Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, le 8 juin 2004, par M. Claude Estier, Mme Michèle André, MM. Bernard Angels, Bertrand Auban, Jean-Pierre Bel, Jacques Bellanger, Mme Maryse Bergé-Lavigne, M. Jean Besson, Mme Marie-Christine Blandin, M. Didier Boulaud, Mme Yolande Boyer, MM. Jean-Louis Carrère, Bernard Cazeau, Mme Monique Cerisier-ben Guiga, MM. Gilbert Chabroux, Michel Charasse, Raymond Courrière, Roland Courteau, Yves Dauge, Jean-Pierre Demerliat, Claude Domeizel, Michel Dreyfus-Schmidt, Mme Josette Durrieu, MM. Bernard Dussaut, Jean-Claude Frécon, Bernard Frimat, Charles Gautier, Jean-Noël Guérini, Claude Haut, Mme Odette Herviaux, MM. Yves Krattinger, Serge Lagauche, André Lejeune, Philippe Madrelle, Jacques Mahéas, Jean-Yves Mano, François Marc, Jean-Pierre Masseret, Marc Massion, Pierre Mauroy, Louis Mermaz, Gérard Miquel, Michel Moreigne, Jean-Marc Pastor, Jean-Claude Peyronnet, Jean-François Picheral, Bernard Piras, Jean-Pierre Plancade, Mmes Danièle Pourtaud, Gisèle Printz, MM. Daniel Raoul, Daniel Reiner, André Rouvière, Claude Saunier, Michel Sergent, René-Pierre Signé, Jean-Pierre Sueur, Simon Sutour, Michel Teston, Jean-Marc Todeschini, Pierre-Yvon Trémel, André Vantomme, André Vézinhet, Marcel Vidal, Henri Weber, sénateurs,
et, le 9 juin 2004, par M. Jean-Marc Ayrault, Mmes Patricia Adam, Sylvie Andrieux-Bacquet, MM. Jean-Marie Aubron, Jean-Paul Bacquet, Jean-Pierre Balligand, Gérard Bapt, Claude Bartolone, Jacques Bascou, Christian Bataille, Jean-Claude Bateux, Eric Besson, Jean-Louis Bianco, Jean-Pierre Blazy, Serge Blisko, Patrick Bloche, Jean-Claude Bois, Daniel Boisserie, Maxime Bono, Augustin Bonrepaux, Jean-Michel Boucheron, Pierre Bourguignon, Mme Danielle Bousquet, MM. François Brottes, Thierry Carcenac, Christophe Caresche, Mme Martine Carrillon-Couvreur, MM. Laurent Cathala, Jean-Paul Chanteguet, Alain Claeys, Gilles Cocquempot, Pierre Cohen, Mme Claude Darciaux, M. Michel Dasseux, Mme Martine David, MM. Marcel Dehoux, Bernard Derosier, Marc Dolez, François Dosé, René Dosière, Julien Dray, Tony Dreyfus, Pierre Ducout, Jean-Pierre Dufau, Jean-Paul Dupré, Yves Durand, Henri Emmanuelli, Claude Evin, Laurent Fabius, Jacques Floch, Pierre Forgues, Michel Françaix, Jean Gaubert, Mmes Nathalie Gautier, Catherine Génisson, MM. Jean Glavany, Gaëtan Gorce, Alain Gouriou, Mmes Elisabeth Guigou, Paulette Guinchard-Kunstler, M. David Habib, Mme Danièle Hoffman-Rispal, MM. François Hollande, Jean-Louis Idiart, Mme Françoise Imbert, MM. Serge Janquin, Armand Jung, Jean-Pierre Kucheida, Mme Conchita Lacuey, MM. Jérôme Lambert, François Lamy, Jack Lang, Jean Launay, Jean-Yves Le Bouillonnec, Gilbert Le Bris, Jean-Yves Le Déaut, Jean Le Garrec, Jean-Marie Le Guen, Bruno Le Roux, Mme Marylise Lebranchu, MM. Michel Lefait, Patrick Lemasle, Guy Lengagne, Mme Annick Lepetit, MM. Jean-Claude Leroy, Michel Liebgott, Mme Martine Lignières-Cassou, MM. François Loncle, Bernard Madrelle, Christophe Masse, Didier Mathus, Kléber Mesquida, Jean Michel, Didier Migaud, Mme Hélène Mignon, MM. Arnaud Montebourg, Henri Nayrou, Alain Néri, Mme Marie-Renée Oget, MM. Christian Paul, Germinal Peiro, Mmes Marie-Françoise Pérol-Dumont, Geneviève Perrin-Gaillard, MM. Jean-Jack Queyranne, Paul Quilès, Alain Rodet, Bernard Roman, René Rouquet, Mmes Ségolène Royal, Odile Saugues, MM. Henri Sicre, Dominique Strauss-Kahn, Pascal Terrasse, Philippe Tourtelier, Daniel Vaillant, André Vallini, Manuel Valls, Michel Vergnier, Alain Vidalies, Jean-Claude Viollet, Philippe Vuilque, Jean-Pierre Defontaine, Paul Giacobbi, Joël Giraud, Simon Renucci, Mme Chantal Robin-Rodrigo, M. Roger-Gérard Schwartzenberg et Mme Christiane Taubira, députés ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le traité instituant la Communauté européenne ;
Vu le traité sur l'Union européenne ;
Vu la directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (directive « accès ») ;
Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre ») ;
Vu la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel ») ;
Vu le code des postes et télécommunications, dénommé code des postes et communications électroniques par l'article 1er de la loi déférée ;
Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 18 juin 2004 ;
Vu les observations en réplique présentées par les sénateurs auteurs de la première saisine, enregistrées le 23 juin 2004 ;
Vu les observations en réplique présentées par les députés auteurs de la seconde saisine, enregistrées le 25 juin 2004 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les auteurs des deux saisines défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle ; qu'ils contestent notamment la conformité à la Constitution de ses articles 13, 41, 58, 70 et 72 à 76 ;
Sur l'article 13 :
2. Considérant que l'article 13 de la loi déférée, qui complète l'article L. 35-2 du code des postes et communications électroniques, renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de préciser « les cas dans lesquels les tarifs du service universel peuvent faire l'objet soit d'une mesure d'encadrement pluriannuel, soit d'une opposition ou d'un avis préalable de l'Autorité de régulation des télécommunications » ; qu'aux termes du 5° de l'article L. 36-7 du même code, dans sa rédaction issue de l'article 15 de la loi déférée, l'Autorité de régulation des télécommunications « définit des mesures d'encadrement pluriannuel des tarifs et émet un avis public sur la mise en oeuvre d'un tarif ou s'y oppose, en application des articles L. 35-2 et L. 38-1 » ;
3. Considérant que les requérants soutiennent que ces dispositions méconnaissent les articles 21 et 34 de la Constitution ; que, selon eux, elles aboutissent à retirer au ministre chargé des télécommunications « un pouvoir fondamental en matière de réglementation des télécommunications, soit pour le confier directement à l'Autorité de régulation des télécommunications, soit pour le placer sous son contrôle effectif, déterminant et contraignant » ; qu'elles ne définiraient ni la notion de « mesures d'encadrement pluriannuel » ni les critères sur lesquels devrait reposer l'opposition ou l'avis préalable de l'Autorité de régulation des télécommunications ;
4. Considérant, en premier lieu, qu'en vertu de l'article 34 de la Constitution, la loi détermine les principes fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ;
5. Considérant que le contrôle des tarifs du service universel des communications électroniques a pour objet de garantir le respect des finalités mentionnées à l'article L. 35-1 du code des postes et communications électroniques ; qu'en confiant à un décret le soin de préciser les cas dans lesquels l'Autorité de régulation des télécommunications pourra utiliser l'une des trois modalités de contrôle qu'il a lui-même fixées, le législateur n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence ; qu'en outre, en prévoyant la possibilité d'un « encadrement pluriannuel », qui consiste à fixer des objectifs tarifaires à atteindre dans un délai donné, il n'a pas méconnu le principe de clarté de la loi ;
6. Considérant, en second lieu, qu'en vertu de l'article 21 de la Constitution et sous réserve de son article 13, le Premier ministre exerce le pouvoir réglementaire à l'échelon national ; que ces dispositions ne font pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité de l'Etat autre que le Premier ministre le soin de fixer des normes permettant de mettre en oeuvre une loi dès lors que cette habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu ;
7. Considérant que l'article 13 de la loi déférée se borne à confier à un décret en Conseil d'Etat le soin de préciser les modalités d'exercice des compétences conférées à l'Autorité de régulation des télécommunications, en matière de contrôle des tarifs du service universel, par le 5° de l'article L. 36-7 du code des postes et communications électroniques ; que ces compétences ont une portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu ;
8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les griefs dirigés contre l'article 13 ne sont pas fondés ;
Sur l'article 41 :
9. Considérant que l'article 41 de la loi déférée complète le 12° de l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée, qui interdit aux « décrochages locaux » effectués par les services de télévision bénéficiant d'une autorisation nationale en clair de comporter des messages publicitaires ou des émissions parrainées ; qu'il prévoit que « les décrochages locaux exceptionnels autorisés par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, dans des conditions prévues par décret, peuvent comporter des messages publicitaires diffusés sur l'ensemble du territoire national » ;
10. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions portent atteinte à l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et à l'objectif de valeur constitutionnelle de préservation du pluralisme et de « l'équilibre des différents courants d'expression » ; qu'ils font valoir que « l'ouverture des vannes publicitaires dans de telles conditions déstabiliserait le marché des annonceurs locaux » au détriment, notamment, de la presse, des radios et des télévisions locales ;
11. Considérant que les « décrochages locaux », qui ne pourront être qu'exceptionnels et devront être autorisés par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, ne pourront comporter de messages publicitaires que si ces derniers sont « diffusés sur l'ensemble du territoire national » ; que, dès lors, les dispositions critiquées n'auront pas pour conséquence de mettre en cause les ressources publicitaires des médias locaux d'une manière telle qu'il serait porté atteinte aux conditions pluralistes d'exercice de la liberté de communication ; qu'ainsi, le grief invoqué doit être rejeté ;
Sur l'article 58 :
12. Considérant que l'article 58 de la loi déférée modifie le dernier alinéa de l'article 32 de la loi du 30 septembre 1986 ; qu'il permet au Conseil supérieur de l'audiovisuel de motiver les refus de diffusion d'un service de radio par voie hertzienne terrestre « par référence à un rapport de synthèse explicitant les choix du conseil au regard des critères mentionnés aux articles 1er et 29 » ;
13. Considérant que les requérants font valoir que « la suppression de la motivation complète et détaillée de la décision de refus d'autorisation » prive de garanties légales les exigences constitutionnelles que constituent le pluralisme et le droit au recours ;
14. Considérant que les règles et principes de valeur constitutionnelle n'imposent pas par eux-mêmes aux autorités administratives de motiver leurs décisions dès lors qu'elles ne prononcent pas une sanction ayant le caractère d'une punition ;
15. Considérant, en tout état de cause, que le législateur n'a pas abrogé l'obligation de motivation prévue, en cas de rejet d'une candidature, par l'article 32 de la loi du 30 septembre 1986 ; que l'article contesté a pour seul effet de permettre à ce rejet d'être motivé par renvoi à un ou plusieurs des critères de choix formulés par le rapport de synthèse ; qu'il s'est ainsi borné à adapter les modalités formelles de la motivation à la spécificité des procédures d'attribution de la ressource radioélectrique ; que, par suite, les griefs présentés par les requérants manquent en fait ;
Sur l'article 70 :
16. Considérant que l'article 70 de la loi déférée insère dans la loi du 30 septembre 1986 un article 34-4 qui dispose que « tout distributeur de services fait droit, dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, aux demandes des éditeurs de services de télévision ne faisant pas appel à rémunération de la part des usagers et dont la diffusion est autorisée conformément aux articles 30 ou 30-1 tendant, d'une part, à permettre l'accès, pour la réception de leurs services, à tout terminal utilisé par le distributeur pour la réception de l'offre qu'il commercialise et, d'autre part, à assurer la présentation de leurs services dans les outils de référencement de cette offre » ;
17. Considérant que, selon les requérants, « l'obligation faite aux distributeurs de services de diffuser... les programmes des éditeurs de services de télévision ne faisant pas appel à rémunération des usagers » serait contraire au principe de la liberté d'entreprendre ;
18. Considérant qu'aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences » ; qu'ainsi, la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu'en raison d'une disposition expresse contraire de la Constitution ; qu'en l'absence d'une telle disposition, il n'appartient qu'au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du traité sur l'Union européenne ;
19. Considérant que, s'agissant de la possibilité d'accès aux décodeurs donnée aux éditeurs de services de télévision diffusés en mode numérique visés à l'article 30-1 de la loi du 30 septembre 1986, l'article critiqué se borne à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises du premier alinéa de l'article 6 de la directive 2002/19/CE du 7 mars 2002 susvisée sur lesquelles il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de se prononcer ; que, dans cette mesure, les griefs invoqués par les requérants ne peuvent être utilement présentés à son encontre ;
20. Considérant que le reste de l'article critiqué, qui ne se borne pas à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d'une directive communautaire, ouvre le même droit d'accès aux décodeurs au bénéfice des éditeurs de services de télévision diffusés en mode analogique visés à l'article 30 de la loi du 30 septembre 1986 ; qu'il reconnaît en outre à l'ensemble des éditeurs, indépendamment de leur mode de diffusion, un droit d'accès aux guides électroniques de programmes ; que l'un et l'autre de ces droits doivent s'exercer « dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires » ; que l'article 70 ne crée pas d'obligation nouvelle de transport et de commercialisation des programmes à la charge des distributeurs ; que le législateur a entendu concilier la liberté d'entreprendre et la liberté contractuelle avec l'intérêt général s'attachant à la possibilité donnée aux éditeurs d'accéder aux décodeurs des distributeurs, laquelle favorise la diversification de l'offre de programmes et la liberté de choix des utilisateurs ; que la conciliation ainsi opérée n'est entachée d'aucun déséquilibre manifeste, ne porte pas atteinte à la liberté d'expression et, en raison du caractère limité des contraintes techniques imposées aux opérateurs concernés, ne dénature ni la liberté d'entreprendre ni la liberté contractuelle ; que, dans ces conditions, les griefs dirigés contre le reste de l'article 70 sont infondés ;
Sur les articles 72 à 76 :
21. Considérant que les articles 72 à 76 de la loi déférée modifient les articles 39 et 41 à 41-3 de la loi du 30 septembre 1986, qui tendent à garantir le pluralisme en évitant les phénomènes de concentration ; qu'ils définissent de nouvelles règles concernant la détention du capital de certains opérateurs et le cumul des autorisations de diffusion au regard de critères géographiques, techniques ou démographiques ;
22. Considérant que, selon les auteurs des deux saisines, ces dispositions portent atteinte au pluralisme et méconnaissent l'article 11 de la Déclaration de 1789 ;
23. Considérant qu'aux termes de l'article 11 de la Déclaration de 1789 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi » ; que le pluralisme des courants de pensées et d'opinions est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle ; que le respect de son expression est une condition de la démocratie ;
24. Considérant qu'il était loisible au législateur, en particulier pour favoriser le développement des télévisions locales et numériques, d'adapter aux nouvelles données techniques les règles qui tendent à limiter la concentration des opérateurs ; qu'il s'est borné à prendre en compte la diversification des supports de diffusion pour autoriser certaines formes de cumul dont l'interdiction n'était plus justifiée et pour ajuster certains seuils ; que la délivrance des autorisations de diffusion par le Conseil supérieur de l'audiovisuel reste subordonnée à l'exigence de pluralisme ; qu'ainsi, le législateur a usé de son pouvoir d'appréciation sans priver de garanties légales l'objectif constitutionnel du pluralisme des courants de pensées et d'opinions ;
25. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les griefs dirigés contre les articles 72 à 76 doivent être rejetés ;
26. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,

Article premier.- Les articles 13, 41, 58, 70 et 72 à 76 de la loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle sont conformes à la Constitution.

La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 1er juillet 2004, où siégeaient : M. Pierre Mazeaud, président, MM. Jean-Claude Colliard, Olivier Dutheillet de Lamothe, Valéry Giscard d'Estaing, Mme Jacqueline de Guillenchmidt, MM. Pierre Joxe et Jean-Louis Pezant, Mme Dominique Schnapper, M. Pierre Steinmetz et Mme Simone Veil.
Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, les observations du gouvernement datées du 18 juin 2004, et transmises à nous le 21 juin, appellent de notre part les brèves remarques qui suivent.

A titre liminaire, il sera fait observer que le gouvernement s'empresse de faire une utilisation de votre décision du 10 juin 2004 quelque peu caricaturale. En effet, à lire ses observations, toutes les dispositions des directives pertinentes dans le cadre de l'examen de la loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle seraient inconditionnelles, claires et précises. En sorte que le Parlement aurait été en situation de compétence totalement liée et que votre contrôle serait désormais impossible. Cette technique semble aller bien au-delà de la portée de votre jurisprudence la plus récente.

I. Sur l'article 41 de la loi
Le gouvernement ne répond pas réellement au grief de la saisine.
Certes, une interrogation était posée sur le sens de la dernière phrase de l'article critiqué. Confronté à sa propre mauvaise rédaction, le gouvernement explicite ce qui n'était pas clair. On ne peut que s'en féliciter.
Il demeure qu'il ignore l'essentiel de la critique que l'on rappellera ici : la possibilité de diffuser des messages publicitaires, même à vocation nationale, lors de décrochages locaux est de nature à déstabiliser l'économie de la presse locale et donc, par ses effets induits, le pluralisme tel que vous en assurez la protection constitutionnelle.
Contrairement à la thèse implicitement soutenue par le gouvernement, la presse locale réalise aussi son équilibre à travers la publicité à vocation nationale et pas seulement au travers des messages strictement destinés à un public local. Un journal quotidien ne peut se contenter de la réclame d'un restaurateur ou d'un supermarché local voire d'un concessionnaire automobile. La publicité nationale joue également son rôle dans l'équilibre économique de la presse régionale et locale. Il faut particulièrement méconnaître la réalité pour oser prétendre l'inverse.
D'ailleurs, votre jurisprudence ne restreint à aucun moment la protection du pluralisme par une sanctuarisation du seul marché publicitaire local (Décision n° 93-333 DC du 21 janvier 1994). Du point de vue économique, il serait manifestement erroné de considérer le marché publicitaire local et celui national comme deux marchés pertinents distincts. Ils sont évidemment mêlés et substituables au point que peuvent survenir des glissements de l'un vers l'autre. En conséquence, les diffuseurs locaux peuvent fort bien pâtir gravement d'une raréfaction de la publicité à vocation nationale s'exprimant par leur biais.
C'est donc tout un édifice qui est fragilisé par l'article 41 critiqué.
De ce chef, la censure ne peut qu'intervenir.
II. Sur l'article 58 de la loi
Le gouvernement prétend s'appuyer sur votre jurisprudence pour établir que l'obligation de motivation n'a pas de valeur constitutionnelle.
C'est une lecture abusive de votre décision du 21 novembre 2001 qui est ainsi proposée. Surtout, le gouvernement feint d'ignorer que le moyen se fonde sur l'atteinte au principe du pluralisme que provoque l'absence de motivation en cause.
D'abord, dans la même décision vous avez rejeté un des griefs soulevés au titre de l'absence de motivation d'une décision défavorable au motif que le législateur n'avait pas entendu soustraire ledit refus aux règles de droit commun de la loi du 11 juillet 1979 (Décision du 21 novembre 2001, précitée, considérants 23 et 24). Le moyen manquait donc en fait. Dans l'hypothèse inverse, on peut imaginer à l'aune de votre rédaction que la censure serait intervenue. D'ailleurs, l'exemple utilisé par le gouvernement est assez faible car il vise l'absence de motivation d'une décision de classement et non le régime d'une décision refusant un droit.
Or, ensuite, il s'avère qu'en l'occurrence le refus dont s'agit concerne l'exercice d'une liberté : celle de communication et que se trouve en cause la protection due à l'exigence constitutionnelle du pluralisme.
On le voit, en l'espèce, c'est bien une décision ayant le caractère d'une décision défavorable refusant l'exercice ou l'accès à un droit constitutionnellement garanti.
Il faut ajouter que cette absence de motivation empêche que puisse s'exercer pleinement le droit au recours tel que prévu par l'article 16 de la Déclaration de 1789. Or, à cet égard, le gouvernement s'abstient de répondre.
De tous ces chefs, la censure est certaine.
III. Sur l'article 70 de la loi
Le gouvernement entreprend ici une défense qui n'est pas sérieuse. Il tente de s'abriter, une nouvelle fois, derrière votre décision du 10 juin 2004. Or, contrairement à ses écritures, l'article 6 de la directive du 7 mars 2002 ne dit absolument pas ce qu'il ose prétendre. Elle dit même le contraire !
Avant de démontrer ce point, il apparaît utile aux auteurs de la saisine de rappeler brièvement ce que sont les notions de droit communautaires en cause ; et l'on excusera, par avance, l'usage de termes anglais.
-- Le « must carry » consiste en la reprise obligatoire, par un diffuseur ou distributeur de services, de services de télévision déjà diffusés par voie hertzienne terrestre. La directive impose le « must carry » au nom du service universel, pour des raisons d'intérêt général : il se justifie « lorsqu'un nombre significatif d'utilisateurs finals (...) utilisent (les réseaux distribuant les chaînes bénéficiant d'un must carry) comme leurs moyens principaux pour recevoir des émissions de radio ou de télévision ».
Jusqu'à présent, aux termes de la loi de 1986, le « must carry » était appliqué, sur le câble (article 34-II-1°), pour la retransmission des chaînes hertziennes « normalement reçues dans la zone » et TV5 et, sur le satellite (article 34-3), pour la retransmission des chaînes publiques, Arte incluse, RFO et TV5.
Ces dispositions sont reprises par l'article 68 de la loi déférée au Conseil constitutionnel.
-- Prolongement du « must carry », le « must offer » consiste en l'obligation faîte à un éditeur de service diffusé par voie hertzienne terrestre gratuitement de ne pas s'opposer à sa diffusion sur n'importe quel réseau (ADSL, satellite ou câble). Instaurer une telle clause permet de contraindre un éditeur de service ayant bénéficié d'une ressource rare et gratuite (le hertzien de terre) de rendre sa chaîne accessible au plus grand nombre de téléspectateurs, sans considération d'ordre commercial. Cette clause constitue une traduction de la directive dans la mesure où elle répond à des objectifs de service universel et de neutralité des supports.
La loi déférée ne prévoit aucune clause de « must offer » « intégrale », mais sont ébauchées des obligations de ce type :
à l'article 66, pour les chaînes privées hertziennes gratuites, sur les seuls réseaux internes à un immeuble ou une propriété collective raccordés à un réseau câblé ;
à l'article 67, pour les chaînes privées hertziennes gratuites, sur les réseaux câblés, pour une durée limitée à 5 ans seulement à compter de la promulgation de la loi.
Reste le must deliver, tel qu'il figure dans l'article 70 présentement critiqué.
-- Le « must deliver » consiste, à l'inverse, en l'obligation pour un distributeur ou diffuseur de services de faire droit à toute proposition d'un éditeur de services, sans aucune faculté d'opposition. Cette clause qui ne répond à aucun motif d'intérêt général, d'exigence de service universel appliqué à l'audiovisuel ou d'application du principe de neutralité des supports, n'existe nulle part en Europe. Elle n'est imposée en aucune façon par la directive, ni par son article 6 ni par aucune autre disposition ou indication figurant dans une annexe.
On doit, à cet égard, relever les incohérences de la position du gouvernement.
En effet, l'article 6 de la directive, tel qu'il est cité par lui évoque l'obligation pour les opérateurs de « proposer » à tous les diffuseurs un service de transport. L'article critiqué donne le pouvoir à certains diffuseurs « d'imposer » leur choix aux opérateurs et de les obliger à faire droit à leur demande. C'est donc exactement l'inverse des termes de la directive. Il faut préciser qu'il ne s'agit pas d'une simple contrainte technique mais d'une obligation qui pèse sur le service que l'opérateur entend proposer à ses clients. Ce qui est substantiellement différent.
Mais il y a plus.
Le gouvernement tente vainement de s'abriter, implicitement, derrière l'intérêt général. Or, en offrant à certains distributeurs le choix d'exiger, selon leurs critères, de certains opérateurs le transport de leurs contenus, le législateur a clairement opté pour que ce soit les seuls intérêts commerciaux de ces diffuseurs qui commandent et non un quelconque intérêt général. A l'opposé du service universel et de la desserte de tous les téléspectateurs, cet article 70 impose une règle discriminatoire portant atteinte à la liberté d'entreprendre des opérateurs, sans aucune justification d'intérêt général.
Les artifices rédactionnels du gouvernement ne pourront vous tromper tant l'inconstitutionnalité est flagrante.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.
Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, les observations du gouvernement datées du 18 juin 2004, et transmises à nous le 21 juin, appellent de notre part les brèves remarques qui suivent.

A titre liminaire, il sera fait observer que le gouvernement s'empresse de faire une utilisation de votre décision du 10 juin 2004 quelque peu caricaturale. En effet, à lire ses observations, toutes les dispositions des directives pertinentes dans le cadre de l'examen de la loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle seraient inconditionnelles, claires et précises. En sorte que le Parlement aurait été en situation de compétence totalement liée et que votre contrôle serait désormais impossible. Cette technique semble aller bien au-delà de la portée de votre jurisprudence la plus récente.

I. Sur l'article 41 de la loi
Le gouvernement ne répond pas réellement au grief de la saisine.
Certes, une interrogation était posée sur le sens de la dernière phrase de l'article critiqué. Confronté à sa propre mauvaise rédaction, le gouvernement explicite ce qui n'était pas clair.
Il demeure qu'il ignore l'essentiel de la critique que l'on rappellera ici : la possibilité de diffuser des messages publicitaires, même à vocation nationale, lors de décrochages locaux est de nature à déstabiliser l'économie de la presse locale et donc, par ses effets induits, le pluralisme tel que vous en assurez la protection constitutionnelle.
Contrairement à la thèse implicitement soutenue par le gouvernement, la presse locale réalise aussi son équilibre à travers la publicité à vocation nationale et pas seulement au travers des messages strictement destinés à un public local. Un journal quotidien ne peut se contenter de la réclame d'un restaurateur ou d'un supermarché local voire d'un concessionnaire automobile. La publicité nationale joue également son rôle dans l'équilibre économique de la presse régionale et locale.
D'ailleurs, votre jurisprudence ne restreint à aucun moment la protection du pluralisme par une sanctuarisation du seul marché publicitaire local (Décision n° 93-333 DC du 21 janvier 1994). Du point de vue économique, il serait manifestement erroné de considérer le marché publicitaire local et celui national comme deux marchés pertinents distincts. Ils sont évidemment mêlés et substituables au point que peuvent survenir des glissements de l'un vers l'autre. En conséquence, les diffuseurs locaux peuvent fort bien pâtir gravement d'une raréfaction de la publicité à vocation nationale s'exprimant par leur biais.
C'est donc tout un édifice qui est fragilisé par l'article 41 critiqué.
De ce chef, la censure ne peut qu'intervenir.
II. Sur l'article 58 de la loi
Le gouvernement prétend s'appuyer sur votre jurisprudence pour établir que l'obligation de motivation n'a pas de valeur constitutionnelle.
C'est une lecture abusive de votre décision du 21 novembre 2001 qui est ainsi proposée. Surtout, le gouvernement feint d'ignorer que le moyen se fonde sur l'atteinte au principe du pluralisme que provoque l'absence de motivation en cause.
D'abord, dans la même décision vous avez rejeté un des griefs soulevés au titre de l'absence de motivation d'une décision défavorable au motif que le législateur n'avait pas entendu soustraire ledit refus aux règles de droit commun de la loi du 11 juillet 1979 (Décision du 21 novembre 2001, précitée, considérants 23 et 24). Le moyen manquait donc en fait. Dans l'hypothèse inverse, on peut imaginer à l'aune de votre rédaction que la censure serait intervenue. D'ailleurs, l'exemple utilisé par le gouvernement est assez faible car il vise l'absence de motivation d'une décision de classement et non le régime d'une décision refusant un droit.
Or, ensuite, il s'avère qu'en l'occurrence le refus dont s'agit concerne l'exercice d'une liberté : celle de communication et que se trouve en cause la protection due à l'exigence constitutionnelle du pluralisme.
On le voit, en l'espèce, c'est bien une décision ayant le caractère d'une décision défavorable refusant l'exercice ou l'accès à un droit constitutionnellement garanti.
Il faut ajouter que cette absence de motivation empêche que puisse s'exercer pleinement le droit au recours tel que prévu par l'article 16 de la Déclaration de 1789. Or, à cet égard, le gouvernement s'abstient de répondre.
De tous ces chefs, la censure est certaine.
III. Sur l'article 70 de la loi
Le gouvernement entreprend ici une défense qui n'est pas sérieuse. Il tente de s'abriter, une nouvelle fois, derrière votre décision du 10 juin 2004 qu'il a eu le temps d'étudier grâce au différé de sa publicité. Or, contrairement à ses écritures, l'article 6 de la directive du 7 mars 2002 ne dit absolument pas ce qu'il ose prétendre. Il dit même le contraire !
Avant de démontrer ce point, il apparaît utile aux auteurs de la saisine de rappeler brièvement ce que sont les notions de droit communautaires en cause ; et l'on excusera, par avance, l'usage de termes anglais.
-- Le « must carry » consiste en la reprise obligatoire, par un diffuseur ou distributeur de services, de services de télévision déjà diffusés par voie hertzienne terrestre. La directive impose le « must carry » au nom du service universel, pour des raisons d'intérêt général : il se justifie « lorsqu'un nombre significatif d'utilisateurs finals (...) utilisent (les réseaux distribuant les chaînes bénéficiant d'un must carry) comme leurs moyens principaux pour recevoir des émissions de radio ou de télévision ».
Jusqu'à présent, aux termes de la loi de 1986, le « must carry » était appliqué, sur le câble (article 34-II-1°), pour la retransmission des chaînes hertziennes « normalement reçues dans la zone » et TV5 et, sur le satellite (article 34-3), pour la retransmission des chaînes publiques, Arte incluse, RFO et TV5.
Ces dispositions sont reprises par l'article 68 de la loi déférée au Conseil constitutionnel.
-- Prolongement du « must carry », le « must offer » consiste en l'obligation faîte à un éditeur de service diffusé par voie hertzienne terrestre gratuitement de ne pas s'opposer à sa diffusion sur n'importe quel réseau (ADSL, satellite ou câble). Instaurer une telle clause permet de contraindre un éditeur de service ayant bénéficié d'une ressource rare et gratuite (le hertzien de terre) de rendre sa chaîne accessible au plus grand nombre de téléspectateurs, sans considération d'ordre commercial. Cette clause constitue une traduction de la directive dans la mesure où elle répond à des objectifs de service universel et de neutralité des supports.
La loi déférée ne prévoit aucune clause de « must offer » « intégrale », mais sont ébauchées des obligations de ce type :
à l'article 66, pour les chaînes privées hertziennes gratuites, sur les seuls réseaux internes à un immeuble ou une propriété collective raccordés à un réseau câblé ;
à l'article 67, pour les chaînes privées hertziennes gratuites, sur les réseaux câblés, pour une durée limitée à 5 ans seulement à compter de la promulgation de la loi.
Reste le must deliver, tel qu'il figure dans l'article 70 présentement critiqué.
-- Le « must deliver » consiste, à l'inverse, en l'obligation pour un distributeur ou diffuseur de services de faire droit à toute proposition d'un éditeur de services, sans aucune faculté d'opposition. Cette clause qui ne répond à aucun motif d'intérêt général, d'exigence de service universel appliqué à l'audiovisuel ou d'application du principe de neutralité des supports, n'existe nulle part en Europe. Elle n'est imposée en aucune façon par la directive, ni par son article 6 ni par aucune autre disposition ou indication figurant dans une annexe.
On doit, à cet égard, relever les incohérences de la position du gouvernement.
En effet, l'article 6 de la directive, tel qu'il est cité par lui évoque l'obligation pour les opérateurs de « proposer » à tous les diffuseurs un service de transport. L'article critiqué donne le pouvoir à certains diffuseurs « d'imposer » leur choix aux opérateurs et de les obliger à faire droit à leur demande. C'est donc exactement l'inverse des termes de la directive. Il faut préciser qu'il ne s'agit pas d'une simple contrainte technique mais d'une obligation qui pèse sur le service que l'opérateur entend proposer à ses clients. Ce qui est substantiellement différent.
Mais il y a plus.
Le gouvernement tente vainement de s'abriter, implicitement, derrière l'intérêt général. Or, en offrant à certains distributeurs le choix d'exiger, selon leurs critères, de certains opérateurs le transport de leurs contenus, le législateur a clairement opté pour que ce soit les seuls intérêts commerciaux de ces diffuseurs qui commandent et non un quelconque intérêt général. A l'opposé du service universel et de la desserte de tous les téléspectateurs, cet article 70 impose une règle discriminatoire portant atteinte à la liberté d'entreprendre des opérateurs, sans aucune justification d'intérêt général.
Les artifices rédactionnels du gouvernement ne pourront vous tromper tant l'inconstitutionnalité est flagrante.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, adoptée le 3 juin 2004.
Les auteurs des recours articulent à l'encontre des articles 13, 41, 58, 70, 72, 73, 74, 75 et 76 de la loi différents griefs qui appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.


I/ Sur l'article 13
A/ L'article 13 de la loi déférée, complétant le dernier alinéa de l'article L 35-2 du code des postes et télécommunications devenu code des postes et des communications électroniques, prévoit que le décret en Conseil d'Etat déterminant les conditions d'application de cet article précisera les cas dans lesquels les tarifs du service universel peuvent faire l'objet d'une mesure d'encadrement pluriannuel, d'une opposition ou d'un avis préalable de l'Autorité de régulation des télécommunications.
Les parlementaires, auteurs des recours, soutiennent que ces dispositions seraient contraires aux articles 21 et 34 de la Constitution.
B/ De tels griefs ne sont pas fondés.
Il est vrai que la modification apportée par le législateur à l'article L 35-2 du code des postes et télécommunications électroniques a pour effet de transférer à l'Autorité de régulation des télécommunications des pouvoirs relatifs aux tarifs du service universel qui sont actuellement exercés par les ministres chargés de l'économie et des télécommunications.
En effet, ces tarifs font, en l'état du droit interne en vigueur, l'objet de propositions émanant de France Télécom, chargée du service universel, qui sont homologuées par les ministres chargés de l'économie et des télécommunications après avis de l'Autorité de régulation des télécommunications (V. l'article 17 du cahier des charges de France Télécom résultant du décret n°96-1225 du 27 décembre 1996). La loi n°2003-1365 du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom a modifié l'organisation du service public des télécommunications en prévoyant que les opérateurs chargés du service universel des télécommunications sont désormais désignés par le ministre chargé des télécommunications à l'issue d'appels à candidatures. Ainsi, à compter de l'entrée en vigueur de cette loi, France Télécom n'est plus nécessairement, de par la loi, l'opérateur chargé du service universel. Pour sa part, la loi déférée complète cette évolution, en modifiant les règles relatives à l'encadrement des tarifs du service universel. En vertu de ses dispositions et de celles du décret à intervenir, il appartiendra à l'Autorité de régulation des télécommunications, selon les cas, d'adopter une mesure d'encadrement pluriannuel, d'émettre un avis préalable ou de formuler une opposition sur les propositions tarifaires présentées par les opérateurs du service universel.
Pour autant, la modification apportée par l'article 13 de la loi déférée ne peut être regardée comme contraire à la Constitution.
En premier lieu, on doit observer que la modification adoptée par le législateur tire les conséquences des règles communautaires régissant l'organisation du service des télécommunications. D'une part, l'article 9 de la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs à l'égard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel ») prévoit que les autorités nationales surveillent l'évolution et le niveau des tarifs de détail applicables aux services relevant du service universel et que les Etats membres peuvent exiger que les entreprises chargés de ce service proposent des formules tarifaires qui diffèrent de celles offertes dans des conditions normales d'exploitation, ce qui peut se traduire par des options tarifaires spéciales, un encadrement des tarifs ou une péréquation géographique. D'autre part, l'article 3 de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre ») exige des Etats membres qu'ils garantissent l'indépendance des autorités réglementaires nationales de telle sorte qu'elles soient juridiquement distinctes et fonctionnellement indépendantes des organisations assurant la fourniture de réseaux, d'équipements ou de services de communications électroniques. Cet article impose explicitement aux Etats qui conservent la propriété ou le contrôle d'entreprises qui assurent la fourniture de réseaux ou de services de communications électroniques de veiller à la séparation effective de la fonction de réglementation et des activités inhérentes à la propriété ou à la direction de ces entreprises.
Il résulte directement de ces dernières dispositions inconditionnelles et précises que dès lors que le législateur fait le choix de mettre en place un encadrement des tarifs du service universel, il ne peut confier la mise en oeuvre de ces pouvoirs d'encadrement qu'à une autorité effectivement séparée de l'autorité qui régit la participation majoritaire de l'Etat au capital de France Télécom, à savoir le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. Le législateur ne pouvait, dans ces conditions, conserver en l'état les dispositions investissant les ministres chargés de l'économie et des télécommunications des pouvoirs d'encadrement des tarifs du service universel. Il ne pouvait, dès lors, que transférer ces pouvoirs à l'Autorité de régulation des télécommunications qui présente le caractère d'une autorité réglementaire nationale satisfaisant aux exigences de l'article 3 de la directive 2002/21/CE du 7 mars 2002. Le Conseil constitutionnel ne pourra, par suite, qu'écarter comme inopérants les griefs dirigés contre l'article 13 de la loi déférée, qui se borne à tirer les conséquences nécessaires des prescriptions résultant des directives communautaires (décision n°2004-496 DC du 10 juin 2004).
En deuxième lieu, il faut relever que l'attribution à l'Autorité de régulation des télécommunications de pouvoirs relatifs à l'encadrement des tarifs du service universel des télécommunications n'est, en tout état de cause, pas contraire aux dispositions de l'article 21 de la Constitution. Cet article, sous réserve de l'article 13, désigne l'autorité investie en principe du pouvoir réglementaire d'exécution des lois et on sait que ses termes ne font d'ailleurs pas obstacle à ce que soit confié à une autorité de l'Etat autre que le Premier ministre le soin de fixer des normes permettant de mettre en oeuvre une loi, à la condition que cette habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu (V. par exemple la décision n°88-248 DC du 17 janvier 1989).
Or, au cas présent, à supposer que les décisions d'encadrement pluriannuel ou d'opposition qui seront prises par l'Autorité de régulation des télécommunications à l'égard des propositions tarifaires présentées par les entreprises chargées du service universel doivent être qualifiées de réglementaires, on doit souligner que ces décisions ne traduisent pas l'édiction de normes permettant de mettre en oeuvre une loi : les pouvoirs confiés à l'Autorité de régulation des télécommunications par l'effet de l'article 13 de la loi déférée ne relèvent pas du pouvoir réglementaire d'exécution des lois. L'invocation de l'article 21 de la Constitution est ainsi nécessairement inopérante. Au surplus, on ne peut que constater qu'eu égard à leur champ d'application et à leur contenu, les mesures d'encadrement tarifaire transférées à l'Autorité de régulation des télécommunications n'ont qu'une portée limitée.
On remarquera, enfin, que la critique formulée par les recours au titre de l'article 34 de la Constitution manque en fait et trahit une mauvaise compréhension du mécanisme d'encadrement des tarifs mis en place par le législateur. Contrairement à ce qui est soutenu, les pouvoirs confiés à l'Autorité de régulation des télécommunications ne se traduisent pas par un veto opposé à des décisions ministérielles, mais par des mesures d'encadrement, d'opposition ou d'avis formulées à l'égard de propositions tarifaires émanant des entreprises chargées du service universel. Le législateur a procédé au transfert de ces pouvoirs à l'Autorité de régulation des télécommunications, en laissant au décret en Conseil d'Etat le soin de déterminer les cas relevant de l'encadrement pluriannuel, de l'opposition ou de l'avis préalable, ce qui ne traduit aucune méconnaissance de l'article 34 de la Constitution.
II/ Sur l'article 41
A/ L'article 41 de la loi déférée, modifiant l'article 28 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986, prévoit que les décrochages locaux exceptionnels de services de communication par voie hertzienne terrestre, autorisés par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, pourront comporter, par dérogation à l'interdiction des messages publicitaires et des émissions parrainées, des messages publicitaires diffusés sur l'ensemble du territoire national.
Selon les députés et sénateurs requérants, ces dispositions porteraient atteinte à l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et à l'objectif constitutionnel de préservation du caractère pluraliste des courants d'expression, en ce qu'elles déstabiliseraient le marché publicitaire des annonceurs locaux et, en conséquence, les radios locales et la presse locale.
B/ Cette critique manque en fait.
Il faut en effet souligner que, contrairement à ce qui est soutenu, l'article 41 de la loi déférée n'ouvre nullement la possibilité pour les éditeurs nationaux de diffuser des messages publicitaires locaux. Ainsi qu'il ressort des termes mêmes de la loi, les seuls messages publicitaires susceptibles d'être diffusés au cours des décrochages locaux seront des messages diffusés sur l'ensemble du territoire national. Ces messages seront diffusés à l'occasion de raccrochages nationaux interrompant les décrochages locaux. Il s'ensuit que la diffusion nationale de ces messages publicitaires ne saurait avoir pour effet de déstabiliser les marchés publicitaires locaux que l'interdiction de la publicité locale, maintenue par le législateur, entend précisément préserver.
En conséquence, le grief se prévalant de la décision n°93-333 DC du 21 janvier 1994 ne pourra, en tout état de cause, qu'être écarté comme manquant en fait.
III/ Sur l'article 58
A/ L'article 58 de la loi déférée, complétant l'article 32 de la loi du 30 septembre 1986, précise que les refus d'autorisation opposés par le Conseil supérieur de l'audiovisuel aux services de radio diffusés par voie hertzienne terrestre peuvent être motivés par référence à un rapport de synthèse explicitant les choix du Conseil au regard des critères mentionnés aux articles 1er et 29 de la loi.
Les auteurs des recours estiment que ces dispositions priveraient de garanties légales des exigences constitutionnelles, porteraient atteinte à l'objectif constitutionnel de préservation du caractère pluraliste des courants d'expression et méconnaîtraient l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen consacrant le droit à un recours effectif.
B/ Ces griefs sont dépourvus de fondement.
Aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n'a pour effet d'imposer aux autorités administratives l'obligation de motiver leurs décisions (décision n°2001-451 DC du 27 novembre 2001). Ainsi le législateur n'est nullement contraint par l'effet d'exigences constitutionnelles de prévoir que des décisions de refus d'autorisation doivent être impérativement motivées. Il lui serait loisible d'abroger les dispositions de l'article 32 de la loi du 30 septembre 1986 qui imposent pareille obligation au Conseil supérieur de l'audiovisuel, sans que s'y opposent les règles ou principes à valeur constitutionnelle invoqués par les auteurs des recours.
Au demeurant, on doit observer qu'au cas présent la loi déférée n'a pas supprimé l'obligation de motivation pour les décisions de refus d'autorisation prises par le Conseil supérieur de l'audiovisuel. Le législateur s'est borné à aménager le contenu de la motivation spéciale exigée pour les refus d'autorisation concernant des services de radio diffusés par voie hertzienne terrestre, en permettant au Conseil supérieur de l'audiovisuel de faire désormais référence à un rapport de synthèse explicitant les choix effectués au regard des critères fixés par la loi. Loin de restreindre la portée de l'exigence législative de motivation, les dispositions résultant de la loi déférée conduiront au contraire le Conseil supérieur de l'audiovisuel à faire connaître les motifs de ses décisions d'autorisation et de refus d'autorisation dans des conditions mieux adaptées aux particularités de ces décisions de sélection prises après appel à candidatures.
IV/ Sur l'article 70
A/ L'article 70, insérant un article 34-4 à la loi du 30 septembre 1986, prévoit que tout distributeur de services fait droit, dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, aux demandes des éditeurs de service de télévision ne faisant pas appel à rémunération de la part des usagers tendant à permettre l'accès, pour la réception de leurs services, à tout terminal utilisé par le distributeur et à assurer la présentation de leurs services dans les outils de référencement.
Les députés et sénateurs saisissants font valoir que ces dispositions porteraient atteinte à la liberté d'entreprendre.
B/ Une telle critique sera écartée.
Les dispositions de l'article 70 de la loi déférée énoncent le droit, pour les chaînes de télévision privées en clair diffusées en analogique ou en numérique par voie hertzienne terrestre, d'accéder aux décodeurs et aux guides électroniques utilisés par les bouquets de télévision, dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires. Ces dispositions visent à éviter au consommateur qui s'abonne à une offre de programmes de télévision d'avoir à s'équiper de plusieurs systèmes de réception ou de plusieurs décodeurs pour recevoir également les chaînes de télévision en clair diffusées par voie hertzienne terrestre. Elles complètent les dispositions imposant aux réseaux câblés, aux offres de télévision par satellite ou aux offres de télévision par ligne téléphonique (ADSL) une obligation de reprise des chaînes publiques et, dans certains cas, des chaînes hertziennes en clair, dispositions qui ont été modifiées par d'autres articles de la loi déférée, notamment les articles 67 et 68.
Les dispositions de l'article 70 procèdent à la transposition de prescriptions inconditionnelles et précises de la directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (directive « accès »). L'article 6 de cette directive et son annexe I imposent, en effet, aux Etats membres de veiller à ce que « tous les opérateurs de services d'accès conditionnel, indépendamment des moyens de transmission, qui fournissent aux services de télévision et de radio numériques des services d'accès dont les diffuseurs dépendent pour atteindre tout groupe de spectateurs ou auditeurs potentiels, doivent proposer à tous les diffuseurs, à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires conformes au droit communautaire de la concurrence, des services techniques permettant que leurs services de télévision et de radio numériques soient reçus par les téléspectateurs ou auditeurs autorisés par l'intermédiaire de décodeurs gérés par les opérateurs de service et se conformer au droit communautaire de la concurrence ». Cette annexe reprend, en les actualisant, les termes d'une directive plus ancienne, dite directive « Normes et signaux » de 1995, déjà transposée par la loi du 1er août 2000 insérant un article 95 dans la loi du 30 septembre 1986.
L'article 70 de la loi déférée se borne à tirer les conséquences nécessaires de ces prescriptions communautaires. Le Conseil constitutionnel écartera par suite comme inopérant le grief tiré de la liberté d'entreprendre (décision n°2004-496 DC du 10 juin 2004). Au demeurant, on peut noter que l'article 70 ne fait qu'imposer aux opérateurs concernés une contrainte limitée d'ordre technique, qui fera l'objet d'une rémunération correspondant aux prestations fournies, sans leur imposer de commercialiser les programmes en cause ou d'en faire la promotion auprès des abonnés. L'atteinte portée à la liberté constitutionnelle d'entreprendre - laquelle n'est ni générale ni absolue - apparaît ainsi particulièrement limitée.
V/ Sur les articles 72 à 76
A/ Les articles 72 à 76, modifiant les articles 39, 41, 41-1, 41-2, 41-1-1 et 41-2-1de la loi du 30 septembre 1986, procèdent à certains ajustements des dispositions législatives régissant les concentrations dans le domaine de la communication audiovisuelle.
A l'encontre de ces dispositions, les parlementaires auteurs des recours font valoir que les modifications portant sur les seuils de population et sur le nombre d'autorisations méconnaîtraient les exigences constitutionnelles résultant de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et l'objectif constitutionnel de préservation du caractère pluraliste des courants d'expression.
B/ De telles critiques seront écartées.
On sait qu'il appartient au législateur de concilier, en l'état des techniques et des nécessités économiques, l'exercice de la liberté de communication résultant de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, la liberté d'entreprendre, les contraintes inhérentes à la communication audiovisuelle et les objectifs de valeur constitutionnelle, notamment la préservation du caractère pluraliste des courants d'expression socioculturels. Le législateur procède à cette conciliation dans le cadre de son pouvoir général d'appréciation et de décision. Les choix qu'il arrête ne sont susceptibles d'être déclarés contraires à la Constitution par le Conseil constitutionnel que dans le cas où les modalités retenues s'avèreraient manifestement inappropriées compte tenu de l'objectif visé (décision n°2000-433 DC du 27 juillet 2000 ; décision n°2001-450 DC du 11 juillet 2001).
En procédant, par les articles 72 à 76 de la loi déférée, à la modification sur différents points des règles résultant en particulier des lois n°2000-719 du 1er août 2000 et n°2001-624 du 17 juillet 2001, relatives au dispositif anti-concentration de la loi du 30 septembre 1986, le législateur a fait usage de ce pouvoir d'appréciation pour adapter ces règles à l'évolution des techniques, pour accompagner l'essor de la télévision numérique terrestre et pour favoriser le développement des services de télévision locale. Les choix effectués sont critiqués par les recours sur deux points, que sont le relèvement des seuils de population pris en compte pour les télévisions locales et le passage de cinq à sept du nombre d'autorisations susceptibles d'être détenues par une même personne pour des services de télévision nationale en mode numérique.
a) S'agissant des seuils de population pour les télévisions locales, deux modifications ont été apportées par la loi déférée.
En premier lieu, l'article 76 a modifié le 5° de l'article 41-3 de la loi du 30 septembre 1986 qui permet de distinguer, pour l'application du dispositif anti-concentration, les services de télévision locaux des services nationaux. En l'état du droit en vigueur, un service de télévision est, en effet, considéré comme national lorsqu'il dessert une zone géographique supérieure à six millions d'habitants ; en conséquence, un service est regardé comme local en dessous de ce seuil. L'article 76 porte ce seuil à dix millions d'habitants.
En relevant le seuil au-dessus duquel un service de télévision local est assimilé à un service national, le législateur a tenu compte des modalités de planification retenues pour le développement de la télévision numérique de terre, qui n'étaient pas arrêtées lorsque ont été adoptées les dispositions actuellement en vigueur. A cet égard, on peut indiquer que la planification mise en oeuvre par le Conseil supérieur de l'audiovisuel conduit à l'utilisation prioritaire des points hauts actuellement exploités en analogique pour la diffusion des télévisions à couverture nationale, soit 110 sites en France métropolitaine qui desserviront 80 % de la population française. Le Conseil supérieur a décidé de réserver trois canaux par zone couverte à des chaînes locales et régionales, canaux qui pourront être partagés par plusieurs diffuseurs, soit une capacité maximale de 330 nouvelles télévisions locales. D'autres multiplexes pourraient être ouverts en fonction des demandes sur plusieurs autres points du territoire. Or les zones de couverture des points hauts retenus pour la télévision numérique sont considérablement plus étendues que celles des fréquences retenues pour la télévision locale analogique, généralement de faible portée. Il en résulte qu'il était nécessaire de relever le seuil de définition de la télévision locale, sauf à ce que nombre de services de télévision locale basculent dans le régime de la télévision nationale.
Cette évolution des données techniques s'accompagne également d'un changement d'économie des services concernés. En modifiant ces seuils, le législateur a, de fait, aussi souhaité permettre l'émergence de télévisions locales viables, dont le nombre est actuellement très faible.
C'est pour tenir compte de ces données techniques et afin de favoriser le développement des télévisions locales que le législateur a décidé de relever le seuil de six à dix millions d'habitants, étant observé que ce seuil est fixé à un niveau inférieur à la population de la région Ile de France (11,5 millions d'habitants). En effet, eu égard aux particularités de cette région en termes économiques et démographiques, le législateur a estimé qu'un service de télévision diffusé dans cette zone devait être regardé comme un service national et non comme un service local. On peut noter que le seuil de 10 millions d'habitants est également retenu par plusieurs décrets d'application de la loi du 30 septembre 1986 : il déclenche, en particulier, des obligations de contribution à la production ou permet de réserver le bénéfice de l'ouverture de certains secteurs de publicité (V. notamment le décret n°2003-960 du 7 octobre 2003).
En second lieu, l'article 73 de la loi déférée a modifié les cinquième et sixième alinéas de l'article 41 de la loi du 30 septembre 1986 qui précisent les conditions mises au cumul d'autorisations. En effet, la loi du 30 septembre 1986 n'a pas limité en soi le nombre des autorisations de services de télévision locale qu'une même personne peut détenir, mais a choisi de plafonner les populations desservies par ces services : ainsi une même personne peut détenir un nombre non limité d'autorisations de télévision locale, dès lors que ces autorisations ne se situent pas dans la même zone et que le cumul des zones couvertes par l'ensemble de ces services n'excède pas, en l'état du droit en vigueur, six millions d'habitants. Le 4° de l'article 73 de la loi déférée a relevé ce plafond de six à douze millions d'habitants, pour le mode analogique comme pour le mode numérique.
Ce relèvement à douze millions d'habitants tire les conséquences de l'élévation du seuil de définition des télévisions locales. On peut considérer qu'il est logique, dès lors qu'un seul service de télévision locale pourra couvrir jusqu'à dix millions d'habitants, de fixer le seuil de population couverte par la détention de plusieurs autorisations de télévisions locales à un niveau supérieur. En l'espèce, le législateur a décidé de le fixer à un niveau légèrement supérieur, en retenant le même seuil de douze millions pour la diffusion en mode analogique et en mode numérique par souci de simplicité. Cet assouplissement répond aussi à la volonté de permettre aux nouveaux acteurs de la télévision, en particulier les groupes autorisés au niveau national en télévision numérique terrestre, d'investir afin de créer des services de télévision locale viables. On doit relever que la possibilité pour un même opérateur de détenir plusieurs autorisations locales sur des zones nécessairement différentes reste sans incidence directe sur l'offre mise à la disposition de chaque téléspectateur.
Ces dispositions permettront ainsi le développement de nouveaux services de télévision locale. Elles contribueront dès lors à la diversité des programmes offerts au public. Dans ces conditions, une telle intervention du législateur, loin de porter atteinte au pluralisme des courants d'expression, apparaît au contraire de nature à le favoriser, ainsi que le Conseil constitutionnel l'a déjà indiqué (décision n°2001-450 DC du 11 juillet 2001).
b) S'agissant du nombre d'autorisations susceptibles d'être détenues par une même personne pour des services de télévision nationale en mode numérique, le 3° de l'article 73 de la loi déférée le relève de cinq à sept.
Compte tenu de l'augmentation du nombre de services susceptibles d'être offerts grâce à la télévision numérique de terre, la loi du 1er août 2000 avait assoupli, pour ces services de télévision, l'interdiction de contrôler plus d'un service national de télévision et avait fixé à cinq le nombre maximal d'autorisations qu'une même personne peut détenir pour la diffusion de services de télévision par voie hertzienne terrestre. Ce choix n'a pas été jugé contraire à la Constitution. Deux évolutions techniques, apparues depuis l'intervention de la loi du 1er août 2000, ont toutefois conduit le législateur à adapter par la loi déférée les règles antérieurement fixées.
En premier lieu, il apparaît que la ressource disponible en termes de fréquences pour la diffusion de la télévision numérique terrestre sera plus importante que ce qui était envisagé en 2000. Le Conseil supérieur de l'audiovisuel entend ainsi ouvrir un multiplexe supplémentaire sur la région parisienne et d'autres fréquences sont disponibles en région pour des télévisions locales, pour des chaînes régionales voire nationales. Ces ouvertures permettraient de consacrer le multiplexe R5, actuellement disponible (notamment depuis le regroupement des chaînes du secteur public sur le multiplexe R1), à des chaînes nationales. En outre, lors de l'arrêt de la télévision analogique, ce sont potentiellement au moins six nouveaux multiplexes qui pourraient être attribués, sans compter la numérisation de la bande VHF actuellement également utilisée pour la diffusion de la télévision.
En second lieu, on doit constater que des progrès technologiques permettront de diffuser davantage de programmes sur la même ressource en fréquences. Il est, en effet, acquis que l'évolution des normes de compression permettra d'augmenter significativement l'offre de chaînes.
Compte tenu de ces évolutions, les adaptations retenues par le législateur ne se traduisent pas par une modification de l'équilibre qui caractérisait les choix antérieurement arrêtés. En portant, dans ces conditions, de cinq à sept le nombre total d'autorisations qu'une même personne peut détenir pour la diffusion de services de télévision par voie hertzienne terrestre, le législateur a procédé à une conciliation des divers impératifs qui s'imposent à lui, en particulier la liberté de communication, l'objectif de pluralisme et les diverses exigences et contraintes techniques, qui n'est pas manifestement déséquilibrée. Le Conseil constitutionnel écartera, par suite, les critiques adressées par les recours aux articles 72 à 76 de la loi déférée.


Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les parlementaires requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de la loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.
Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer conformément au second alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, et en particulier les articles 13, 41, 58, 70, 72, 73, 74.

I. Sur l'article 13 de la loi
Cet article modifie la dernière phrase de l'article L. 35-2 du code des postes et télécommunications en confiant à un décret le soin de préciser les conditions d'encadrement des tarifs du service universel, à travers soit une mesure pluriannuelle, soit une opposition ou un avis préalable de l'Autorité de régulation des télécommunications (ci-après : ART).
Un tel mécanisme tend, en réalité, à déposséder le ministre en charge des télécommunications de son propre pouvoir et viole les articles 21 et 34 de la Constitution.
I.1. Sur la méconnaissance de l'article 21 de la Constitution
Il résulte de l'article 21 de la Constitution que le Premier ministre assure l'exécution des lois et, sous réserve des dispositions de l'article 13, exerce le pouvoir réglementaire ; qu'il peut déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres. Vous avez alors jugé que si ces dispositions ne font pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité publique autre que le Premier ministre le soin de fixer les normes permettant de mettre en oeuvre une loi, c'est la condition que cette habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu.
Saisi de la loi portant réglementation des télécommunications vous avez admis la dévolution d'un tel pouvoir réglementaire à l'ART aux motifs que cette compétence restait strictement entendue car s'exerçant dans le cadre du code des postes et télécommunications, étant bornée de surcroît par les clauses types du cahier des charges arrêté après avis de la CSSPPT s'imposant aux opérateurs, et enfin, qu'elle était placée « sous le contrôle du ministre chargé des télécommunications » ( Décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996).
Or, en l'espèce, l'article 13 aboutit à retirer au ministre un pouvoir fondamental en matière de réglementation des télécommunications pour le confier soit directement à l'ART soit pour le placer sous son contrôle effectif, déterminant et contraignant.
A cet égard, le droit de veto accordé à l'ART sur la décision du ministre ou le pouvoir de donner un avis conforme signifie que le pouvoir de décision en la matière appartiendra, en définitive, à cette autorité de régulation. Au mieux des hypothèses envisageables, il reviendra au gouvernement, légitime devant la représentation nationale, à négocier sa décision après un veto ou un avis négatif exprimé par cet organisme.
Ainsi donc, là où existait un pouvoir d'homologation des tarifs universels par le ministre, apparaît le pouvoir d'autorisation de l'ART.
Autrement dit, la logique portée par l'article 21 de la Constitution, et telle que précisée par vous, est littéralement renversée et c'est le pouvoir gouvernemental qui se voit imposer les choix, certes indépendant mais politiquement irresponsables de l'ART, et ce dans le domaine du contrôle tarifaire du service universel. C'est à dire dans un domaine qui doit permettre de faire respecter la conception du service public dans sa dimension sociale et territoriale au coeur de laquelle se trouve le principe d'égalité.
La transposition des directives communautaires constitutives du « paquet télécommunications » n'oblige en rien la France a méconnaître de la sorte sa répartition constitutionnelle des compétences et des pouvoirs et notamment pas pour ce qui est du respect du service universel dont participe la maîtrise équitable des tarifs.
Le grief est d'autant plus sérieux que les conditions d'exercice de ce pouvoir par l'ART doit être défini ultérieurement par voie de décret mais dans un flou constitutionnellement non conforme.
I.2. Sur la violation de l'article 34 de la Constitution
Concernant l'importance de la tarification du service universel en matière de télécommunications et de la dévolution d'une compétence relevant normalement des prérogatives gouvernementales, il eut été nécessaire que le législateur encadre les pouvoirs de l'ART.
Il n'en est rien et l'article 13 laisse indéterminées les conditions de contrôle de ces tarifs.
Ainsi, il revient au pouvoir réglementaire de décider dans quelles conditions le pouvoir du ministre en charge des télécommunications verra sa compétence, pourtant tirée de l'article 21 C, contrainte voire contredite par l'ART.
On cherchera, en outre, en vain dans la loi ce que signifie la notion de « mesures d'encadrement pluriannuel » ou les fondements objectifs et rationnels de l'opposition ou de l'avis préalable que pourrait décider, propio mutu, l'ART.
A supposer, pour les seuls besoins du raisonnement, que l'on admette qu'une autorité indépendante puisse opposer un tel veto dans le champ de l'article 21 C, encore faudrait-il prévoir dans la loi, et dans la loi seulement, les conditions d'une telle prérogative.
Pourtant, c'est au travers de concepts imprécis et juridiquement incomplets que l'article 13 délègue à l'ART le pouvoir critiqué.
De tous ces chefs, la censure est inévitable.
II. Sur l'article 41 de la loi
Cet article a pour objet d'ouvrir la possibilité aux services privés de télévision à vocation nationale effectuant des décrochages locaux, 3 heures par jour, de procéder à de la programmation de messages publicitaires diffusés sur l'ensemble du territoire national.
Une telle évolution du droit de l'audiovisuel, supprimant la garantie de l'ancien article 28 de la loi du 30 septembre 1986, porte atteinte à l'article 11 de la Déclaration de 1789 et à l'objectif constitutionnel de préservation du pluralisme et de l'équilibre des différents courants d'expression soumis à l'influence des potentialités formidable des moyens technologiques audiovisuels.
Plus encore, cette disposition dérogatoire, que certains ont cru législativement confectionnée sur mesure, contredit directement et immédiatement votre propre jurisprudence.
Il est à peine besoin, à cet égard, de rappeler votre appréciation du dispositif autorisant lesdits décrochages locaux selon laquelle ceux-ci « doivent être réalisés sous la seule responsabilité éditoriale du service de télévision concerné, qu'ils sont limités à trois heures par jour sauf dérogation du CSA lequel est tenu sous le contrôle du juge d'observer l'ensemble des obligations qui lui incombent ; que par ailleurs, les dispositions de l'article 7 interdisent le recours à la publicité et au parrainage en vue notamment de ne pas porter atteinte aux conditions pluralistes d'exercice de la liberté de communication par la presse quotidienne régionale et les radios locales ; que dans ces conditions les dispositions de l'article 7 ne peuvent être regardées comme méconnaissant l'objectif à valeur constitutionnelle du pluralisme » (Décision n° 93-333 DC du 21 janvier 1994).
On le voit, c'est sous la condition de l'absence de diffusion de messages publicitaires à l'occasion de ces décrochages locaux par les télévisions privées nationales que le dispositif ici modifié avait été constitutionnellement admis.
Tout le monde mesure à cet instant que l'ouverture des vannes publicitaires dans de telles conditions déstabiliserait le marché des annonceurs locaux et, en particulier, la presse locale mais aussi les radios locales, seraient gravement affectées. Le développement de la télévision locale en pâtirait inévitablement et son essor en serait contrarié sauf à passer sous le contrôle de certains groupes, comme le permet, par ailleurs, l'assouplissement des règles anti-concentration.
Pourtant, le pluralisme s'entend de la possibilité d'un développement d'une offre variée et conséquente de moyen d'expression des idées et des opinions. La liberté d'expression et de communication, comme le pluralisme, sont les fondements de la démocratie. Les destinataires des outils permettant leur circulation doivent donc pouvoir choisir librement parmi une offre réellement ouverte.
Or, en l'occurrence, et sans qu'aucune justification ne s'impose, et certainement pas l'intérêt général, l'article 41 crée les conditions certaines d'un affaiblissement programmé de ces libertés.
La censure ne manquera pas d'intervenir.
III. Sur l'article 58 de la loi
Cet article modifie radicalement les conditions d'exercice des ses pouvoirs par le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel en complétant l'article 32 de la loi du 30 septembre 1986. Il en résulte que pour les services de radio diffusés par voie hertzienne, la motivation du refus d'autorisation se fera par référence à un rapport de synthèse explicitant les choix du conseil au regard de différents critères.
Un tel dispositif qui réduit les garanties accordées à la liberté de communication, outre le non respect de l'effet dit cliquet, méconnaît l'objectif constitutionnel du pluralisme et l'article 16 de la Déclaration de 1789 consacrant le droit à un recours effectif.
III.1. Sur la suppression de garanties accordées au pluralisme
L'obligation faite au législateur de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles (Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, cons. 4, rec. p. 141) est ici méconnue par la suppression de la motivation complète et détaillée de la décision de refus d'autorisation, suivie d'une notification individuelle.
Le système retenu se contente de prévoir, le cas échéant, une motivation par référence à un rapport de synthèse, soit donc une motivation qui, par définition, ne pourra qu'être imprécise et ne visera pas concrètement l'ensemble des considérations ayant précédées la décision.
Or, une autorisation accordée en ce domaine, ou un refus, a un impact concret et certain sur le degré de préservation du pluralisme, au niveau local comme au niveau régional ou national. Il s'agit au travers des garanties procédurales entourant l'examen des dossiers et précédant l'octroi ou le rejet de s'assurer que la décision permettra de favoriser l'expression de tous les courants d'opinion et l'honnêteté de l'information diffusée.
En l'espèce, aucune autre garantie équivalente ne vient remplacer celle supprimée. Non seulement, d'une part, la motivation désormais applicable n'est que potentielle - « peuvent être motivées » - et, d'autre part, établie par référence à un rapport général non exhaustif ne couvre pas l'intégralité des raisons du refus.
Le principe de la motivation non stéréotypée et précise des décisions individuelles refusant un droit ou privant une personne physique ou morale de l'exercice d'une liberté publique se rattache d'abord à la garantie du pluralisme. Il est également, ensuite, la conséquence du droit à un recours effectif consacré par l'article 16 de la Déclaration de 1789 et des droits de la défense.
III.2. Sur l'article 16 de la Déclaration de 1789 et le principe des droits de la défense
Il s'évince de ce qui précède que seule la motivation complète, jusqu'alors en vigueur, est de nature à satisfaire le droit à un recours et la possibilité de défendre pleinement et contradictoirement sa cause et son dossier (Décision n° 96-373DC du 9 avril 1996).
D'une certaine manière vous avez eu l'occasion de rappeler la force de cette logique procédurale en jugeant que le CSA, dans l'exercice de ses compétences, est « soumis, à l'instar de toute autorité administrative, à un contrôle de légalité qui pourra être mis en oeuvre tant par le gouvernement, que par toute personne qui y aura intérêt, qu'il incombera tout particulièrement à la juridiction administrative de veiller tout particulièrement au respect de l'objectif du pluralisme » (Décision du 21 janvier 1994, précitée). C'est dire que pour répondre à cette rigueur de forme et de procédure, chaque dossier doit faire l'objet d'un examen complet et individuel.
L'obligation de motivation existante jusqu'alors participait évidemment de cette garantie.
En la supprimant pour y substituer une motivation aléatoire et par référence à un rapport général, le législateur prive les intéressés du droit de voir leur situation examinée réellement par le juge ; ce dernier ne disposant pas d'éléments propres à ouvrir sur un contrôle de légalité satisfaisant puisque confronté à une ratio decidendi floue et imprécise.
De la même manière, le demandeur intéressé sera placé dans l'incapacité de faire valoir ses droits dès lors que les raisons précises et effectives ayant fondées la décision en cause seront soit inconnues - motivation aléatoire non réalisée - soit imprécise - motivation stéréotypée par référence.
Dans la meilleure des hypothèses, ce mécanisme risque d'être justifié par la commodité administrative et la nécessité d'éviter l'encombrement du CSA. Pour aussi important que soit le bon fonctionnement d'une autorité administrative indépendante, cela ne peut pas justifier la suppression d'une garantie légale d'une exigence constitutionnelle, ou plutôt ici, de deux exigences : le pluralisme et le droit au recours.
De tous ces chefs, la censure est inévitable.
IV. Sur l'article 70 de la loi
Cet article crée un droit sui generis, au bénéfice d'une catégorie limitée de personnes morales, pour le moins étonnant au regard des objectifs de la loi. Il s'agit donc de l'obligation faite aux distributeurs de services de diffuser, dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, les programmes des éditeurs de services de télévision ne faisant pas appel à rémunération des usagers, soit donc les chaînes dites privées. Le dispositif oblige, en outre, le distributeur ainsi contraint d'organiser la présentation et le référencement de ces programmes dans le cadre de son offre commerciale.
Une telle obligation qui ne trouve son fondement dans aucune forme d'intérêt général ou objectif à valeur constitutionnelle est clairement contraire au principe de la liberté d'entreprendre.
La valeur constitutionnelle de la liberté d'entreprendre fondée sur l'article 4 de la Déclaration de 1789 est acquise. Certes, vous considérez qu'il est loisible au législateur d'apporter à cette dernière, ni générale et absolue, des limitations justifiées par l'intérêt général ou liées à des exigences constitutionnelles, mais à la condition que celles-ci ne contribuent pas à en dénaturer la portée (Décision n° 98-401 DC du 10 juin 1998, cons. 3, Rec. p. 259).
Au cas présent, il ne peut faire de doute que le distributeur de services se voit imposer une obligation hors de toute liberté de choix. Le texte critiqué est ici sans ambiguïté puisque ce dernier « fait droit » à la demande d'une des deux chaînes privées concernées par le bénéfice de cette prérogative tendant à la diffusion de ses services.
Pourtant, la liberté d'entreprendre consiste à pouvoir commercialiser les produits ou services que tout entrepreneur souhaite. Sauf contrainte justifiée par des raisons de même valeur que cette liberté.
Mais, comme en atteste le silence entourant l'amendement à l'origine de l'article critiqué, aucun intérêt général ne vient justifier cette obligation et aucune exigence constitutionnelle n'y invite. La dénaturation de cette liberté est avérée.
S'agissant de l'intérêt général, c'est en vain qu'on le chercherait ici. Les chaînes privées bénéficiaires étant maîtresses des demandes de diffusion, il est aisé d'imaginer qu'elles imposeront la diffusion de leurs services en fonction de leurs seuls intérêts particuliers et de leurs stratégies commerciales et perspectives de rentabilité, et non pour satisfaire un quelconque service universel. C'est donc le contraire de l'intérêt général qui motive ce mécanisme.
Le pluralisme ne peut davantage justifier cette contrainte pesant sur les distributeurs. Pour les mêmes raisons qu'exposées précédemment, le fait que les chaînes privées concernées, après avoir bénéficiées gratuitement d'une ressource publique rare, puissent choisir les conditions, les zones et les moments de diffusion de leur services, fait de la communication un marché et non l'une des clés du pluralisme (voir votre décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, considérant 11).
Bien au contraire, c'est le pluralisme qui risque d'être menacé par une telle logique quasi léonine puisque les deux chaînes visées par cet article enregistrent à elles deux près de la moitié de l'audience nationale. C'est dire la puissance d'action qu'un tel droit confère à ces éditeurs à l'égard des distributeurs et de leurs destinataires, citoyens-téléspectateurs.
La dénaturation de la liberté d'entreprendre est donc certaine. Peut-être le raisonnement aurait-il pu être différent si le distributeur avait eu en contrepartie le droit d'exiger la diffusion des programmes de ces éditeurs hors leur volonté propre. Mais cette option n'a pas été retenue et l'obligation de diffusion se fait de manière unilatérale. Aucune disposition des directives n'imposant un tel régime dérogatoire, rien ne peut justifier cette étonnante prérogative.
De tous ces chefs, la censure est certaine.
V. Sur les articles 72
II, 73, 74, 75 et 76 de la loi
Ces articles modifient l'équilibre des règles prévues par la loi de 1986 aux fins de limiter les effets des concentrations dans le domaine de l'audiovisuel dans un but de préservation du pluralisme.
Sans reprendre les détails de ces articles qui assouplissent les règles de cumul entre autorisation nationale et locale, de seuil de population, de cumul multimédia, de participation capitalistique, il convient de poser une question de principe.
A l'aune de votre jurisprudence constante, il est acquis que « le pluralisme des courants d'expression socioculturels est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle ; que le respect de ce pluralisme est une des conditions de la démocratie ; que la libre communication des pensées et des opinions, garantie par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ne serait pas effective si le public auquel s'adressent les moyens de communication audiovisuelle n'était pas à même de disposer, aussi bien dans le cadre du secteur public que dans celui du secteur privé, de programmes qui garantissent l'expression de tendances de caractères différents dans le respect de l'impératif d'honnêteté de l'information ; qu'en définitive, l'objectif à réaliser est que les auditeurs et les téléspectateurs qui sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l'article 11 de la Déclaration de 1789 soient à même d'exercer leur libre choix sans que ni les intérêts privés ni les pouvoirs publics puissent y substituer leurs propres décisions, ni qu'on puisse en faire les objets d'un marché » (Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, cons. 11).
Faisant application de ces principes vous avez, après une appréciation globale des différents moyens de communication dont l'audiovisuel, censuré des dispositifs insuffisants pour garantir le pluralisme car ne permettant pas, du fait des lacunes de la loi, de limiter les concentrations (décision précitée, cons. 33 à 36). Si, logiquement, il convient de tenir compte des évolutions techniques et économiques, le principe demeure et vous veillez à son respect (Décision n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000).
En l'occurrence, les évolutions technologiques dont la convergence des techniques de transports de contenus constitue la dimension la plus perceptible ne peut conduire à un assouplissement disproportionné des règles anti-concentrations.
A cet égard, on ne voit pas, par exemple, pourquoi la limite de cinq autorisations de numérique hertzien terrestre devrait être reculée à sept pour un seul titulaire (article 73, 3°). Pareillement, rien ne justifie que le plafond de population pouvant être desservie par un même opérateur de télévision locale passe de six à douze millions (article 73, 4°). On pourrait multiplier ainsi les illustrations pour montrer que l'on diminue les garanties dues au pluralisme alors que les moyens de télécommunications sont de plus en plus puissants et leurs effets possibles encore plus formidables.
Alors que les limites des concentrations en capital, en autorisation, ou en population desservie devraient être adaptées avec prudence et dans le respect du principe de proportionnalité, le législateur a ouvert les vannes d'un marché de la communication sans bornes ni contrôles. Les dangers pour la liberté de communication et pour la libre expression des différents courants d'opinion sont d'autant plus grands que la jonction entre les différents articles assouplissant le dispositif anti-concentration sur le fait que les grands opérateurs nationaux pourront désormais devenir des opérateurs locaux conséquents. Il faut, en outre, ajouter les risques de concentration entre ces opérateurs dans le domaine des contenus et ceux qui maîtrisent les contenants et les technologies numériques, logicielles et de contrôle d'accès aux programmes.
L'équilibre général conçu pour garantir le pluralisme et l'article 11 de la Déclaration de 1789, ce sont les articles critiqués qui, formant un tout indissociable, doivent être invalidés.
La censure est dès lors encourue.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, mesdames et messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.
Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer conformément au second alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, et en particulier les articles 13, 41, 58, 70, 72, 73, 74.

I. Sur l'article 13 de la loi
Cet article modifie la dernière phrase de l'article L. 35-2 du code des postes et télécommunications en confiant à un décret le soin de préciser les conditions d'encadrement des tarifs du service universel, à travers soit une mesure pluriannuelle, soit une opposition ou un avis préalable de l'Autorité de régulation des télécommunications (ci-après : ART).
Un tel mécanisme tend, en réalité, à déposséder le ministre en charge des télécommunications de son propre pouvoir et viole les articles 21 et 34 de la Constitution.
I.1. Sur la méconnaissance de l'article 21 de la Constitution
Il résulte de l'article 21 de la Constitution que le Premier ministre assure l'exécution des lois et, sous réserve des dispositions de l'article 13, exerce le pouvoir réglementaire ; qu'il peut déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres. Vous avez alors jugé que si ces dispositions ne font pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité publique autre que le Premier ministre le soin de fixer les normes permettant de mettre en oeuvre une loi, c'est la condition que cette habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu.
Saisi de la loi portant réglementation des télécommunications vous avez admis la dévolution d'un tel pouvoir réglementaire à l'ART aux motifs que cette compétence restait strictement entendue car s'exerçant dans le cadre du code des postes et télécommunications, étant bornée de surcroît par les clauses types du cahier des charges arrêté après avis de la CSSPPT s'imposant aux opérateurs et, enfin, qu'elle était placée « sous le contrôle du ministre chargé des télécommunications » ( Décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996).
Or, en l'espèce, l'article 13 aboutit à retirer au ministre un pouvoir fondamental en matière de réglementation des télécommunications soit pour le confier directement à l'ART - soit pour le placer sous son contrôle effectif, déterminant et contraignant.
A cet égard, le droit de veto accordée à l'ART sur la décision du ministre ou le pouvoir de donner un avis conforme signifie que le pouvoir de décision en la matière appartiendra, en définitive, à cette autorité de régulation. Au mieux des hypothèses envisageables, il reviendra au gouvernement, légitime devant la représentation nationale, de négocier sa décision après un veto ou un avis négatif exprimé par cet organisme.
Ainsi donc, là où existait un pouvoir d'homologation des tarifs universels par le ministre, apparaît le pouvoir d'autorisation de l'ART.
Autrement dit, la logique portée par l'article 21 de la Constitution, et telle que précisée par vous, est littéralement renversée et c'est le pouvoir gouvernemental qui se voit imposer les choix, certes indépendants mais politiquement irresponsables de l'ART, et ce, dans le domaine du contrôle tarifaire du service universel. C'est à dire dans un domaine qui doit permettre de faire respecter la conception du service public dans sa dimension sociale et territoriale au coeur de laquelle se trouve le principe d'égalité.
La transposition des directives communautaires constitutives du « paquet télécommunications » n'oblige en rien la France a méconnaître de la sorte sa répartition constitutionnelle des compétences et des pouvoirs et notamment pas pour ce qui est du respect du service universel dont participe la maîtrise équitable des tarifs.
Le grief est d'autant plus sérieux que les conditions d'exercice de ce pouvoir par l'ART doit être défini ultérieurement par voie de décret mais dans un flou constitutionnellement non conforme.
I.2. Sur la violation de l'article 34 de la Constitution
Concernant l'importance de la tarification du service universel en matière de télécommunications et de la dévolution d'une compétence relevant normalement des prérogatives gouvernementales, il eut été nécessaire que le législateur encadre les pouvoirs de l'ART.
Il n'en est rien et l'article 13 laisse indéterminées les conditions de contrôle de ces tarifs.
Ainsi, il revient au pouvoir réglementaire de décider dans quelles conditions le pouvoir du ministre en charge des télécommunications verra sa compétence, pourtant tirée de l'article 21 C, contrainte voire contredite par l'ART.
On cherchera, en outre, en vain dans la loi ce que signifie la notion de « mesures d'encadrement pluriannuel » ou les fondements objectifs et rationnels de l'opposition ou de l'avis préalable que pourrait décider, propio mutu, l'ART.
A supposer, pour les seuls besoins du raisonnement, que l'on admette qu'une autorité indépendante puisse opposer un tel veto dans le champ de l'article 21 C, encore faudrait-il prévoir dans la loi, et dans la loi seulement, les conditions d'une telle prérogative.
Pourtant, c'est au travers de concepts imprécis et juridiquement incomplets que l'article 13 délègue à l'ART le pouvoir critiqué.
De tous ces chefs, la censure est inévitable.
II. Sur l'article 41 de la loi
Cet article a pour objet d'ouvrir la possibilité aux services privés de télévision à vocation nationale effectuant des décrochages locaux, 3 heures par jour, de procéder à de la programmation de messages publicitaires diffusés sur l'ensemble du territoire national.
Une telle évolution du droit de l'audiovisuel, supprimant la garantie de l'ancien article 28 de la loi du 30 septembre 1986, porte atteinte à l'article 11 de la Déclaration de 1789 et à l'objectif constitutionnel de préservation du pluralisme et de l'équilibre des différents courants d'expression soumis à l'influence des potentialités formidable des moyens technologiques audiovisuels.
Plus encore, cette disposition dérogatoire, que certains ont cru législativement confectionnée sur mesure, contredit directement et immédiatement votre propre jurisprudence.
Il est à peine besoin, à cet égard, de rappeler votre appréciation du dispositif autorisant lesdits décrochages locaux selon laquelle ceux-ci « doivent être réalisés sous la seule responsabilité éditoriale du service de télévision concerné, qu'ils sont limités à trois heures par jour sauf dérogation du CSA lequel est tenu sous le contrôle du juge d'observer l'ensemble des obligations qui lui incombent ; que par ailleurs, les dispositions de l'article 7 interdisent le recours à la publicité et au parrainage en vue notamment de ne pas porter atteinte aux conditions pluralistes d'exercice de la liberté de communication par la presse quotidienne régionale et les radios locales ; que dans ces conditions les dispositions de l'article 7 ne peuvent être regardées comme méconnaissant l'objectif à valeur constitutionnelle du pluralisme » (Décision n° 93-333 DC du 21 janvier 1994).
On le voit, c'est sous la condition de l'absence de diffusion de messages publicitaires à l'occasion de ces décrochages locaux par les télévisions privées nationales que le dispositif ici modifié avait été constitutionnellement admis.
Tout le monde mesure à cet instant que l'ouverture des vannes publicitaires dans de telles conditions déstabiliserait le marché des annonceurs locaux et, en particulier, la presse locale mais aussi les radios locales, seraient gravement affectées. Le développement de la télévision locale en pâtirait inévitablement et son essor en serait contrarié sauf à passer sous le contrôle de certains groupes, comme le permet, par ailleurs, l'assouplissement des règles anti-concentration.
Pourtant, le pluralisme s'entend de la possibilité d'un développement d'une offre variée et conséquente de moyens d'expression des idées et des opinions. La liberté d'expression et de communication, comme le pluralisme, constituent les fondements de la démocratie. Les destinataires des outils permettant leur circulation doivent donc pouvoir choisir librement parmi une offre réellement ouverte.
Or, en l'occurrence, et sans qu'aucune justification ne s'impose, et certainement pas l'intérêt général, l'article 41 crée les conditions certaines d'un affaiblissement programmé de ces libertés.
La censure ne manquera pas d'intervenir.
III. Sur l'article 58 de la loi
Cet article modifie radicalement les conditions d'exercice de ses pouvoirs par le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel en complétant l'article 32 de la loi du 30 septembre 1986. Il en résulte que, pour les services de radio diffusés par voie hertzienne, la motivation du refus d'autorisation se fera par référence à un rapport de synthèse explicitant les choix du conseil au regard de différents critères.
Un tel dispositif qui réduit les garanties accordées à la liberté de communication, outre le non respect de l'effet dit cliquet, méconnaît l'objectif constitutionnel du pluralisme et l'article 16 de la Déclaration de 1789 consacrant le droit à un recours effectif.
III.1. Sur la suppression de garanties accordées au pluralisme
L'obligation faite au législateur de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles (Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, cons. 4, rec. p. 141) est ici méconnue par la suppression de la motivation complète et détaillée de la décision de refus d'autorisation, suivie d'une notification individuelle.
Le système retenu se contente de prévoir, le cas échéant, une motivation par référence à un rapport de synthèse, soit donc une motivation qui, par définition, ne pourra qu'être imprécise et ne visera pas concrètement l'ensemble des considérations ayant précédées la décision.
Or, une autorisation accordée en ce domaine, ou un refus, a un impact concret et certain sur le degré de préservation du pluralisme, au niveau local comme au niveau régional ou national. Il s'agit au travers des garanties procédurales entourant l'examen des dossiers et précédant l'octroi ou le rejet de s'assurer que la décision permettra de favoriser l'expression de tous les courants d'opinion et l'honnêteté de l'information diffusée.
En l'espèce, aucune autre garantie équivalente ne vient remplacer celle supprimée. Non seulement, d'une part, la motivation désormais applicable n'est que potentielle - « peuvent être motivées » - et, d'autre part, établie par référence à un rapport général non exhaustif ne couvre pas l'intégralité des raisons du refus.
Le principe de la motivation non stéréotypée et précise des décisions individuelles refusant un droit ou privant une personne physique ou morale de l'exercice d'une liberté publique se rattache d'abord à la garantie du pluralisme. Il est également, ensuite, la conséquence du droit à un recours effectif consacré par l'article 16 de la Déclaration de 1789 et des droits de la défense.
III.2. Sur l'article 16 de la Déclaration de 1789 et le principe des droits de la défense
Il s'évince de ce qui précède que seule la motivation complète, jusqu'alors en vigueur, est de nature à satisfaire le droit à un recours et la possibilité de défendre pleinement et contradictoirement sa cause et son dossier (Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996).
D'une certaine manière vous avez eu l'occasion de rappeler la force de cette logique procédurale en jugeant que le CSA, dans l'exercice de ses compétences, est « soumis, à l'instar de toute autorité administrative, à un contrôle de légalité qui pourra être mis en oeuvre tant par le gouvernement, que par toute personne qui y aura intérêt, qu'il incombera tout particulièrement à la juridiction administrative de veiller tout particulièrement au respect de l'objectif du pluralisme » (Décision du 21 janvier 1994, précitée). C'est dire que pour répondre à cette rigueur de forme et de procédure, chaque dossier doit faire l'objet d'un examen complet et individuel.
L'obligation de motivation existante jusqu'alors participait évidemment de cette garantie.
En la supprimant pour y substituer une motivation aléatoire et par référence à un rapport général, le législateur prive les intéressés du droit de voir leur situation examinée réellement par le juge ; ce dernier ne disposant pas d'éléments propres à ouvrir sur un contrôle de légalité satisfaisant puisque confronté à une ratio decidendi floue et imprécise.
De la même manière, le demandeur intéressé sera placé dans l'incapacité de faire valoir ses droits dès lors que les raisons précises et effectives ayant fondées la décision en cause seront soit inconnues - motivation aléatoire non réalisée - soit imprécise - motivation stéréotypée par référence.
Dans la meilleure des hypothèses, ce mécanisme risque d'être justifié par la commodité administrative et la nécessité d'éviter l'encombrement du CSA. Pour aussi important que soit le bon fonctionnement d'une autorité administrative indépendante, cela ne peut pas justifier la suppression d'une garantie légale d'une exigence constitutionnelle, ou plutôt ici, de deux exigences : le pluralisme et le droit au recours.
De tous ces chefs, la censure est inévitable.
IV. Sur l'article 70 de la loi
Cet article crée un droit sui generis, au bénéfice d'une catégorie limitée de personnes morales, pour le moins étonnant au regard des objectifs de la loi. Il s'agit donc de l'obligation faite aux distributeurs de services de diffuser, dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, les programmes des éditeurs de services de télévision ne faisant pas appel à rémunération des usagers dont la diffusion est autorisée conformément aux articles 30 et 30-1 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986, soit donc les chaînes dites hertziennes terrestres privées. Le dispositif oblige, en outre, le distributeur ainsi contraint d'organiser la présentation et le référencement de ces programmes dans le cadre de son offre commerciale.
Une telle obligation qui ne trouve son fondement dans aucune forme d'intérêt général ou objectif à valeur constitutionnelle est clairement contraire au principe de la liberté d'entreprendre.
La valeur constitutionnelle de la liberté d'entreprendre fondée sur l'article 4 de la Déclaration de 1789 est acquise. Certes, vous considérez qu'il est loisible au législateur d'apporter à cette dernière, ni générale et absolue, des limitations justifiées par l'intérêt général ou liées à des exigences constitutionnelles, mais à la condition que celles-ci ne contribuent pas à en dénaturer la portée (Décision n° 98-401 DC du 10 juin 1998, cons. 3, Rec. p. 259).
Au cas présent, il ne peut faire de doute que le distributeur de services se voit imposer une obligation hors de toute liberté de choix. Le texte critiqué est ici sans ambiguïté puisque ce dernier « fait droit » à la demande d'une des deux chaînes privées concernées par le bénéfice de cette prérogative tendant à la diffusion de ses services.
Pourtant, la liberté d'entreprendre consiste à pouvoir commercialiser les produits ou services que tout entrepreneur souhaite. Sauf contrainte justifiée par des raisons de même valeur que cette liberté.
Mais, comme en atteste le silence entourant l'amendement à l'origine de l'article critiqué, aucun intérêt général ne vient justifier cette obligation et aucune exigence constitutionnelle n'y invite. La dénaturation de cette liberté est avérée.
S'agissant de l'intérêt général, c'est en vain qu'on le chercherait ici. Les chaînes privées bénéficiaires étant maîtresses des demandes de diffusion, il est aisé d'imaginer qu'elles imposeront la diffusion de leurs services en fonction de leurs seuls intérêts particuliers et de leurs stratégies commerciales et perspectives de rentabilité, et non pour satisfaire un quelconque service universel. C'est donc le contraire de l'intérêt général qui motive ce mécanisme.
Le pluralisme ne peut davantage justifier cette contrainte pesant sur les distributeurs. Pour les mêmes raisons qu'exposées précédemment, le fait que les chaînes privées concernées, après avoir bénéficiées gratuitement d'une ressource publique rare, puissent choisir les conditions, les zones et les moments de diffusion de leur services, fait de la communication un marché et non l'une des clés du pluralisme (voir votre décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, considérant 11).
Bien au contraire, c'est le pluralisme qui risque d'être menacé par une telle logique quasi léonine puisque les deux chaînes visées par cet article enregistrent à elles deux près de la moitié de l'audience nationale. C'est dire la puissance d'action qu'un tel droit confère à ces éditeurs à l'égard des distributeurs et de leurs destinataires, citoyens-téléspectateurs.
La dénaturation de la liberté d'entreprendre est donc certaine. Peut-être le raisonnement aurait-il pu être différent si le distributeur avait eu en contrepartie le droit d'exiger la diffusion des programmes de ces éditeurs hors leur volonté propre. Mais cette option n'a pas été retenue et l'obligation de diffusion se fait de manière unilatérale. Aucune disposition des directives n'imposant un tel régime dérogatoire, rien ne peut justifier cette étonnante prérogative.
De tous ces chefs, la censure est certaine.
V. Sur les articles 72
II, 73, 74, 75 et 76 de la loi
Ces articles modifient l'équilibre des règles prévues par la loi de 1986 précitée aux fins de limiter les effets des concentrations dans le domaine de l'audiovisuel dans un but de préservation du pluralisme.
Sans reprendre les détails de ces articles qui assouplissent les règles de cumul entre autorisation nationale et locale, de seuil de population, de cumul multimédia, de participation capitalistique, il convient de poser une question de principe.
A l'aune de votre jurisprudence constante, il est acquis que « le pluralisme des courants d'expression socioculturels est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle ; que le respect de ce pluralisme est une des conditions de la démocratie ; que la libre communication des pensées et des opinions, garantie par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ne serait pas effective si le public auquel s'adressent les moyens de communication audiovisuelle n'était pas à même de disposer, aussi bien dans le cadre du secteur public que dans celui du secteur privé, de programmes qui garantissent l'expression de tendances de caractères différents dans le respect de l'impératif d'honnêteté de l'information ; qu'en définitive, l'objectif à réaliser est que les auditeurs et les téléspectateurs qui sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l'article 11 de la Déclaration de 1789 soient à même d'exercer leur libre choix sans que ni les intérêts privés ni les pouvoirs publics puissent y substituer leurs propres décisions, ni qu'on puisse en faire les objets d'un marché » (Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, cons. 11).
Faisant application de ces principes vous avez, après une appréciation globale des différents moyens de communication dont l'audiovisuel, censuré des dispositifs insuffisants pour garantir le pluralisme car ne permettant pas, du fait des lacunes de la loi, de limiter les concentrations (décision précitée, cons. 33 à 36). Si, logiquement, il convient de tenir compte des évolutions techniques et économiques, le principe demeure et vous veillez à son respect (Décision n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000).
En l'occurrence, les évolutions technologiques dont la convergence des techniques de transports de contenus constitue la dimension la plus perceptible ne peut conduire à un assouplissement disproportionné des règles anti-concentrations.
A cet égard, on ne voit pas, par exemple, pourquoi la limite de cinq autorisations de numérique hertzien terrestre devrait être reculée à sept pour un seul titulaire (article 73, 3°). Pareillement, rien ne justifie que le plafond de population pouvant être desservie par un même opérateur de télévision locale passe de six à douze millions (article 73, 4°). On pourrait multiplier ainsi les illustrations pour montrer que l'on diminue les garanties dues au pluralisme alors que les moyens de télécommunications sont de plus en plus puissants et leurs effets possibles encore plus formidables.
Alors que les limites des concentrations en capital, en autorisation, ou en population desservie devraient être adaptées avec prudence et dans le respect du principe de proportionnalité, le législateur a ouvert les vannes d'un marché de la communication sans bornes ni contrôles. Les dangers pour la liberté de communication et pour la libre expression des différents courants d'opinion sont d'autant plus grands que la jonction entre les différents articles assouplissant le dispositif anti-concentration fait que les grands opérateurs nationaux pourront désormais devenir des opérateurs locaux conséquents. Il faut, en outre, ajouter les risques de concentration entre ces opérateurs dans le domaine des contenus et ceux qui maîtrisent les contenants et les technologies numériques, logicielles et de contrôle d'accès aux programmes.
L'équilibre général conçu pour garantir le pluralisme et l'article 11 de la Déclaration de 1789, ce sont les articles critiqués qui, formant un tout indissociable, doivent être invalidés.
La censure est dès lors encourue.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, mesdames et messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.
