifs à la modulation ne pourront entrer en vigueur qu'à la condition, d'une part, de ne pas avoir fait l'objet d'une opposition des syndicats ayant recueilli plus de la moitié des voix des électeurs inscrits aux dernières élections professionnelles et, d'autre part, d'être conformes au cadre défini par la loi sous peine de sanctions pénales ; que le non respect de l'accord de modulation n'ouvre plus droit à un repos compensateur de 50% ; qu'en revanche, des modifications sont apportées aux règles régissant la détermination des heures supplémentaires et leurs modalités de paiement ; qu'en ce qui concerne le repos dominical, les dispositions incluses dans l'article 39 ouvrent aux branches dans lesquelles un accord collectif étendu le prévoit, la possibilité d'organiser le travail en continu pour des raisons d'ordre économique et non plus seulement pour des raisons d'ordre technique ; qu'enfin, des aménagements particuliers sont apportés aux dispositions du code du travail relatives au travail de nuit des femmes ;
11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'à raison tant de leur ampleur que de leur importance, les dispositions qui sont à l'origine de l'article 39 excèdent les limites inhérentes à l'exercice du droit d'amendement ; que, dès lors, elles ne pouvaient être introduites dans le projet de loi portant diverses mesures d'ordre social, par voie d'amendement, sans que soit méconnue la distinction établie entre les projets et propositions de loi visés à l'article 39 de la Constitution et les amendements dont ces derniers peuvent faire l'objet en vertu de l'article 44, alinéa 1 ; qu'il y a lieu, en conséquence, pour le Conseil constitutionnel de décider que l'article 39 de la loi déférée a été adopté selon une procédure irrégulière ;
- SUR L'ARTICLE 4 :
12. Considérant que l'article 4 de la loi a pour objet d'introduire une condition de durée minimale de résidence sur le territoire français, dans des conditions fixées par décret, pour l'attribution de l'allocation spéciale prévue par les articles L. 814-1 et suivants du code de la sécurité sociale, de l'allocation supplémentaire du fonds national de solidarité régie par les articles L. 815-1 et suivants de ce code et de l'allocation aux adultes handicapés visée par les articles L. 821-1 et suivants du code précité ;
13. Considérant que les auteurs des saisines soutiennent que l'article 4 est contraire aux dispositions de l'article 2 de la Constitution aux termes desquelles "la France ... assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion" ; qu'en effet, il introduit une discrimination entre Français en fonction de la durée de leur résidence en France, au détriment des Français ayant résidé à l'étranger, qui, lors de leur retour sur le territoire national, ne pourront immédiatement bénéficier des prestations sociales visées par cet article ; qu'en outre, les sénateurs auteurs de l'une des saisines estiment qu'il est porté atteinte au principe de territorialité de la législation sociale ;
14. Considérant que le principe de territorialité en matière de prestations sociales n'a pas valeur constitutionnelle ;
15. Considérant que la fixation d'une condition de résidence pour l'octroi de prestations sociales n'emporte pas par elle-même une discrimination de la nature de celles qui sont prohibées par l'article 2 de la Constitution ; qu'elle n'est pas davantage contraire au principe d'égalité des citoyens devant la loi proclamé par l'article 6 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 ;
16. Considérant toutefois, qu'aux termes du onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958, la Nation "garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence" ;
17. Considérant qu'il incombe, tant au législateur qu'au Gouvernement, conformément à leurs compétences respectives, de déterminer, dans le respect des principes proclamés par le onzième alinéa du Préambule, les modalités de leur mise en oeuvre ; qu'il suit de là qu'il appartient au pouvoir réglementaire, dans chacun des cas prévus à l'article 4 de la loi, de fixer la durée de la condition de résidence de façon à ne pas aboutir à mettre en cause les dispositions précitées du Préambule et en tenant compte à cet effet des diverses prestations d'assistance dont sont susceptibles de bénéficier les intéressés ; que toute autre interprétation serait contraire à la Constitution ;
18. Considérant que sous les réserves ci-dessus énoncées l'article 4 de la loi n'est pas contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 23 :
19. Considérant que l'article 23 de la loi déférée insère dans la loi n° 70-1318 du 31 décembre 1970 portant réforme hospitalière les articles 25-1 à 25-6 qui ont pour objet d'autoriser les praticiens statutaires exerçant à temps plein dans les établissements d'hospitalisation publics à exercer également dans ces établissements une activité libérale, dans les conditions qu'il définit ;
20. Considérant que les députés auteurs de l'une des saisines font grief aux dispositions de l'article 23 de méconnaître le principe d'égalité, d'une part, en ce que l'exercice d'une activité libérale bénéficiera par priorité aux chefs de service, et d'autre part, en ce que certains praticiens auront, en pratique, moins de possibilités que d'autres d'utiliser la faculté ouverte par la loi, en raison de l'interdépendance des disciplines qui conduira à ce que le refus de certains praticiens d'exercer à titre libéral rende impossible à ceux de leurs collègues dont l'activité dépend d'eux, de bénéficier effectivement des dispositions de l'article 23 ;
21. Considérant que la portée de cette argumentation doit être appréciée au regard de l'objet de l'ensemble des dispositions de la loi qui régissent l'exercice d'une activité à titre libéral dans les établissements d'hospitalisation publics ;
22. Considérant que, dès lors que l'intérêt du service public n'y fait pas obstacle, la loi autorise les médecins à demander au représentant de l'État dans le département l'autorisation d'exercer une activité libérale dans un établissement public d'hospitalisation ; que cette activité ne peut s'exercer que dans un cadre contractuel liant le médecin à l'établissement hospitalier et au sein de l'établissement dans lequel le praticien a été nommé et à condition qu'il exerce personnellement et à titre principal une activité de même nature dans le secteur hospitalier public et qu'aucun lit ni aucune installation médico-technique ne soit réservé à l'exercice de l'activité libérale ; que cette activité ne peut, en aucun cas, dépasser le cinquième de la durée de service hebdomadaire à laquelle sont astreints les praticiens ; que les modalités d'exercice de l'activité libérale sont placées sous le contrôle tant d'une commission de l'activité libérale instituée dans chaque établissement que du représentant de l'État dans le département ; que, selon l'article 25-3 inséré dans la loi n° 70-1318 du 31 décembre 1970, "l'activité libérale donne lieu au versement à l'établissement par le praticien d'une redevance dans des conditions déterminées par décret" ; qu'enfin, aux termes de l'article 16-III de la loi déférée, qui complète à cet effet l'article L. 685 du code de la santé publique, des modalités différentes peuvent être prévues en ce qui concerne la protection sociale des praticiens hospitaliers, selon qu'ils concluent ou non un contrat d'activité libérale ;
23. Considérant que ces dispositions ouvrent à l'ensemble des praticiens qui satisfont aux conditions posées par la loi un droit identique à demander la conclusion d'un contrat d'activité libérale, dès lors que l'intérêt du service public n'y fait pas obstacle ; qu'il n'y a donc pas atteinte à l'égalité des citoyens devant la loi ; que le régime dérogatoire aux règles d'organisation et de fonctionnement des services publics institué par la loi, n'entraîne pas davantage de méconnaissance du principe d'égalité devant les charges publiques, dans la mesure où les praticiens exerçant à titre libéral seront tenus de verser à l'établissement d'hospitalisation une redevance pour service rendu qui devra correspondre, non seulement à l'utilisation des installations techniques ou des locaux mis à disposition, mais aussi aux dépenses de personnel exposées par l'établissement ; qu'au demeurant, ceux des praticiens qui n'auront pas passé de contrat d'activité libérale bénéficieront d'une protection sociale accrue, conformément à l'article 16-III de la loi présentement examinée ;
24. Considérant que les dispositions relatives à l'exercice d'une activité libérale dans les établissements d'hospitalisation publics ne sont pas, compte tenu des conditions posées par la loi, contraires à la Constitution ;
- SUR LE PARAGRAPHE XIV DE L'ARTICLE 39 :
25. Considérant que, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, l'article 39 de la loi a été adopté selon une procédure irrégulière ; que, dès lors, il n'y a pas lieu pour le Conseil constitutionnel d'examiner le moyen invoqué par les sénateurs auteurs de l'une des saisines et qui est tiré de ce que le paragraphe XIV de l'article 39 de la loi, qui apporte des aménagements aux dispositions du code du travail relatives au travail de nuit des femmes, serait contraire à une convention internationale ;
- SUR L'ENSEMBLE DE LA LOI :
26. Considérant qu'en l'espèce il n'y a lieu pour le Conseil constitutionnel de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution en ce qui concerne les autres dispositions de la loi soumise à son examen ;

Article premier :
L'article 39 de la loi portant diverses mesures d'ordre social est déclaré non conforme à la Constitution.
Article 2 :
Sous les réserves d'interprétation ci-dessus énoncées, les autres dispositions de la loi ne sont pas contraires à la Constitution.
Article 3. -
La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Monsieur le président,  Messieurs les conseillers,
Conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, les sénateurs soussignés ont l'honneur de déférer au Conseil constitutionnel certaines dispositions de la loi portant diverses mesures d'ordre social, telle qu'elle a été adoptée définitivement par le Parlement.
I : Les dispositions de son article 39 ont été adoptées dans des conditions non conformes à la Constitution.
a) Cet article additionnel a été introduit par un amendement du Gouvernement déposé à l'occasion de l'examen du texte de la commission mixte paritaire, en violation, selon les sénateurs soussignés, des dispositions de l'article 45 de la Constitution.
La procédure prévue par cet article offre, en effet, sauf le cas de la loi de finances (art 47 de la Constitution) pour laquelle elle est obligatoire, ou à tout le moins particulière, une simple faculté au Gouvernement de provoquer la réunion d'une commission mixte paritaire chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion d'un projet de loi ordinaire qui n'a pu être adopté après une (en cas d'urgence) ou deux lectures par chaque assemblée.
Lorsque le Gouvernement choisit de recourir à cette faculté et, mieux encore, lorsqu'il choisit de soumettre à l'examen des deux assemblées du Parlement le texte élaboré par la commission mixte paritaire, il exprime ainsi sa volonté de mettre un terme à la discussion du projet de loi auquel il a entendu que s'applique cette procédure.
L'article 45 renforce l'efficacité de ladite procédure en subordonnant la recevabilité des amendements à l'accord du Gouvernement. Cette disposition n'a pas d'autre objet que de permettre à ce dernier de modifier le texte de la commission mixte paritaire, aux travaux de laquelle il n'a évidemment pas été associé et éventuellement, pour simple coordination, d'amender certaines dispositions adoptées conformes par les deux assemblées.
Telle est ainsi une des raisons pour lesquelles, à l'issue de l'examen des conclusions de la commission mixte paritaire, il est procédé à un vote unique sur l'ensemble du projet de loi.
Dès lors, le Gouvernement est lié par la procédure qu'il a lui-même décidé de mettre en  uvre et ne saurait donc, en introduisant des dispositions totalement nouvelles, rouvrir la discussion d'un projet de loi à laquelle il a par ailleurs manifestement souhaité mettre un terme, sans compromettre gravement le droit d'amendement reconnu aux membres du Parlement, comme à lui-même, par l'article 44 de la Constitution.
b) Outre que l'article additionnel incriminé par les sénateurs soussignés a donc été adopté dans des conditions contraires à l'article 45 de la Constitution dans ce qu'il avait pour objet d'introduire des dispositions totalement nouvelles en privant les membres du Parlement du droit d'amendement par un pur détournement de procédure, son contenu même amène à s'interroger sur le concept même du droit d'amendement.
Cet article ne comporte, en effet, pas moins de vingt et une dispositions qui, par la portée de leur contenu, et à supposer qu'elles aient été adoptées dans des conditions régulières de procédure, ne peuvent s'analyser comme l'exercice, par le Gouvernement, de son droit d'amendement au dispositif du projet de loi portant diverses mesures d'ordre social.
c) En somme, en procédure comme au fond, l'attitude du Gouvernement porte, dans une proportion manifestement excessive, une atteinte aux conditions d'exercice du droit d'amendement prévues par l'article 44 de la Constitution.
d) Il apparaît, par surcroît, que certaines dispositions de l'article incriminé sont elles-mêmes contraires à la Constitution.
Il s'agit notamment du paragraphe XIV de cet article, qui est contraire à la convention n° 89 de l'Organisation internationale du travail, relative au travail de nuit des femmes. La France a adhéré à cette convention en 1951 sans l'avoir jamais dénoncée.
Le Gouvernement ne peut se référer à l'article 5 de cette convention pour suspendre les dispositions relatives au travail de nuit des femmes. Cet article 5 fait référence à des circonstances particulièrement graves et le BIT (Bureau international du travail) a toujours considéré, dans l'interprétation qu'il a donnée de cet article, qu'il fallait entendre comme circonstances exceptionnellement graves un état de guerre.
Les dispositions relatives au travail de nuit des femmes contenues dans la loi portant diverses mesures d'ordre social doivent être déclarées non conformes à l'article 55 de la Constitution.
II. : Les sénateurs soussignés entendent également que soient déclarées non conformes à la Constitution les dispositions de l'article 1er du projet de loi.
Cet article a pour objet de modifier les articles L 814-2, L 815-2, L 815-3 et L 821-1 du code de la sécurité sociale en introduisant une condition de durée minimale de résidence sur le territoire métropolitain, dans les départements mentionnés à l'article L 751-1, dans les territoires d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon ou à Mayotte, pour la perception de l'allocation spéciale, de l'allocation supplémentaire du fonds national de solidarité et de l'allocation aux adultes handicapés.
En elle-même, cette disposition introduit une discrimination entre Français en fonction de la durée de résidence en France.
En effet, si cette condition de durée de résidence est sans conséquence pour les personnes de nationalité française résidant sur le territoire métropolitain, il n'en est pas de même pour les Français résidant, ou ayant résidé, à l'étranger pendant une longue période et qui, lors de leur retour en métropole, ne pourront bénéficier de ces allocations faute de pouvoir satisfaire à cette condition de durée de résidence.
A ce titre, l'article 1er de la loi devra être déclaré contraire à l'article 2 de la Constitution aux termes duquel la France assure l'égalité de tous les citoyens devant la loi, outre qu'il remet en cause, par ailleurs, le principe de la territorialité, appliqué au service des prestations sociales.
Tels sont les motifs qui conduisent les sénateurs soussignés à vous demander, en application du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, de déclarer non conforme à celle-ci l'article 1er de la loi qui vous est déférée.
C'est pour l'ensemble de ces raisons que les sénateurs soussignés ont l'honneur de vous demander, en application du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, de déclarer non conformes à celle-ci les articles 1er et 39 de la loi qui vous est déférée.
Nous vous prions d'agréer, Monsieur le président, Messieurs les conseillers, l'expression de notre haute considération.
Monsieur le président,  Messieurs les conseillers,
Conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, nous avons l'honneur de déférer au Conseil constitutionnel la loi portant diverses mesures d'ordre social, telle qu'elle a été adoptée définitivement par le Parlement.
Sur la procédure :
I : En ce qui concerne les conditions d'adoption de la loi, celle-ci ne peut être considérée comme votée conformément aux exigences constitutionnelles et notamment au deuxième alinéa de l'article 27 de la Constitution.
" Quand on veut briser de mauvaises habitudes, il faut de rigoureux impératifs. C'est dans cette catégorie de mesures qu'il faut ranger l'obligation de vote personnel L'obligation de vote personnel est une exigence morale et politique à la fois. Depuis plus d'un demi-siècle le Parlement français est le seul qui puisse délibérer en l'absence de parlementaires Aucun effort réglementaire n'a permis de redresser la situation La délégation est si coutumière que le projet n'a pas osé l'annuler totalement, mais les dispositions prises doivent la faire disparaître. La délégation, en effet, doit demeurer très exceptionnelle " C'est en ces termes que s'exprimait M Michel Debré, alors garde des sceaux, en présentant devant le Conseil d'Etat le projet de Constitution.
Et c'est au nom des préoccupations ainsi exposées que l'article 27 de la Constitution dispose dans son deuxième alinéa que " le droit de vote des membres du Parlement est personnel ". Le troisième alinéa précise quant à lui que " la loi organique peut autoriser exceptionnellement la délégation de vote ".
Voilà donc des dispositions dénuées de toute ambiguïté, qui, pour reprendre les termes d'une décision que le Conseil constitutionnel a rendue à propos d'un autre article, sont " claires et précises (et) n'appellent aucune interprétation " (n° 85-197 DC du 23 août 1985).
Seuls peuvent donc prendre part aux votes les députés physiquement présents ou régulièrement représentés, dans les cas, formes et conditions limitativement prévus par l'ordonnance n° 58-1066 du 7 novembre 1958 portant loi organique autorisant exceptionnellement les parlementaires à déléguer leur droit de vote.
Le Conseil constitutionnel s'est de ce fait montré très vigilant quant au respect de cette règle. Appelé à se prononcer sur elle à trois reprises, il a été conduit dans deux cas à prononcer des non-conformités (n° 61-16 DC du 22 décembre 1961 et n° 73-49 DC du 17 mai 1973) et dans le troisième à énoncer une stricte condition d'interprétation (n° 69-37 DC du 20 novembre 1969).
Or, au cours de la quatrième séance de l'Assemblée nationale du 19 décembre 1986, qui a duré jusqu'au 20, à 9 h 20, lors du vote bloqué sur la loi déférée complétée par l'amendement n° 1, et quoique la demande en ait été faite expressément, l'article 27, alinéa 2, n'a pas été appliqué.
Avant que n'intervienne le vote, en effet, M Pierre Joxe, dans un rappel au règlement, a demandé que celui-ci se déroule conformément à l'article 27 de la Constitution, à l'ordonnance organique, à l'article 62 du règlement, et même à l'article 13 de l'instruction générale du bureau.
Le président de séance s'est borné à opposer un accord entre les présidents de groupe dont on voit mal comment, même approuvé par le bureau, il pourrait l'emporter contre la norme constitutionnelle, alors surtout que M Joxe, président de groupe, s'est empressé de le dénoncer compte tenu des particularités du débat.
Le scrutin public ayant été annoncé dans le palais, les députés du groupe socialiste, conformément à l'article 13 (3°, b, 1) de l'instruction générale du bureau, ont remis au service des scrutins, en même temps qu'à ceux des secrétaires du bureau qui étaient à la place qui leur est réservée (notamment M Balligand), la délégation dont chacun d'eux était porteur.
Lorsque le scrutin a été ouvert, seuls, parmi les députés socialistes, ont pris part au vote ceux qui étaient physiquement présents, de même qu'ils ont voté chacun pour (et, à l'exception de quelques erreurs, n'ont voté chacun que pour) le collègue qui avait donné délégation. Les résultats du scrutin public tels que publiés au Journal officiel en dressent la liste.
Sur les bancs des autres groupes, en revanche, les députés présents ont voté, au moyen de l'appareillage électronique, pour tous les députés absents, sans qu'ils aient bénéficié d'une délégation à cet effet et alors surtout qu'en toute hypothèse chacun n'aurait pu recevoir qu'une seule délégation.
Après la clôture du scrutin et la proclamation de ses prétendus résultats, M Pierre Joxe, dans un nouveau rappel au règlement, a demandé au président de séance de lui donner acte de ce que les députés siégeant sur les bancs de la majorité n'étaient qu'au nombre de vingt-cinq. En fait, ils n'atteignaient sans doute pas ce chiffre, même en comptabilisant les députés appartenant au groupe Front national. Quelques voix se sont élevées dans la majorité pour prétendre cette affirmation inexacte. Le président n'a pas répondu et a levé la séance.
En fait, non seulement les députés qui ont voté pour le texte étaient physiquement moins nombreux que ceux qui ont voté contre, mais à supposer même qu'il existât un doute sur ce point, il serait levé par la constatation de ce que ceux-ci disposaient de délégations régulières que ceux-là n'avaient pas et n'ont pas produites.
Au cas fort improbable où ces éléments seraient contestés, au risque pour ceux qui les contesteraient d'encourir l'application de l'article 77, alinéa 4, du règlement, les députés soussignés tiennent à la disposition du Conseil constitutionnel tous les témoignages éventuellement nécessaires pour prouver leurs assertions.
A donc été abusivement considérée comme adoptée une loi sur le vote de laquelle les suffrages régulièrement émis contre l'adoption étaient supérieurs en nombre aux suffrages régulièrement émis pour l'adoption.
Dès lors, cette loi ne peut être considérée comme définitivement adoptée dans des conditions conformes à la Constitution.
Certes, on ne manquera pas d'objecter un certain nombre d'arguments. Le premier pourrait s'appuyer sur l'accord entre présidents de groupe déjà évoqué en séance. D'une part, cet accord ne saurait prévaloir sur la norme constitutionnelle. D'autre part, un tel accord peut être dénoncé à tout moment et particulièrement lorsque est constatée une procédure particulièrement anormale.
La deuxième objection pourrait tenir aux traditions qui font que, depuis des années, l'obligation de vote personnel est constamment méconnue. C'est là une réalité que nul ne songerait à nier mais qui appelle deux remarques. D'une part, il n'y a pas, en droit constitutionnel français, d'abrogation tacite et l'article 27 conserve tout sa vigueur. D'autre part, la coutume n'est pas en France source de droit constitutionnel. Seules peuvent éventuellement exister des conventions ou des usages mais qui sont dénués de toute force juridique et insusceptibles, en cas de contestation, de l'emporter sur la règle écrite.
La troisième objection pourrait tenir au fait que l'obligation de vote personnel, si elle était effectivement imposée, bouleverserait notablement les habitudes du travail parlementaire. A cela on peut tout d'abord répondre qu'elle a justement été créée pour cela, comme le prouvent les déclarations précitées de M Michel Debré. Par ailleurs, imposer effectivement le vote personnel aurait pour conséquence l'assiduité nécessaire des parlementaires et particulièrement de ceux de la majorité. C'est là un aspect de la question qui n'a pas échappé aux députés soussignés et s'ils demandent au Conseil constitutionnel d'assurer le respect de l'article 27, alinéa 2, c'est en sachant qu'il leur créera une obligation particulière le jour, qu'ils espèrent proche, où ils redeviendront majoritaires. Mais en tout état de cause, contraindre les députés à être présents à l'Assemblée nationale ne semble pas être une sujétion abusive, contraindre ceux de la majorité à être physiquement majoritaires ne semble pas être une exigence excessive.
Ainsi, ni en droit ni en fait, aucune objection n'est recevable.
Juridiquement, le projet de loi portant diverses mesures d'ordre social a été rejeté à l'Assemblée nationale le 20 décembre au matin.
Ce n'est qu'au mépris des règles constitutionnelles que le Journal officiel a pu publier l'information inverse.
C'est la raison pour laquelle la loi déférée ne pourra qu'être déclarée non conforme à l'article 27, alinéa 2, de la Constitution.
Compte tenu de ce qui précède, ce n'est qu'à titre très subsidiaire que seront présentés les autres griefs d'inconstitutionnalité.
II. : En ce qui concerne les conditions d'élaboration de la loi, c'est par un amendement n° 1 déposé le 19 décembre 1986 et adopté le 20 qu'ont été introduites dans le texte, après la réunion de la commission mixte paritaire qui était parvenue à un accord, des dispositions très importantes reprenant le texte d'un projet d'ordonnance relatif à l'aménagement du temps de travail.
Cet amendement s'est substitué en fait, sans que nul d'ailleurs ne songe à le contester, à un projet de loi dont le Gouvernement avait annoncé l'inscription à l'ordre du jour du conseil des ministres pour le 22 décembre 1986.
Ainsi, le Gouvernement a-t-il, une nouvelle fois, choisi d'introduire dans la loi un amendement portant article additionnel dans des conditions non conformes à la Constitution.
Certes, dans sa décision n° 81-136 DC du 31 décembre 1981, le Conseil constitutionnel a déjà eu l'occasion de considérer que le fait que la commission mixte paritaire se soit déjà réunie ne faisait pas obstacle à l'introduction d'articles additionnels.
On ne peut manquer de relever, néanmoins, que la situation est sensiblement différente en l'espèce dans la mesure où, contrairement au précédent de 1981, les articles additionnels ainsi introduits l'ont été après que la commission mixte paritaire eut abouti à un accord.
Cela posé, on pourrait en déduire que tout amendement est possible. En effet, s'il existait un doute sur la recevabilité des amendements, doute que le Conseil constitutionnel a levé, ce n'était que dans l'hypothèse d'un échec de la commission mixte car l'article 45 est muet à ce sujet. En revanche, lorsque la commission mixte a réussi, il ne fait aucun doute, puisque l'alinéa 3 de l'article 45 le prévoit expressément, que les amendements sont possibles, sous la seule réserve qu'ils bénéficient de l'accord du Gouvernement, lequel va de soi lorsqu'il les dépose lui-même.
Mais une telle conclusion serait controuvée.
En premier lieu, il est tout à fait clair que les amendements ne sont pas tous de même nature et qu'on ne saurait confondre ceux qui ont pour objet de modifier le texte en discussion et ceux qui ont pour objet d'y introduire des dispositions nouvelles. Certes, la Constitution, dans son article 44, n'opère pas cette distinction.
Mais c'est tout simplement parce que le problème posé n'est pas de ceux qu'il appartient à la norme suprême de traiter. En revanche, il n'est que de se référer par exemple à l'article 42 de l'ordonnance organique n° 59-2 du 2 janvier 1959 pour constater qu'un texte de valeur constitutionnelle opère clairement cette distinction nécessaire entre article additionnel et amendement ordinaire.
C'est à la lumière de cette distinction que doit s'interpréter le troisième alinéa de l'article 45 de la Constitution.
Que le Gouvernement ait la possibilité de déposer ou d'accepter des amendements au texte élaboré par la commission mixte est une nécessité dès lors qu'il ne siège pas au sein de cette commission et n'a pas la possibilité de s'y faire entendre. Au cas, improbable mais possible, où la commission dénaturerait le texte souhaité par le Gouvernement, ou plus simplement adopterait des rédactions contraires à ce qu'il estime nécessaire, il est à la fois logique et indispensable qu'il puisse demander aux assemblées de modifier le texte.
S'agissant en revanche des articles additionnels, ils ont pour objet non plus de revenir à la rédaction souhaitée par le Gouvernement, mais de faire intervenir le législateur sur des domaines nouveaux. Cela peut se concevoir, même si cela ne va pas sans poser de sérieux problèmes, lorsque la commission mixte paritaire a échoué. Dans ce cas, en effet, d'une part, l'échec atteste d'un désaccord persistant entre les deux assemblées, désaccord auquel l'introduction de dispositions additionnelles peut éventuellement mettre fin, d'autre part, les lectures ultérieures, tant à l'Assemblée nationale qu'au Sénat, donnent lieu à de véritables débats, pour lesquels le droit d'amendement n'est nullement limité.
Lorsque, à l'inverse, la commission mixte a abouti à un texte, il n'y a plus de véritable débat. Seuls sont recevables les amendements déposés ou acceptés par le Gouvernement et chaque assemblée, après les avoir adoptés ou rejetés, se prononce par un vote unique sur l'ensemble.
Si, donc, on admettait que fussent introduits à cette occasion des articles additionnels, cela signifierait que le Gouvernement, et lui seul, bénéficierait d'un privilège exorbitant, au-delà de celui qu'a entendu lui donner l'article 45, alinéa 3. Il lui serait loisible en effet, lors même que les représentants des deux chambres sont parvenus à un accord, d'introduire des dispositions totalement nouvelles, qui ne pourraient ne faire l'objet au minimum que d'une lecture dans chaque assemblée et au maximum d'une lecture supplémentaire à l'Assemblée nationale pour statuer définitivement, et cela, de plus, sans que les parlementaires puissent exercer pleinement leur droit d'amendement, ni même ne puissent sous-amender les articles additionnels ainsi introduits.
Cela est manifestement contraire à la lettre comme à l'esprit de l'article 45. En permettant que des articles additionnels soient introduits après l'échec d'une commission mixte, le risque est déjà grave de voir un Gouvernement greffer de manière subreptice et tardive des dispositions nouvelles dans un texte dont l'examen est quasiment achevé. Au moins demeurent de véritables possibilités de discussion même si elles sont limitées. Si l'on admettait qu'il puisse en aller de même lorsque la commission mixte a réussi, cela priverait la procédure législative, telle qu'elle est définie par l'article 45, de toute substance. En outre, le bicaméralisme y perdrait aussi l'essentiel de son sens puisque le rejet d'une disposition par le Sénat ne serait pas suivi d'un échange entre les deux assemblées mais d'une décision définitive immédiatement prise par les seuls députés.
Cela est d'autant moins normal que l'objet même des commissions mixtes paritaires est de conduire Assemblée nationale et Sénat à compromettre, à transiger. Or ils sont naturellement privés de cette possibilité en présence de ces articles additionnels. Cela a pour conséquence non seulement de porter atteinte au principe du bicaméralisme, mais aussi de conduire celle des deux assemblées qui pourrait ne pas adhérer à ces dispositions additionnelles à émettre un vote équivalent à un rejet sur l'ensemble, et donc à se prononcer contre les articles sur lesquels l'accord s'est formé en commission mixte.
Il y a une circonstance aggravante en l'espèce. Le simple fait que l'amendement n° 1 soit la reprise d'un projet d'ordonnance et d'un ex-futur projet de loi suffit à en attester le caractère cavalier.
A ces titres aussi, donc, l'article additionnel introduit par l'amendement n° 1 ne pourra qu'être déclaré non conforme à la Constitution.
Sur le fond :
I : En subordonnant certains avantages sociaux à une durée minimale de résidence sur le territoire national, l'article 1er rompt l'égalité des citoyens devant la loi. En effet, ces dispositions ont probablement été rédigées dans la volonté de ne concerner que les ressortissants étrangers, mais leur rédaction maladroite les rend également applicables aux citoyens français résidant hors de France.
Or s'il était parfaitement loisible au législateur de prendre de telles mesures et d'imposer de telles conditions à l'égard des premiers, il ne pouvait le faire à l'égard des seconds sans manquer au principe posé par l'article 2 de la Constitution.
II. : Les articles 11 et suivants rétablissent les activités libérales au sein des hôpitaux publics dans des conditions qui ne sont pas conformes à la Constitution.
En effet, ces articles rompent à un double titre au moins l'égalité des citoyens devant la loi.
S'agissant en premier lieu des conditions dans lesquelles seront autorisées les activités libérales, l'avis du chef de service sera déterminant, au moins durant la période transitoire prévue par l'article 11 bis A Or il se trouve, d'une part, que cette activité libérale, pour ne pas faire obstacle à l'intérêt du service public hospitalier mentionné à l'article 11, sera forcément limitée. Les chefs de service se devront donc arbitrer les conflits d'intérêt éventuels, tout en étant eux-mêmes directement concernés. Ils seront de ce fait juge et partie, ce qui est à la fois intrinsèquement malsain et juridiquement contestable.
Ces dispositions, en second lieu, rompent l'égalité entre les praticiens exerçant à plein temps dans le service public hospitalier.
Actuellement, ils sont tous dans une position identique. Dès lors que serait de nouveau admise l'activité libérale cette égalité serait rompue du fait même des disciplines exercées.
Sans même évoquer les problèmes posés dans certains services d'urgence (SAMU, SMUR, réanimation) dont on imagine mal que les usagers puissent être interrogés sur leur choix quant au mode d'hospitalisation, l'interdépendance des disciplines rend l'exercice libéral impossible.
L'exemple le plus topique est fourni par les relations qu'entretiennent chirurgiens et anesthésistes. Si le chirurgien, pour des raisons qui lui appartiennent, a refusé l'exercice libéral, l'anesthésiste en sera privé sans que ce soit de son fait : ce dernier n'aura donc accès à l'exercice libéral qu'à condition que le premier ait fait le même choix.
Cela n'est pas seulement contraire, s'agissant d'un droit statutaire que l'on prétend reconnaître à tous les intéressés, au principe constitutionnel d'égalité. C'est également contraire à la morale déontologique qui, légitimement, n'admet pas de subordination entre praticiens de même rang.
A ce double titre, les articles 11 et suivants de la loi qui vous est déférée ne peuvent échapper à la censure.
C'est pour l'ensemble de ces raisons que les députés soussignés ont l'honneur de vous demander, en application du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, de déclarer non conforme à celle-ci la loi qui vous est déférée.
Nous vous prions d'agréer, Monsieur le président, Messieurs les conseillers, l'expression de notre haute considération.
