Le Conseil constitutionnel a été saisi dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, le 19 mai 2009, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Mme Delphine BATHO, M. Jean-Louis BIANCO, Mme Gisèle BIÉMOURET, MM. Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Maxime BONO, Jean-Michel BOUCHERON, Mme Marie-Odile BOUILLÉ, M. Christophe BOUILLON, Mme Monique BOULESTIN, MM. Pierre BOURGUIGNON, François BROTTES, Alain CACHEUX, Jérôme CAHUZAC, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARRILLON-COUVREUR, MM. Bernard CAZENEUVE, Jean-Paul CHANTEGUET, Alain CLAEYS, Jean-Michel CLÉMENT, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, M. Gilles COCQUEMPOT, Mmes Catherine COUTELLE, Pascale CROZON, M. Frédéric CUVILLIER, Mme Claude DARCIAUX, M. Pascal DEGUILHEM, Mme Michèle DELAUNAY, MM. Guy DELCOURT, François DELUGA, Bernard DEROSIER, William DUMAS, Mme Laurence DUMONT, MM. Jean-Louis DUMONT, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Mme Odette DURIEZ, MM. Philippe DURON, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Henri EMMANUELLI, Mme Corinne ERHEL, MM. Laurent FABIUS, Albert FACON, Mme Martine FAURE, M. Hervé FÉRON, Mmes Aurélie FILIPPETTI, Geneviève FIORASO, M. Pierre FORGUES, Mme Valérie FOURNEYRON, MM. Michel FRANÇAIX, Jean-Louis GAGNAIRE, Guillaume GAROT, Jean GAUBERT, Mme Catherine GÉNISSON, MM. Jean-Patrick GILLE, Jean GLAVANY, Daniel GOLDBERG, Gaëtan GORCE, Mme Pascale GOT, MM. Marc GOUA, Jean GRELLIER, Mmes Elisabeth GUIGOU, Danièle HOFFMAN-RISPAL, M. François HOLLANDE, Mmes Monique IBORRA, Françoise IMBERT, MM. Michel ISSINDOU, Serge JANQUIN, Henri JIBRAYEL, Régis JUANICO, Mme Marietta KARAMANLI, M. Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Marie LE GUEN, Mme Annick LE LOCH, M. Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Patrick LEBRETON, Michel LEFAIT, Patrick LEMASLE, Mmes Catherine LEMORTON, Annick LEPETIT, MM. Bernard LESTERLIN, François LONCLE, Victorin LUREL, Jean MALLOT, Louis-Joseph MANSCOUR, Mmes Jacqueline MAQUET, Marie-Lou MARCEL, M. Jean-René MARSAC, Mmes Martine MARTINEL, Frédérique MASSAT, MM. Gilbert MATHON, Didier MATHUS, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Michel MÉNARD, Kléber MESQUIDA, Didier MIGAUD, Pierre MOSCOVICI, Pierre-Alain MUET, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mmes Marie-Renée OGET, Françoise OLIVIER-COUPEAU, George PAU-LANGEVIN, MM. Christian PAUL, Germinal PEIRO, Jean-Luc PÉRAT, Jean-Claude PEREZ, Mme Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, MM. Philippe PLISSON, François PUPPONI, Mme Catherine QUÉRÉ, M. Jean-Jack QUEYRANNE, Mme Marie-Line REYNAUD, MM. Alain RODET, Alain ROUSSET, Patrick ROY, Michel SAINTE-MARIE, Michel SAPIN, Christophe SIRUGUE, Mme Marisol TOURAINE, MM. Jean-Louis TOURAINE, Jean-Jacques URVOAS, Daniel VAILLANT, Jacques VALAX, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VAUZELLE, Alain VIDALIES, Jean-Michel VILLAUMÉ, Philippe VUILQUE, Guy CHAMBEFORT, Gérard CHARASSE, René DOSIÈRE, Paul GIACOBBI, Joël GIRAUD, Mmes Jeanny MARC, Dominique ORLIAC, Martine PINVILLE, M. Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, M. Marcel ROGEMONT, Mmes Christiane TAUBIRA, Marie-Hélène AMIABLE, MM. François ASENSI, Alain BOCQUET, Patrick BRAOUEZEC, Jean-Pierre BRARD, Mme Marie-George BUFFET, MM. Jean-Jacques CANDELIER, André CHASSAIGNE, Jacques DESALLANGRE, Mme Jacqueline FRAYSSE, MM. André GERIN, Pierre GOSNAT, Maxime GREMETZ, Jean-Paul LECOQ, Roland MUZEAU, Daniel PAUL, Jean-Claude SANDRIER, Michel VAXES, Marc DOLEZ, Mmes Huguette BELLO, Martine BILLARD, MM. Yves COCHET, Noël MAMÈRE et François de RUGY, députés.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code de la propriété intellectuelle ;
Vu le code des postes et des communications électroniques ;
Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, ensemble la décision n° 2004-499 DC du 29 juillet 2004 ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 29 mai 2009 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les députés requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet ; qu'ils contestent sa procédure d'examen ainsi que la conformité à la Constitution de ses articles 5, 10 et 11 ;
- SUR LA PROCÉDURE D'EXAMEN DE LA LOI :
2. Considérant que, selon les requérants, le Gouvernement n'aurait pas fourni au Parlement les éléments objectifs d'information susceptibles de fonder des débats clairs et sincères ; qu'ils soutiennent, dès lors, que la procédure d'adoption de la loi était irrégulière ;
3. Considérant que les assemblées ont disposé, comme l'attestent tant les rapports des commissions saisies au fond ou pour avis que le compte rendu des débats, d'éléments d'information suffisants sur les dispositions du projet de loi en discussion ; que, par suite, le grief invoqué manque en fait ;
- SUR LES ARTICLES 5 ET 11 :
4. Considérant, d'une part, que l'article 5 de la loi déférée crée au chapitre Ier du titre III du livre III de la première partie du code de la propriété intellectuelle une section 3 qui comporte les articles L. 331-12 à L. 331-45 et qui est consacrée à la " Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet " ; que cette nouvelle autorité administrative indépendante est composée d'un collège et d'une commission de protection des droits ; que le collège est notamment chargé de favoriser l'offre légale des oeuvres et objets auxquels est attaché un droit d'auteur ou un droit voisin ; que la commission de protection des droits a pour mission de mettre en oeuvre les nouveaux mécanismes d'avertissement et de sanction administrative des titulaires d'accès à internet qui auront manqué à l'obligation de surveillance de cet accès ;
5. Considérant, d'autre part, que l'article 11 insère, au sein du chapitre IV du même titre, les articles L. 336-3 et L. 336-4 ; qu'il définit l'obligation de surveillance de l'accès à internet et détermine les cas dans lesquels est exonéré de toute sanction le titulaire de l'abonnement à internet dont l'accès a été utilisé à des fins portant atteinte aux droits de la propriété intellectuelle ;
. En ce qui concerne l'obligation de surveillance de l'accès à internet :
6. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle : " La personne titulaire de l'accès à des services de communication au public en ligne a l'obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l'objet d'une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d'oeuvres ou d'objets protégés par un droit d'auteur ou par un droit voisin sans l'autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II lorsqu'elle est requise " ;
7. Considérant que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, la définition de cette obligation est distincte de celle du délit de contrefaçon ; qu'elle est énoncée en des termes suffisamment clairs et précis ; que, par suite, en l'édictant, le législateur n'a méconnu ni la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution, ni l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ;
. En ce qui concerne la répression des manquements à l'obligation de surveillance :
8. Considérant, d'une part, qu'aux termes des alinéas 2 à 6 du même article L. 336-3 : " Aucune sanction ne peut être prise à l'égard du titulaire de l'accès dans les cas suivants :
" 1° Si le titulaire de l'accès a mis en oeuvre l'un des moyens de sécurisation figurant sur la liste mentionnée au deuxième alinéa de l'article L. 331-32 ;
" 2° Si l'atteinte aux droits visés au premier alinéa du présent article est le fait d'une personne qui a frauduleusement utilisé l'accès au service de communication au public en ligne ;
" 3° En cas de force majeure.
" Le manquement de la personne titulaire de l'accès à l'obligation définie au premier alinéa n'a pas pour effet d'engager la responsabilité pénale de l'intéressé. "
9. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 331-27 : " Lorsqu'il est constaté que l'abonné a méconnu l'obligation définie à l'article L. 336-3 dans l'année suivant la réception d'une recommandation adressée par la commission de protection des droits et assortie d'une lettre remise contre signature ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date d'envoi de cette recommandation et celle de sa réception par l'abonné, la commission peut, après une procédure contradictoire, prononcer, en fonction de la gravité des manquements et de l'usage de l'accès, l'une des sanctions suivantes :
" 1° La suspension de l'accès au service pour une durée de deux mois à un an assortie de l'impossibilité, pour l'abonné, de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur l'accès à un service de communication au public en ligne auprès de tout opérateur ;
" 2° Une injonction de prendre, dans un délai qu'elle détermine, des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement constaté, notamment un moyen de sécurisation figurant sur la liste définie au deuxième alinéa de l'article L. 331-32, et d'en rendre compte à la Haute Autorité, le cas échéant sous astreinte " ;
10. Considérant qu'en application de l'article L. 331-28, la commission de protection des droits de la Haute Autorité peut, avant d'engager une procédure de sanction, proposer à l'abonné une transaction comportant soit une suspension de l'accès à internet pendant un à trois mois, soit une obligation de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement ; que l'article L. 331-29 autorise cette commission à prononcer les sanctions prévues à l'article L. 331-27 en cas de non-respect de la transaction ; que l'article L. 331-30 précise les conséquences contractuelles de la suspension de l'accès au service ; que l'article L. 331-31 prévoit les conditions dans lesquelles le fournisseur d'accès est tenu de mettre en oeuvre la mesure de suspension ; que l'article L. 331-32 détermine les modalités selon lesquelles est établie la liste des moyens de sécurisation dont la mise en oeuvre exonère le titulaire de l'accès de toute sanction ; que les articles L. 331-33 et L. 331-34 instituent un répertoire national recensant les personnes ayant fait l'objet d'une mesure de suspension ; qu'enfin, l'article L. 331-36 permet à la commission de protection des droits de conserver, au plus tard jusqu'au moment où la suspension d'accès a été entièrement exécutée, les données techniques qui ont été mises à sa disposition ;
11. Considérant que, selon les requérants, en conférant à une autorité administrative, même indépendante, des pouvoirs de sanction consistant à suspendre l'accès à internet, le législateur aurait, d'une part, méconnu le caractère fondamental du droit à la liberté d'expression et de communication et, d'autre part, institué des sanctions manifestement disproportionnées ; qu'ils font valoir, en outre, que les conditions de cette répression institueraient une présomption de culpabilité et porteraient une atteinte caractérisée aux droits de la défense ;
12. Considérant qu'aux termes de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : " La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi " ; qu'en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services ;
13. Considérant que la propriété est au nombre des droits de l'homme consacrés par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789 ; que les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont connu depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d'application à des domaines nouveaux ; que, parmi ces derniers, figure le droit, pour les titulaires du droit d'auteur et de droits voisins, de jouir de leurs droits de propriété intellectuelle et de les protéger dans le cadre défini par la loi et les engagements internationaux de la France ; que la lutte contre les pratiques de contrefaçon qui se développent sur internet répond à l'objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle ;
14. Considérant que le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle, ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de sa mission dès lors que l'exercice de ce pouvoir est assorti par la loi de mesures destinées à assurer la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis ; qu'en particulier doivent être respectés le principe de la légalité des délits et des peines ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle ;
15. Considérant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution : " La loi fixe les règles concernant... les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques " ; que, sur ce fondement, il est loisible au législateur d'édicter des règles de nature à concilier la poursuite de l'objectif de lutte contre les pratiques de contrefaçon sur internet avec l'exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, écrire et imprimer ; que, toutefois, la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi ;
16. Considérant que les pouvoirs de sanction institués par les dispositions critiquées habilitent la commission de protection des droits, qui n'est pas une juridiction, à restreindre ou à empêcher l'accès à internet de titulaires d'abonnement ainsi que des personnes qu'ils en font bénéficier ; que la compétence reconnue à cette autorité administrative n'est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s'étend à la totalité de la population ; que ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l'exercice, par toute personne, de son droit de s'exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; que, dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d'auteur et de droits voisins ;
17. Considérant, en outre, qu'en vertu de l'article 9 de la Déclaration de 1789, tout homme est présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable ; qu'il en résulte qu'en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ; que, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu'elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu'est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilité ;
18. Considérant, en l'espèce, qu'il résulte des dispositions déférées que la réalisation d'un acte de contrefaçon à partir de l'adresse internet de l'abonné constitue, selon les termes du deuxième alinéa de l'article L. 331-21, " la matérialité des manquements à l'obligation définie à l'article L. 336-3 " ; que seul le titulaire du contrat d'abonnement d'accès à internet peut faire l'objet des sanctions instituées par le dispositif déféré ; que, pour s'exonérer de ces sanctions, il lui incombe, en vertu de l'article L. 331-38, de produire les éléments de nature à établir que l'atteinte portée au droit d'auteur ou aux droits voisins procède de la fraude d'un tiers ; qu'ainsi, en opérant un renversement de la charge de la preuve, l'article L. 331-38 institue, en méconnaissance des exigences résultant de l'article 9 de la Déclaration de 1789, une présomption de culpabilité à l'encontre du titulaire de l'accès à internet, pouvant conduire à prononcer contre lui des sanctions privatives ou restrictives de droit ;
19. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, que doivent être déclarés contraires à la Constitution, à l'article 11 de la loi déférée, les deuxième à cinquième alinéas de l'article L. 336-3 et, à son article 5, les articles L. 331-27 à L. 331-31, L. 331-33 et L. 331-34 ; qu'il en va de même, au deuxième alinéa de l'article L. 331-21, des mots : " et constatent la matérialité des manquements à l'obligation définie à l'article L. 336-3 ", du dernier alinéa de l'article L. 331-26, ainsi que des mots : " pour être considérés, à ses yeux, comme exonérant valablement de sa responsabilité le titulaire de l'accès au titre de l'article L. 336-3 " figurant au premier alinéa de l'article L. 331-32 et des mots : " dont la mise en oeuvre exonère valablement le titulaire de l'accès de sa responsabilité au titre de l'article L. 336-3 " figurant au deuxième alinéa de ce même article ;
20. Considérant que doivent également être déclarés contraires à la Constitution, en tant qu'ils n'en sont pas séparables, à l'article 5, les mots : " et l'avertissant des sanctions encourues en cas de renouvellement du manquement présumé " figurant au premier alinéa de l'article L. 331-26, les mots : " ainsi que des voies de recours possibles en application des articles L. 331-26 à L. 331-31 et L. 331-33 " figurant à l'article L. 331-35, les mots : " et, au plus tard, jusqu'au moment où la suspension de l'accès prévue par ces dispositions a été entièrement exécutée " figurant au premier alinéa de l'article L. 331-36 et le second alinéa de cet article, les mots : " ainsi que du répertoire national visé à l'article L. 331-33, permettant notamment aux personnes dont l'activité est d'offrir un accès à un service de communication au public en ligne de disposer, sous la forme d'une simple interrogation, des informations strictement nécessaires pour procéder à la vérification prévue par ce même article " figurant à l'article L. 331-37, ainsi que le second alinéa de l'article L. 331-38 ; qu'il en va de même, à l'article 16, des mots : " de manquement à l'obligation définie à l'article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle et ", ainsi que des I et V de l'article 19 ;
. En ce qui concerne le droit au respect de la vie privée :
21. Considérant que, selon les requérants, la loi déférée opère une conciliation manifestement déséquilibrée entre la protection des droits d'auteur et le droit au respect de la vie privée ; que l'objectif poursuivi par le législateur nécessiterait la mise en oeuvre de mesures de surveillance des citoyens et l'instauration d'un " contrôle généralisé des communications électroniques " incompatibles avec l'exigence constitutionnelle du droit au respect de la vie privée ; que les requérants font valoir que les pouvoirs reconnus aux agents privés, habilités à collecter les adresses des abonnés suspectés d'avoir partagé un fichier d'oeuvre protégée, ne sont pas encadrés par des garanties suffisantes ;
22. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 2 de la Déclaration de 1789 : " Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression " ; que la liberté proclamée par cet article implique le respect de la vie privée ;
23. Considérant, en second lieu, qu'il appartient au législateur, en vertu de l'article 34 de la Constitution, de fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; qu'il lui appartient d'assurer la conciliation entre le respect de la vie privée et d'autres exigences constitutionnelles, telles que la protection du droit de propriété ;
24. Considérant qu'en vertu de l'article L. 331-24 du code de la propriété intellectuelle, la commission de protection des droits agit sur saisine d'agents assermentés et agréés dans les conditions définies à l'article L. 331-2 du même code ; que ces agents sont désignés par les organismes de défense professionnelle régulièrement constitués, par les sociétés de perception et de répartition des droits ou par le Centre national de la cinématographie ;
25. Considérant qu'aux termes de l'article 9 de la loi du 6 janvier 1978 susvisée : " Les traitements de données à caractère personnel relatives aux infractions, condamnations et mesures de sûreté ne peuvent être mis en oeuvre que par : ... 4° Les personnes morales mentionnées aux articles L. 321-1 et L. 331-1 du code de la propriété intellectuelle, agissant au titre des droits dont elles assurent la gestion ou pour le compte des victimes d'atteintes aux droits prévus aux livres Ier, II et III du même code aux fins d'assurer la défense de ces droits " ; que ces personnes morales sont les sociétés de perception et de répartition des droits et les organismes de défense professionnelle régulièrement constitués ;
26. Considérant que les dispositions combinées de l'article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques, tel qu'il est modifié par l'article 14 de la loi déférée, des troisième et cinquième alinéas de l'article L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle et de son article L. 331-24 ont pour effet de modifier les finalités en vue desquelles ces personnes peuvent mettre en oeuvre des traitements portant sur des données relatives à des infractions ; qu'elles permettent en effet que, désormais, les données ainsi recueillies acquièrent un caractère nominatif également dans le cadre de la procédure conduite devant la commission de protection des droits ;
27. Considérant que la lutte contre les pratiques de contrefaçon sur internet répond à l'objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle et de la création culturelle ; que, toutefois, l'autorisation donnée à des personnes privées de collecter les données permettant indirectement d'identifier les titulaires de l'accès à des services de communication au public en ligne conduit à la mise en oeuvre, par ces personnes privées, d'un traitement de données à caractère personnel relatives à des infractions ; qu'une telle autorisation ne saurait, sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée, avoir d'autres finalités que de permettre aux titulaires du droit d'auteur et de droits voisins d'exercer les recours juridictionnels dont dispose toute personne physique ou morale s'agissant des infractions dont elle a été victime ;
28. Considérant qu'à la suite de la censure résultant des considérants 19 et 20, la commission de protection des droits ne peut prononcer les sanctions prévues par la loi déférée ; que seul un rôle préalable à une procédure judiciaire lui est confié ; que son intervention est justifiée par l'ampleur des contrefaçons commises au moyen d'internet et l'utilité, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, de limiter le nombre d'infractions dont l'autorité judiciaire sera saisie ; qu'il en résulte que les traitements de données à caractère personnel mis en oeuvre par les sociétés et organismes précités ainsi que la transmission de ces données à la commission de protection des droits pour l'exercice de ses missions s'inscrivent dans un processus de saisine des juridictions compétentes ;
29. Considérant que ces traitements seront soumis aux exigences prévues par la loi du 6 janvier 1978 susvisée ; que les données ne pourront être transmises qu'à cette autorité administrative ou aux autorités judiciaires ; qu'il appartiendra à la Commission nationale de l'informatique et des libertés, saisie pour autoriser de tels traitements, de s'assurer que les modalités de leur mise en oeuvre, notamment les conditions de conservation des données, seront strictement proportionnées à cette finalité ;
30. Considérant, en outre, que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, les agents assermentés visés à l'article L. 331-24 du code de la propriété intellectuelle ne sont pas investis du pouvoir de surveiller ou d'intercepter des échanges ou des correspondances privés ;
31. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sous la réserve énoncée au considérant 29, la mise en oeuvre de tels traitements de données à caractère personnel ne méconnaît pas les exigences constitutionnelles précitées ;
. En ce qui concerne le renvoi à des décrets en Conseil d'État :
32. Considérant que, selon les requérants, en renvoyant à un décret le soin de préciser les conditions dans lesquelles la Haute Autorité pourra attribuer un label permettant " d'identifier clairement le caractère légal " des offres de service de communication en ligne, l'article L. 331-23 du code de la propriété intellectuelle laisserait à la Haute Autorité le pouvoir de déterminer de manière discrétionnaire les offres qui présentent, selon elle, un caractère légal ; que les requérants ajoutent que l'article L. 331-32 ne pouvait renvoyer au décret le soin de fixer la procédure d'évaluation et de labellisation des moyens de sécurisation de l'accès à internet ; que, ce faisant, le législateur n'aurait pas exercé la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution en matière de garanties fondamentales reconnues aux citoyens dans l'exercice des libertés publiques ;
33. Considérant que, si l'article 34 de la Constitution dispose que " la loi fixe les règles concernant... les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ", la mise en oeuvre des garanties déterminées par le législateur relève du pouvoir exécutif ; que les dispositions de l'article 21 de la Constitution, qui confient au Premier ministre le soin d'assurer l'exécution des lois et, sous réserve des dispositions de l'article 13, d'exercer le pouvoir réglementaire, ne font pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité publique autre que le Premier ministre le soin de fixer des normes permettant la mise en oeuvre des principes posés par la loi, pourvu que cette habilitation ne concerne que des mesures limitées tant par leur champ d'application que par leur contenu ; qu'une telle attribution de compétence n'a pas pour effet de dispenser l'autorité réglementaire du respect des exigences constitutionnelles ;
34. Considérant que la labellisation du " caractère légal " des offres de service de communication au public en ligne a pour seul objet de favoriser l'identification, par le public, d'offres de service respectant les droits de la propriété intellectuelle ; qu'il résulte du deuxième alinéa de l'article L. 331-23 que, saisie d'une demande d'attribution d'un tel label, la Haute Autorité sera tenue d'y répondre favorablement dès lors qu'elle constatera que les services proposés par cette offre ne portent pas atteinte aux droits d'auteur ou aux droits voisins ; que le renvoi au décret pour fixer les conditions d'attribution de ce label a pour seul objet la détermination des modalités selon lesquelles les demandes de labellisation seront reçues et instruites par la Haute Autorité ; que ces dispositions ne lui confèrent aucun pouvoir arbitraire ;
35. Considérant que, dans sa rédaction issue de la censure résultant des considérants 19 et 20, l'article L. 331-32 a pour seul objet de favoriser l'utilisation des moyens de sécurisation dont la mise en oeuvre permet d'assurer la surveillance d'un accès à internet conformément aux prescriptions de l'article L. 336-3 ; qu'il revient au pouvoir réglementaire de définir les conditions dans lesquelles ce label sera délivré ; qu'il s'ensuit que les dispositions des articles 5 et 11 de la loi déférée, autres que celles déclarées contraires à la Constitution, ne sont pas entachées d'incompétence négative ;
- SUR L'ARTICLE 10 :
36. Considérant que l'article 10 de la loi donne une nouvelle rédaction de l'article L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle ; qu'aux termes de cet article : " En présence d'une atteinte à un droit d'auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d'un service de communication au public en ligne, le tribunal de grande instance, statuant le cas échéant en la forme des référés, peut ordonner à la demande des titulaires de droits sur les oeuvres et objets protégés, de leurs ayants droit, des sociétés de perception et de répartition des droits visées à l'article L. 321-1 ou des organismes de défense professionnelle visés à l'article L. 331-1, toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une telle atteinte à un droit d'auteur ou un droit voisin, à l'encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier " ;
37. Considérant que, selon les requérants, la possibilité " de bloquer, par des mesures et injonctions, le fonctionnement d'infrastructures de télécommunications... pourrait priver beaucoup d'utilisateurs d'internet du droit de recevoir des informations et des idées " ; qu'en outre, le caractère excessivement large et incertain de cette disposition pourrait conduire les personnes potentiellement visées par l'article 10 à restreindre, à titre préventif, l'accès à internet ;
38. Considérant qu'en permettant aux titulaires du droit d'auteur ou de droits voisins, ainsi qu'aux personnes habilitées à les représenter pour la défense de ces droits, de demander que le tribunal de grande instance ordonne, à l'issue d'une procédure contradictoire, les mesures nécessaires pour prévenir ou faire cesser une atteinte à leurs droits, le législateur n'a pas méconnu la liberté d'expression et de communication ; qu'il appartiendra à la juridiction saisie de ne prononcer, dans le respect de cette liberté, que les mesures strictement nécessaires à la préservation des droits en cause ; que, sous cette réserve, l'article 10 n'est pas contraire à la Constitution ;
39. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,
D É C I D E :
Article premier.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes du code de la propriété intellectuelle, telles qu'elles résultent des articles 5 et 11 de la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet :
- au deuxième alinéa de l'article L. 331-21, les mots : " et constatent la matérialité des manquements à l'obligation définie à l'article L. 336-3 " ;
- au premier alinéa de l'article L. 331-26, les mots : " et l'avertissant des sanctions encourues en cas de renouvellement du manquement présumé " ;
- le dernier alinéa de l'article L. 331-26 ;
- les articles L. 331-27 à L. 331-31 ;
- au premier alinéa de l'article L. 331-32, les mots : " pour être considérés, à ses yeux, comme exonérant valablement de sa responsabilité le titulaire de l'accès au titre de l'article L. 336-3 " ;
- au deuxième alinéa du même article, les mots : " dont la mise en oeuvre exonère valablement le titulaire de l'accès de sa responsabilité au titre de l'article L. 336-3 " ;
- les articles L. 331-33 et L. 331-34 ;
- à l'article L. 331-35, les mots : " ainsi que des voies de recours possibles en application des articles L. 331-26 à L. 331-31 et L. 331-33 " ;
- à l'article L. 331-36, les mots : " et, au plus tard, jusqu'au moment où la suspension de l'accès prévue par ces dispositions a été entièrement exécutée " figurant au premier alinéa ainsi que le second alinéa ;
- au deuxième alinéa de l'article L. 331-37, les mots : " , ainsi que du répertoire national visé à l'article L. 331-33, permettant notamment aux personnes dont l'activité est d'offrir un accès à un service de communication au public en ligne de disposer, sous la forme d'une simple interrogation, des informations strictement nécessaires pour procéder à la vérification prévue par ce même article " ;
- le second alinéa de l'article L. 331-38 ;
- les deuxième à cinquième alinéas de l'article L. 336-3.
Il en est de même des mots : " de manquement à l'obligation définie à l'article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle et " figurant à l'article 16 de la même loi, ainsi que des I et V de l'article 19.
Article 2.- Au premier alinéa de l'article L. 331-17 du même code, tel qu'il résulte de l'article 5 de la même loi, les mots : " aux articles L. 331-26 à L. 331-31 et à l'article L. 331-33 " sont remplacés par les mots : " à l'article L. 331-26 ".
Article 3.- Sous les réserves énoncées aux considérants 29 et 38, l'article 10 de la même loi, ainsi que le surplus de ses articles 5, 11, 16 et 19, ne sont pas contraires à la Constitution.
Article 4.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 10 juin 2009, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Guy CANIVET, Jacques CHIRAC, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER et M. Pierre STEINMETZ.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés, d'un recours dirigé contre la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet adoptée le 13 mai 2009.
Les auteurs de la saisine adressent d'abord des critiques à la loi prise dans son ensemble puis articulent des griefs contre ses articles 5, 10 et 11.
Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I/ SUR LES CRITIQUES DIRIGEES CONTRE LA LOI DANS SON ENSEMBLE.
1/ Les auteurs de la saisine font, en premier lieu, grief à la loi d'avoir été adoptée sans une complète information des parlementaires, ce qui aurait porté atteinte au principe de clarté et de sincérité des débats.
Plus particulièrement, les auteurs de la saisine reprochent au Gouvernement de n'avoir pas transmis au Parlement certaines études, réalisées à l'étranger, dont les conclusions remettraient en cause le bien-fondé d'un projet de loi visant à endiguer, par des obligations de surveillance appropriées, le téléchargement illégal.
Cette critique manque en fait.
On doit rappeler, en effet, que le travail législatif s'est engagé à la suite d'un cycle de négociations interprofessionnelles clôturées par la remise du rapport commandé à Denis Olivennes par la ministre de la culture et de la communication et la signature des " accords de l'Elysée " du 23 novembre 2007, dont la préparation et la conclusion ont fait l'objet d'un large débat public porté à la connaissance du Parlement.
Il faut aussi souligner que l'ensemble des données sur lesquelles le Gouvernement s'est fondé pour mesurer l'impact du projet de loi ont été rendues publiques, qu'il s'agisse des études menées sur le marché de la musique en France par l'Observatoire de la musique, des rapports du Centre national de la cinématographie (CNC) et notamment du rapport sur " L'offre pirate de films sur internet " d'octobre 2007, ou du premier rapport de l'Observatoire européen de l'audiovisuel et de la direction du développement des médias sur " La vidéo à la demande en Europe " de janvier 2008.
Il convient enfin de rappeler que les études réalisées postérieurement au dépôt du projet de loi devant le Parlement, le 18 juin 2008, par l'Observatoire de la musique, le CNC, d'autres organismes publics (comme le Conseil général des technologies de l'information) ou encore des cabinets indépendants (par exemple l'Etude Equancy de novembre 2008 sur l'impact économique du piratage en France) ont été systématiquement transmises aux rapporteurs des deux chambres qui s'en sont largement fait l'écho dans leurs rapports respectifs.
Dans ces conditions, le Gouvernement estime, en tout état de cause, que les débats au Parlement ont été éclairés par des informations suffisantes, permettant à la représentation nationale d'adopter la législation qui lui est apparue la plus appropriée.
2/ Il est ensuite fait reproche à la loi d'avoir conçu un dispositif dont les modalités seraient manifestement inadaptées à l'objectif poursuivi.
A/ L'objectif de la loi est clair : il consiste à endiguer la violation des droits de propriété littéraire et artistique sur les réseaux numériques et notamment le flux des échanges illégaux, exceptionnellement élevé dans notre pays, dans le but de protéger ces droits et de permettre l'essor du recours à l'offre légale de musique et de vidéo sur Internet ainsi que le succès du livre numérique.
Le Gouvernement souhaite, à titre liminaire, souligner l'intérêt général qui s'attache à mettre en place, dans notre pays, un système permettant de prévenir et résorber l'échange illégal de fichiers relatifs à des œuvres protégées par le droit d'auteur.
S'agissant des œuvres cinématographiques, la récente étude de l'association de lutte contre la piraterie audiovisuelle, mentionnée au cours des débats parlementaires par le rapporteur du texte au Sénat, évalue à environ 450.000 par jour (soit 168 millions par an) le nombre de téléchargements illégaux, ce qui constitue un ordre de grandeur équivalent au nombre d'entrées en salles. Quant aux téléchargements illégaux d'oeuvres musicales, ils sont généralement estimés au quadruple du volume apprécié pour le cinéma. Au total, le nombre de fichiers illégalement téléchargés en France au cours de la période récente peut donc être évalué à près d'un milliard par an. Cette situation place la France, selon l'ensemble des études internationales relatives au piratage des œuvres culturelles sur les réseaux numériques, dans les tous premiers rangs des pays concernés par l'échange illégal de fichiers.
Les conséquences de ce phénomène sont de deux ordres.
On observe, en premier lieu, un impact négatif sur le chiffre d'affaires des industries concernées et, corrélativement, sur le renouvellement de la création : le marché du disque a ainsi baissé de plus de 50% en volume et en valeur au cours des cinq dernières années, ce qui s'est traduit par une baisse de 40 % du nombre de nouveaux artistes produits chaque année par les maisons de disques ; le chiffre d'affaires de la vidéo physique a diminué pour sa part de 35% au cours de la même période. L'impact global pour l'année 2007 a été estimé à 1,2 milliard d'euros tous secteurs confondus (musique, cinéma, télévision et livre).
Mais surtout, et en second lieu, au-delà de ses conséquences directes sur les supports physiques traditionnels, la concurrence déloyale que représentent les échanges illégaux de fichiers ou, désormais, l'offre proposée par les sites illégaux de streaming, fait obstacle à ce que l'offre légale numérique prenne son essor dans notre pays. La France se distingue, en effet, par un taux exceptionnellement bas de ventes numériques, puisque ces dernières représentent en 2008 moins de 10% du chiffre d'affaires de l'industrie musicale, contre 30% aux Etats-Unis et 20% en moyenne dans les autres pays comparables, et ce alors que l'offre légale de musique et de films ne souffre d'aucun handicap comparatif tant du point de vue de son coût pour le consommateur que de l'étendue des catalogues proposés.
Or deux particularités de la situation française doivent être soulignées : notre pays connaît d'une part, un taux particulièrement élevé de pénétration de l'ADSL et, d'autre part, les fournisseurs d'accès à Internet français ont pour pratique commerciale habituelle de proposer des abonnements sans limitation de débit qui anticipent l'avenir et favorisent l'essor de tous les usages numériques, à la différence de la plupart de leurs homologues étrangers, dont les offres donnent lieu à paiements complémentaires en fonction du débit consommé. L'abonné français à Internet se distingue ainsi de ses homologues étrangers par le temps qu'il consacre à l'échange (légal et illégal) de fichiers : 512 minutes par mois, contre 301 minutes en Allemagne, 264 aux Etats-Unis et 227 minutes au Royaume-Uni.
C'est pourquoi l'objectif de protection des droits d'auteur et des droits voisins doit porter avant tout, dans notre pays, sur la responsabilisation des internautes en les incitant à réduire progressivement le volume des échanges illégaux de fichiers.
Jusqu'à présent, le régime de répression est exclusivement pénal et il est aisé de constater que ce mécanisme de sanction est rarement mis en œuvre et ne se montre pas réellement dissuasif pour le plus grand nombre. Le Gouvernement a donc considéré, à l'issue d'un long processus de concertation impliquant les industries culturelles et les fournisseurs d'accès à Internet, qui s'est conclu par l'accord de toutes les parties signé le 23 novembre 2007, qu'il convenait de disposer d'un mécanisme plus souple, graduel, à la visée essentiellement pédagogique, pour s'adresser au grand public, en plus du dispositif pénal destiné, pour sa part, à réprimer les comportements de contrefaçon les plus caractérisés.
Tel est l'objet du dispositif mis en place par la loi déférée, qui institue une obligation, novatrice, de surveillance de son installation à la charge de l'abonné à Internet, et prévoit un mécanisme très progressif permettant à une autorité administrative indépendante créée à cette fin, la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet, de veiller au respect de cette obligation, en lui confiant le soin d'exercer, avant tout, un pouvoir d'influence et de persuasion par l'envoi de recommandations successives et, en tout dernier ressort seulement, le pouvoir de suspendre, pour un temps, l'abonnement de l'internaute qui n'aurait tenu aucun compte des avertissements préalables.
Le dispositif revêt donc une visée essentiellement incitative et pédagogique, l'existence d'un régime de sanction proportionné étant destinée à assurer sa crédibilité.
Il suffit, pour se convaincre de l'efficacité d'un tel système, de se reporter aux résultats des études d'opinion et aux effets, transposables, des expériences déjà menées à l'étranger.
On observera ainsi qu'une étude publiée en mars 2008 dans la revue Entertainment Mediaresearch et réalisée auprès des internautes en Grande-Bretagne - pays qui envisageait alors la mise en place d'un dispositif comparable à celui envisagé par la loi déférée - fait ressortir que 70 % des personnes interrogées auraient cessé toute pratique de téléchargement illégal dès la réception d'un premier message d'avertissement et 90 % dès la réception du second. Un sondage IPSOS réalisé en France au mois de mai 2008 fait apparaître qu'un dispositif du même ordre pourrait avoir un effet préventif comparable auprès des internautes français, 90 % d'entre eux faisant état de leur intention de cesser tout téléchargement illégal après réception de deux avertissements.
Ces estimations se trouvent corroborées par les résultats des expériences menées à l'étranger. En Grande-Bretagne, un accord a été passé le 24 juillet 2008 entre les fournisseurs d'accès à Internet et les industries culturelles. Celui-ci prévoit l'envoi d'avertissements par courriel et la mise en place, après une évaluation conduite sur une période de 6 mois, d'une sanction dont la nature n'est pas encore précisée. Les premiers éléments d'évaluation disponibles font d'ores et déjà état d'un " taux de désincitation " de 70%. En Suède, l'entrée en vigueur, le 1er avril 2009, de la loi dite " IPRED " (qui ouvre la possibilité aux ayants droit d'obtenir des fournisseurs d'accès à Internet l'identité des titulaires des adresses IP à partir desquelles un acte de contrefaçon a été réalisé) a immédiatement entraîné une chute du trafic Internet de près de 40% (de 160 Gbits à 100 Gbits en moyenne journalière) et une hausse, comprise entre 20% et 100%, de la fréquentation des plates-formes légales de téléchargement.
Plus généralement, l'efficacité de la " réponse graduée " a été jugée suffisamment crédible pour que des conventions similaires aux accords français ou britanniques soient également passées en Irlande (janvier 2009), négociées dans plus d'une demi-douzaine de pays, dont les Pays-Bas, l'Australie et le Japon, ou qu'elle ait fait l'objet d'une transcription législative comme cela a été le cas en 2009 en Corée du Sud et à Taïwan, pays particulièrement en pointe dans l'usage du numérique.
L'objet de la loi n'est ni de mettre fin à toute forme de piratage - tel est l'objet du dispositif pénal, bien adapté aux comportements les plus graves des particuliers ou de certains prestataires de services, qui est maintenu parallèlement - ni de résorber complètement le téléchargement illégal. Mais il vise, en faisant cesser le sentiment d'impunité qui caractérise l'échange illégal, à responsabiliser la grande masse des internautes de bonne foi.
B/ C'est pourquoi, au regard de cet objectif raisonnable et mesuré, les critiques générales adressées par la saisine n'emportent pas la conviction.
a/ Il est exact que l'obligation de surveillance, précisée infra, qui pourra se trouver remplie notamment par la sécurisation de la liaison wi-fi du foyer, n'empêchera pas un internaute d'avoir recours à un logiciel de masquage de son adresse IP, d'usurper l'adresse d'un autre abonné ou d'utiliser frauduleusement un réseau wi-fi du voisinage.
Le Gouvernement souhaite néanmoins souligner que l'entrée en vigueur effective du régime de sanction, subordonnée en application du nouvel article L. 331-32 du code de la propriété intellectuelle et du V de l'article 19 de la loi déférée, à la publication, après concertation avec les professionnels concernés, de la liste des dispositifs de sécurité exonératoires de responsabilité, devrait permettre de réduire fortement certains des risques évoqués par la saisine, en permettant l'essor de techniques de sécurisation (comme la clef WPA-2, l'énumération limitative des équipements autorisés identifiés par adresse MAC ou l'émission de certificats) plus fiables que celles communément répandues (comme les clefs WEP) et, surtout, en incitant les abonnés à y recourir de façon systématique - ce qui est loin d'être le cas aujourd'hui en dépit de la gratuité et de la simplicité de ces dispositifs.
Il convient d'observer surtout que ces pratiques de contournement ne revêtiront jamais la portée que leur prêtent les auteurs de la saisine. Elles nécessitent en effet, pour certaines d'entre elles, d'effectuer sur son ordinateur une succession complexe d'opérations inconnue du plus grand nombre. Contrairement aux pratiques de téléchargement aujourd'hui constatées, elles seront en outre caractérisées par une intention dolosive absente des comportements actuels. Il faut souligner, enfin, que la plus grave d'entre elles, à savoir l'introduction frauduleuse dans un système informatique, est passible des peines prévues aux articles 323-1 et suivants du code pénal, lesquelles s'élèvent à deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende.
Pour ces raisons, on peut raisonnablement penser que les contournements du dispositif ne seront pas aussi nombreux que l'affirme la saisine.
b/ Il est également soutenu que le mécanisme de " réponse graduée " envisagé par la loi serait inapte à saisir les formes les plus modernes de violation des droits d'auteur et des droits voisins que sont, dès lors qu'ils n'ont pas été autorisés par les titulaires de droits, le streaming (c'est-à-dire l'écoute ou le visionnage sans téléchargement) ou le téléchargement direct, qui sont deux techniques supposant l'existence d'un centre unique d'émission ou de stockage, contrairement au téléchargement de pair-à-pair.
Il est vrai que le mécanisme prévu à l'article 5 de la loi déférée est plus particulièrement destiné à lutter contre cette dernière forme de violation des droits, dont la caractéristique principale est d'être décentralisée entre tous les internautes, sans possibilité d'identification d'une source unique de mise à disposition du fichier téléchargé.
Pour autant, les autres modalités du piratage, en expansion rapide, sont également prises en compte par la loi déférée. En effet son article 10 introduit un nouvel article L. 336-2 dans le code de la propriété intellectuelle qui permettra au tribunal de grande instance, statuant le cas échéant en la forme des référés, d'ordonner toute mesure propre à prévenir ou faire cesser les atteintes aux droits d'auteur ou aux droits voisins.
En permettant aussi au juge de tirer, dans de meilleures conditions, les conséquences qui s'imposent de l'identification d'un site illégal de mise à disposition ou d'émission, le législateur a bâti un régime complet pour résoudre la question de l'échange ou de la consultation illégale de fichiers, à la fois sous sa forme classique ou plus contemporaine.
c/ Le risque de basculement généralisé vers le cryptage des échanges apparaît, quant à lui, très largement surévalué.
Les réseaux d'échange cryptés proprement dits ne seront pas, en effet, susceptibles d'offrir une alternative crédible aux pirates. Ces réseaux sont adaptés, avant tout, à l'échange de documents écrits et non aux fichiers de gros volume comme les fichiers musicaux ou contenant de la vidéo. Aucun d'entre eux ne sera donc en mesure de supporter la charge d'un basculement de grande échelle. Au demeurant, il sera toujours possible, pour les ayants droit, de pénétrer dans ces réseaux en qualité de " pair " disposant de la clef de cryptage et d'y constater les infractions.
Quant au cryptage des flux sur les réseaux classiques de pair-à-pair, à supposer que les fournisseurs d'accès consentent à une telle diversion de l'utilisation de leur bande passante, il demeurera sans effet sur la détection de la mise à disposition de fichiers illégaux : dans ce cas de figure, la détection s'effectuera au cœur même des réseaux d'échange par la connexion des ayants droit aux " nœuds " de ces derniers.
d/ Il est ensuite inexact d'affirmer que le dispositif répressif institué par la loi déférée serait largement inapplicable, en raison notamment de difficultés techniques à ne suspendre que la connexion à Internet, et pas celle du téléphone ou de la télévision, pour les abonnés titulaires d'un abonnement dit de " triple play " en zone non dégroupée.
Il est vrai que, dans son avis rendu sur le projet de loi, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes a fait valoir que de telles difficultés ne lui paraissaient pas exclues. Mais il convient de mettre en perspective cette affirmation, formulée à un stade très préliminaire de la procédure législative, avec la situation la plus actuelle du marché des communications électroniques. Or, il ressort à cet égard du rapport rendu par le Conseil général des technologies de l'information en décembre 2008, des auditions conduites par les rapporteurs de la loi déférée ainsi que des échanges récents du Gouvernement avec les fournisseurs d'accès à Internet que, pour 95% des lignes téléphoniques, il est déjà techniquement possible de procéder à la suspension des services de communication au public en ligne sans suspendre la télévision ou le téléphone. Il convient de signaler en outre que, compte tenu des campagnes en cours de " migration " des clients vers des infrastructures plus modernes en termes de réseaux et de boîtiers de connexion, près de 100% des lignes devraient être couvertes dans un délai d'un an, c'est-à-dire selon un calendrier cohérent avec l'intervention des premières mesures de sanction qui pourraient être décidées par la Haute Autorité.
e/ Enfin, à supposer même qu'il soit coûteux à mettre en œuvre, le dispositif conçu par la loi déférée ne conduira à engager, en tout état de cause, que des volumes financiers prévisibles, maîtrisables et sans commune mesure avec les effets financiers attendus sur le financement de la création culturelle et sur l'utilisation de la bande passante mise à disposition de leurs abonnés par les fournisseurs d'accès à Internet, dont il est estimé qu'elle est actuellement occupée à près de 50% par des échanges liés au piratage de contenus.
3/ Les auteurs de la saisine font, en troisième lieu, grief à la loi déférée d'opérer une conciliation manifestement déséquilibrée entre la protection des droits d'auteur et la protection de la vie privée.
Les auteurs de la saisine font valoir, en particulier, que le respect de l'obligation de surveillance de son installation par l'abonné conduira nécessairement les internautes à devoir fournir à des tiers et, le cas échéant, aux autorités publiques, des informations relatives à leur activité sur Internet, et donc à une réduction du degré de protection de leur vie privée.
Mais cette critique ne peut être retenue.
Il faut souligner, d'abord, que contrairement à ce que soutiennent les auteurs de la saisine, aucune atteinte au principe du secret des correspondances ne résultera de la loi déférée. En effet, l'obligation de surveillance de son installation par l'abonné ne porte pas sur la messagerie électronique mais exclusivement sur l'utilisation des services de communication au public en ligne.
Il convient de relever, ensuite, que les informations transmises, le cas échéant, par les moyens de sécurisation des installations Internet mis en œuvre pour remplir l'obligation de surveillance ne portent, en eux-mêmes, aucune atteinte à la vie privée. Les mesures de sécurisation des réseaux wi-fi ne procèdent à aucun transfert d'information. Il est vrai que, pour leur part, les logiciels de type " pare-feu " ou de " contrôle parental " prévoient, ne serait-ce que pour permettre leur actualisation régulière, un dialogue avec un serveur distant qui peut comporter l'envoi, par l'ordinateur de l'utilisateur, de données précisant son identifiant et son état de fonctionnement. Mais la nature des données transmises demeure sans incidence sur le respect de la vie privée.
Au demeurant, on peut observer que le droit positif applicable impose déjà une obligation, bien plus contraignante que la simple obligation de moyens que constitue l'obligation de surveillance, de protection par l'abonné de son accès Internet par la mise en œuvre d'un des moyens de sécurisation proposés par le fournisseur de cet accès en application du premier alinéa du I de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (cette disposition a été introduite à l'article L. 335-12 du Code de la propriété intellectuelle [CPI] par l'article 25 de la loi n°2006-961 du 1er août 2006).
Or cette prescription, qui s'apparente à une véritable obligation de résultats, n'a fait l'objet d'aucune critique d'inconstitutionnalité lorsque la loi relative aux droits d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information dont elle est issue a été déférée à l'examen du Conseil constitutionnel.
A plus forte raison doit-il en être ainsi de l'option, plus nuancée, retenue par la loi déférée. La mise en œuvre des " moyens de sécurisation " visés par l'article 6 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique (qui devront désormais être définis par la Haute Autorité en application du nouvel article L. 331-32 du CPI) n'est plus imposée au titulaire de l'accès. Elle n'est que simplement suggérée comme voie privilégiée d'exonération de responsabilité. L'abonné demeure donc totalement maître des mesures de surveillance qu'il envisage de mettre en œuvre pour satisfaire à l'obligation énoncée par la loi.
Il ne saurait donc être fait grief au régime optionnel mis en œuvre par la loi déférée de porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée.
II/ SUR LES CRITIQUES DIRIGEES CONTRE LES ARTICLES 5 ET 11 DE LA LOI.
Ces deux articles créent, d'une part, le mécanisme de " réponse graduée " qui constitue le cœur du dispositif adopté par le législateur et, d'autre part, l'obligation de surveillance mise à la charge de l'abonné à Internet.
Différents griefs sont articulés à l'encontre de ces articles : il est d'abord fait reproche à l'article 11 d'avoir insuffisamment précisé la nature du manquement qui pouvait être imputé au titulaire d'un abonnement à Internet, d'instaurer une sanction manifestement disproportionnée qui, au demeurant, devrait être prononcée par l'autorité judiciaire, d'avoir consenti des pouvoirs exorbitants aux agents privés compétents pour saisir la Haute Autorité ainsi qu'aux agents de cette dernière, d'instaurer un régime de sanction automatique qui, au surplus, ne respecterait pas les droits de la défense, de mettre, enfin, en œuvre un régime de présomption de culpabilité qui porterait atteinte à la liberté d'expression.
1/ Sur l'obligation de surveillance mise à la charge de l'abonné.
A/ L'article 11 de la loi déférée introduit un nouvel article L. 336-3 dans le code de la propriété intellectuelle qui dispose que : " la personne titulaire de l'accès à des services de communication au public en ligne a l'obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l'objet d'une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d'oeuvres ou d'objets protégés par un droit d'auteur ou par un droit voisin sans l'autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II lorsqu'elle est requise ".
B/ Contrairement à ce que soutiennent les auteurs de la saisine, cet article procède à une définition suffisamment claire et précise de l'obligation mise à la charge de l'abonné, sans que l'on puisse, par ailleurs, lui faire reproche d'entretenir la confusion entre la répression du piratage et la sanction d'un défaut de surveillance avéré.
a/ L'article L. 336-3 énonce une obligation précise de moyens à la charge de l'abonné, qui doit veiller à ce que son accès à Internet ne puisse être l'instrument d'un échange illégal de fichiers ou de toute autre utilisation qui méconnaisse les droits de propriété littéraire et artistique par l'intermédiaire d'un service de communication au public en ligne.
Conformément aux indications données par les travaux parlementaires qui ont présidé à son adoption, cette obligation revêt une portée générale : elle porte sur toute utilisation de l'accès au réseau Internet via l'abonnement et doit être regardée comme visant, en conséquence, le comportement de toutes les personnes qui sont susceptibles de l'utiliser pour violer les droits de propriété littéraire et artistique, que leur accès au réseau soit autorisé ou non. L'obligation doit donc porter sur les ordinateurs du foyer de l'abonné et, lorsque celui-ci dispose d'un réseau wi-fi, sur l'accès à ce dernier par d'éventuels utilisateurs extérieurs à ce foyer.
b/ L'obligation créée par le législateur est ainsi tout à fait distincte de l'interdiction de la piraterie, qui demeure par ailleurs.
Le manquement à l'obligation de surveillance, qui constitue le fondement juridique du mécanisme de " réponse graduée " prévu à l'article 5 de la loi déférée revêt donc une nature très différente de celle des délits de violation des droits de l'auteur (mentionnés aux articles L. 335-2 et L. 335-3 du CPI) ou des droits du producteur, de l'artiste interprète et de l'entreprise de communication audiovisuelle (mentionnés à l'article L. 335-4 du CPI).
Il est vrai qu'un défaut de surveillance ne pourra faire l'objet d'une procédure devant la Haute Autorité que si un échange illégal de fichiers a été réalisé à partir de l'accès Internet de l'abonné. Mais cet échange ne constituera qu'un indice matériel révélant le manquement, et non le fait générateur de la sanction.
Dans ces conditions, la définition de l'obligation mise à la charge de l'abonné à Internet par l'article L. 336-3 du CPI est formulée de façon suffisamment précise pour que le régime de sanction réprimant sa méconnaissance n'encoure pas de censure au regard du principe de légalité des délits.
c/ De même, les griefs tirés de ce que le législateur aurait méconnu l'étendue de sa compétence en renvoyant au pouvoir réglementaire, d'une part, le soin de préciser les conditions dans lesquelles la Haute Autorité pourra attribuer un label permettant d'identifier clairement le caractère légal des offres de service de communication en ligne et, d'autre part, la procédure d'évaluation des moyens de sécurisation mis à la disposition des abonnés seront écartés.
L'article L. 331-23 du CPI résultant de la loi déférée - ainsi que cela a, d'ailleurs, été souligné lors des débats parlementaires - n'a ni pour objet ni pour effet d'instaurer une procédure de recensement et de labellisation obligatoire, ou même seulement généralisée, de l'ensemble des offres de contenus qui respectent le droit d'auteur et les droits voisins.
Cette labellisation vise simplement à donner davantage de visibilité aux offres légales, car il est parfois difficile pour l'internaute de les distinguer de propositions plus douteuses. L'octroi du label reposera donc sur une initiative du promoteur de l'offre, à qui il appartiendra de la solliciter auprès de la Haute Autorité. La définition des conditions dans lesquelles ce label sera délivré ne ressortit à aucune des matières dont l'article 34 de la Constitution réserve la compétence au législateur.
Il en va de même pour la définition des conditions dans lesquelles les moyens de sécurisation seront évalués et labellisés par la Haute Autorité. A titre d'illustration, on rappellera que le c) du 3° de l'article 11 de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 attribue à la CNIL le pouvoir de délivrer " un label à des produits ou à des procédures tendant à la protection des personnes à l'égard du traitement des données à caractère personnel, après qu'elles les a reconnus conformes aux dispositions de la présente loi ", tout en renvoyant, conformément au partage de compétences entre le législateur et le pouvoir réglementaire, le soin de préciser les conditions d'exercice de cette compétence à un décret.
2/ Sur les conditions dans lesquelles seront constatés et instruits les manquements à l'obligation de surveillance.
a/ Les auteurs de la saisine font valoir, en premier lieu, le caractère exorbitant du pouvoir de saisine de la Haute Autorité, aux fins d'identification nominative des abonnés à Internet, par des agents privés assermentés chargés, pour le compte des ayant droits, de la surveillance des réseaux à l'effet de relever les adresses IP à partir desquelles un téléchargement suspect aurait été effectué. Ils exposent que cette possibilité serait contraire aux exigences fixées par la décision n°2004-499 DC du 29 juillet 2004.
Pour sa part, le Gouvernement considère que les exigences constitutionnelles sont respectées par la loi déférée.
En 2004, le législateur avait entendu mettre en œuvre la possibilité, prévue par la directive du 24 octobre 1995 sur la protection des données personnelles, d'autoriser les personnes morales de droit privé représentant les ayants droit à collecter les informations utiles pour repérer les échanges illicites d'œuvres protégées sur Internet.
Le Conseil constitutionnel avait jugé que la disposition législative qui lui était soumise était conforme à la Constitution par les motifs suivants : " Considérant que la disposition contestée donne la possibilité aux sociétés de perception et de gestion des droits d'auteur et de droits voisins (...) ainsi qu'aux organismes de défense professionnelle (...) de mettre en œuvre des traitements portant sur des données relatives à des infractions, condamnations ou mesures de sûreté ; qu'elle tend à lutter contre les nouvelles pratiques de contrefaçon qui se développent sur le réseau internet ; qu'elle répond ainsi à l'objectif d'intérêt général qui s'attache à la sauvegarde de la propriété intellectuelle et de la création culturelle ; que les données ainsi recueillies ne pourront, en vertu de l'article L. 34-1 du Code des postes et des communications électroniques, acquérir un caractère nominatif que dans le cadre d'une procédure judiciaire et par rapprochement avec des informations dont la durée de conservation est limitée à un an ; que la création des traitements en cause est subordonnée à l'autorisation de la CNIL en application du 3° du I de l'article 25 nouveau de la loi du 6 janvier 1978 ; que compte tenu de l'ensemble de ces garanties et eu égard à l'objectif poursuivi, la disposition contestée est de nature à assurer, entre le respect de la vie privée et les autres droits et libertés, une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée ".
Le commentaire de cette décision paru aux Cahiers du Conseil constitutionnel relève que l'intervention de l'autorité judiciaire n'est pas requise par l'article 66 de la Constitution : dans l'état de sa jurisprudence, le Conseil juge que le respect de la vie privée procède de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.
Le Gouvernement estime ainsi que l'intervention de l'autorité judiciaire ne constitue pas une exigence en soi mais l'un des éléments d'un régime global de garanties jugé suffisant. Dans ce cadre, il considère que le respect des exigences constitutionnelles n'impliquent pas nécessairement l'intervention d'un juge pour procéder à l'identification des abonnés à Internet à partir de leur adresse IP, mais l'institution de garanties procédurales et substantielles suffisantes.
Or, il faut souligner que les garanties de procédure devant la Haute Autorité, dont la commission de protection des droits doit être regardée, au regard de ses règles de composition et de fonctionnement, comme un tribunal au sens et pour l'application de l'article 6
1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, seront équivalentes à celles prévalant devant l'autorité judiciaire ainsi qu'en attestent les exigences qui figurent notamment aux nouveaux articles L. 331-17, L. 331-22, L. 331-27 et L. 331-38 du CPI.
Dès lors que l'objectif d'intérêt général poursuivi par la loi déférée est le même qu'en 2004 et que les autres éléments mentionnés par la décision n° 2004-499 DC sont repris sous une forme équivalente dans la loi déférée (autorisation de la CNIL et durée de conservation limitée à un an), la possibilité de saisine de la Haute Autorité par des agents privés assermentés, en application des dispositions de l'actuel article L. 331-2 du CPI, aux fins d'identification nominative des abonnés à Internet, satisfait aux exigences constitutionnelles.
Et, contrairement à ce que soutient in fine sur ce point la saisine, la faculté ouverte à ces mêmes agents assermentés privés de saisir alternativement le juge civil, le juge pénal ou la Haute Autorité des indices relevés sur Internet ne constitue pas, en elle-même, une atteinte au principe d'égalité dès lors que, quelle que soit la voie de droit empruntée, des exigences procédurales équivalentes seront appliquées à l'examen des manquements différents poursuivis.
b/ Les auteurs de la saisine font valoir, en deuxième lieu, que les pouvoirs reconnus aux agents assermentés travaillant, au sein de la Haute Autorité, pour le compte de la commission de protection des droits, seraient susceptibles de porter atteinte au respect du droit à la vie privée par les mesures de surveillance qu'ils impliquent.
Le Conseil constitutionnel ne saurait toutefois souscrire à cette analyse. Ni la constatation des infractions par les ayants droit sur les réseaux de pair-à-pair ni, à plus forte raison, la vérification des dossiers transmis à la commission de protection des droits, ne donneront en effet lieu à une surveillance quelconque de l'activité d'un abonné.
Seuls les contenus " sous droits " feront l'objet d'une surveillance, dès lors qu'ils sont mis à disposition ou téléchargés sans autorisation.
On peut, à cet égard et pour s'en convaincre, décrire la façon dont seront relevés les indices d'un manquement et la procédure conduisant à l'identification de l'abonné.
Les ayants droit vont constituer une base de données numériques d'environ 10.000 phonogrammes et 1.000 films différents. Cette base comprendra des titres de fonds de catalogue (les grands succès auprès du public), des nouveautés, ou des contenus non encore officiellement mis à la disposition du public. Elle évoluera au fur et à mesure des nouvelles publications.
Un prestataire choisi par les ayants droit procèdera ensuite à l'interrogation des réseaux de pair-à-pair connus pour abriter de l'échange illégal de fichiers : l'interrogation prendra la forme d'une requête pour un contenu donné. Lorsque l'adresse IP d'un abonné sera signalée comme ayant répondu à une demande de partage de ce fichier, le contenu en question sera téléchargé par le prestataire pour être comparé à l'original figurant dans la base et authentifié à partir de son code.
A l'issue des traitements journaliers des requêtes effectuées par le prestataire, celui-ci adressera aux organisations d'ayants droit la liste des adresses IP françaises et des contenus échangés, par adresse IP ; cette liste sera traitée par les agents assermentés visés à l'article L. 331-2 du CPI, dont les constatations ont la même force probante que les procès-verbaux des officiers de police judiciaire.
C'est à ce stade que les adresses IP seront triées afin que certaines soient éventuellement utilisées en vue d'actions judiciaires, civiles ou pénales. Les autres adresses IP seront transmises à la commission de protection des droits, avec la plage horaire correspondant à la constatation de l'acte de mise à disposition ou de téléchargement et les informations détaillées sur les contenus mis à disposition : titre de l'œuvre, extraits téléchargés, données techniques attestant du lien entre l'internaute et l'œuvre en cause.
La commission de protection des droits recevra chaque jour les relevés d'incidents transmis par les ayants droit. Elle procèdera aux vérifications nécessaires portant sur l'ensemble des éléments constituant chaque dossier. L'adresse IP relevée sera ensuite transmise par la commission aux différents fournisseurs d'accès à Internet afin que ces derniers identifient l'abonné correspondant en fournissant son nom et ses coordonnées postales, électroniques et téléphoniques.
Ces informations reçues en retour seront alors comparées à la base de données de la Haute Autorité recensant les abonnés déjà destinataires d'une recommandation. En fonction de la situation de l'abonné, la commission de protection des droits prendra la mesure prévue par la loi : première recommandation, nouvelle recommandation, proposition de transaction, ou encore, en dernier ressort, engagement d'une procédure de sanction.
La description de cette séquence permet de comprendre que c'est sans méconnaître le droit au respect de la vie privée des internautes que les agents assermentés et habilités travaillant au sein de la Haute Autorité procèderont aux seules vérifications qui leur incombent en application de la loi.
c/ Les auteurs de la saisine font, en troisième lieu, grief au législateur d'avoir méconnu l'étendue de sa compétence en ne précisant pas les limitations et précautions nécessaires pour encadrer le pouvoir de réquisition des données exercé par les agents assermentés et habilités de la Haute Autorité ou les membres de la commission de protection des droits.
Le pouvoir de réquisition en question est encadré par le nouvel article L. 331-21 du CPI. Cet article ne saurait souffrir la critique : il se borne en effet à transposer de nombreux précédents applicables à d'autres autorités administratives indépendantes et notamment aux membres et aux agents la CNIL (voir en ce sens l'article 44 de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978) ou, autrefois, à la Commission des opérations de bourse, pour laquelle un partage équivalent entre le domaine de la loi et celui du règlement a été admis par le Conseil constitutionnel (décision n° 87-240 DC du 19 janvier 1988).
C'est également en s'inspirant des modalités de rédaction retenue pour la CNIL qu'ont été définies les garanties respectives qui entourent l'exercice de leurs pouvoirs par les membres de la commission et les agents assermentés.
Dans l'esprit du Gouvernement, le régime de réquisition se trouve, en tout état de cause, régi par le strict respect du principe de nécessité. C'est en particulier à cette aune qu'il convient de lire le dernier alinéa de l'article L. 331-21 nouveau du CPI qui fixe la liste des éléments nominatifs qu'il est loisible aux membres de la commission et aux agents assermentés de la Haute Autorité d'obtenir auprès des opérateurs de communications électroniques.
3/ Sur le régime de responsabilité de l'abonné auquel est reproché un défaut de surveillance.
Les auteurs de la saisine font grief à l'article 5 de la loi déférée de méconnaître le principe de la présomption d'innocence en instaurant un mécanisme de présomption irréfragable de manquement à l'obligation de surveillance par la simple constatation qu'une atteinte aux droits d'auteur ou aux droits voisins a été repérée à partir de l'adresse IP du titulaire de l'abonnement à Internet.
Tels ne sont pourtant ni l'objet ni l'effet de cet article.
Ainsi qu'il a été dit, avec l'intervention de la loi déférée, coexisteront désormais deux infractions parfaitement autonomes : d'une part, le délit de contrefaçon ou de violation des droits voisins, imputable à celui qui a méconnu les droits de propriété littéraire et artistique, par exemple en mettant à disposition ou en téléchargeant illégalement des œuvres ; d'autre part, le manquement à l'obligation de surveillance définie par le nouvel article L. 336-3 du CPI, qui est le fait de l'abonné sur lequel repose cette obligation. Il n'existe ainsi aucun lien nécessaire entre les auteurs de chacune des deux infractions, qui peuvent être ou non la même personne.
Il n'en reste pas moins vrai que c'est bien l'existence d'un acte délictueux commis à partir de l'accès Internet qui fait présumer l'existence d'un défaut de surveillance de cet accès et un éventuel manquement de la part de l'abonné. Dès lors que l'obligation de surveillance repose sur le seul abonné, le manquement à cette obligation n'est donc imputable qu'à lui seul.
Mais la loi n'en a pas pour autant bâti le régime de présomption de culpabilité que croient y déceler les auteurs de la saisine.
L'article L. 336-3 prévoit en effet trois causes exonératoires de responsabilité, limitatives et alternatives, qui permettent de préserver à la fois le principe de responsabilité personnelle et celui de la présomption d'innocence.
La première cause d'exonération sera la démonstration de la mise en œuvre de l'un des moyens de sécurisation de l'accès Internet figurant sur la liste qui sera publiée par la Haute Autorité en application de l'article L. 331-23 du CPI.
Il convient de remarquer que sont d'ores et déjà disponibles, gratuitement ou à très faible coût, des moyens techniques permettant d'avoir recours à cette cause exonératoire de responsabilité.
La sécurisation des réseaux wi-fi est très aisément réalisable par l'activation de différentes clés numériques, qui sont l'équivalent d'un mot de passe dans un système de contrôle d'accès. Deux types de clés peuvent être alternativement utilisés à ce jour : la clé WEP et la clé WPA. Depuis plusieurs années, ces clés sont utilisables par tous les routeurs Wi-Fi du marché et notamment les boîtiers de connexion. Plusieurs fournisseurs d'accès à Internet livrent, d'ores et déjà, leurs boîtiers avec des clés de sécurisation activées par défaut.
La clé WEP (Wired Equivalent Privacy) utilise un algorithme de chiffrement basique pour sécuriser l'accès au réseau wi-fi et fournit un niveau de sécurité qui fait obstacle à toute intrusion d'un internaute ordinaire. La clé WPA (Wi-Fi Protected Access) ou, mieux encore, WPA-2, présente un niveau de fiabilité renforcé par rapport à la clé WEP. Il est à peu près impossible d'en déchiffrer le code, sauf à mobiliser de solides connaissances en informatique.
Dès maintenant, et en tout cas avant la mise en œuvre du régime de sanction proprement dit, la sélection des équipements par la technique dite de l'adresse MAC (pour Media Access Control) permettra de subordonner la connexion d'un ordinateur au réseau wi-fi à leur enregistrement préalable par l'abonné.
Quant aux ordinateurs eux-mêmes, il n'est guère difficile de procéder à une surveillance, par l'abonné lui-même, de leur utilisation. Il suffit pour cela d'y installer un logiciel équivalent aux logiciels de contrôle parental aujourd'hui fournis gratuitement par la plupart des fournisseurs d'accès, dont le paramétrage, afin de faire obstacle à l'utilisation des logiciels nécessaires pour procéder aux échanges de pair-à-pair, est d'ores et déjà possible, sans préjudice de développements ultérieurs destinés à répondre plus spécifiquement aux besoins nés de l'application de la loi déférée. Les logiciels de type pare-feu, dont l'usage s'est répandu aussi bien dans les entreprises que chez les particuliers, permettent eux aussi, pour un coût très modique, d'accéder au même type de sécurisation.
Au surplus, il convient de garder à l'esprit que le V de l'article 19 de la loi déférée prévoit une mise en œuvre différée du régime de sanction. Le Gouvernement va mettre à profit ce délai pour convaincre les fournisseurs d'accès à Internet de fournir par défaut, dans le cadre de leur offre de services, une possibilité conjointe de sécurisation du réseau et des contenus transmissibles par les postes dès installation de sa " box " par l'abonné.
Il va de soi que la démonstration qu'un moyen de sécurisation a été utilisé pourra être effectuée par tout moyen (courriel reçu de la part du fournisseur d'accès, relevé d'état du système, attestation du gestionnaire de pare-feu...) et qu'elle ne portera que sur l'installation d'un tel système et pas sur la preuve que celui-ci aurait été activé à tout instant.
Si l'objectif d'incitation à la protection poursuivi par la loi est rempli, la deuxième cause d'exonération devrait devenir résiduelle. Elle prévoit que la responsabilité de l'abonné ne peut être engagée si l'atteinte au droit d'auteur ou au droit voisin est le fait d'une personne qui a frauduleusement utilisé l'accès à Internet de l'abonné. Dans ce cas comme dans le premier, l'administration de la preuve pourra être réalisée selon les mêmes modalités qu'actuellement devant le juge, dans le cadre des actions civiles ou pénales, c'est-à-dire par tous moyens.
Il sera par exemple possible à l'abonné de produire le dépôt d'une plainte pour intrusion à son domicile, ou tout élément établissant son absence à l'heure où l'acte incriminé a été constaté. Mais le Gouvernement est aussi d'avis qu'il sera également possible à l'abonné, à défaut d'autre élément probant à sa disposition, de se borner à produire une attestation sur l'honneur déclinant sa responsabilité, sous réserve de l'éventuel engagement de poursuites pénales en cas de mensonge.
Enfin, la force majeure, troisième cas d'exonération, vise un fait imprévisible, irrésistible et extérieur. L'hypothèse d'une attaque généralisée d'un réseau par des " hackers ", ou encore d'une pression morale ou physique exercée sur l'abonné, pourrait en relever.
Au total, le lien entre le constat d'un acte de piratage réalisé à partir de l'accès Internet de l'abonné et l'existence d'un manquement de celui-ci à son obligation de surveillance relève de la présomption simple, assortie de trois cas d'exonération susceptibles d'être aisément mis en oeuvre. Le grief soulevé par la saisine, ne saurait, dans ces conditions, être retenu.
4/ Sur le régime contentieux et procédural entourant les recommandations émises par la Haute Autorité.
a/ Les auteurs de la saisine font tout d'abord grief à ce régime de méconnaître le principe des droits de la défense et le droit à un recours effectif.
i/ Dans le cadre du régime graduel mis en place par la loi déférée, les premières actions entreprises par la Haute Autorité consisteront à faire parvenir une ou plusieurs recommandations par simple courriel avant l'envoi de la recommandation par lettre remise contre signature et, naturellement, avant tout engagement d'une procédure de sanction proprement dite.
En droit, ces recommandations adressées sur le fondement de l'article L. 331-26 du CPI ne traduisent pas l'exercice d'un pouvoir de sanction mais constituent de simples " rappels à la loi " qui ne font pas grief aux abonnés. Celles-ci n'emportent en effet d'autre conséquence que de prévenir l'abonné qu'un manquement est présumé et d'ouvrir le délai d'un an au cours duquel la constatation de la réitération du manquement à l'obligation de surveillance pourrait donner lieu, le cas échéant, à une mesure de niveau supérieur.
Il est vrai que l'économie générale du dispositif conduit à inscrire les recommandations, dès la première d'entre elles, dans le traitement automatisé mentionné à l'article L. 331-37 du CPI, afin que la Haute Autorité dispose des éléments nécessaires pour gérer les étapes ultérieures de la procédure, qu'il s'agisse d'un effacement complet à l'expiration d'une période d'un an sans nouveau manquement ou, en cas de réitération du manquement, de l'envoi d'une autre recommandation, d'une proposition de transaction, ou de l'engagement de la première étape d'une procédure de sanction.
Mais les effets de droit, très ciblés, que produira cette inscription, ne justifient pas l'ouverture d'une action en nullité de droit commun contre la recommandation elle-même ; elle ouvrira en revanche, conformément à la loi du 6 janvier 1978, un droit d'accès, mais aussi de rectification, à l'abonné inscrit dans le traitement.
ii/ Le Conseil constitutionnel constatera par ailleurs que le contenu des recommandations permettra d'engager utilement un débat contradictoire.
La loi déférée prévoit que les recommandations devront nécessairement comporter un certain nombre d'informations, de façon à permettre à l'abonné de vérifier les faits qui lui sont reprochés et de présenter toutes observations qu'il jugerait utile.
Il est vrai que le troisième alinéa du nouvel article L. 331-26 du CPI dispose que cette motivation ne devra pas conduire à divulguer automatiquement le titre ou le contenu des éléments téléchargés ou mis à disposition illégalement. Mais cette restriction est destinée à préserver la vie privée, dès lors que l'abonné destinataire des recommandations peut être un tiers par rapport à l'auteur des actes de téléchargement : la mention du titre de l'une des œuvres en cause, si elle est susceptible de présenter un caractère pédagogique, peut aussi porter atteinte à la vie privée de l'auteur du téléchargement en révélant, par exemple, ses goûts, ses croyances religieuses, ses convictions ou son orientation sexuelle. C'est pourquoi de préférence à la divulgation automatique, le législateur a préféré un dispositif de divulgation de plein droit de cette information sur la demande de l'intéressé, conciliant les exigences du débat contradictoire et le droit au respect de sa vie privée.
b/ Le Conseil constitutionnel ne pourra, en deuxième lieu, faire sienne l'argumentation tendant à démontrer que toute procédure de sanction serait viciée par nature, dès lors que les recommandations envoyées par courriel ne seraient jamais assurées de parvenir à leur destinataire.
En formulant un tel reproche à la loi déférée, les auteurs de la saisine ignorent l'économie générale du dispositif adopté par le législateur.
En effet, l'enclenchement de la procédure de sanction à proprement parler ne pourra débuter que postérieurement à l'envoi de la recommandation particulière assortie d'une lettre remise contre signature.
Les recommandations préalables envoyées par simple courriel n'ont donc qu'une visée pédagogique fondée sur l'effet que devrait produire la réception d'un ou plusieurs avertissements par l'abonné à l'adresse électronique déclarée lors de la souscription de son abonnement.
Si, selon le nouvel article L. 331-26 du CPI, l'envoi d'au moins une première recommandation sous forme de courriel conditionne l'envoi d'une nouvelle recommandation assortie d'une lettre remise contre signature, la loi ne limite pas en revanche le nombre de recommandations que la commission de protection des droits pourrait adresser à l'abonné sous forme de courriel avant de passer à l'étape de la lettre remise contre signature.
La loi ne subordonne pas davantage l'envoi de la recommandation remise contre signature à la réception des recommandations par courriel. En réalité, dans cette phase préliminaire de la procédure, c'est à dessein que le législateur a ménagé à la commission la souplesse nécessaire pour adresser à l'abonné, si elle le juge opportun, un nombre non limité de recommandations sous forme de courriel avant tout envoi postal. Cette souplesse permettra d'accentuer le caractère pédagogique et progressif du dispositif.
Comme on le voit, il y a continuité dans le temps entre les deux phases de recommandation et, en dernier recours, de sanction. Mais en droit, elles sont bien distinctes et seule la seconde obéit au régime classique des sanctions administratives, dans le respect des exigences fixées au fil du temps par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Le grief des auteurs de la saisine sera donc écarté.
c/ Les griefs tirés de ce que le législateur n'aurait pas épuisé sa compétence en renvoyant au pouvoir réglementaire, d'une part, le soin de fixer les modalités d'application de l'article L. 331-37 du CPI instituant un traitement automatisé de données à caractère personnel portant sur les personnes faisant l'objet d'une procédure de la part de la commission de protection des droits et, d'autre part, le soin de fixer les règles applicables à la procédure d'instruction des dossiers, seront, enfin, aisément écartés.
Le partage retenu par le législateur obéit, en effet, à un parti très classique dans le premier cas et très protecteur dans le second.
S'agissant du régime des traitements de données à caractère personnel, il est en effet de jurisprudence constante que si les règles générales applicables à ces traitements relèvent de la loi en vertu de l'article 34 de la Constitution (selon lequel : " la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques "), il n'en va pas de même de la définition des caractéristiques de chaque traitement (voir en ce sens, par exemple, la décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003).
En l'espèce, le législateur a fortement encadré l'intervention du pouvoir réglementaire en définissant au nouvel article L. 331-37 du CPI les finalités du traitement (au 1er alinéa), les catégories de personnes auxquelles se rapportent les données collectées (au 2ème alinéa) ainsi que le mode de consultation et les personnes autorisées à consulter le répertoire national des abonnés dont l'accès a été suspendu (même alinéa).
Il convient d'ajouter que la lecture combinée des dispositions de l'article L. 331-37 du CPI et des autres prescriptions de la sous-section dans laquelle figure cet article permet de cerner plus précisément les finalités de la collecte et donc les données et informations collectées, les destinataires potentiels des données collectées (en l'occurrence les fournisseurs d'accès à Internet et le procureur de la République) et une partie des durées de conservation.
Quant aux règles de procédure, le législateur a directement apporté de nombreuses précisions, allant même peut-être au-delà que ce qu'implique strictement l'article 34 de la Constitution - même si l'on peut penser qu'il l'a fait à raison, notamment pour garantir les exigences fixées par la décision n°2004-499 DC.
Le législateur a ainsi très précisément encadré l'intervention du pouvoir réglementaire en apportant des précisions sur les conditions dans lesquelles l'exercice des droits de la défense devra garantir, de manière effective, le respect du principe de la responsabilité personnelle des abonnés mis en cause dans le cadre d'une procédure de sanction, mais aussi sur le contenu de la procédure à suivre en matière de sanctions (article L. 331-27 CPI, alinéas 4 à 9).
5/ Sur le régime de sanction.
L'article L. 331-27 du CPI créé par la loi déférée prévoit la faculté de prononcer, après réitération d'un défaut de surveillance dans l'année qui a suivi une lettre remise contre signature à l'abonné, une mesure de suspension de l'abonnement pour une durée variant de deux mois à un an.
Les différents griefs adressés par les auteurs de la saisine à ce régime de sanction seront écartés.
a/ Les auteurs du recours contestent le régime dans son principe, en faisant valoir la disproportion de son caractère répressif au regard de la nécessité de préserver la liberté de communication.
i/ Le Gouvernement entend toutefois faire observer que l'économie générale de la loi déférée, loin de tendre au prononcé systématique de sanctions, vise au contraire à ne faire du pouvoir répressif original confié à l'Haute Autorité qu'une décision de dernier recours, qui ne sera utilisée que si aucune voie alternative n'a pu aboutir au résultat escompté.
Tel est d'ailleurs le sens de la disposition qui figure à l'article L. 336-25 nouveau du CPI, qui vaut de façon générale pour l'exercice de tous ses pouvoirs par la commission de protection des droits, et dispose que les mesures prises par la commission " sont limitées à ce qui est nécessaire pour mettre un terme au manquement à l'obligation définie à l'article L. 336-3 ".
Dans cette optique, le dispositif conçu par la loi déférée revêt, en réalité, un caractère essentiellement pédagogique et préventif.
Dans le droit positif actuel, la seule voie ouverte aux ayants droit devant les juridictions pénales et civiles se traduit, pour l'abonné, par une mise en cause susceptible d'intervenir dès le premier constat d'infraction, sans aucun avertissement préalable.
La loi déférée vise au contraire à limiter les risques d'un contentieux judiciaire prématuré, aussi bien dans l'intérêt de l'internaute que dans celui des ayants droit. Aucune sanction ne pourra en effet être prononcée par la commission de protection des droits avant l'envoi préalable d'au moins deux recommandations, la première par courriel et la deuxième par lettre remise contre signature. Par ailleurs, pour le cas où l'abonné ainsi averti, qui aura pu présenter des observations, commettrait un nouveau manquement, la durée de la suspension de l'accès à Internet éventuellement prononcée pourra faire l'objet d'une transaction permettant d'en réduire la durée contre un engagement de ne plus renouveler son comportement. Cette transaction, nouvelle occasion de dialogue entre l'abonné et la Haute Autorité, renforce encore le caractère pédagogique du dispositif.
Le caractère progressif du déclenchement de la phase répressive, qui donne ainsi un caractère essentiellement préventif au dispositif pris dans son ensemble, est relayé par l'obligation imposée aux fournisseurs d'accès à Internet de faire figurer, dans les contrats conclus avec leurs abonnés, puis dans les modifications des conditions générales d'utilisation, la mention des mesures qui peuvent être prises en cas de manquement à l'obligation de surveillance.
De plus, les abonnés seront informés par les fournisseurs d'accès à Internet des dangers pour la création artistique du téléchargement et de la mise à disposition illicites de contenus protégés (article L. 331-35 du CPI) ainsi que de l'existence des moyens de sécurisation qui permettent de prévenir les manquements à l'obligation de surveillance (article 13 de la loi déférée).
Il convient de signaler enfin que la loi rend également obligatoire une sensibilisation des élèves et des enseignants aux dangers du téléchargement illicite et une information sur les sanctions encourues (article 15 et 16).
ii/ Proportionné dans son principe, le régime de sanction ne causera, par ailleurs, pas de dommage excessif à la liberté de communication.
Il est vrai que les sanctions prononcées par la Haute Autorité interviendront dans un domaine qui n'est aucunement réglementé à ce jour.
Mais la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne subordonne pas la reconnaissance d'un pouvoir de sanction à une autorité administrative indépendante à la condition qu'elle exerce celui-ci dans un environnement réglementé. La décision n°89-260 DC du 28 juillet 1989 est sans ambiguïté à cet égard : on y trouve énoncée la règle, constamment réitérée depuis lors, selon laquelle " le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dès lors, d'une part, que la sanction susceptible d'être infligée est exclusive de toute privation de liberté et, d'autre part, que l'exercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis ".
C'est d'ailleurs en application de cette jurisprudence que des pouvoirs de sanction ont pu être confiés à la CNIL ou, en matière de réutilisation des données publiques, à la CADA, dans des domaines auparavant exempts de toute réglementation.
Rien ne fait donc obstacle dans son principe à ce qu'un pouvoir de sanction soit conféré à la Haute Autorité dans un domaine où la liberté était jusqu'alors la règle, dès lors que les deux conditions limitatives fixées par la jurisprudence sont remplies. Dans le cas d'espèce, aucune peine privative de liberté de liberté n'est bien évidemment prévue.
Et l'exercice de son pouvoir de sanction par la Haute Autorité, qui ne porte sur le respect que d'une obligation très précisément ciblée, assortie de trois causes d'exonération aisément démontrables, est entouré par la loi déférée de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis et, au cas présent, au premier chef la liberté de communication.
Il convient d'observer tout d'abord que la suspension, au demeurant temporaire, de l'accès à Internet ne porte pas atteinte à la liberté individuelle.
On remarquera ensuite qu'il s'agit d'une mesure déjà mise en œuvre dans le cadre de tous les contrats passés par les fournisseurs d'accès à Internet avec leurs abonnés, à l'effet de sanctionner le non paiement du prix de l'abonnement ou un usage inapproprié de l'accès au réseau ; elle est alors exécutée par le prestataire de service lui-même, hors de tout cadre juridictionnel, après une simple mise en demeure de l'abonné.
Par ailleurs, aucune disposition, dans la loi déférée, ne fait obstacle à ce qu'un abonné ait recours aux services d'un prestataire spécialisé (cybercafé), ou fasse appel à l'un de ses proches pour consulter son compte de messagerie web ou accomplir des démarches administratives ou commerciales. Il existe donc de nombreuses possibilités de continuer à communiquer par Internet en cas de suspension de son abonnement.
Il faut signaler en outre qu'il sera loisible à la commission de protection des droits, en fonction de la " gravité des manquements et de l'usage de l'accès " (article L. 331-27 du CPI) de recourir à une mesure alternative à la suspension, comme par exemple une injonction délivrée à l'abonné de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement et à lui en rendre compte. Une telle sanction sera plus particulièrement destinée aux entrepreneurs, aux entreprises et aux personnes morales en général, pour lesquelles la suspension de l'accès à Internet pourrait revêtir des conséquences économiques ou sociales disproportionnées.
La commission de protection des droits dispose également d'une large faculté de moduler la durée des sanctions en fonction des circonstances particulières de l'espèce : le quantum de la sanction est compris entre deux mois et un an, voire entre un mois et trois mois en cas de transaction.
Le juge exercera, enfin, un contrôle entier sur la légalité des sanctions prononcées par la Haute Autorité et notamment sur leur caractère proportionné aux circonstances de chaque espèce.
Au total, il apparaît que la privation, en ultime recours, pour quelques semaines ou quelques mois, de l'accès Internet à domicile, prononcée après l'envoi de plusieurs recommandations suivies de nouveaux manquements, par une autorité administrative indépendante qui offre des garanties procédurales équivalentes à une procédure juridictionnelle, le tout dans le but de faire respecter une composante du droit de propriété - constitutionnellement garanti - ne soulève pas de difficulté en termes de proportionnalité des sanctions et ne porte qu'une atteinte limitée au droit à la communication de chacun, au " droit à l'éducation ", à la liberté d'expression ou à la liberté d'entreprendre.
b/ Les auteurs de la saisine adressent ensuite deux reproches contradictoires à la loi déférée : d'une part celui d'instaurer un régime de sanction automatique, d'autre part celui de conférer à la commission de protection des droits un trop large pouvoir d'appréciation dans le choix des mesures propres à mettre fin au manquement à l'obligation de surveillance prescrite par le nouvel article L. 336-3 du CPI.
Aucun de ces deux griefs n'est fondé.
La loi ne prévoit aucune automaticité et il va de soi qu'aucun objectif chiffré ne sera fixé à la commission de protection des droits quant au nombre de transactions, d'injonctions ou de sanctions à prononcer.
Tout au contraire, afin de respecter le principe de proportionnalité qui vise à l'adéquation entre la gravité du manquement et la peine, il est nécessaire de permettre à la commission d'individualiser les mesures qu'elle décide de prendre, au vu de l'ensemble des circonstances particulières de chaque espèce, en lui confiant un large pouvoir d'appréciation.
De nombreux éléments sont, en effet, susceptibles d'être pris en compte pour apprécier l'étendue de la responsabilité de l'abonné auteur du manquement, comme par exemple le fait qu'il exerçait ou non une autorité sur l'auteur des actes de téléchargement illégal commis à partir de son accès, ou son degré de maîtrise de l'outil informatique.
Ainsi guidée dans son objet, la large faculté d'appréciation reconnue à la commission - qui n'est au demeurant pas plus étendue que celle dont disposent les autres autorités administratives indépendantes dotées d'un pouvoir de sanction - ne saurait conduire à l'arbitraire ou, plus largement, à la méconnaissance du principe d'égalité.
c/ Il est aussi fait reproche à la loi déférée de prévoir le maintien, à la charge de l'abonné, du paiement de la totalité de son abonnement pendant la durée de la suspension prononcée à son encontre, de méconnaître la liberté contractuelle, le principe selon lequel nul ne peut s'enrichir sans cause ou le principe de prohibition du cumul des sanctions.
Le Conseil constitutionnel ne pourra toutefois faire siennes ces critiques.
Sur le dernier point, l'argument tiré de l'existence d'un cumul de sanctions ne résiste pas à l'analyse : la commission ne prononce en effet qu'une seule et unique sanction, qui revêt des conséquences pécuniaires sur l'abonné mais, il faut le constater, ne met aucune charge financière supplémentaire à sa charge. L'abonné se trouve simplement affecté par les conséquences indirectes d'une sanction administrative, comme le débitant de boissons frappé d'interdiction qui doit continuer à régler son bail commercial ou le conducteur automobile dont le permis de conduire est suspendu qui doit continuer à payer les traites de son véhicule. Mais en créant une situation de cette nature, la loi n'a en rien créé un régime de cumul de sanctions. Le grief manque donc en fait.
Il faut ensuite relativiser la portée du grief tiré d'un éventuel enrichissement sans cause du fournisseur d'accès. On constate en effet que le prix moyen d'un abonnement haut débit " triple play " est de moins de 30 EUR. Au sein de cet abonnement, les services de télévision sont réputés représenter la moitié  de cette somme. Si l'on admet que l'Internet en représente un quart, le montant en jeu serait donc d'environ 7,50 EUR par mois.
En cas de suspension prononcée par la Haute Autorité, deux hypothèses peuvent se présenter. La première est celle d'une suspension de courte durée, par hypothèse de un à trois mois. Dans ce cas, la somme versée au fournisseur d'accès Internet pour un service non rendu par l'abonné n'excèdera pas un total de 25 EUR. La seconde est celle d'une suspension de plus longue durée, supérieure à trois mois et qui peut représenter jusqu'à 12 mois. Et dans ce cas, l'internaute pourra librement faire jouer la faculté qui demeure contractuellement ouverte de résilier son abonnement - sa liberté contractuelle se trouve ainsi intégralement préservée. En tout état de cause, si enrichissement il y a, il ne pourra revêtir qu'une portée modique.
Surtout, l'option qui aurait consisté à priver les fournisseurs d'accès à Internet du montant de l'abonnement versé par l'internaute objet d'une sanction n'aurait pas manqué de soulever, quant à elle, des difficultés constitutionnelles bien plus solides.
La jurisprudence range en effet les actifs incorporels dans le champ d'application de la protection du droit de propriété : cette analyse a, par exemple, été rappelée par la décision n°2006-540 DC du 27 juillet 2006.
Or, le fournisseur d'accès à Internet dispose d'un droit de propriété incorporelle sur sa clientèle, constituée de l'ensemble de ses abonnés. Une atteinte à ce droit - sous la forme d'une dévalorisation du montant des contrats - ne saurait donc être justifiée que par un impératif d'intérêt général, difficile à établir en l'espèce, dès lors que l'atteinte au droit de propriété résulterait d'un fait étranger au fournisseur d'accès.
Entre l'atteinte au droit de propriété du fournisseur, augmentée d'une méconnaissance du principe de liberté contractuelle à son détriment et la méconnaissance limitée de la liberté contractuelle de l'abonné, le législateur a retenu l'option la plus conforme aux exigences constitutionnelles.
d/ Il est, en quatrième lieu, fait reproche à la loi déférée de méconnaître le principe d'égalité dès lors que le mécanisme de suspension limitée au seul abonnement Internet ne pourrait trouver à s'appliquer à tout le territoire, et notamment pas dans les zones non encore dégroupées.
Toutefois, pour les motifs évoqués plus haut, le Gouvernement est d'avis que lorsque les premières sanctions seront prononcées, événement qui ne saurait intervenir avant une période de près d'un an à compter de la publication de la loi déférée compte tenu, d'une part, des modalités d'entrée en vigueur de ses dispositions et, d'autre part, de la nécessité de constater de multiples manquements de la part d'un même abonné, ce problème technique, d'ores et déjà limité à un nombre très réduit d'accès, aura été résolu par les fournisseurs d'accès à Internet qui se sont librement engagés, à l'occasion des accords de l'Élysée du 23 novembre 2007, à mettre en œuvre une sanction prenant la forme d'une suspension " ciblée " du service.
En tout état de cause, dans les cas résiduels où une telle suspension " ciblée " de l'accès Internet ne serait pas possible pendant quelques mois, la commission de protection des droits pourra recourir à l'autre mesure prévue par l'article L. 331-27 du CPI, à savoir l'injonction de mettre en place un des moyens de sécurisation définis par la Haute Autorité. Au regard de l'objet de la loi, le principe d'égalité trouverait donc à s'appliquer sans réelle difficulté à des abonnés placés, sinon géographiquement, au moins en droit, dans la même situation.
e/ Les auteurs de la saisine font ensuite grief à la loi déférée d'établir un cumul de sanctions pénale et administrative qui serait contraire à la Constitution.
Sans doute les incriminations pénales prévues aux articles L. 335-2 à L. 335-4 du CPI ne sont pas modifiées par la loi déférée. Les actes non autorisés de téléchargement ou de mise à disposition de contenus protégés par le droit d'auteur restent donc susceptibles d'une peine d'amende ou de prison. Il est aussi exact que les agents et membres de la Haute Autorité seront réputés obéir aux prescriptions de l'article 40 du code de procédure pénale.
Mais le principe prohibant la règle du non bis in idem a valeur législative (voir en ce sens la décision n° 82-143 DC du 30 juillet 1982) et n'interdit pas le cumul de sanctions administratives et pénales - à plus forte raison lorsqu'elles sont relatives à des manquements différents - sous la seule réserve que ce cumul n'aboutisse pas à une sanction disproportionnée (cas de figure peu susceptible de se produire en l'espèce, étant donné la nature des sanctions ouvertes à la commission de protection des droits).
f/ Les auteurs de la saisine estiment aussi qu'eu égard aux conséquences de la suspension de l'accès à Internet, le législateur aurait méconnu le droit à un recours effectif en ne conférant pas un effet suspensif à l'action dirigée contre une sanction prononcée par la Haute Autorité.
Mais la loi déférée est sur ce point, comme sur les autres, fidèle aux règles générales de procédure applicables en matière de recours contre les sanctions administratives, dont le Conseil constitutionnel n'a jamais exigé qu'elles doivent revêtir un caractère suspensif. Au demeurant, la création d'un recours suspensif n'aurait pas manqué de conduire à la multiplication des recours dilatoires. Et rien ne fait obstacle à ce que le sursis à exécution soit demandé au juge, comme en disposent expressément les nouveaux articles L. 331-27 et L. 331-33 du CPI, qui renvoient, sans incompétence négative, à un décret le soin de fixer les conditions dans lesquelles un sursis peut être accordé.
g/ Le Conseil écartera, enfin, le grief tiré de ce que le législateur aurait méconnu sa compétence en renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de déterminer les juridictions compétentes pour connaître des recours dirigés contre les sanctions de la Haute Autorité.
L'article 34 de la Constitution ne réserve en effet au législateur que la seule fixation des règles relatives à la création de nouveaux ordres de juridiction. Le moyen ne saurait donc être accueilli.
III/ SUR LES CRITIQUES DIRIGEES CONTRE L'ARTICLE 10 DE LA LOI DEFEREE.
Cet article modifie le code de la propriété intellectuelle à l'effet de confier au tribunal de grande instance statuant le cas échéant en la forme des référés, compétence pour prendre toutes mesures propres à faire cesser toute atteinte au droit d'auteur ou à un droit voisin.
Les auteurs de la saisine estiment que la formulation de cet article méconnaîtrait, par sa trop grande généralité, le principe de proportionnalité et porterait en germe une atteinte au principe de la liberté d'expression.
Mais ces griefs ne sont pas fondés.
Il convient tout d'abord de relever que les termes " toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser " une atteinte à un droit d'auteur ou un droit voisin employés par l'article 10 de la loi déférée se bornent à reprendre ceux du 8° du I de l'article 6 de la loi sur la confiance dans l'économie numérique, dans un souci d'harmonisation de certains termes employés par les deux séries de dispositions prévues en droit positif pour permettre au juge de faire cesser un dommage causé par un service de communication au public en ligne.
Quant aux termes " toute personne susceptible de contribuer à y remédier ", leur généralité vise à éviter de dresser une liste limitative des personnes - par exemple, les hébergeurs et les fournisseurs d'accès à Internet - à l'encontre desquelles le président du tribunal de grande instance serait susceptible d'ordonner les mesures en question, compte tenu de la nécessité de ne pas préjuger des évolutions technologiques qui pourraient être mises à profit par les pirates.
Eclairé par son objet précis, le dispositif résultant de l'article 10 de loi déférée n'apparaît donc excessif dans aucun de ses aspects, d'autant qu'il substitue à l'actuelle procédure d'ordonnance sur requête prévue au 4° de l'article L. 332-1 du CPI une procédure contradictoire ab initio, le cas échéant en la forme des référés. Les garanties procédurales offertes aux personnes qui font l'objet des mesures ordonnées par le juge se trouvent donc renforcées. La dernière critique de la saisine devra donc être écartée.
Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les députés requérants n'est de nature à conduire à la censure de tout ou partie de la loi déférée.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, en application du second alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet telle qu'adoptée par le Parlement.
A l'appui de cette saisine, nous développons les griefs et moyens suivants à l'encontre, en particulier, des articles 5, 10 et 11.
L'émergence du réseau de communication Internet a provoqué d'importantes mutations dans de nombreux secteurs d'activité de nos sociétés contemporaines. Tel est le cas du monde de la culture dont les modes de diffusion sont désormais très largement associés au numérique. Une telle mutation impose de faire évoluer les règles relatives au droit de la propriété intellectuelle afin de garantir une juste rémunération des artistes. Tel aurait du être l'objet de la loi présentement soumise à votre contrôle.
En axant son dispositif sur la répression des partages de fichiers d'œuvres protégées, cette loi s'inscrit à contre-courant d'une évolution technologique irréversible. En effet, sauf à remettre en cause dans son principe même le réseau Internet, celui-ci est destiné à permettre à chaque abonné d'émettre, de recevoir et ainsi d'échanger librement. Plutôt que d'en prendre acte et de trouver des solutions adaptées à cette " nouvelle donne numérique ", le législateur cède à la tentation de s'opposer à l'inéluctable évolution culturelle portée par l'Internet. Loin de satisfaire l'objectif de protection de la création, le mécanisme prévu par le législateur aura pour effet de faire évoluer techniquement les pratiques du téléchargement illégal mais n'endiguera nullement ce phénomène. En repoussant le problème sans le solutionner, le législateur se condamne immanquablement à légiférer à nouveau sur cette question. A cet égard, la présente loi succède à celle adoptée en 2006 (loi dite " DADVSI ") sans que cette dernière ait fait l'objet d'un rapport d'évaluation pourtant expressément prévu à son article 52. Au demeurant, cette loi ne règle aucunement le problème de la rémunération des artistes. Une fois de plus, c'est la crédibilité de la loi, expression de la volonté générale, qui s'en trouvera affectée et partant l'ensemble de la représentation nationale.
Pire, à vouloir lutter contre l'inéluctable, la tentation est forte de prendre des mesures radicales susceptibles de mettre en péril les libertés et droits fondamentaux des citoyens. Le législateur n'y a pas résisté. Comment en effet assurer l'effectivité d'une loi qui vise à limiter le nombre de téléchargements illégaux sauf à permettre aux autorités publiques d'instaurer un système de suspicion généralisée, de surveiller les citoyens, de collecter des données personnelles les concernant et ainsi de compromettre sensiblement le droit au respect de la vie privée ? Ce sont les potentialités du système mis en place qui doivent retenir votre attention. Comment un tel dispositif pourrait être utilisé si d'aventure il était mis en oeuvre à des fins moins louables que la protection de la création sur Internet ?
D'une manière générale, cette loi confère de tels pouvoirs d'appréciation à la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (ci-après HADOPI) qu'elle constitue une invitation à l'arbitraire. Il n'est d'ailleurs pas anodin de relever que la HADOPI constituerait la première autorité administrative indépendante créée aux fins de restreindre les droits et libertés des citoyens.
Internet est devenu bien plus qu'un moyen de communication. Ce réseau constitue aujourd'hui le carrefour des liens professionnels, sociaux et culturels. Pour des millions de citoyens, l'accès à Internet est à ce titre une condition d'exercice de nombreux droits fondamentaux. Cette mutation du monde contemporain est non seulement prise en compte mais de surcroît accompagnée par les institutions communautaires. Ces dernières ont adopté des positions fermes et claires sur un point crucial de cette loi en considérant que la suspension de la connexion à Internet constituait une mesure affectant les conditions d'exercice de nombreux droits et libertés fondamentaux et nécessitant en conséquence la décision préalable de l'autorité judiciaire. En prévoyant qu'une telle sanction relève de la compétence d'une autorité administrative indépendante, le législateur place la France en porte à faux vis-à-vis de cette évolution politique et juridique européenne[1].
1. Le défaut d'information des parlementaires et l'atteinte au principe de clarté et de sincérité des débats parlementaires.
Les auteurs de la présente saisine souhaitent en premier lieu attirer l'attention de votre juridiction sur l'atteinte au principe de clarté et de sincérité des débats parlementaires ayant affecté l'ensemble de la procédure législative. En effet, l'élaboration et la discussion de cette loi au Parlement ont reposé exclusivement sur des analyses avancées par le Gouvernement et dénuées de toute objectivité. Les seuls motifs invoqués afin de justifier le dispositif mis en place reposent sur le postulat selon lequel la baisse du chiffre d'affaires des industries culturelles serait liée à la pratique du partage de fichiers d'œuvres protégées sur Internet. Or, le manque flagrant de données étayant ce postulat est patent puisqu'aucune étude ne démontre clairement que les échanges de fichiers via les réseaux " pair à pair " sont le facteur déterminant d'une baisse des ventes dans un secteur qui, par ailleurs, est en pleine mutation du fait notamment, du développement de nouveaux modes de distribution des œuvres de l'esprit au format numérique. A l'inverse, les études les plus sérieuses évoquent soit un doute sérieux sur la réalité d'un tel impact[2], soit un impact positif dans le domaine de la création[3].
Les choix du législateur n'ont pu, dans ces conditions, être opérés de manière éclairée. S'il appartient naturellement au législateur de déterminer les études sur lesquelles il choisit de s'appuyer pour engager une réforme législative, il est impératif que la représentation nationale soit informée le plus sérieusement possible, ce qui implique la communication aux membres des assemblées parlementaires d'études présentant des analyses contradictoires. L'expression de la volonté générale ne peut reposer sur une information partielle et partiale des représentants de la Nation. En n'assurant pas une information complète des parlementaires, le législateur a donc méconnu le principe de clarté et de sincérité du débat parlementaire (votre décision 2005-526 DC du 13 octobre 2005) ainsi que l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 en vertu duquel " la loi est l'expression de la volonté générale ".
En élaborant cette loi sur le fondement d'un postulat aussi fragile, le législateur adopte un texte dont les effets sont en conséquence parfaitement imprévisibles.
2. Des mesures législatives manifestement inappropriées à l'objectif poursuivi par le législateur
Dans une décision n°99-416 DC du 23 juillet 1999, vous avez considéré qu'"  il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de rechercher si les objectifs que s'est assignés le législateur auraient pu être atteints par d'autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l'objectif poursuivi ". Vous admettiez ainsi a contrario votre compétence pour censurer des dispositions législatives manifestement inadéquates pour atteindre l'objectif poursuivi par le législateur. Par cette jurisprudence, confirmée depuis lors par la censure de la loi de finances rectificative pour l'année 2000[4], votre juridiction admet la nécessité pour le législateur de fonder ses décisions sur un raisonnement cohérent[5]. Votre Conseil affirme ainsi sa volonté de censurer toute distorsion entre les objectifs de la loi et les moyens qu'elle met en œuvre afin de les réaliser et donc in fine de sanctionner l'incohérence manifeste de la loi.
Or, la " loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet " est entachée d'une telle incohérence. Si la sauvegarde de la propriété intellectuelle et de la création culturelle constitue un objectif d'intérêt général (votre décision 2004-499 DC), les auteurs de la présente saisine souhaitent alerter votre juridiction sur l'inadéquation manifeste des mesures adoptées à cette fin par la loi soumise à votre contrôle. Alors que le législateur souhaite, par sa législation, limiter le nombre de " téléchargements illégaux ", les mesures mises en oeuvre n'auront pas l'effet recherché sur le volume de ces téléchargements[6] et risquent de rendre plus difficile à terme la recherche d'auteurs de telles infractions. En effet, le dispositif mis en place est aisément contournable, contre-productif, inapplicable et coûteux.
Aisément contournable tout d'abord, parce que le dispositif technique prévu par la loi cible les partages de fichiers d'œuvres protégées opérés depuis des sites Internet d'échanges " pair à pair " non cryptés. Ces sites fonctionnent de manière transparente puisque les adresses IP[7] permettant d'identifier les abonnés sont affichées tout comme le nom des fichiers en cours de téléchargement. Les abonnés souhaitant télécharger illégalement un fichier sur ces sites pourront simplement utiliser un logiciel permettant de masquer leurs adresses IP. En outre, avec le Wifi qui permet une connexion à distance, un internaute pourra sans difficulté télécharger des fichiers sur de tels sites sous couvert de l'adresse IP de la connexion d'un autre abonné. Il est encore très courant lors d'une connexion avec un ordinateur équipé en wifi de pouvoir utiliser un accès wifi non protégé au réseau internet offert involontairement par un titulaire d'abonnement qui n'aura pas su le protéger et ceci en toute légalité. En cas de téléchargement, c'est le titulaire du wifi qui sera mis en cause et non celui qui aura utilisé cette connexion pour télécharger. Pour les plus avertis, il suffira d'utiliser l'adresse IP d'un autre internaute lors d'un téléchargement illégal[8]. En définitive, les solutions de contournement du dispositif sont si nombreuses qu'il est difficile d'en dresser une liste exhaustive[9]. La solution la plus simple pour contourner le dispositif mis en place consistera pour les abonnés à utiliser des réseaux d'échange " pair à pair " cryptés ne permettant pas l'identification du contenu des fichiers téléchargés. En effet, le contrôle des échanges sur de tels sites supposerait la mise en oeuvre de moyens techniques extrêmement lourds et manifestement disproportionnés pour lutter contre le téléchargement illégal.
Contre-productif ensuite, puisque cette loi ne sera d'aucun effet pour les internautes aguerris qui n'auront aucun mal à contourner les dispositifs de surveillance alors qu'il placera les internautes ordinaires dans une situation de vulnérabilité technique et juridique. Tout porte à croire que les internautes se déporteront rapidement et massivement vers les sites " pair à pair " de téléchargement crypté. Un tel phénomène rendra non seulement plus délicate la lutte contre le téléchargement illégal, mais en généralisant le cryptage, elle rendra aussi plus difficile la recherche d'autres infractions y compris les plus graves, telles que la pédopornographie.
Inapplicable, puisqu'il apparaît que la mise en oeuvre du dispositif prévu nécessite des adaptations importantes des installations techniques, compte tenu de l'impossibilité, dans un certain nombre de cas, de suspendre uniquement la connexion internet sans couper les services de téléphonie et de télévision.
L'article L.331-30 prévoit, en effet, que la suspension de l'accès ne peut s'appliquer aux services de téléphonie ou de télévision. Or, l'ARCEP (Autorité de régulation des communications électroniques et des postes), dans son avis sur le projet de loi a expliqué que " l'application de cette nouvelle disposition sera limitée en pratique.(...) En effet, dans les zones non dégroupées, il se peut que, dans certains cas, il soit difficile techniquement de maintenir au profit de l'abonné un service de téléphonie IP si, dans le même temps, l'accès à Internet est coupé. Or, en application des articles L. 33-1 et D. 98-4 du CPCE relatifs aux conditions de permanence, de qualité et de disponibilité du réseau et du service, le fournisseur d'accès Internet est tenu notamment d'assurer de manière permanente et continue l'exploitation des services de communications électroniques et de garantir un accès ininterrompu aux services d'urgence. A défaut, celui-ci s'exposerait à des sanctions administratives et pénales "[10]. Selon les représentants de l'ARCEP auditionnés par le rapporteur de la Commission des lois de l'Assemblée nationale, cette impossibilité technique concernerait 2,5 à 3 millions de foyers. Parallèlement, la Fédération Française des Télécoms vient, le 15 mai dernier, de réaffirmer " qu'il sera impossible de généraliser, pour tous et partout, avant un délai minimum d'un an à partir de la connaissance détaillée du cahier des charges, la mise en œuvre des mesures de suspension/restriction d'accès  à Internet (en ne conservant que la télévision et la téléphonie sur IP), en raison des conséquences sur les processus industriels et les systèmes d'information des opérateurs. " Par conséquent, près de 3 millions de citoyens bénéficieront d'une sorte d'immunité pendant ce délai de mise en place technique. Le Conseil pourra au surplus constater que l'application immédiate de ce dispositif conduirait mécaniquement à une atteinte au principe d'égalité.
De plus, le canal internet, même dans les offres triple play, est utilisé par certains fournisseurs d'accès internet pour faire transiter des informations nécessaires au fonctionnement des deux autres canaux, télévision et téléphonie. La coupure du canal internet provoquera au moins une dégradation du service offert par les deux autres canaux si ce n'est leur interruption, le temps que les FAI aient procédé à la modification de leur architecture réseau.
A cet égard, l'ARCEP relève que le projet de loi ne prévoit pas de délai pour permettre aux fournisseurs d'accès Internet d'adapter leurs systèmes d'information existants et leurs outils informatiques en vue de satisfaire aux obligations qu'il prévoit. Or, dès la publication du projet de loi et au regard des dispositions qu'il contient, les fournisseurs d'accès à Internet risquent d'être sanctionnés financièrement. En conséquence, compte tenu de l'adaptation nécessaire des systèmes d'information des fournisseurs d'accès à Internet, l'Autorité recommande, au regard du principe de sécurité juridique, l'instauration d'un délai au terme duquel les fournisseurs d'accès seraient en mesure de répondre aux demandes de la HADOPI[11].
L'application de cette loi sera coûteuse pour la collectivité ainsi que pour les fournisseurs d'accès à Internet. D'une part, le budget de la HADOPI a été fixé à 6,7 millions d'euros par la loi de finances pour 2009. D'autre part, le coût global de l'application de cette loi reste flou malgré des demandes répétées d'éclaircissement formulées auprès du Gouvernement. En premier lieu, la Ministre de la culture et de la communication a déclaré publiquement, le 17 février 2009, que le budget prévu ne comprenait pas " les coûts d'établissement par les fournisseurs d'accès à internet (FAI) de la correspondance entre les adresses IP et l'identité des internautes, valorisée à un montant équivalent (entre 2,8 et 3 millions d'euros) dont la prise en charge sera examinée dans le cadre de la rédaction des décrets d'application ". Il faut noter que les mêmes frais de recherche en matière pénale sont remboursés par le Trésor public[12]. En second lieu, concernant les frais de mise en œuvre technique,  le rapport du Conseil Général des Technologies de l'Information réalisé en 2008 à la demande du Ministère de la Culture, identifie un " montant minimal de plus de 70 millions d'euros pour 2009-2012 [13]" (pour l'ensemble des coûts afférents au dispositif de riposte graduée). Selon les opérateurs, ces coûts sont en réalité plutôt de l'ordre de 100 millions d'euros. Or, rien, dans la loi ou dans les débats, ne vient préciser qui prendra concrètement en charge l'ensemble de ces coûts[14].
L'incohérence flagrante du dispositif ainsi conçu par le législateur appelle une censure globale de la loi soumise à votre contrôle.
Au demeurant, si rien ne garantit l'efficacité de cette loi dont l'application soulève d'innombrables et insolubles problèmes techniques, les atteintes aux droits et libertés protégés par votre juridiction sont bien réelles.
3. Une conciliation manifestement déséquilibrée entre la protection des droits d'auteurs et la protection de la vie privée.
L'évolution des nouvelles technologies de l'information et de la communication a conduit votre juridiction à prendre la mesure des risques liés à leur utilisation notamment au regard du droit au respect de la vie privée. Dans votre décision 2005-532 DC, vous rappeliez qu'" il appartient au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public, notamment à la sécurité des personnes et des biens, et la recherche d'auteurs d'infractions, toutes deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties, au nombre desquelles figure le respect de la vie privée ".
Or, il n'échappera pas à votre juridiction que la réalisation de l'objectif poursuivi par le législateur nécessite la mise en oeuvre de mesures de surveillance des citoyens dont certaines pourraient être  incompatibles avec l'exigence constitutionnelle du droit au respect de la vie privée. Comment assurer l'effectivité d'une loi qui vise à interdire les téléchargements sauf à permettre une surveillance de l'utilisation du réseau Internet par les citoyens et donc de violer le droit au respect de la vie privée ? L'échange de fichiers se pratique également dans le cadre de correspondances privées par le biais des e-mails et l'on voit mal comment, sauf à instaurer un contrôle généralisé des communications électroniques au mépris du secret des correspondances, ce dispositif permettrait de lutter contre de tels échanges. En outre, dans les entreprises et collectivités, la mise en oeuvre de l'obligation de sécurisation des postes informatiques des salariés comporte un risque de surveillance individualisée de l'utilisation d'Internet. Pour ce qui est des collectivités ou des associations offrant des accès wifi, cette mise en œuvre de sécurisation des postes informatiques, compte tenu de la difficulté technique prévisible, risque d'entraîner l'obligation d'un filtrage des sites, la constitution de " listes blanches " comme l'a souligné le CGTI dans son rapport. Ainsi, l'efficacité d'un tel dispositif ne pourra être acquise qu'au prix de nombreuses atteintes aux droits fondamentaux puisque la réalisation de l'objectif poursuivi suppose la mise en place d'un contrôle automatisé, quasi général et constant du réseau Internet.
De telles menaces rendaient indispensable l'édiction de garanties par le législateur permettant de s'assurer que les moyens mis en œuvre ne porteront pas atteinte au droit au respect de la vie privée. Or, le législateur a négligé de fixer les limites claires et précises de la surveillance du réseau Internet impliquée par cette loi. Cet aspect fondamental lié à l'application concrète de la loi n'a pas été précisé par le législateur au mépris de la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution  pour fixer les " règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ".
Par une jurisprudence constante, votre juridiction considère que le respect des droits ayant valeur constitutionnelle suppose que le législateur édicte de manière suffisamment précise les garanties permettant d'éviter que l'application concrète de la loi soit placée sous le signe de l'arbitraire (décision n° 2000-435 DC du 7 décembre 2000).
Or, les limitations au droit au respect de la vie privée apportée par cette loi n'ont pas été définies de manière précise par le législateur. Alors que la surveillance du réseau Internet impliqué par ce dispositif est susceptible de porter une atteinte grave au droit au respect de la vie privée, il appartenait à tout le moins au législateur de préciser les limites s'imposant aux autorités compétentes afin d'éviter " une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infraction " (votre décision 2004-492 DC).
Il appartenait ainsi au législateur de fixer des limites relatives aux moyens techniques employés aux fins d'assurer la surveillance du réseau en application de cette loi. Or, aucune disposition de la loi ne précise les modalités de la collecte des adresses IP alors que de surcroît ce sont des personnes privées qui seront en charge de procéder au relevé de ces adresses en vertu de l'article L.331-24 de la loi. Il est probable au demeurant que soient utilisés des logiciels permettant un relevé automatique d'adresses IP alors que la loi ne fixe aucune garantie relative à leur spécification technique, leur fonctionnement ou leur utilisation. Vous pourrez à cet égard constater que les débats parlementaires n'ont pas permis de combler les silences de la loi.
Dans le même sens, l'obligation de sécurisation des connexions Internet est liée à l'utilisation de logiciels visés à l'article L.331-32 qui seront installés sur les ordinateurs des abonnés sans que le législateur ne précise les modalités de fonctionnement de tels moyens de sécurisation. Ainsi, aucune disposition de la loi ne garantit que l'utilisation de ces derniers ne risque pas d'aboutir à mettre en œuvre une surveillance des abonnés incompatible avec les exigences constitutionnelles dont votre juridiction assure la protection.
Du fait de ces lacunes, la loi soumise à votre contrôle porte une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée. De surcroît, vous tiendrez sans nul doute compte, dans l'appréciation de la constitutionnalité de cette loi, du fait que l'objectif poursuivi par le législateur est lié à la  protection des droits d'auteur à l'exclusion de toute considération tenant à la préservation de l'ordre public (a contrario votre décision 2004-492 DC).
Ces motifs appellent également une censure globale de la loi soumise à votre contrôle.
4. La méconnaissance par le législateur de sa propre compétence
En procédant à de nombreux renvois à des décrets, le législateur a méconnu la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution alors que ces renvois portent sur des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques.
Votre juridiction a rappelé à de nombreuses reprises " qu'il appartient au législateur d'assurer la sauvegarde des droits et libertés constitutionnellement garantis ; que s'il peut déléguer la mise en oeuvre de cette sauvegarde au pouvoir réglementaire, il doit toutefois déterminer lui-même la nature des garanties nécessaires " (Décision 96-378 DC du 23 juillet 1996).
Or, en renvoyant à un décret le soin de préciser les conditions dans lesquelles la HADOPI pourra attribuer un label permettant d'identifier clairement le caractère légal des offres de service de communication en ligne, le législateur n'a pas exercé la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution en matière de garanties fondamentales reconnues aux citoyens dans l'exercice des libertés publiques. En effet, cette disposition offre à la HADOPI le pouvoir de déterminer de manière discrétionnaire les offres qui présentent selon elle un caractère légal alors que la légalité doit par principe être présumée sauf à instaurer dans le domaine culturel un régime préventif d'autorisation préalable. Il appartenait à cet égard au législateur de fixer lui-même les conditions de reconnaissance du caractère légal de ces offres. En conséquence, le deuxième alinéa de l'article L.331-23 est entaché d'incompétence négative[15].
Or, en renvoyant à l'avant dernier alinéa de l'article L.331-27 à un décret en Conseil d'Etat le soin de déterminer " les conditions dans lesquelles les sanctions prononcées peuvent faire l'objet d'un sursis à exécution ", le législateur a manifestement négligé d'exercer une compétence qu'il tient de la Constitution et notamment de l'alinéa de l'article 34 qui lui impose de déterminer les règles relatives aux garanties fondamentales accordées aux citoyens dans l'exercice des libertés publiques. En effet, l'enjeu lié à l'obtention par les justiciables d'un sursis à exécution et alors que les sanctions sont d'une gravité certaine, implique la nécessité pour le législateur de fixer lui-même les conditions dans lesquelles ces sanctions pourront faire l'objet d'un sursis à exécution. Les garanties légales protégeant les justiciables en la matière sont intimement liées au mécanisme qui sera mis en place par le décret. Lors des débats, il a été précisé par la Ministre de la Culture et de la Communication qu'il appartiendrait au juge saisi de décider s'il y a lieu d'accorder ou non un tel sursis à exécution. De manière inédite, le juge saisi du principal pourrait lui-même décider du sursis à exécution. Or, il appartenait au législateur de fixer lui-même les règles relatives à l'obtention du sursis à exécution.
Il en va de même s'agissant du renvoi par le législateur au dernier alinéa du même article à un décret aux fins de déterminer les juridictions compétentes pour connaître des recours. Ici encore, il importe que le législateur détermine lui-même les juridictions susceptibles de connaître de tels recours. Il appartenait ainsi à tout le moins à la loi de déterminer le degré des juridictions judiciaires compétentes.
Le législateur a également commis une incompétence négative en renvoyant au dernier alinéa de l'article L.331-32, à des décrets le soin de préciser la procédure d'évaluation et de labellisation des moyens de sécurisation des connexions Internet. Si cette procédure peut être considérée de prime abord comme relevant d'un détail d'application de la loi, il n'échappera pas à votre juridiction que ce renvoi recèle de véritables dangers pour le respect des libertés et droits fondamentaux. La labellisation et l'évaluation portent en l'occurrence sur des logiciels dont l'utilisation conditionnera une éventuelle exonération de la responsabilité des abonnés. S'agissant de ces logiciels de sécurisation, il appartenait notamment au législateur de préciser le type de logiciel correspondant à un outil de sécurisation (filtrage, contrôle d'usage, traçage) alors que les différentes possibilités en la matière entraînent des conséquences très variables pour les utilisateurs eu égard à leur liberté de transmettre et de recevoir et au respect de leur vie privée. Ces logiciels pourraient aussi bien servir à filtrer les communications pour interdire l'accès à des sites ou services donnés. Ces logiciels pourraient aussi être utilisés pour contrôler l'usage de l'ensemble du système informatique par son utilisateur. De tels logiciels pourraient s'accompagner de mesures de traçage des utilisateurs. Il sera en outre impératif, dans la logique de la loi, que ces logiciels communiquent avec la HADOPI ou avec leur éditeur afin de valider l'exonération de responsabilité de leurs utilisateurs. Ainsi lorsque ces logiciels seront installés ou désinstallés, la HADOPI devra être directement ou indirectement prévenue. Sinon, il serait aisé de simuler les conditions d'exonérations. De telles possibilités rendaient nécessaire l'édiction de garanties légales propres à assurer le respect de la vie privée.
Cette procédure d'évaluation et de labellisation apparaît d'autant plus fondamentale que l'ensemble du dispositif prévu par la loi repose sur ce point. En effet, en repoussant la mise en oeuvre de la riposte graduée au délai de trois mois suivant la publication de la liste de ces logiciels[16], le législateur admet implicitement mais nécessairement qu'il s'agit de la clef de voûte de l'ensemble du dispositif mis en place. Au demeurant, l'application de cette disposition pose un problème délicat : bien que les abonnés ne pourront être sanctionnés avant l'expiration d'un délai de 3 mois, ils pourront recevoir des recommandations alors même qu'aucune liste de moyens de sécurisation ne sera établie. Par conséquent, la procédure contre l'abonné pourra être enclenchée alors même qu'il ne disposera pas des moyens prévus expressément par la présente loi pour se protéger et ainsi s'exonérer de sa responsabilité.
Les renvois aux décrets, concernant les conditions d'application de l'article L.331-37 autorisant la création d'un fichier, tombent également sous le coup de votre jurisprudence en matière d'incompétence négative dans la mesure où le législateur ne peut se contenter d'un renvoi pur et simple à un décret lorsque sont en cause des principes, droits et libertés de valeur constitutionnelle. Cette disposition ne peut être appréciée sans prendre en considération, d'une part, le fait qu'aucune limite de durée de conservation n'a été fixée par la loi et, d'autre part, le fait que l'inscription dans ce fichier concernera toute personne suspectée d'avoir commis un acte de téléchargement illégal, autrement dit selon les estimations fournies par la Ministre de la Culture et de la Communication, environ 10 000 citoyens chaque jour.
Enfin, le renvoi à un décret en Conseil d'Etat opéré par l'article L.331-38 concernant " les règles applicables à la procédure et à l'instruction des dossiers devant le collège et la commission de protection des droits de la Haute autorité " n'échappera pas à votre censure compte tenu du caractère fondamental de telles règles de procédure notamment eu égard au principe constitutionnel du respect des droits de la défense. Imagine-t-on une autorité disposant de pouvoirs de sanction aussi importants et dont les règles de procédure seraient fixées par décret? Le législateur ne pouvait cependant se contenter d'une formulation aussi laconique relative au respect du droit à un procès équitable et se dispenser ainsi de fixer lui-même les garanties propres à assurer l'effectivité de ce droit fondamental.
Compte tenu du nombre et de l'importance des renvois opérés par le législateur au profit du pouvoir réglementaire, cette loi semble manifestement contraire à votre jurisprudence en matière d'incompétence négative. Le législateur ne pouvait ainsi procéder à des renvois aussi larges et ainsi abandonner au Gouvernement l'exercice de sa compétence (voir notamment votre décision  83-162 DC du 20 juillet 1983).
5. Le caractère flou et imprécis du manquement institué par la loi.
L'ensemble du dispositif institué par la présente loi repose sur le manquement à l'obligation de surveillance de l'accès à Internet créé par l'article 11 de la loi soumise à votre contrôle.
Or, les termes employés à cet article sont d'une imprécision telle que le manquement défini est édicté en méconnaissance du principe constitutionnel de la légalité des délits et des peines et de l'article 34 en vertu duquel " la loi fixe les règles concernant ... la détermination des crimes et des délits ainsi que les crimes qui leur sont applicables " (décision 2000-433 DC du 27 juillet 2000). Votre juridiction a eu l'occasion de rappeler, à de nombreuses reprises, que ces dispositions imposent au législateur l'obligation " de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis " afin " d'exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines " (voir notamment votre décision n°2006-540 DC du 27 juillet 2006).
La création par la loi soumise à votre contrôle d'un délit de " manquement à l'obligation de surveillance " ne répond pas manifestement pas aux exigences d'une définition " claire et précise " des infractions. Ce manquement consiste en une omission des abonnés qui n'auraient pas mis en oeuvre les moyens de surveillance nécessaires afin que leur accès ne fasse pas l'objet d'une utilisation à des fins de reproduction. Les abonnés seront donc sanctionnés pour n'avoir pas procéder à la sécurisation de leur connexion. Or, les moyens de sécurisation se développent et évoluent constamment, ce qui implique corrélativement l'obligation pour les abonnés de suivre et de s'adapter à ces évolutions. L'obligation ainsi imposée est donc évolutive et de ce fait incompatible avec l'exigence constitutionnelle de sécurité juridique.
Il apparaît par ailleurs que la frontière entre les notions de " piratage " et de " manquement à l'obligation de surveillance de sa connexion internet " n'est pas clairement établie. Le législateur n'a pas procédé à un choix clair en la matière puisque le téléchargement illégal constitue l'infraction recherchée, mais c'est le défaut de sécurisation qui sera juridiquement sanctionné. Or, en tant que tel, ce défaut de sécurisation ne porte préjudice à personne. En définitive, la loi aboutit à créer une confusion entre, d'une part, l'infraction de partage de fichier et, d'autre part, le défaut de sécurisation de la connexion de l'abonné[17]. Ainsi, le seul fait de disposer d'une connexion Internet constituera un risque juridique qui pèsera sur tout abonné. Ce risque sera considérablement accru dès lors que la connexion sera utilisée par différentes personnes, dans le cadre familial, dans le cadre d'une entreprise ou encore d'une collectivité territoriale.
Ainsi, les compétences exercées par la HADOPI prendront appui sur un manquement défini en termes vagues et imprécis, exposant les abonnés à une insécurité juridique permanente incompatible avec les exigences dont vous assurez la protection.
Cet article apparaît ainsi tout à la fois contraire au principe de légalité des délits et des peines et à l'exigence constitutionnelle de sécurité juridique et appelle à ces deux titres la censure de votre juridiction.
6. Une sanction manifestement disproportionnée
L'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen disposant que " la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires... ", il vous appartient naturellement d'apprécier le caractère proportionné des sanctions prévues par la loi. Vous avez eu l'occasion à cet égard de préciser qu'il vous appartenait " de vérifier qu'eu égard à la qualification des faits en cause, la détermination des sanctions dont sont assorties les infractions correspondantes n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation " (99-411 DC).
Or, la sanction prévue par la loi présentement soumise à votre contrôle excède manifestement ce qui était nécessaire à la poursuite des objectifs que s'est assignés le législateur en l'espèce. D'une part, l'article L.331-27 de la loi prévoit la suspension de l'accès Internet pour une durée de deux mois à un an assortie de l'impossibilité, pour l'abonné, de souscrire, pendant la même période, un autre contrat portant sur l'accès à un service de communication au public en ligne auprès de tout opérateur. D'autre part, l'article L.331-30 prévoit l'obligation pour l'abonné de poursuivre le paiement de son abonnement en cas de suspension.
a - Sur le principe de la suspension de l'accès à Internet
L'article L.331-27 prévoit, en effet, une sanction consistant à suspendre l'accès au service pour une durée de deux mois à un an.
A cet égard, il appartient à votre juridiction de se prononcer sur l'importance que revêt, à l'époque contemporaine, l'accès à Internet. Cet accès est devenu consubstantiel de l'exercice de nombreux droits et libertés de valeur constitutionnelle. L'évolution de ce réseau est telle que cet accès constitue aujourd'hui, pour des millions de citoyens, une condition d'exercice de leurs droits et libertés. La coupure de cet accès constituerait à cet égard une sanction disproportionnée dans la mesure où elle aurait une incidence grave et directe sur l'exercice de ces droits et libertés de valeur constitutionnelle.
Elle affecterait, au premier titre, les conditions d'exercice de la liberté d'expression qui constitue, selon les termes de votre jurisprudence, " une liberté fondamentale, d'autant plus précieuse que son exercice est l'une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale " (décision 84-181 DC du 11 octobre 1984). La coupure de l'accès à Internet porterait également atteinte à l'accès à la culture mais également au droit à l'éducation[18]. Cette sanction priverait ainsi les abonnés de la possibilité de suivre des cours par correspondance et d'utiliser, de manière générale, le réseau Internet à des fins éducatives. La liberté d'entreprendre serait également affectée, de manière grave et directe, par une telle coupure dans la mesure où Internet constitue pour beaucoup de citoyens une vitrine de leurs activités professionnelles - notamment dans le cadre du statut d'auto-entrepreneur - et, de manière générale, un outil incontournable de travail. En effet, rien dans la loi ne vient préciser que la suspension de l'accès à Internet ne concernera pas les entreprises pour lesquelles une telle coupure aura des conséquences économiques et sociales graves. Par ailleurs, n'est pas pris en compte le fait que l'accès à Internet des salariés de ces mêmes entreprises depuis leur domicile, peut être indispensable dans le cadre de leur mission professionnelle, notamment pour les cadres ou les salariés des services de maintenance. L'application de cette sanction conduirait ainsi à placer un certain nombre de salariés du secteur privé dans une situation très délicate. Il en serait de même pour nombre de professions libérales et notamment toutes les professions de santé. L'accès à Internet garantit également aujourd'hui l'accès aux services publics, qu'il s'agisse du retrait en ligne de certains formulaires administratifs, des déclarations d'impôt, de  l'inscription dans les Universités, les grandes écoles et à de nombreux concours.  Il rend désormais possible l'utilisation de services bancaires et de réservations de toutes sortes.
D'une manière générale, l'impact d'une telle sanction est à ce point variable selon la situation personnelle des abonnés qu'elle porte manifestement atteinte au principe d'égalité dès lors que la loi ne prend nullement en considération les situations particulières. Une telle sanction serait particulièrement choquante si elle était appliquée aux personnes âgées, aux demandeurs d'emploi, aux étudiants ou aux personnes handicapées dans la mesure où elle porterait atteinte à leur capacité d'accéder à des services qui leur sont essentiels.
De plus, cette coupure concerne aussi la messagerie électronique alors que le Conseil Général des Technologies de l'Information a considéré dans son rapport que cela posait problème car la loi pour la confiance dans l'économie numérique de 2004 qui transpose dans notre droit interne la directive communautaire sur le commerce électronique, ne prévoit pas de suspendre la messagerie électronique.
Pour l'ensemble de ces raisons, il apparaît que la sanction consistant en une coupure de l'accès à Internet est manifestement disproportionnée.
Le caractère disproportionné d'une telle sanction doit par ailleurs être apprécié au regard de la possibilité de cumuler les sanctions administrative, civile et pénale. En effet, aucune disposition n'empêche les représentants des ayants droit de s'adresser tant à la Haute autorité qu'à la juridiction pénale en vertu du droit en vigueur. Un tel cumul de sanctions est d'autant plus plausible que les agents publics de la HADOPI sont soumis à l'article 40 du code de procédure pénale qui fait obligation aux agents publics de saisir le procureur de la République de tout délit dont ils auraient connaissance dans le cadre de l'exercice de leur fonction. Cette possibilité a d'ailleurs été admise par la Ministre de la Culture et de la Communication qui, lors de la séance du 6 mai 2009 à l'Assemblée nationale, a reconnu que le cumul des procédures administrative et pénale demeurait possible.
Enfin, vous tiendrez sans nul doute compte, dans l'appréciation du caractère proportionné ou non de cette sanction, du fait qu'elle s'inscrit dans le cadre d'une loi visant à protéger les droits d'auteur à l'exclusion de toute considération tenant à la préservation de l'ordre public.
Pour ces motifs, cette disposition appelle une censure de votre juridiction.
b - La double sanction résultant de l'obligation pour l'abonné dont l'accès à Internet a été suspendu de continuer à payer le prix de son abonnement.
Cette sanction est d'autant plus disproportionnée qu'elle est assortie du maintien pour l'abonné de l'obligation de verser le montant correspondant à l'intégralité de son abonnement. Autrement dit, la suspension est assortie d'une sanction financière dont le produit ne bénéficiera ni à la collectivité publique ni aux auteurs que la loi est censée protéger, mais au bénéfice exclusif de l'intérêt particulier des fournisseurs d'accès. Le gouvernement l'a d'ailleurs reconnu par la voix de la Ministre de la Culture et de la Communication qui déclarait, à propos de ce dispositif, qu'il s'agissait " d'une sanction globale, équilibrée " (rapport de la Commission des lois de l'Assemblée nationale n° 1626, p. 38).
Or c'est notamment parce que le législateur avait prévu " qu'un même manquement ne p[ouvait] donner lieu qu'à une seule sanction administrative " que vous aviez validé le pouvoir de sanction qu'il a confié au CSA (88-248 DC du 17 janvier 1989, cons. 30). En outre, vous avez jugé qu'une " sanction administrative de nature pécuniaire ne p[ouvait] se cumuler avec une sanction pénale " (96-378 DC du 23 juillet 1996, cons. 15). Or, il n'est pas exclu que l'abonné sanctionné fasse également l'objet de poursuites pénales sur le fondement de la violation des droits d'auteur. Dès lors, c'est bien à un cumul de sanctions pécuniaire et pénale que le dispositif contesté expose les contrevenants et porte ainsi une atteinte manifeste au principe de proportionnalité.
Le maintien de cette obligation de payer viole également le principe de la légalité des peines qui s'impose aussi bien aux autorités juridictionnelles qu'aux autorités administratives indépendantes (88-248 DC du 17 janvier 1989, cons. 36). En effet, la disposition contestée revient à instaurer une sanction financière dont elle ne détermine pas le montant et qui variera non pas en fonction de la gravité du manquement reproché, mais selon les  dispositions contractuelles en vigueur entre l'abonné et son fournisseur d'accès, la privant ainsi de base légale.
En aucun cas, l'argument évoqué à l'occasion des débats parlementaires selon lequel priver les  fournisseurs d'accès de cette source de revenu reviendrait à les sanctionner, ne peut être retenu dès lors qu'ils ne rendent plus le service que la disposition contestée contraint l'abonné à payer.
Cette disposition est également contestable sur le terrain de l'enrichissement sans cause, le législateur contribuant à l'enrichissement du fournisseur d'accès, corrélativement à l'appauvrissement de l'abonné, le tout en supprimant la cause à l'origine de leurs obligations respectives. L'enrichissement sans cause est un principe général du droit fondé sur l'exigence d'équité et de justice commun aux ordres juridiques judiciaire (Cour de cassation, Boudier, Req., 15 juin 1892, S. 93, I, 281), administratif (Conseil d'Etat, Ministre de la Reconstruction et du Logement c. Société Sud Aviation,14 avril 1961, R.D.P., 1961, p. 655, concl. C. HEUMANN) et communautaire (C.J.C.E., Danvin c. Commission, 11 juillet 1968, Aff. 26/67, Rec., 1968, p. 463). Il n'est pas non plus étranger à votre jurisprudence, que ce soit en tant que juge des élections lorsque vous vous y référez explicitement (cf. votre Décision Observations CC législatives 1993 du 29 mars 1994), ou en tant que juge constitutionnel lorsque vous vous y référez implicitement en mentionnant les notions d'" avantage injustifié " (93-329 DC du 13 janvier 1994, cons. 33) ou d'" enrichissement injustifié " (99-425 DC du 29 décembre 1999, cons. 11 et 2002-458 DC du 7 février 2002, cons. 4).
Or, ici, l'enrichissement dont bénéficieront les fournisseurs d'accès et l'appauvrissement corrélatif des abonnés ne répondent en rien à l'intérêt général poursuivi par la loi qui vise à protéger les droits d'auteur. En effet, les sommes perçues par les fournisseurs d'accès ne bénéficieront en aucun cas aux auteurs dont les droits ont été violés.
Par ailleurs, cette disposition est contraire au principe constitutionnel de la liberté contractuelle dont vous déduisez que " s'il est loisible au législateur d'apporter, pour des motifs d'intérêt général, des modifications à des contrats en cours d'exécution, il ne saurait porter à l'économie des contrats légalement conclus une atteinte d'une gravité telle qu'elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen " (2001-451 DC du 27 novembre 2001, cons. 27).
En effet, votre Haute Assemblée ne manquera pas de constater que la suppression de la cause d'un contrat, qui est une condition essentielle de sa validité (cf. l'article 1131 du Code civil), constitue une atteinte aux contrats en cours d'exécution d'une gravité manifeste.
Le maintien de l'obligation porte enfin atteinte au principe constitutionnel d'égalité. De manière constante, vous rappelez " que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit " et en déduisez que " toute différence de traitement qui ne serait pas justifiée par une différence de situation en rapport avec l'objet de la loi se trouve en conséquence prohibée " (91-304 DC du 15 janvier 1992, cons. 15). Vous avez en outre précisé que le rapport en question devait être " direct " (96-375 DC du 9 avril 1996, cons. 8).
Or, le dispositif ici contesté implique que, selon les contrats qui les unissent à leurs fournisseurs d'accès, les abonnés vont se trouver traités différemment alors qu'ils se trouvent dans une situation identique, et ce sans rapport aucun avec l'objet de la loi. En effet, le montant que les abonnés sanctionnés devront continuer à verser à leurs fournisseurs d'accès, une fois leur accès à internet suspendu, variera selon les clauses du contrat de chacun, et non selon la gravité de l'atteinte portée aux droits de propriété intellectuelle qui leur est reprochée. En d'autres termes, la discrimination ainsi engendrée est dépourvue de tout lien direct, et même indirect, avec l'objet que la loi établit, la protection des droits des auteurs.
Pour ces motifs, cette disposition appelle une censure de votre juridiction.
7. Une telle sanction ne peut être prononcée que par l'autorité judiciaire
A tout le moins et compte tenu des conséquences graves et directes qu'elle est susceptible d'avoir sur les conditions d'exercice de l'ensemble de ces libertés et droits fondamentaux, le prononcé d'une telle sanction ne peut à l'évidence relever que de l'autorité judiciaire. La suspension d'une connexion à Internet ne peut en conséquence être laissée à l'appréciation d'une autorité administrative, fut-elle indépendante. Elle relève par nature de la seule compétence de l'autorité judiciaire, gardienne des libertés essentielles et de la propriété privée.
Vous avez jugé, dans une décision 94-352 DC, " que la méconnaissance du droit au respect de la vie privée peut être de nature à porter atteinte à la liberté individuelle ". Or, l'article 66 de la Constitution impose que cette liberté soit placée sous le contrôle de l'autorité judiciaire. En permettant à la HADOPI de prononcer seule une sanction affectant de manière aussi directe la liberté individuelle, sans prévoir l'intervention de l'autorité judiciaire, le législateur a méconnu les dispositions de l'article 66 de la Constitution.
Pour ces motifs, la disposition en cause appelle une censure de votre juridiction.
8. Les compétences et les pouvoirs exorbitants reconnus à la HADOPI
La création d'une autorité administrative indépendante ne pose pas en soi de problèmes de constitutionnalité et peut même contribuer à l'effectivité des droits constitutionnels. Toutefois, dans le cas présent, la création de la HADOPI, compte tenu de l'étendue de ses pouvoirs et compétences, expose les citoyens au risque d'arbitraire et à une application de la loi contraire à la Constitution.
Par une jurisprudence constante, votre juridiction rappelle fréquemment au législateur le devoir qui lui appartient, en vertu de l'article 34 de la Constitution, d'être suffisamment clair et précis afin de poser les garanties légales de nature à éviter des interprétations contraires à la Constitution de la part des autorités d'application. Vous avez ainsi considéré que l'article 34 de la Constitution et les articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen imposent au législateur " d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur les autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi. " (décision n° 2004-500 DC du 29 juillet 2004).
Or, en négligeant d'encadrer précisément les compétences de la HADOPI et en omettant de fixer les garanties de nature à prémunir les " abonnés " contre le risque d'arbitraire, le législateur a méconnu, de manière manifeste, les obligations imposées par votre juridiction en vertu de l'article 34 de la Constitution et des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789.
Dans le même sens et compte tenu de la marge d'appréciation accordée à cette autorité dans l'exercice de son pouvoir de sanction, cette loi porte manifestement atteinte au principe de légalité des délits et des peines consacré par l'article 8 de la Déclaration de 1789.
Il convient, à cet égard, de rappeler que ces exigences constitutionnelles " ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives mais s'étendent à toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle " (décision n°93-325 DC du 13 août 1993).
a - Les pouvoirs exorbitants accordés aux agents publics de la HADOPI
Les agents assermentés visés à l'alinéa créant un article L.331-21 se voient conférer des pouvoirs considérables puisqu'il leur appartiendra non seulement de recevoir les saisines et de procéder à l'examen des faits mais également de constater " la matérialité des manquements " définie par la loi, c'est-à-dire de procéder à la qualification juridique des faits. Il leur appartiendra ainsi de donner suite aux saisines sur le fondement de leur seule appréciation, dans la mesure où la loi ne fixe aucun critère permettant d'encadrer l'exercice de cette compétence. Il appartenait, à cet égard, au législateur de poser des garanties afin que la décision d'un agent de donner suite à une saisine de la HADOPI soit prise sur le fondement de critères objectifs fixés par la loi et ne soit pas ainsi laissée à leur libre appréciation. Dans de telles conditions, rien ne garantit un traitement égal des citoyens qui seront ainsi exposés au pouvoir discrétionnaire de ces agents.
Le même article L.331-21 confère à ces " agents " des pouvoirs d'investigation exorbitants puisqu'ils pourront " obtenir tous documents, quel qu'en soit le support, y compris les données conservées et traitées par les opérateurs de communications électroniques... ". Cet article confère donc à ces agents le pouvoir de rendre nominatives les adresses IP. De plus, en liant ce pouvoir d'obtenir des informations auprès des opérateurs et prestataires aux " nécessités de la procédure ", le législateur leur confère un pouvoir dont les limites sont laissées à leur seule appréciation. La définition de leurs prérogatives en la matière apparaît d'autant plus obscure que l'utilisation de l'adverbe " notamment " est susceptible de conduire à une extension illimitée de leur capacité d'investigation auprès des opérateurs de communications électroniques. En effet, si la loi vise de manière explicite leur pouvoir d'obtenir " l'identité, l'adresse postale, l'adresse électronique et les coordonnées téléphoniques de l'abonné... " suspecté d'avoir téléchargé illégalement une oeuvre protégée, elle omet de préciser les autres informations qui pourraient éventuellement être collectées par ces agents.
Lors de l'examen de la loi relative à la lutte contre le terrorisme, sujet hautement plus sensible, vous aviez relevé que le législateur avait pris soin d'assortir la procédure de réquisition de données techniques, de limitations et de précautions propres à assurer une juste conciliation entre le respect de la vie privée et la prévention des actes terroristes.Au titre de ces limitations et précautions, vous évoquiez, d'une part, l'énumération limitative des informations susceptibles d'être recueillies et, d'autre part, l'accord préalable d'une personnalité désignée par la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (votre décision 2005-532 DC). Vous pourrez constater qu'aucune limitation ou précaution de cette nature n'a été édictée par le législateur aux fins d'encadrer l'exercice de leur compétence par les agents assermentés de la HADOPI.
Lors de l'examen de la loi relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel, vous avez considéré que constituait une garantie le fait que les adresses IP ne puissent " acquérir un caractère nominatif que dans le cadre d'une procédure judiciaire et par rapprochement avec des informations dont la durée de conservation est limitée à un an " (votre décision 2004-499 DC). Vous pourrez constater que ces garanties ont été supprimées par la présente loi alors même qu'elles étaient le corollaire de l'exigence constitutionnelle du droit au respect de la vie privée. En conséquence, l'article 14 de la présente loi modifie l'article 34-1 du Code des télécommunications qui place désormais la HADOPI sur un pied d'égalité avec l'autorité judiciaire. Ainsi, en permettant à ces agents de rendre nominatives les adresses IP en dehors de toute procédure judiciaire, le législateur a supprimé une garantie essentielle du droit au respect de la vie privée et encourt à ce titre une censure conformément à votre jurisprudence (notamment votre décision 86-210 DC).
Ainsi, sur le seul fondement du relevé d'une adresse IP sur un site d'échange " pair à pair ", cette loi confère aux agents le pouvoir de constater l'infraction, de collecter des informations nominatives et de décider souverainement si la poursuite de la procédure se justifie. Compte tenu de ces nombreuses lacunes, la loi accorde à ces agents une telle marge d'appréciation qu'elle expose les citoyens au risque d'arbitraire ainsi qu'à des applications contraires aux exigences constitutionnelles et porte singulièrement une atteinte excessive à la protection des données à caractère personnel et au droit au respect de la vie privée.
En outre, l'attribution de ces compétences et pouvoirs semble manifestement incompatible avec le caractère flou et indéterminé du statut de ces agents fixé par l'alinéa créant un article L.331-22. Au demeurant, il n'est pas anodin de relever que l'article L.331-21 accorde à ces agents les mêmes prérogatives que celles des " membres de la commission de protection " sans pour autant assortir leur statut de garanties équivalentes. En effet, si le législateur a prévu que ces agents seraient astreints au secret professionnel, les enquêtes administratives destinées à s'assurer que leur comportement n'est pas incompatible avec l'exercice de leur fonction ou mission, apparaissent largement insuffisantes compte tenu des pouvoirs qu'ils se verront conférer. Enfin, le législateur se contente d'évoquer, sans les définir, les " conditions de moralité " qu'ils devront remplir et les " règles déontologiques " qu'ils devront observer, renvoyant à un décret en Conseil d'Etat le soin de préciser des éléments constituant de manière évidente des garanties relevant de la seule compétence du législateur. Ce renvoi apparaît, compte tenu de l'importance des règles en question et de l'absence de limites fixées par le législateur au Gouvernement dans l'exercice de sa compétence réglementaire, comme étant constitutif d'une incompétence négative caractérisée.
Pour ces motifs, l'ensemble des dispositions visées appelle une censure de votre juridiction.
b - Le pouvoir discrétionnaire des agents privés chargés de saisir la HADOPI.
Les agents privés assermentés visés à l'alinéa créant un article L.331-24 disposent également d'un pouvoir considérable incompatible avec les principes dont vous assurez la protection.
D'une part, ces agents sont en charge de la surveillance des réseaux et sont habilités à procéder au relevé des adresses IP des abonnés suspectés d'avoir partagé un fichier d'œuvres protégées. Ils disposent, à ce titre, d'une marge d'appréciation illimitée s'agissant des moyens utilisés aux fins de procéder à ces relevés. De même, ces relevés d'adresses nécessiteront la mise en œuvre d'un traitement automatisé de données alors même qu'aucune limite n'a été fixée par le législateur en la matière. Or, dans votre décision 2004-499 DC, vous avez considéré que la possibilité ouverte à ces agents de mettre en oeuvre des traitements portant sur des données relatives à de telles infractions, ne posait pas de problème de constitutionnalité dès lors que la création de ces traitements était " subordonnée à l'autorisation de la Commission nationale de l'informatique et des libertés en application du 3° du I de l'article 25 nouveau de la loi du 6 janvier 1978 ".
D'autre part, ces agents se voient conférer la faculté de saisir la commission de protection des droits. Cette saisine s'exercera de manière totalement discrétionnaire dans la mesure où la loi n'encadre nullement cette compétence. Il n'est pas anodin de constater, à cet égard, que la loi place sur un pied d'égalité ces derniers et le procureur de la République s'agissant de la saisine de ladite commission. Dans de telles conditions, rien ne garantit un traitement égal des citoyens qui seront ainsi exposés au pouvoir discrétionnaire de ces agents de saisir ou non la commission de protection des droits de la HADOPI. En outre, le dispositif mis en place permet à ces agents de saisir au choix la Hadopi et/ou le juge civil et/ou le juge pénal, c'est-à-dire leur laisse le choix de la politique répressive à appliquer sur la base d'un fondement juridique dont les contours sont mal définis. Dans le cadre de son rapport pour l'année 2009, la CNIL a pu expliquer, à cet égard, qu'elle avait émis des réserves " sur l'effectivité du processus de "déjudiciarisation" et le rôle des Sociétés de Perception et de Répartition des Droits d'auteur (SPRD). Ces organismes, qui effectuent la surveillance des réseaux, pourront discrétionnairement faire le choix de saisir le juge pénal ou la HADOPI "[19]. Ainsi, pour des faits comparables, des abonnés pourront se retrouver soit devant le juge, soit devant la HADOPI alors que cette possible différence de traitement ne repose sur aucune différence de situation clairement établie par la loi et n'est justifiée par aucun motif d'intérêt général.
Pour ces motifs, cette disposition appelle une censure de votre juridiction.
c - Le pouvoir d'appréciation exorbitant conféré à la commission de protection des droits dans le cadre du mécanisme de sanction graduée créé par les articles L.331-26,  L.331-27, L.331-28 et L.331-29.
A défaut d'avoir opté pour le système des sanctions automatiques, le législateur a mis en place un système de sanctions aléatoires contraire au principe de légalité des délits et des peines et in fine contraire au principe d'égalité devant la loi.
Les marges de manoeuvre laissées à la commission de protection des droits  sont constitutives d'une incompétence négative caractérisée, dans la mesure où le prononcé des différentes sanctions prévues par la loi est conditionné à son appréciation discrétionnaire, sans que le législateur ait posé les critères de nature à encadrer l'exercice de sa compétence en la matière. A chaque  degré de la " riposte graduée ", la loi offre à la HADOPI le pouvoir discrétionnaire de décider si elle sanctionne ou non les " abonnés ". Ainsi l'article L.331-26 prévoit, en son alinéa premier, que cette autorité " peut envoyer à l'abonné " suspecté une première recommandation. L'alinéa 2 de ce même article prévoit qu'en cas de renouvellement dans un délai de 6 mois à compter de la première recommandation, la commission " peut adresser une nouvelle recommandation... par la voie électronique " et dans ce cas qu' " elle peut assortir cette recommandation d'une lettre remise contre signature... ". Enfin, l'alinéa créant un article L.331-27 prévoit que, lorsque l'abonné a méconnu l'obligation dans l'année suivant la seconde recommandation assortie d'une lettre contre signature, la commission " peut ... prononcer l'une des sanctions suivantes... ". Un tel dispositif conduit potentiellement à sanctionner dans certains cas, un internaute suspecté d'avoir à trois reprises commis une infraction et de laisser d'autres internautes commettre un nombre indéfini d'infractions sans que cela donne lieu ne serait-ce qu'à une seule recommandation.
Ce pouvoir d'appréciation se retrouve également dans le prononcé des sanctions puisque la commission pourra prononcer " l'une des sanctions " prévues par l'article L.331-27. Or, ces différentes sanctions sont d'une gravité incomparable allant de la simple injonction de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement constaté, " le cas échéant sous astreinte ", à la coupure d'accès à Internet pour une durée d'un an.
Si cela ne suffisait pas, l'alinéa créant l'article L.331-28 prévoit que la commission " peut proposer une transaction à l'abonné...... " sans préciser à aucun moment les critères sur lesquelles la commission de protection des droits pourra fonder sa décision d'offrir ou non à l'abonné le bénéfice d'une telle procédure. Dans le cadre de cette transaction, la commission retrouve un pouvoir d'appréciation exorbitant s'agissant du choix de la sanction prononcée au titre de la transaction puisque le même article prévoit des sanctions allant de l'obligation de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement à la coupure de l'accès Internet pour une durée de un à trois mois ... L'article L.321-29 prévoit qu'en cas d'inexécution de la transaction, la commission peut prononcer " l'une des sanctions prévues à l'article L.331-27 ", lui offrant ainsi une marge de manoeuvre incompatible avec les exigences constitutionnelles imposées par votre juridiction.
Ce pouvoir d'appréciation de la HADOPI se retrouve enfin s'agissant de la durée de conservation des données puisqu'en vertu de l'article L.331-36, la commission " peut " conserver les données techniques " pendant la durée nécessaire à l'exercice " de ses compétences et " au plus tard, jusqu'au moment où la suspension de l'accès prévue... a été entièrement exécutée ".Il n'est pas inutile, à cet égard, de mentionner qu'en Allemagne, la durée de conservation des données de connexions est de six mois et que la Cour constitutionnelle de Karlsrühe a limité leur consultation aux infractions les plus graves telles que les abus sexuels ou les actes de terrorisme.
La seule limite générale fixée au pouvoir d'appréciation de la commission de protection des droits est posée à l'alinéa créant l'article L.331-25 et consiste pour le législateur à préciser que les mesures prises par cette commission seront " limitées à ce qui est nécessaire pour mettre un terme au manquement à l'obligation... ". Ici encore, le législateur s'est coupablement abstenu de clarifier les termes utilisés rendant, de ce fait, imprévisibles et aléatoires les rigueurs qui seront jugées nécessaires pour atteindre l'objectif posé par la loi.
d - Cette marge de manoeuvre expose non seulement les " abonnés " à l'arbitraire de cette autorité, mais risque en outre d'entraîner des atteintes caractérisées au principe d'égalité.
En conférant à cette autorité un tel pouvoir d'appréciation, le législateur expose les citoyens à une application différenciée de la loi, contraire au principe d'égalité posé par l'article 6 de la Déclaration de 1789.
Votre juridiction a rappelé, à de nombreuses reprises, que " le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons tenant à l'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit " (voir notamment votre décision 2006-540 DC du 27 juillet 2006). Or, l'article L.331-26 prévoit que les recommandations ne seront pas systématiquement envoyées aux abonnés suspectés.
S'agissant du choix de la sanction, l'article L.331-27 de la loi prévoit qu'il sera " fonction de la gravité des manquements et de l'usage de l'accès ", sans préciser la signification de ces termes.
A cet égard, la loi autorise une différence de traitement entre les abonnés sans préciser les différences objectives de situations susceptibles de la justifier puisqu'elle omet de préciser les critères permettant à la commission de sanctionner plus ou moins sévèrement les " abonnés ". A titre d'exemple, en séance, le rapporteur de la commission des lois a précisé, à propos des difficultés encourues par les artisans, que la situation professionnelle de l'abonné serait prise en compte. Cela introduirait, de fait, une inégalité de traitement entre personnes physiques et personnes morales au regard de la situation de chacun. Il eut été opportun, par exemple, que le législateur précise explicitement que, dans son appréciation de la sévérité et le choix de la sanction, la Commission de protection des droits prend en considération le fait que les abonnés aient cherché ou non à réaliser des profits ou qu'ils aient ou non acheté les oeuvres qu'ils ont téléchargées illégalement.
Ainsi, du fait des lacunes de la loi, risquent de se développer des différences de traitements constitutifs d'une rupture d'égalité devant la loi contraire à l'article 6 de la Déclaration des droits de 1789.
Au demeurant, ce système de sanction aléatoire contrevient, à l'évidence, à l'exigence de prévisibilité de la loi et place les citoyens dans une situation d'insécurité juridique contraire aux articles 4, 5 et 16 de la déclaration de 1789. Il contrevient ainsi au principe de légalité des délits et des peines qui exige une prévisibilité minimale des sanctions qui seront appliquées.
Enfin, un tel dispositif de sanction aléatoire se conjugue mal avec un système de sanction massive. Le 17 février 2009, à l'occasion de son audition, ouverte à la presse, par la commission des lois et la commission des affaires culturelles familiales et sociales de l'Assemblée nationale, la Ministre de la Culture et de la Communication a ainsi déclaré : " Nous partons d'une hypothèse de fonctionnement de 10.000 courriels d'avertissement par jour, 3.000 lettres recommandées d'avertissement par jour et 1000 décisions par jour "[20]. Compte tenu de l'importance quantitative des cas que la HADOPI aura à traiter et à juger, vous admettrez que les auteurs de la présente saisine s'interrogent légitimement sur la manière dont cette autorité choisira ou non de poursuivre les abonnés suspectés ainsi que sur les modalités de traitement des dossiers lui permettant de déterminer la sanction qui conviendra à chaque cas.
Si cette marge d'appréciation peut être de nature à rassurer les membres de votre juridiction, elle ne doit pas faire illusion. Ce pouvoir de modulation de la sanction aurait pu être, en effet, destiné à garantir l'individualisation des sanctions. Pourtant, l'adaptation de la sanction à chaque cas  relève d'une impossibilité pratique dans le cadre d'un tel système. En définitive, le dispositif mis en place constitue un système de sanction automatique déguisé puisqu'il sera matériellement impossible de procéder à une individualisation des peines prononcées. Dès lors, la marge d'appréciation laissée à la HADOPI risque d'être utilisée, mais selon des méthodes déterminées de manière discrétionnaire par cette autorité.
Pour ces motifs, les dispositions visées appellent une censure de votre juridiction.
9. Une atteinte caractérisée au principe du respect des droits de la défense et au droit à un recours effectif.
L'article 16 de la Déclaration de 1789 dispose : " Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ". Votre juridiction a logiquement déduit de cette disposition qu'il appartient au législateur de garantir " le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif, le droit à un procès équitable, ainsi que les droits de la défense lorsqu'est en cause une sanction ayant le caractère d'une punition " (votre décision 2006-540 DC du 27 juillet 2006).
Or, le dispositif de l'article L.331-26 alinéa 3 méconnaît le principe du respect des droits de la défense qui constitue, selon votre juridiction, " un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République " (décision 89-260 DC du 28 juillet 1989). Ce principe implique notamment, selon les termes de votre jurisprudence, "l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties " (même décision). Or, la disposition en cause prévoit que les recommandations adressées par la commission de protection des droits " ne divulguent pas le contenu des œuvres ou objets concernés " par le manquement. Elles ne mentionnent que la date et l'heure auxquelles les faits ont été constatés. Dans ces conditions, l'abonné ne disposera pas des informations lui permettant de savoir ce qui lui est reproché, créant ainsi un déséquilibre au profit de la commission dans le cadre de la procédure contradictoire. L'effectivité du respect des droits de la défense suppose, en effet, la reconnaissance du droit de connaître les faits qui sont reprochés. Or, ce n'est qu'à la demande expresse de l'abonné, que ce dernier pourra obtenir " des précisions sur le contenu des œuvres ou des objets concernés... ".
Le dispositif de l'article L.331-26 alinéa 4 porte en outre manifestement atteinte au droit fondamental à un recours effectif. En vertu de votre jurisprudence, il résulte de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qu'il ne doit pas être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction (voir notamment la décision 96-373 DC du 9 avril 1996). En prévoyant que le bien fondé des recommandations ne pourra être contesté qu'à l'appui d'un recours dirigé contre une décision de sanction prononcée en application de l'article L.331-27, cette disposition prive les abonnés du droit effectif à un recours. En effet, vous avez estimé que ce droit devait être garanti dès lors qu'était en cause le prononcé d'une " sanction ayant le caractère d'une punition ". Nonobstant l'utilisation par le législateur du terme " recommandation ", ces dernières s'intègrent au dispositif de sanction graduée et constituent ainsi une décision faisant grief qui devrait être susceptible de recours. En effet, ces recommandations n'apparaissent pas comme de simples rappels de la loi mais plutôt comme des actes administratifs qui produisent des effets dans la sphère juridique des titulaires de l'accès à Internet. Elles font grief puisqu'elles sont un préalable sans lequel une sanction ne peut pas être prononcée. L'impossibilité de former un recours contre ces recommandations placera les abonnés dans une situation où ils n'auront pas l'occasion de pouvoir établir une erreur matérielle, ce qui à l'évidence est susceptible de porter gravement atteinte au droit à un recours effectif protégé par votre juridiction. Le droit à un procès équitable et les droits de la défense doivent pouvoir s'exercer dès la réception de la première recommandation, sauf à interdire à des personnes innocentes de faire valoir leur droit avant que la sanction ne soit rendue. Il importe, à cet égard, de préciser que la possibilité offerte, à ce stade, aux abonnés de formuler des observations n'est assortie d'aucune procédure permettant d'en prendre compte en annulant le déclenchement du mécanisme de sanction graduée.
Il convient, en outre, d'ajouter que le caractère aléatoire du dispositif méconnaît le principe du respect des droits de la défense dans la mesure où la première recommandation est envoyée par le biais d'un simple e-mail sans que soit garantie sa réception certaine par l'abonné destinataire. Le caractère peu fiable de cet envoi par e-mail semble pour le moins incompatible avec la gravité de la sanction encourue. A cet égard, il n'est pas inutile de rappeler que de nombreux abonnés utilisent une autre adresse e-mail que celle fournie par le fournisseur d'accès pour ne pas avoir à en changer en cas de changement de FAI, alors que le dispositif prévoit que c'est à cette dernière adresse que sera envoyée cette première recommandation. Le législateur semble d'ailleurs lui-même avoir pris conscience du caractère peu fiable d'un envoi simple par mail puisqu'il a prévu que la deuxième recommandation pouvait être envoyée dans des conditions offrant les garanties nécessaires d'une réception par l'abonné. Ici encore, l'introduction de tels aléas dans le dispositif prévu par le législateur expose, de manière sérieuse, les destinataires au risque d'un traitement différencié lors de l'application de la loi. Les abonnés n'ayant pas eu connaissance de ces deux recommandations ne seraient, en effet, pas en mesure " d'envoyer des observations à la commission des droits " comme le permet la loi.
Enfin, le principe de présomption d'innocence est méconnu dès lors que l'article  L.331-37 prévoit l'inscription automatique dans un fichier de tous les internautes suspectés. Chaque jour, ces 10 000 suspects feront ainsi l'objet d'une collecte d'informations personnelles, sans qu'ils aient pu, à ce stade de la procédure, justifier de leur bonne foi ou de tout autre motif d'exonération prévu par la loi.
D'une manière générale, le dispositif mis en place se traduit par une robotisation de la justice incompatible avec les exigences précédemment citées du droit à un procès équitable, du respect des droits de la défense et de la présomption d'innocence. La saisine de la HADOPI se fera, semble t-il, sur le fondement d'un relevé d'adresse IP opéré par des logiciels informatiques. Le fichier créé par la HADOPI prendra ensuite le relais afin de permettre l'inscription de données nominatives concernant les abonnés suspectés. Il est, par ailleurs, probable que l'envoi de courriers électroniques destinés à avertir les abonnés dans le cadre de la " riposte graduée ", s'appuiera sur un système automatisé afin de répondre aux objectifs quantitatifs poursuivis par le Gouvernement. Il appartient à votre juridiction de se prononcer sur la compatibilité d'un tel système avec l'ensemble des principes constitutionnels en vigueur.
Pour ces motifs, les dispositions visées appellent une censure de votre juridiction.
10. L'instauration d'une présomption de culpabilité. L'imputabilité des actes de téléchargement et l'atteinte caractérisée au principe de  personnalité des délits et des peines.
L'article 11 de cette loi méconnaît l'interdiction des peines automatiques et porte, en conséquence, atteinte au principe de nécessité des peines posé par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ainsi qu'aux principes de personnalité des peines et de responsabilité personnelle.
La stratégie consistant pour le législateur à créer un manquement à l'obligation de surveillance plutôt que d'affirmer sa volonté de sanctionner un délit de mise à disposition d'un fichier d'oeuvres protégées ne doit pas faire obstacle à l'application du principe de présomption d'innocence. En effet, ce choix permet au législateur d'assumer le fait que la personne qui a commis l'infraction, peut être une autre personne que le titulaire de l'abonnement. Pourtant, dès lors que la sanction prévue a le caractère d'une punition, il importe que les abonnés soient protégés par l'ensemble des garanties procédurales ayant valeur constitutionnelle et qu'ils ne soient pas inquiétés pour des faits qu'ils n'ont pas commis.
Aux termes de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : "Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi". Vous avez jugé qu'il résultait de cette disposition " qu'en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ; que, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu'elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu'est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilité ". (décision 99-411 DC du 16 juin 1999).
Vous avez enfin jugé que ces exigences constitutionnelles " ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives mais s'étendent à toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle " (Décision n°93-325 DC précitée du 13 août 1993).
Or, cette loi met en place un système de présomption de culpabilité des abonnés. Le manquement sera, en effet, établi sur le seul fondement d'une adresse IP relevée sur un site d'échange de " pair à pair ". Or, les adresses IP sont relevées par sondage à un instant T, à partir d'une liste les proposant comme supposées contenir les œuvres recherchées pour téléchargement illicite. Toutefois, la loi n'impose pas que les sociétés relevant ces adresses IP, dans le cadre de la surveillance du réseau, vérifient que l'ordinateur censé proposer l'œuvre à télécharger le fasse réellement. Il peut donc y avoir des erreurs de relevé d'adresses car il est impossible d'aller au bout de la surveillance. Le grief va donc se fonder sur un soupçon de proposition de mise à disposition pour téléchargement et non sur la preuve de l'acte même de mise à disposition. A cet égard, le délit de manquement à l'obligation de surveillance créé par la loi, ne pourrait être matériellement constaté que si le disque dur de l'ordinateur de l'abonné était saisi et que l'on constatait les traces d'un téléchargement illégal. Le rapport CEDRAS commandé par le ministère de la Culture explique ainsi : " la question est commune à toutes les contrefaçons par téléchargement, quelles qu'en soient l'ampleur ou la gravité, l'imputabilité des actes à un internaute particulier, condition essentielle de sa responsabilité pénale ou civile, est impossible à établir sans la visite de son disque dur ". On peut en déduire a contrario que le seul moyen pour les abonnés suspectés de prouver leur innocence consistera à livrer leur disque dur, c'est-à-dire l'ensemble des données personnelles qu'il contient, à la HADOPI. Or derrière une box, il y a plusieurs ordinateurs donc plusieurs disques durs. Comment sera-t-il possible de prouver quel est l'ordinateur qui a procédé au téléchargement en cause ? De toute évidence, en déduisant le manquement à cette obligation de surveillance de simples traces d'adresses IP collectées sur des sites d'échange " pair à pair ", le législateur institue sans conteste une présomption de culpabilité. Il n'est d'ailleurs pas anodin de constater que la formulation choisie par le législateur trahit largement cette présomption de culpabilité puisqu'il évoque à l'article L.331-26 " les faits susceptibles de constituer un manquement à l'obligation définie à l'article L. 336-3 ". Or, en vertu du principe constitutionnel de présomption d'innocence, il appartient à celui qui porte l'imputation d'apporter la preuve de la matérialité et de la réalité du manquement.
Cette présomption ne pourra être renversée que dans les cas de force majeure ou si l'internaute a mis en oeuvre l'un des moyens de sécurisation visés à l'article L. 331-32. Il convient ici de constater que cette obligation de surveillance est potentiellement discriminante dans la mesure où son respect est largement dépendant des compétences informatiques de chaque abonné puisqu'il sera nécessaire d'installer et de mettre à jour régulièrement ce logiciel de sécurisation.
A cet égard, il est notable que si le législateur n'a pas entendu imposer l'utilisation des logiciels de sécurisation, leur installation constituera une garantie en termes de sécurité juridique. Dans ces conditions et dès lors que le législateur a refusé de consacrer le principe de la gratuité de ces logiciels, l'application de la loi conduira à une rupture d'égalité entre ceux qui pourront accéder à ce service payant et les autres. Il importe également de préciser que les internautes utilisant des logiciels libres risquent d'être discriminés en matière d'accès  aux logiciels de sécurisation au demeurant incompatibles avec les logiciels libres, dont le principe même est d'être coopératif et, de fait, de reposer sur des logiciels dont les codes sources sont ouverts et peuvent être modifiés.
Enfin, la possibilité pour l'internaute de s'exonérer de sa responsabilité, dans les cas où le téléchargement illégal est le fait d'une personne ayant frauduleusement utilisé son accès à Internet, soulève la délicate question de la preuve d'une intrusion malveillante dans les systèmes informatiques. Les experts s'accordent à reconnaître que le fait de pouvoir s'introduire dans un système implique la possibilité d'effacer les traces de cette intrusion. Ainsi, le dispositif mis en place par le législateur constitue de manière déguisée une présomption irréfragable et méconnaît le respect des droits de la défense.
Enfin, la vraisemblance de l'imputabilité n'est pas acquise. D'une part, les systèmes d'accès transitant par des "box " permettent de disposer d'une connexion disponible pour plusieurs ordinateurs. Ainsi, qu'il s'agisse du cadre familial ou de colocation, la sanction prononcée en cas de manquement à l'obligation définie à l'article 11 de la loi, sera mécaniquement applicable à tous les habitants d'un même logement partageant une connexion commune. D'autre part, ainsi que nous l'avons précédemment souligné, il apparaît que les adresses IP ne sont nullement fiables et qu'elles peuvent être facilement piratées et utilisées par des internautes  " malveillants "[21]. A cet égard, il n'est pas inutile de signaler à votre juridiction que des " pirates informatiques " ont annoncé leur intention, " pour contrer l'industrie dans leur surveillance des sites d'annonce ", d'ajouter des adresses de faux participants dans leur liste d'annonce[22]. Une étude menée par l'Université de Washington a permis de démontrer qu'il était aisé de faire accuser un internaute innocent en fournissant son adresse IP[23]. Le risque de se voir accuser à tort est donc réel et il est quasiment impossible de prouver son innocence. Il convient ici d'insister sur le fait que lors d'un téléchargement sur un site de " pair à pair " c'est l'adresse IP de la Box et non celle de l'ordinateur qui est affichée. On conçoit ainsi que l'identification d'un internaute par le biais de son adresse IP soit jugée techniquement aléatoire et incertaine. C'est précisément pour cette raison que le tribunal de Guigamp a jugé, le 23 février 2009, que la seule adresse IP ne permettait pas de prouver la culpabilité, les boitiers combinant accès Internet/téléphonie/télévision (Box) étant facilement piratables[24]. A cet égard, le logiciel permettant de renverser la présomption de culpabilité ne permettra nullement de protéger efficacement les internautes connectés en WIFI puisque c'est la Box qui est attaquée dans ce cas et non l'ordinateur.
La Ministre de la Culture et de la Communication, à plusieurs reprises lors des débats, a indiqué que les box devraient être sécurisées. Outre que cela n'existe pas à l'heure actuelle et ne semble pas si facile techniquement, cela impliquera aussi une rupture d'égalité entre les abonnés locataires de leur box, qui pourront alors se tourner vers leur FAI si cela devient obligatoire, et ceux qui, ayant procédé à l'achat de leur box, n'auront pas les compétences techniques pour effectuer cette mise à niveau. Sans compter les cas où les connexions s'effectuent par des routeurs, qui sont tous situés aujourd'hui à l'étranger et qui n'auront donc aucune raison d'appliquer la loi française. Les abonnés dépendant de ces routeurs ne pourront donc justifier de cette sécurisation de leur connexion à Internet.
Il est, par ailleurs, vraisemblable que, de même que les logiciels antivirus ne sont pas mis à jour par nombre d'utilisateurs d'ordinateurs peu au fait de toutes ces techniques, ces logiciels dits " de sécurisation " ne le soient pas plus, donnant ainsi l'assurance d'une fausse sécurité.
Dans ces conditions, rien ne garantit que l'application de cette loi n'entrera pas en contradiction avec l'article 2 de la loi du 6 janvier 1978 en vertu duquel : " aucune décision administrative ou privée impliquant une appréciation sur un comportement humain ne peut avoir pour seul fondement un traitement automatisé d'informations donnant une définition du profil ou de la personnalité de l'intéressé ". Or, vous pourrez aisément constater que cette disposition législative constitue une garantie essentielle du respect de l'exigence constitutionnelle de sécurité juridique et du principe constitutionnel de la présomption d'innocence alors qu'en vertu de votre jurisprudence, le législateur ne peut supprimer de telles garanties sans les remplacer par des garanties équivalentes (voir notamment votre décision 86-210 DC du 29 juillet 1986).
Pour ces motifs, les dispositions visées appellent une censure de votre juridiction.
11. L'article 10 viole le principe de proportionnalité et porte atteinte à la liberté d'expression
L'article 10 prévoit qu' "en présence d'une atteinte à un droit d'auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d'un service de communication au public en ligne, le tribunal de grande instance, statuant le cas échéant en la forme des référés, peut ordonner à la demande des titulaires de droits sur les œuvres et objets protégés, de leurs ayants droit, des sociétés de perception et de répartition des droits visées à l'article L. 321-1 ou des organismes de défense professionnelle visés à l'article L. 331-1, toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une telle atteinte à un droit d'auteur ou un droit voisin, à l'encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier. "
Une telle disposition méconnaît, d'une part, le principe de proportionnalité et, d'autre part, la liberté d'expression.
a - L'article 10 de la loi viole le principe général de proportionnalité
Le Conseil constitutionnel a, à plusieurs reprises, consacré le principe de proportionnalité. Ainsi, dans sa décision du 21 février 2008 relative à la rétention de sûreté, le Conseil a précisé que des dispositions légales qui peuvent porter atteinte à l'exercice de libertés " doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées à l'objectif de prévention poursuivi ".
Il convient de préciser que cet article 10 se substitue à l'actuel article L. 332-1, 4° du Code de la propriété intellectuelle qui fixe le régime de responsabilité des intermédiaires techniques et l'obligation pour ces derniers de retirer le contenu litigieux qui leur serait signalé. Or, sur le fondement des dispositions de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (article 6-I-8), joue un principe de subsidiarité selon lequel l'autorité judiciaire peut prescrire aux hébergeurs éventuellement responsables, et à défaut aux fournisseurs d'accès à internet, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne. Cette disposition qui visait à transposer en droit interne les articles 14 et 15 de la directive 2000/31/ce du 8 juin 2000 constituait une garantie légale destinée à éviter que des mesures disproportionnées soient prises pour faire cesser des atteintes graves à l'ordre public sur Internet. En effet, cette subsidiarité permettait d'assurer la proportionnalité des moyens mis en œuvre puisqu'elle permettait d'aller au plus près de la source litigieuse.
A cet égard, les termes utilisés par l'article 10 sont d'une telle généralité qu'ils exposent les destinataires de cette disposition à des rigueurs non nécessaires et à des sanctions disproportionnées.
D'une part, cet article 10 procède à une identification trop floue des personnes susceptibles d'être concernées, puisqu'il vise " toute personne susceptible de contribuer " à faire cesser l'atteinte. Ainsi, l'emploi du mot " susceptible " laisse à penser qu'il ne sera pas nécessaire de prouver que le tiers pourra effectivement remédier à l'atteinte. Tout fabricant ou fournisseur de l'infrastructure de base à l'Internet, par exemple les fabricants des équipements nécessaires à la transmission en ligne (serveurs, routeurs, canaux de transmission, etc.) ainsi que des logiciels permettant à ces équipements de fonctionner, mais aussi ceux qui achètent, placent et gèrent ces équipements et logiciels (un opérateur de télécom, etc.) peuvent indirectement "contribuer" à trouver un remède aux infractions commises en ligne et pourraient donc faire l'objet d'une action devant le tribunal de grande instance.
D'autre part, cette disposition évoque de manière extrêmement vague " toute mesure " propre à faire cesser une telle atteinte sans préciser les limites qui devront s'imposer au juge eu égard au type de mesures, à leur objet ou à leur durée. Dans ces conditions rien n'exclut que cette disposition puisse constituer notamment un point d'appui à des mesures de filtrage. Ainsi, l'expression " toute mesure " ne garantit pas le caractère proportionné des mesures qui pourront être ordonnées par le juge.
Enfin et compte tenu de l'imprécision et de la généralité des termes utilisés par le législateur, cet article méconnaît le principe constitutionnel de clarté de la loi ainsi que l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité de la loi (votre décision 2004-500 DC). Cette imprécision entraîne, en effet, un risque certain d'arbitraire dans la mesure où elle reporte sur le tribunal de grande instance le soin de fixer les règles dont la détermination a pourtant été confiée par la Constitution à la loi. Elle porte ainsi manifestement atteinte à l'exigence constitutionnelle de prévisibilité du droit et de sécurité juridique.
b - L'article 10 de la loi viole la liberté d'expression
Selon les termes de votre jurisprudence, la liberté d'expression constitue " une liberté fondamentale d'autant plus précieuse que son exercice est l'une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés " (votre décision 84-181 DC).
Or, l'article 10 de la loi pourrait conduire à freiner la liberté d'expression.
Premièrement, la possibilité de bloquer, par des mesures et injonctions, le fonctionnement d'infrastructures de télécommunications (allant donc au-delà des hébergeurs et fournisseurs d'accès à Internet) pourrait priver beaucoup d'utilisateurs d'Internet du droit  de recevoir des informations ou des idées, droit qui est protégé par la liberté d'expression. La liberté d'expression peut, en effet, fonder un droit d'accès à Internet, au sens du droit de bénéficier de l'infrastructure nécessaire pour avoir accès aux ressources en ligne. A cet égard, les mesures que le tribunal de grande instance pourrait prendre, en vertu de l'article 10 de la loi sont susceptibles, à travers le blocage d'une partie du réseau, de restreindre la liberté de recevoir des informations accessibles sur Internet.
Deuxièmement, les personnes, potentiellement visées par l'article 10, dont le champ d'application est large et incertain, n'auront d'autre choix que de prendre des mesures préventives afin d'éviter d'être tenues responsables de violations du droit d'auteur auxquelles elles seraient en réalité tout à fait étrangères. En effet, beaucoup de personnes pourraient réagir à cette incertitude et à ce risque juridique en prenant des mesures restrictives de l'accès (par exemple, un filtrage automatique pour un certain protocole) fondées sur de pures conjectures quant à leur responsabilité potentielle. Une telle attitude risque de freiner, de manière injustifiée, l'accès à des informations disponibles en ligne et donc de porter atteinte à la liberté d'expression.
Pour ces motifs, cet article appelle une censure de votre juridiction.

Cette saisine n'a d'autre vocation que d'attirer l'attention de votre juridiction sur les dangers de cette loi eu égard aux libertés et droits fondamentaux des citoyens. La mise en oeuvre du dispositif ainsi créé pourrait conduire à une application arbitraire de la loi entraînant une violation du droit au respect de la vie privée, une méconnaissance du principe d'égalité des citoyens et la mise à l'écart de nombreuses garanties procédurales ayant valeur constitutionnelle. De telles menaces apparaissent définitivement injustifiées dès lors que cette loi n'a d'autre objet que la protection de la propriété intellectuelle.
Par ces motifs et tous autres à déduire ou suppléer même d'office, les auteurs de la saisine vous demandent de bien vouloir invalider les dispositions ainsi entachées d'inconstitutionnalité.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les Membres du Conseil Constitutionnel, en l'expression de notre haute considération.

Même s'il ne revient pas au Conseil Constitutionnel d'effectuer un contrôle de conventionalité, il est nécessaire de prendre en compte la législation et la jurisprudence européennes ainsi que les débats actuels afin d'éviter de futures contrariétés entre les législations nationale et communautaire.
Tout d'abord, les observations de la commission européenne sur le projet de loi dans le cadre de la procédure de notification[25] n'ont pas été prises en compte par le Gouvernement alors même que la commission précise que " les autorités françaises sont invitées à prendre en considération les remarques qui [suivent] ainsi qu'à fournir les clarifications demandées avant de procéder à l'adoption de leur projet notifié ". Cette non prise en considération pose la question d'une possible condamnation de la France par la CJCE (Cour de Justice des communautés européennes) pour violation du droit communautaire,  voire par la CEDH (Cour européenne des droits de l'Homme) pour non respect du droit à un procès équitable.
Par ailleurs, il est possible d'évoquer la résolution du Parlement européen adoptée le 10 avril 2008 sur les industries culturelles en Europe (586 voix pour, 36 contre et 12 abstentions). Cette résolution met en avant deux principes intéressants. Tout d'abord, les députés européens ont souligné que " la criminalisation des consommateurs qui ne cherchent pas à réaliser des profits ne constitue pas la bonne solution pour combattre le piratage numérique ". Par ailleurs, le Parlement européen " engage la Commission et les États membres à éviter l'adoption de mesures allant à l'encontre des droits de l'homme, des droits civiques et des principes de proportionnalité, d'efficacité et d'effet dissuasif, telles que l'interruption de l'accès à Internet ".
Cette résolution est à mettre en perspective avec l'arrêt " Promusicae " de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 29 janvier 2008 en matière de protection des droits de propriété intellectuelle. La CJCE a précisé que le droit communautaire exige des Etats membres le respect du principe de proportionnalité et a rappelé la nécessité de conciliation du droit de propriété intellectuelle avec les droits fondamentaux, tel que le droit au respect de la vie privée. Par conséquent, il semble  déjà acquis au niveau européen que la riposte graduée aboutissant à une coupure de l'accès internet est une mesure disproportionnée, en contradiction avec les principes généraux du droit communautaire.
Enfin, dans le cadre de l'examen du " Paquet Telecoms ", il est nécessaire de souligner l'adoption au Parlement européen, en première et en seconde lecture, à une très large majorité tous groupes confondus, de l'amendement 138-46. Celui-ci précise qu'" aucune restriction aux droits fondamentaux des utilisateurs (d'Internet) ne peut intervenir sans une décision préalable de l'autorité judiciaire. " Viviane Reding, commissaire européenne en charge du " Paquet Telecoms " a rappelé que pour la Commission européenne, cet amendement est " un rappel important de principes essentiels du droit qui régissent l'ordre juridique communautaire et, en particulier, des droits fondamentaux des citoyens "[26].
L'ensemble de ces éléments suscite des interrogations légitimes quant à la pérennité et la compatibilité de la présente loi avec le droit communautaire.
Enfin, le contexte international doit être pris en compte concernant la présente loi tant celle-ci semble à contre-courant. Il est à cet égard possible de mentionner le refus de la riposte graduée notamment en Allemagne[27], au Danemark et en Suède[28] et le recul en Nouvelle-Zélande[29] et en Grande Bretagne[30].
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[1] Voir annexe 1
[2] Voir notamment le rapport officiel de l'OCDE sur la question :  http://www.oecd.org/dataoecd/11/54/34992262.pdf
[3] Voir notamment un rapport public commandé par le Gouvernement néerlandais qui conclut que " le téléchargement illégal a un effet global positif sur la bonne santé de l'économie. " :  http://www.ivir.nl/publicaties/vaneijk/Ups_And_Downs_authorised_translation.pdf. Un autre rapport public commandé par le Gouvernement canadien démontre que les utilisateurs de logiciels " pair à pair " achètent plus de musique que ceux qui n'échangent pas : http://www.ic.gc.ca/eic/site/ippd-dppi.nsf/eng/h_ip01456.html.
[4] Dans une décision 2000-441 DC du 28 décembre 2000, votre juridiction a censuré la disposition prévoyant l'élargissement de l'assiette de la taxe générale sur les activités polluantes à l'électricité, au charbon, au pétrole et au gaz au motif que pour lutter contre l'effet de serre, la mesure ne semblait pas appropriée puisque l'électricité était à 95 % d'origine nucléaire et que cette énergie ne participe pas à la propagation de l'effet de serre.
[5] Guillaume Merland a pu estimer à cet égard que cette décision remettait en cause " toute l'argumentation du législateur " Guillaume Merland, " L'intérêt général dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel ", in L'intérêt général dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Colloque organisé par le Conseil constitutionnel. Dans le même sens, P. de Montalivet a pu déduire de votre jurisprudence qu'" il en résulte que pèse sur le législateur une obligation qui lui assigne d'être en cohérence avec les objectifs qu'il poursuit (...) ". Les objectifs de valeur constitutionnelle. p.396. E.Zoller évoque pour sa part la mesure du Conseil constitutionnel qui " refuse de s'aventurer sur le terrain politique " en contrôlant " les finalités poursuivies par le législateur " et qui se cantonne à " un contrôle limité aux moyens employés pour les atteindre ", E. ZOLLER, Droit constitutionnel, 1ère éd., PUF, 1998, p.249.
[6] Voir à cet égard le rapport CEDRAS commandé par le ministère de la culture relatif au dispositif envisagé de riposte graduée face au téléchargement qui rend compte du caractère inapplicable, inefficace d'une telle  solution : http://www.culture.gouv.fr/public/mistral/malraux_fr?ACTION=CHERCHER&FIELD_2=AUTR&VALUE_2=CEDRAS%20JEAN
[7] Les adresses IP sont des numéros d'immatriculation utilisés pour identifier un équipement informatique connecté à Internet. Dans le cas du relevé d'adresse prévu dans le cadre de cette loi, il s'agira plus souvent de l'adresse IP du boitier de connexion (ci-après Box) que de celle de l'ordinateur connecté.
[8] A cet égard, une étude menée par l'Université de Washington a permis de démontrer qu'il était aisé de faire accuser un internaute innocent en fournissant son adresse IP.  Voir l'étude de Michael Piatek, Tadayoshi Kohno et Arvind Krishnamurthy, cité par H.BITAN, " Premières observations sur le projet de loi  Création et internet ", Revue Lamy, Droit de l'immatériel, n°40, juillet 2008.
[9] Les membres de votre juridiction pourront aisément le constater en posant la question sur n'importe quel moteur de recherche : " Comment contourner HADOPI ?". Il est possible néanmoins de citer l'exemple des serveurs proxys qui sont utilisés comme intermédiaires entre l'ordinateur utilisé et l'ordinateur auquel on veut se connecter ou encore les VPN (Virtual Private Network). Dans les deux cas, ce sera l'adresse IP du proxy ou du VPN qui apparaîtra et non celle de l'internaute. Les newsgroups, les réseaux " friend-to-friend " fonctionnant par cooptation, le streaming ou encore les échanges physiques sont également d'autres moyens d'échapper à l'application de la présente loi.
[10] Avis n° 2008-0547 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 6 mai 2008 sur le projet de loi relatif à la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet.
[11] A titre d'exemple, en ce qui concerne l'établissement des listes d'abonnés dans le cadre de l'annuaire universel, l'ARCEP avait accordé un délai de 9 mois aux opérateurs pour adapter leurs systèmes d'information à compter de la publication du texte au Journal officiel de la République française.
[12] Voir notamment  le 23° de l'article R92 sur l'obligation de remboursement, l'article R213-1 du code de procédure pénale et l'arrêté du 22 août 2006 concernant les montants.
[13] Voir, à cet égard, le rapport du Conseil Général des Technologies de l'Information relatif à ce projet de loi. Rapport n°IV-3.3-2008 de décembre 2008, p.2.
[14] Vous avez estimé, dans votre décision 2000-441 DC du 28 décembre 2000, que les coûts résultant du concours apporté aux opérateurs à la sauvegarde de l'ordre public ne sauraient leur incomber directement.
[15]" Dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État, la Haute Autorité attribue aux offres proposées par des personnes dont l'activité est d'offrir un service de communication au public en ligne un label permettant aux usagers de ce service d'identifier clairement le caractère légal de ces offres. Cette labellisation est revue périodiquement."
[16] L'article 19 de la loi dispose en effet : " Les mesures prévues par les articles L. 331-27 et L. 331-28 du code de la propriété intellectuelle, dans leur rédaction résultant de la présente loi, ne peuvent être prises que si le nouveau manquement, faisant suite à ceux qui ont justifié l'adresse des recommandations mentionnées à l'article L. 331-26 du code de la propriété intellectuelle, a été commis après l'expiration d'un délai de trois mois suivant la première publication, par la Haute Autorité, de la liste mentionnée à l'article L. 331-32 du même code, dans sa rédaction résultant de la présente loi. "
[17] Lors de la séance du 1er avril 2009 à l'Assemblée nationale, la Ministre expliquait : " La Haute autorité sanctionne le manquement à l'obligation de surveillance, qui est le fait de l'abonné, et non pas l'acte de contrefaçon, qui est le fait du téléchargeur illégal. Or ces deux infractions peuvent être commises par deux personnes différentes, l'abonné n'étant pas nécessairement le pirate. "
[18] A cet égard, le Parlement européen a très récemment eu l'occasion d'affirmer que le droit d'accès à Internet constituait une garantie de " l'accès de tous les citoyens à l'éducation ". La recommandation du Parlement européen du 26 mars 2009 à l'intention du Conseil sur le renforcement de la sécurité et des libertés fondamentales sur Internet précise que " l'analphabétisme informatique sera l'analphabétisme du 21e  siècle " et considère que " l'accès de tous les citoyens à Internet équivaut à garantir l'accès de tous les citoyens à l'éducation et qu'un tel accès ne devrait pas être refusé comme une sanction par des gouvernements ou des sociétés privées. "
[19] CNIL, 22ème rapport d'activité 2008, p.19.
[20] Rapport n°1486 de M. Riester, p. 78.
[21] Une adresse IP est très facile à usurper ainsi que l'a démontré l'UFC devant huissier : http://www.pcinpact.com/actu/news/49616-hadopi-wifi-ufc-huissier-constat.htm. Le constat d'huissier conclut" que les systèmes de connexion sans fil sécurisés n'apportent pas toujours une protection efficace contre le détournement d'adresse IP et qu'il existe de nombreux tutoriels sur Internet qui permettent à un débutant en informatique de se connecter chez un tiers par ondes Wi-Fi et ce sans que l'abonné n'ait connaissance de ces faits." L'intégralité de ce constat est consultable sur : http://www.ecrans.fr/IMG/pdf/Constat-ufc-que-choisir-wifi.pdf.
[22] Voir notamment à cet égard les articles publiés sur les sites suivant : 
http://torrentfreak.com/the-pirate-bay-tricks-anti-pirates-with-fake-peers-081020/
http://opentracker.blog.h3q.com/2007/02/12/perfect-deniability/
http://www.generation-nt.com/pirate-bay-fausses-adresses-ip-fake-peer-hadopi-piratage-actualite-174671.html
[23] Voir l'étude de Michael Piatek, Tadayoshi Kohno et Arvind Krishnamurthy, cité par H.BITAN, " Premières observations sur le projet de loi Création et internet ", Revue Lamy, Droit de l'immatériel, n°40, juillet 2008.
[24] Lors de l'audience, l'accusé a déclaré : " Allez juste faire un tour sur internet et vous verrez qu'il existe des forums où on vous explique comment pirater une Livebox. Et ce n'est pas bien compliqué ".
[25] procédure prévue à l'article 8, paragraphe 2, de la directive 98/34/CE
[26] communiqué du 7 novembre 2008
[27] La ministre fédérale allemande de la Justice a affirmé début février 2009: " Je ne pense pas que (la riposte graduée) soit un schéma applicable à l'Allemagne ou même à l'Europe. Empêcher quelqu'un d'accéder à l'Internet me semble être une sanction complètement déraisonnable. Ce serait hautement problématique d'un point de vue à la fois constitutionnel et  politique. Je suis sûre qu'une fois que les premières déconnexions se produiront en France, nous  entendrons le tollé jusqu'à Berlin. "
[28] Lena Adelsohn Liljeroth et  Beatrice Ask,  ministres suédois de la Culture et de la Justice sont catégoriques : " La proposition dans le rapport Renfors de donner aux FAI le droit et l'obligation de couper les  abonnements à Internet des internautes dont la connexion a été utilisée de façon répétée pour  des violations du copyright a été fortement critiquée. Beaucoup ont noté que la coupure d'un  abonnement à Internet est une sanction aux effets puissants qui pourrait avoir des répercussions  graves dans une société où l'accès à internet est un droit impératif pour l'inclusion sociale. Le  gouvernement a donc décidé de ne pas suivre cette proposition. ". Ils ajoutent :  " les lois sur le copyright ne doivent pas être utilisées pour défendre de vieux modèles commerciaux ". Actuellement, les fournisseurs d'accès à Internet font de la résistance contre la loi adoptée le 1er avril 2009 et se sont déclarés opposés à la transmission des adresses IP de leurs clients.
[29] Alors que la Nouvelle-Zélande avait annoncé la mise en place d'un système de riposte graduée (résiliation des abonnés ayant téléchargé une fois ou plus des œuvres protégées par le copyright) pour le 28 février 2009, ce projet a été suspendu mi-février.
[30] David Lammy, le ministre anglais en charge de la propriété intellectuelle, dans les colonnes du Times en janvier 2009 a souligné qu' " on ne peut pas avoir un système où on parle d'arrêter des adolescents dans leur chambre ". Pour David Lammy, il ne faut pas confondre la contrefaçon organisée et le téléchargement illégal tel que le pratiquent aujourd'hui les jeunes. " Les gens peuvent louer une chambre dans un hôtel et partir avec le savon - il y a une grande différence entre partir avec un savon et partir avec la télévision. "
