Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne le 13 avril 2010, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Paul BACQUET, Dominique BAERT, Claude BARTOLONE, Christian BATAILLE, Mmes Delphine BATHO, Chantal BERTHELOT, Gisèle BIÉMOURET, MM. Patrick BLOCHE, Daniel BOISSERIE, Jean-Michel BOUCHERON, Christophe BOUILLON, Mme Monique BOULESTIN, M. Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Alain CACHEUX, Jérôme CAHUZAC, Thierry CARCENAC, Laurent CATHALA, Bernard CAZENEUVE, Guy CHAMBEFORT, Jean-Paul CHANTEGUET, Gérard CHARASSE, Alain CLAEYS, Jean-Michel CLÉMENT, Mmes Marie-Françoise CLERGEAU, Catherine COUTELLE, Pascale CROZON, M. Frédéric CUVILLIER, Mme Claude DARCIAUX, M. Pascal DEGUILHEM, Mme Michèle DELAUNAY, MM. Guy DELCOURT, Bernard DEROSIER, René DOSIÈRE, Tony DREYFUS, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Mme Laurence DUMONT, MM. Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Henri EMMANUELLI, Mme Corinne ERHEL, MM. Albert FACON, Hervé FÉRON, Mmes Aurélie FILIPPETTI, Geneviève FIORASO, M. Pierre FORGUES, Mme Valérie FOURNEYRON, MM. Jean-Claude FRUTEAU, Jean-Louis GAGNAIRE, Jean GAUBERT, Jean-Patrick GILLE, Mme Annick GIRARDIN, MM. Jean GLAVANY, Daniel GOLDBERG, Gaëtan GORCE, Mme Pascale GOT, M. Marc GOUA, Mme Élisabeth GUIGOU, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN RISPAL, MM. François HOLLANDE, Christian HUTIN, Mmes Monique IBORRA, Françoise IMBERT, MM. Michel ISSINDOU, Serge JANQUIN, Henri JIBRAYEL, Régis JUANICO, Mme Marietta KARAMANLI, MM. Jean-Pierre KUCHEIDA, Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jack LANG, Mme Colette LANGLADE, MM. Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean Marie LE GUEN, Mme Annick LE LOCH, M. Bruno LE ROUX, Mmes Marylise LEBRANCHU, Catherine LEMORTON, Annick LEPETIT, MM. Bernard LESTERLIN, Albert LIKUVALU, François LONCLE, Jean MALLOT, Mmes Jacqueline MAQUET, Marie-Lou MARCEL, M. Philippe MARTIN, Mmes Martine MARTINEL, Frédérique MASSAT, M. Didier MATHUS, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Michel MÉNARD, Kléber MESQUIDA, Arnaud MONTEBOURG, Pierre MOSCOVICI, Pierre-Alain MUET, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Françoise OLIVIER-COUPEAU, M. Christian PAUL, Mme George PAU-LANGEVIN, MM. Germinal PEIRO, Jean-Luc PÉRAT, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Martine PINVILLE, M. Philippe PLISSON, Mme Catherine QUÉRÉ, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Dominique RAIMBOURG, Simon RENUCCI, Mme Marie-Line REYNAUD, MM. Marcel ROGEMONT, René ROUQUET, Michel SAINTE-MARIE, Michel SAPIN, Mme Odile SAUGUES, M. Christophe SIRUGUE, Mme Marisol TOURAINE, MM. Jean-Louis TOURAINE, Philippe TOURTELIER, Jean-Jacques URVOAS, Daniel VAILLANT, Jacques VALAX, Manuel VALLS, Michel VAUZELLE, André VÉZINHET, Jean-Michel VILLAUMÉ et Philippe VUILQUE, députés.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution, ensemble la décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009 ;
Vu le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, notamment son article 267 ;
Vu le code général des impôts ;
Vu le code de la sécurité sociale ;
Vu la loi du 2 juin 1891 ayant pour objet de réglementer l’autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux ;
Vu la loi du 18 avril 1924 modifiant l’article 2 de la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 20 avril 2010 ;
Vu les observations complémentaires présentées par les députés requérants, enregistrées le 28 avril 2010, et l’arrêt de la Cour de cassation du 16 avril 2010, n° 12003 ND ;
Vu les nouvelles observations du Gouvernement, enregistrées le 30 avril 2010 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les députés requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne ; qu’ils présentent des griefs contre l’ensemble de la loi ; qu’ils contestent, en outre, ses articles 1er, 26, 47 et 48 ;
- SUR LES GRIEFS DIRIGÉS CONTRE L’ENSEMBLE DE LA LOI :
2. Considérant que, selon les requérants, la loi déférée aurait été adoptée selon une procédure contraire à la Constitution ; qu’ils soutiennent qu’elle méconnaîtrait le principe fondamental de prohibition des jeux de hasard ; qu’elle ne serait pas conforme au droit de l’Union européenne ; qu’elle serait contraire à l’intérêt général ainsi qu’à l’objectif de sauvegarde de l’ordre public ; qu’enfin, les moyens qu’elle met en oeuvre seraient manifestement inappropriés aux objectifs qu’elle poursuit ;
. En ce qui concerne le grief tiré de l’irrégularité de la procédure d’adoption de la loi :
3. Considérant que, selon les requérants, en suspendant la séance publique après avoir déclaré ouvert le scrutin pour le vote d’une motion de rejet préalable en deuxième lecture, le président de l’Assemblée nationale a enfreint le règlement de cette assemblée et méconnu les exigences de clarté et de sincérité des débats parlementaires ;
4. Considérant qu’il ressort des travaux parlementaires que le président de séance n’avait pas déclaré ouvert le scrutin avant d’avoir décidé de suspendre la séance pendant les explications de vote ; qu’au demeurant, les règlements des assemblées parlementaires n’ont pas par eux-mêmes une valeur constitutionnelle ; qu’en tout état de cause, aucune des dispositions du règlement de l’Assemblée nationale n’interdit au président de séance de suspendre la séance pendant les explications de vote ; que, dès lors, le grief doit être rejeté ;
. En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de prohibition des jeux d’argent et de hasard :
5. Considérant que, selon les requérants, « en décidant de libéraliser le secteur des jeux en ligne, le législateur remet frontalement en cause une tradition juridique française qui se traduit depuis le dix-neuvième siècle, en matière de jeux de hasard, par les trois principes de prohibition, d’exception et d’exclusivité » ; qu’il aurait méconnu, ce faisant, un principe fondamental reconnu par les lois de la République ;
6. Considérant que la tradition républicaine ne saurait être utilement invoquée pour soutenir qu’un texte législatif qui la contredit serait contraire à la Constitution qu’autant que cette tradition aurait donné naissance à un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens du premier alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ;
7. Considérant que, si la loi du 2 juin 1891 susvisée a prohibé les paris sur les courses de chevaux et celle du 18 avril 1924 confirmé le principe de prohibition des loteries institué par une loi de 1836, ces législations n’ont jamais conféré à ces règles un caractère absolu mais les ont constamment assorties de dérogations et d’exceptions importantes ; qu’en outre, le législateur a également apporté d’autres dérogations à la prohibition des jeux d’argent et de hasard par la loi du 15 juin 1907 réglementant le jeu dans les cercles et les casinos des stations balnéaires, thermales et climatériques et l’article 136 de la loi de finances du 31 mai 1933 autorisant le Gouvernement à créer la Loterie nationale ; que, dès lors, ces lois de la République ne sauraient être regardées comme ayant reconnu un principe fondamental ;
8. Considérant, au demeurant, que les articles 11, 12 et 14 de la loi déférée soumettent l’organisation en ligne de la prise de paris hippiques, sportifs ou de jeux de cercle à un régime d’agrément préalable ; qu’ainsi, en tout état de cause, le grief tiré de ce que la loi déférée aurait « libéralisé » les jeux en ligne doit être écarté ;
. En ce qui concerne les griefs relatifs au droit de l’Union européenne :
9. Considérant que les requérants soutiennent que « le droit communautaire n’impose nullement une telle ouverture à la concurrence puisque la Cour de justice de l’Union européenne admet au contraire le maintien des monopoles dès lors qu’ils sont justifiés par les objectifs de protection de l’ordre public et de l’ordre social » ; qu’ils invitent le Conseil constitutionnel à vérifier que la loi « n’est pas inconventionnelle » en se référant à l’arrêt de la Cour de cassation du 16 avril 2010 susvisé qui indique que le Conseil constitutionnel pourrait exercer « un contrôle de conformité des lois aux engagements internationaux de la France, en particulier au droit communautaire » ;
- Quant à la supériorité des engagements internationaux et européens sur les lois :
10. Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article 55 de la Constitution : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie » ; que, si ces dispositions confèrent aux traités, dans les conditions qu’elles définissent, une autorité supérieure à celle des lois, elles ne prescrivent ni n’impliquent que le respect de ce principe doive être assuré dans le cadre du contrôle de la conformité des lois à la Constitution ;
11. Considérant, d’autre part, que, pour mettre en œuvre le droit reconnu par l’article 61-1 de la Constitution à tout justiciable de voir examiner, à sa demande, le moyen tiré de ce qu’une disposition législative méconnaît les droits et libertés que la Constitution garantit, le cinquième alinéa de l’article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée et le deuxième alinéa de son article 23-5 précisent l’articulation entre le contrôle de conformité des lois à la Constitution, qui incombe au Conseil constitutionnel, et le contrôle de leur compatibilité avec les engagements internationaux ou européens de la France, qui incombe aux juridictions administratives et judiciaires ; qu’ainsi, le moyen tiré du défaut de compatibilité d’une disposition législative aux engagements internationaux et européens de la France ne saurait être regardé comme un grief d’inconstitutionnalité ;
12. Considérant que l’examen d’un tel grief, fondé sur les traités ou le droit de l’Union européenne, relève de la compétence des juridictions administratives et judiciaires ;
13. Considérant, en premier lieu, que l’autorité qui s’attache aux décisions du Conseil constitutionnel en vertu de l’article 62 de la Constitution ne limite pas la compétence des juridictions administratives et judiciaires pour faire prévaloir ces engagements sur une disposition législative incompatible avec eux, même lorsque cette dernière a été déclarée conforme à la Constitution ;
14. Considérant, en deuxième lieu, qu’il ressort des termes mêmes de l’article 23-3 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée que le juge qui transmet une question prioritaire de constitutionnalité, dont la durée d’examen est strictement encadrée, peut, d’une part, statuer sans attendre la décision relative à la question prioritaire de constitutionnalité si la loi ou le règlement prévoit qu’il statue dans un délai déterminé ou en urgence et, d’autre part, prendre toutes les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires ; qu’il peut ainsi suspendre immédiatement tout éventuel effet de la loi incompatible avec le droit de l’Union, assurer la préservation des droits que les justiciables tiennent des engagements internationaux et européens de la France et garantir la pleine efficacité de la décision juridictionnelle à intervenir ; que l’article 61-1 de la Constitution pas plus que les articles 23 1 et suivants de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée ne font obstacle à ce que le juge saisi d’un litige dans lequel est invoquée l’incompatibilité d’une loi avec le droit de l’Union européenne fasse, à tout moment, ce qui est nécessaire pour empêcher que des dispositions législatives qui feraient obstacle à la pleine efficacité des normes de l’Union soient appliquées dans ce litige ;
15. Considérant, en dernier lieu, que l’article 61-1 de la Constitution et les articles 23-1 et suivants de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée ne privent pas davantage les juridictions administratives et judiciaires, y compris lorsqu’elles transmettent une question prioritaire de constitutionnalité, de la faculté ou, lorsque leurs décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, de l’obligation de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle en application de l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;
16. Considérant que, dans ces conditions, il n’appartient pas au Conseil constitutionnel, saisi en application de l’article 61 ou de l’article 61-1 de la Constitution, d’examiner la compatibilité d’une loi avec les engagements internationaux et européens de la France ; qu’ainsi, nonobstant la mention dans la Constitution du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007, il ne lui revient pas de contrôler la compatibilité d’une loi avec les stipulations de ce traité ; que, par suite, la demande tendant à contrôler la compatibilité de la loi déférée avec les engagements internationaux et européens de la France, en particulier avec le droit de l’Union européenne, doit être écartée ;
- Quant à l’exigence de transposition des directives européennes :
17. Considérant qu’aux termes de l’article 88-1 de la Constitution : « La République participe à l’Union européenne constituée d’États qui ont choisi librement d’exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tels qu’ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 » ; qu’ainsi, la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle ;
18. Considérant qu’il appartient au Conseil constitutionnel, saisi dans les conditions prévues par l’article 61 de la Constitution d’une loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire, de veiller au respect de cette exigence ; que, toutefois, le contrôle qu’il exerce à cet effet est soumis à une double limite ; qu’en premier lieu, la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ; qu’en second lieu, devant statuer avant la promulgation de la loi dans le délai prévu par l’article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel ne peut saisir la Cour de justice de l’Union européenne sur le fondement de l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ; qu’en conséquence, il ne saurait déclarer non conforme à l’article 88-1 de la Constitution qu’une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer ; qu’en tout état de cause, il appartient aux juridictions administratives et judiciaires d’exercer le contrôle de compatibilité de la loi au regard des engagements européens de la France et, le cas échéant, de saisir la Cour de justice de l’Union européenne à titre préjudiciel ;
19. Considérant, en revanche, que le respect de l’exigence constitutionnelle de transposition des directives ne relève pas des « droits et libertés que la Constitution garantit » et ne saurait, par suite, être invoqué dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité ;
20. Considérant qu’en l’espèce, la loi déférée n’a pas pour objet de transposer une directive ; que, dès lors, le grief tiré de la méconnaissance de l’article 88-1 de la Constitution doit être écarté ;
21. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les griefs tirés de la méconnaissance du droit de l’Union européenne doivent être rejetés ;
. En ce qui concerne les griefs tirés de la méconnaissance de l’intérêt général, du non-respect de l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public et du défaut d’adéquation des moyens aux objectifs poursuivis :
22. Considérant que les requérants soutiennent que la loi déférée est manifestement contraire à l’intérêt général dès lors qu’elle tend à « assurer la promotion d’intérêts privés au détriment des intérêts supérieurs de la collectivité » ; qu’ils estiment que la loi déférée « apparaît évidemment et radicalement contraire à la sauvegarde de l’ordre public sans lequel l’exercice des libertés ne saurait être assuré » ; que le législateur n’aurait pas adopté les mesures adéquates aux objectifs qu’il poursuit ; qu’il en serait ainsi, en particulier, en matière de publicité ; qu’enfin, l’ouverture à la concurrence des jeux en ligne faciliterait la corruption ;
23. Considérant, en premier lieu, que le Conseil constitutionnel ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; qu’il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d’adopter, pour la réalisation ou la conciliation d’objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appartient d’apprécier l’opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d’abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d’autres dispositions, dès lors que, dans l’exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ;
24. Considérant, en second lieu, qu’il est loisible au législateur d’apporter à la liberté d’entreprendre, qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi ;
25. Considérant, en l’espèce, qu’en adoptant la loi contestée, le législateur a voulu lutter contre les méfaits du marché illégal des jeux et paris en ligne en créant une offre légale sous le contrôle de l’État ; qu’à cette fin, il a soumis l’organisation de jeux en ligne à un régime d’agrément préalable ; qu’il a créé une autorité administrative indépendante, l’Autorité de régulation des jeux en ligne, chargée d’agréer les nouveaux opérateurs, de contrôler le respect de leurs obligations et de participer à la lutte contre les opérateurs illégaux ; qu’il a édicté des mesures destinées à prévenir une accoutumance, à protéger les publics vulnérables, à lutter contre le blanchiment d’argent et à garantir la sincérité des compétitions sportives et des jeux ; qu’il a choisi de ne pas ouvrir l’accès des opérateurs agréés au marché des jeux de pur hasard ; qu’il a réglementé la publicité en faveur de l’offre légale de jeu tout en sanctionnant pénalement celle en faveur de l’offre illégale ; qu’eu égard aux objectifs qu’il s’est assignés, il a adopté des mesures propres à assurer une conciliation qui n’est pas manifestement déséquilibrée entre le principe de la liberté d’entreprendre et l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public ;
26. Considérant qu’il s’ensuit que les griefs dirigés contre l’ensemble de la loi doivent être rejetés ;
- SUR L’ARTICLE 1ER :
27. Considérant qu’aux termes de l’article 1er de la loi déférée : « Les jeux d’argent et de hasard ne sont ni un commerce ordinaire, ni un service ordinaire ; dans le respect du principe de subsidiarité, ils font l’objet d’un encadrement strict au regard des enjeux d’ordre public, de sécurité publique et de protection de la santé et des mineurs » ;
28. Considérant qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration de 1789 : « La loi est l’expression de la volonté générale... » ; qu’il résulte de cet article comme de l’ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l’objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative ;
29. Considérant que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, l’article 1er de la loi déférée, qui soustrait les jeux d’argent et de hasard au droit commun de la liberté d’entreprendre, n’est pas dépourvu de toute portée normative ;
30. Considérant que l’article 1er de la loi déférée n’est pas contraire à la Constitution ;
- SUR L’ARTICLE 26 :
31. Considérant qu’aux termes de l’article 26 de la loi déférée : « L’opérateur de jeux ou de paris en ligne titulaire de l’agrément prévu à l’article 21 est tenu de faire obstacle à la participation aux activités de jeu ou de pari qu’il propose des personnes interdites de jeu en vertu de la réglementation en vigueur ou exclues de jeu à leur demande. Il interroge à cette fin, par l’intermédiaire de l’Autorité de régulation des jeux en ligne et dans le respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée, les fichiers des interdits de jeu tenus par les services du ministère de l’intérieur. Il clôture tout compte joueur dont le titulaire viendrait à être touché par une interdiction ou une exclusion. – Il prévient les comportements de jeu excessif ou pathologique par la mise en place de mécanismes d’auto-exclusion et de modération et de dispositifs d’autolimitation des dépôts et des mises. Il communique en permanence à tout joueur fréquentant son site le solde instantané de son compte. Il informe les joueurs des risques liés au jeu excessif ou pathologique par le biais d’un message de mise en garde, ainsi que des procédures d’inscription sur les fichiers des interdits de jeu tenus par les services du ministère de l’intérieur. Un arrêté du ministre de la santé précise le contenu de ce message de mise en garde » ;
32. Considérant que les requérants soutiennent que ces dispositions méconnaissent le droit à la protection de la santé découlant du onzième alinéa du Préambule de 1946 ; que, selon eux, le législateur ne pouvait légiférer dans une telle matière qu’en vue de renforcer la protection des consommateurs ainsi que les moyens mobilisés par l’État dans la lutte contre l’assuétude ; qu’ils contestent, en outre, le fait que les moyens juridiques de l’Autorité de régulation des jeux en ligne se réduiraient pour l’essentiel à délivrer les agréments sur la base d’un cahier des charges imposé aux opérateurs de jeux ;
33. Considérant qu’aux termes du onzième alinéa du Préambule de 1946, la Nation « garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs... » ; qu’il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, de modifier des textes antérieurs ou d’abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d’autres dispositions, dès lors que, ce faisant, il ne prive pas de garanties légales des exigences constitutionnelles ;
34. Considérant que les dispositions contestées imposent aux opérateurs de jeux, d’une part, de faire obstacle à la participation des personnes interdites de jeu et, d’autre part, de mettre en place différentes mesures destinées à prévenir et lutter contre l’assuétude ; qu’en outre, les articles 5 et 7 de la loi déférée interdisent que les mineurs prennent part aux jeux d’argent et de hasard et prohibent la publicité de tels jeux à destination des mineurs ; que ses articles 27 à 29 soumettent les opérateurs de jeux à des obligations en faveur de la promotion du « jeu responsable » ; que son article 30 interdit le jeu à crédit ; qu’en adoptant ces dispositions, le législateur n’a pas privé de garanties légales les exigences énoncées par le onzième alinéa du Préambule de 1946 ;
35. Considérant que l’article 26 de la loi déférée n’est pas contraire à la Constitution ;
- SUR LES ARTICLES 47 ET 48 :
36. Considérant, d’une part, que l’article 47 de la loi déférée insère dans le code général des impôts les articles 302 bis ZG à 302 bis ZN relatifs aux prélèvements sur les jeux et paris au profit de l’État ; qu’en particulier, l’article 302 bis ZK fixe le taux de ces prélèvements à 5,7 % des sommes engagées au titre de paris hippiques ou sportifs, quel que soit leur mode de distribution, et à 1,8 % de celles engagées au titre des jeux de cercle en ligne ;
37. Considérant, d’autre part, que l’article 48 de la loi déférée insère dans le code de la sécurité sociale les articles L. 137-20 à L. 137-26 relatifs aux prélèvements sur les jeux et paris au profit de la sécurité sociale ; qu’en particulier, les articles L. 137-20 et L. 137-21 instituent, pour les paris hippiques ou sportifs, un prélèvement de 1,8 % des sommes engagées et l’article L. 137-22 fixe un prélèvement de 0,2 % sur celles engagées au titre des jeux de cercle en ligne ;
38. Considérant que, selon les requérants, la différence de taxation entre les paris hippiques et sportifs en ligne, d’une part, et les jeux de cercle en ligne, d’autre part, est contraire au principe d’égalité devant les charges publiques ;
39. Considérant qu’aux termes de l’article 13 de la Déclaration de 1789 : « Pour l’entretien de la force publique, et pour les dépenses d’administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés » ; qu’en vertu de l’article 34 de la Constitution, il appartient au législateur de déterminer, dans le respect des principes constitutionnels et compte tenu des caractéristiques de chaque impôt, les règles selon lesquelles doivent être appréciées les facultés contributives ; qu’en particulier, pour assurer le respect du principe d’égalité, il doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu’il se propose ; que cette appréciation ne doit cependant pas entraîner de rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques ;
40. Considérant que toute personne participant au même pari ou au même jeu sera assujettie dans les mêmes conditions ; que la différence de taxation entre les paris hippiques et sportifs en ligne et les jeux de cercle en ligne, lesquels présentent des caractéristiques différentes, n’introduit pas une différence de traitement entre des personnes s’adonnant à ces paris ou jeux dans les mêmes conditions ; qu’elle n’introduit aucune rupture caractérisée devant les charges publiques ; qu’il en est de même en ce qui concerne la pratique du poker dans les casinos et celle du poker en ligne, qui présentent également des caractéristiques différentes ;
41. Considérant que les articles 47 et 48 de la loi déférée ne sont pas contraires à la Constitution ;
42. Considérant qu’il n’y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d’office aucune question de conformité à la Constitution,
D É C I D E :
Article premier.- Les articles 1er, 26, 47 et 48 de la loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne sont conformes à la Constitution.
Article 2.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 12 mai 2010, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Jacques BARROT, Guy CANIVET, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Hubert HAENEL, Jean-Louis PEZANT et Pierre STEINMETZ.
Dans leurs observations complémentaires datées du 27 avril 2010, les députés auteurs de la saisine invitent le Conseil constitutionnel, pour le cas où il contrôlerait la conformité des lois aux engagements internationaux de la France, en particulier au droit communautaire, à s'assurer que la loi déférée n'est pas inconventionnelle.
1. Le Gouvernement tient à souligner que cette invitation se heurte à la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel.
Depuis la décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, le Conseil constitutionnel juge de manière constante qu'il ne lui « appartient pas [...], lorsqu'il est saisi en application de l'article 61 de la Constitution, d'examiner la conformité d'une loi aux stipulations d'un traité ou d'un accord international ». Il a notamment été fait application de cette jurisprudence dans les décisions n° 77-83 DC du 20 juillet 1977 (considérant 6), n° 77-92 du 18 janvier 1978 (considérant 3), n° 89-268 DC du 29 décembre 1989 (considérant 79), n° 98-399 DC du 5 mai 1998 (considérant 12), n° 98-405 DC du 31 décembre 1998 (considérant 15) ou encore n° 2006-535 du 30 mars 2006 (considérant 27).
2. Dans cette dernière décision, il a été jugé que l'article 88-1 de la Constitution créait à l'égard des autorités de l'Etat, y compris du législateur, une obligation constitutionnelle d'assurer la transposition des directives communautaires. Au titre de cette obligation constitutionnelle, le Conseil constitutionnel contrôle que les lois ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire ne méconnaissent pas de manière manifeste les objectifs de la directive en cause.
Cette jurisprudence a été confirmée et précisée dans les décisions des 27 juillet 2006 (n° 2006-540 DC, loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information), 30 novembre 2006 (n° 2006-543 DC, loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie) et 19 juin 2008 (n° 2008-564 DC, loi n° 2008-595 du 25 juin 2008 relative aux organismes génétiquement modifiés).
3. L'état du droit qui résulte de ces différentes décisions est clair et constant : si vous avez tiré de l'article 88-1 de la Constitution une obligation de transposition du droit communautaire, le respect de cette obligation constitutionnelle ne saurait être confondu avec un contrôle du respect des directives communautaires par la loi. Cette jurisprudence ne concerne en effet que les lois ayant pour objet de transposer des directives (voir a contrario la décision n° 2010-601 DC du 4 février 2010 ? loi n° 2010-123 du 9 février 2010 relative à l'entreprise publique La Poste et aux activités postales) et se limite à un contrôle des incompatibilités manifestes avec les objectifs de la directive en cause.
Ce n'est pas l'incompatibilité avec la directive qui est sanctionnée mais la méconnaissance de l'obligation constitutionnelle de transposer les directives lorsque cette méconnaissance est révélée par une incompatibilité manifeste de la loi de transposition avec les objectifs de la directive. Les décisions précitées précisent d'ailleurs expressément que le contrôle de la compatibilité de la loi avec le droit communautaire relève des juridictions ordinaires qui pourront, le cas échéant, saisir la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel.
Cette jurisprudence n'a donc ni pour objet ni pour effet de remettre en cause la règle dégagée par la décision du 15 janvier 1975 en vertu de laquelle il n'appartient pas au Conseil constitutionnel saisi sur le fondement de l'article 61 de la Constitution d'examiner la conformité d'une loi aux stipulations d'un traité ou d'un accord international.
4. Le Gouvernement estime qu'aucune raison ne justifie que cette jurisprudence soit aujourd'hui remise en cause.
Il serait en effet paradoxal qu'au lendemain d'une révision constitutionnelle ayant profondément réformé le contrôle de constitutionnalité des lois avec l'introduction de la question prioritaire de constitutionnalité un revirement de jurisprudence vienne apporter à la mission du Conseil constitutionnel une modification que le Constituant n'a lui-même pas retenue.
En outre, dans le cas particulier du droit communautaire, les délais très brefs dans lesquels le Conseil constitutionnel doit statuer ? qu'il soit saisi au titre de l'article 61 ou en application de l'article 61-1 ? ne sont pas compatibles avec une procédure de renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l'Union européenne. Or, le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, comme le traité instituant la Communauté européenne avant lui, impose que toute juridiction compétente pour se prononcer sur l'application du droit communautaire puisse saisir la Cour de justice d'une question préjudicielle en interprétation ou en appréciation de validité afin d'assurer l'unité d'interprétation du droit de l'Union.
5. Le Gouvernement estime en outre que les choix faits pour l'organisation d'un contrôle de constitutionnalité par la voie de l'exception manifestent la volonté du Constituant de maintenir la distinction établie par la jurisprudence entre le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité.
Il ressort en effet clairement des travaux préparatoires de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, comme de la loi organique du 10 décembre 2009, que le Constituant n'a pas entendu élargir à cette occasion le champ des normes de référence au regard desquelles le Conseil constitutionnel exerce son contrôle.
Au contraire, en n'ouvrant la possibilité de contester des lois promulguées qu'au regard des « droits et libertés garantis par la Constitution », le Constituant a clairement marqué que les normes de référence invocables dans le cadre de l'article 61-1 constituaient un sous-ensemble du bloc de constitutionnalité.
Le Gouvernement estime à cet égard que l'obligation constitutionnelle, que la jurisprudence a tirée de l'article 88-1 de la Constitution, d'assurer une correcte transposition des directives communautaires ne se rattache pas à la catégorie des « droits et libertés garantis par la Constitution » et que la méconnaissance éventuelle de cette obligation ne peut donc pas faire l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité.
La loi organique du 10 décembre 2009 confirme également la volonté des auteurs de la réforme de maintenir la distinction existant entre le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité. Les dispositions introduites aux articles 23-2 et 23-5 de l'ordonnance organique du 7 novembre 1958 distinguent ainsi expressément entre les moyens qui contestent la conformité d'une disposition législative, « d'une part, aux droits et libertés garantis par la Constitution » et, « d'autre part, aux engagements internationaux de la France » et soumettent l'examen de ces deux catégories de moyens à des règles procédurales distinctes.
6. Le dispositif institutionnel issu de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 et de la loi organique du 10 décembre 2009 renforce ainsi la spécialisation du Conseil constitutionnel, qui est le juge exclusif de la constitutionnalité de la loi (par la voie de l'action comme par la voie de l'exception), tandis que les juridictions ordinaires conservent la plénitude de leur compétence pour se prononcer sur les atteintes éventuelles aux droits que les particuliers tirent des engagements internationaux régulièrement entrés dans l'ordre juridique interne.
Le mécanisme du filtre des questions prioritaires de constitutionnalité par les juridictions suprêmes des deux ordres, tel qu'il est institué par la loi organique du 10 décembre 2009, permet d'ailleurs de mieux asseoir cette répartition des rôles en organisant le renvoi au Conseil constitutionnel de questions précisément circonscrites au respect des règles constitutionnelles par des dispositions législatives bien identifiées.
Le Conseil constitutionnel, dont la saisine peut déboucher sur une abrogation de la loi, est ainsi chargé ? comme il le fait en application de l'article 61 ? d'apprécier le rapport de compatibilité entre deux normes de portée générale, tandis que le juge ordinaire reste seul compétent pour apprécier les conditions dans lesquelles les normes invoquées s'appliquent au cas d'espèce. Comme cela a pu être relevé en doctrine, le contrôle de conventionnalité conduit fréquemment à constater non pas que la loi est radicalement inapplicable mais qu'elle doit être écartée en tout ou partie dans certaines situations d'espèce. La nature même du contrôle de constitutionnalité de la loi confié au Conseil constitutionnel distingue ainsi nettement ce contrôle de celui qu'exercent les juridictions ordinaires lorsqu'elles vérifient, au cas par cas, le respect des droits tirés des normes internationales.
7. L'intégration du droit international, et en particulier du droit de l'Union européenne aux normes de référence dont le Conseil constitutionnel contrôle le respect par le législateur, ne manquerait pas de soulever de réelles difficultés d'articulation avec le droit de l'Union, alors que la loi organique du 10 décembre 2009 a pris le soin d'organiser la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité de manière à assurer le plein respect du droit communautaire tel qu'il résulte notamment de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne.
Le Gouvernement entend à cet égard relever trois types de garanties apportées par la loi organique pour éviter que la question prioritaire de constitutionnalité vienne affaiblir en quoi que ce soit les conditions dans lesquelles les justiciables peuvent faire valoir les droits qu'ils tirent du droit communautaire devant les juridictions compétentes.
En premier lieu, en interdisant aux juridictions de soulever d'office la question de constitutionnalité, la loi organique laisse aux parties qui entendent contester l'application d'une disposition législative le choix de solliciter un renvoi au Conseil constitutionnel ou de se placer sur le seul terrain du droit international ou communautaire. Il en résulte que le renvoi au Conseil constitutionnel ne peut être prononcé qu'à la demande expresse de la partie qui conteste l'application d'une disposition législative et qu'elle n'est en aucun cas imposée à celui qui entend se prévaloir à titre principal d'une violation du droit communautaire.
En deuxième lieu, la loi organique laisse aux juridictions devant lesquelles est porté le litige une entière liberté de saisir à tout moment (y compris lorsqu'elles sont déjà saisies d'une question prioritaire de constitutionnalité ou lorsqu'une telle question a été renvoyée à la juridiction suprême de l'ordre concerné ou au Conseil constitutionnel) la Cour de justice de l'Union européenne de toute question d'interprétation du droit communautaire qui leur paraît pertinente pour le jugement de l'affaire.
En troisième lieu, la loi organique prévoit expressément, dans l'article 23-3 ajouté à l'ordonnance du 7 novembre 1958, que la juridiction qui renvoie une question prioritaire de constitutionnalité n'est pas dessaisie pour autant et qu'elle « peut prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires ». La juridiction qui est saisie par un requérant d'une demande de transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel peut donc prendre à tout moment toute mesure nécessaire pour prévenir immédiatement tout risque d'atteinte au droit de l'Union.
L'équilibre ainsi établi entre, d'une part, le choix du Constituant d'instituer au bénéfice des justiciables une voie de droit nouvelle pour assurer la protection des droits et libertés garantis par la Constitution et, d'autre part, la nécessaire préservation des droits que les particuliers tirent directement des traités sur l'Union européenne, pourrait être fragilisé par un revirement de jurisprudence qui remettrait en cause la distinction entre le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité de la loi.
8. Pour l'ensemble de ces raisons, le Gouvernement invite le Conseil constitutionnel à confirmer qu'il ne lui appartient pas, qu'il soit saisi au titre de l'article 61 ou au titre de l'article 61-1 de la Constitution, de contrôler la conformité des lois avec les engagements internationaux régulièrement entrés dans l'ordre juridique interne.
Monsieur le Président,
Madame et Messieurs les Conseillers,
En complément de la saisine qui vous a été transmise sur le projet de loi relatif à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, les députés, auteurs de la saisine, souhaitent soumettre à votre examen un nouveau moyen qu’il vous appartiendra d’examiner souverainement.
L’arrêt n° 12003 ND, rendu par la Cour de cassation le 16 avril 2010 indique que vous pourriez exercer un contrôle de conformité des lois aux engagements internationaux de la France, en particulier au droit communautaire.
Si tel est effectivement le cas, il vous revient de vous assurer, que la loi déférée, en plus des griefs constitutionnels qu’elle encourt, n’est pas inconventionnelle.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, à l’assurance de notre haute considération.
Jean-Marc Ayrault
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés, d'un recours dirigé contre la loi relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne.
Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I/ SUR LES GRIEFS DIRIGES CONTRE LA LOI DANS SON ENSEMBLE.
A/ Sur la régularité de la procédure d'adoption de la loi.
Les auteurs de la saisine font valoir que le principe de clarté et de sincérité des débats n'a pas été respecté lors de l'examen du projet de loi en deuxième lecture à l'Assemblée nationale.
Il est exact qu'à l'occasion de l'examen de la motion de rejet préalable du texte, deux suspensions de séance sont intervenues après l'annonce du scrutin, l'une à la demande du ministre du budget, l'autre décidée par le Président de l'Assemblée nationale.
Mais cette séquence n'emporte en tout état de cause aucune méconnaissance du règlement de l'Assemblée nationale. Le scrutin avait certes été annoncé conformément aux prescriptions du premier alinéa de l'article 66, mais il n'avait pas encore été ouvert par le président de séance : la formule rituelle " le scrutin est ouvert " n'avait pas été prononcée. Or, le règlement de l'Assemblée nationale permet que des suspensions de séance soient décidées entre l'annonce du scrutin et son ouverture formelle. L'article 52 prévoit ainsi que le Président peut " à tout moment " suspendre ou lever la séance. En vertu de l'article 58, alinéa 3, du même règlement, les demandes de suspension faites par le Gouvernement sont par ailleurs de droit.
Les modifications successives de l'article 66 du règlement confirment cette interprétation libérale. Cet article a, un temps, prévu que l'annonce du scrutin public interrompait tout débat. Mais cette disposition a été supprimée en 1994. Des prises de parole sont donc possibles après l'annonce du scrutin et peuvent prendre la forme d'une demande de suspension de séance.
A supposer d'ailleurs que le règlement de l'Assemblée nationale ait été méconnu en l'espèce, cette circonstance demeurerait, en toute hypothèse, sans incidence sur la régularité de la procédure d'adoption de la loi. Contrairement à ce qu'estiment les auteurs de la saisine, la méconnaissance alléguée des dispositions du règlement relatives au scrutin ne traduit en effet aucune méconnaissance des exigences de clarté et de sincérité des débats protégées par l'article 3 de la Constitution.
B/ Sur la méconnaissance d'un principe tenant à la prohibition des jeux.
Les auteurs de la saisine font valoir que la prohibition des jeux, moyennant les exceptions aujourd'hui permises par le droit positif au profit de la Française des jeux, du pari mutuel urbain et des casinos, relèverait d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République que viendrait méconnaître la loi déférée.
Le Conseil constitutionnel ne saurait toutefois faire sienne cette analyse.
Il est exact que les jeux d'argent et de hasard font l'objet de longue date d'une réglementation contraignante. La loi du 21 mai 1836 prohibant les loteries est même antérieure à l'avènement de la IIIème  République, qui ne l'a pas abrogée. L'autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux sont réglementés depuis la loi du 2 juin 1891. La loi du 15 juin 1907 encadre le fonctionnement des casinos.
Mais la norme contenue dans ces lois ne revêt pas un caractère suffisamment général pour prétendre au rang de principe fondamental reconnu par les lois de la République. On n'y trouve tout d'abord aucune interdiction absolue, puisque des exceptions existent depuis toujours dans les trois matières réglementées des loteries, des courses de chevaux et des casinos. Le choix de réglementer ces exceptions par l'octroi de droits exclusifs revêt quant à lui un caractère parfaitement contingent qui ne fait tout au plus que refléter un mode d'organisation économique adapté à l'époque considérée. Dans ces conditions, le Gouvernement est d'avis que les conditions mises en jurisprudence à la reconnaissance d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République font défaut en l'espèce (voir en ce sens, par exemple, la décision n°93-321 DC du 20 juillet 1993).
C/ Sur la méconnaissance de l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public.
Les auteurs de la saisine font valoir que la loi déférée ne prévoit pas suffisamment de garanties permettant d'assurer l'objectif de valeur constitutionnelle tendant à la sauvegarde de l'ordre public.
Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
Il sera observé à titre liminaire que la jurisprudence ne prévoit pas en la matière un contrôle aussi poussé que celui auquel invitent les auteurs de la saisine. Lorsqu'un travail de conciliation est nécessaire entre l'exercice de libertés constitutionnellement garanties et la prévention des atteintes à l'ordre public, le Conseil constitutionnel vérifie certes qu'aucune des règles qu'il incombe au législateur de respecter n'est privée de garantie légale. Mais si ce cadre est respecté, il ne procède pas à un strict contrôle de l'adéquation des mesures aux objectifs que s'est spécialement fixés le législateur. Ainsi que le rappelle de manière constante la jurisprudence, le Conseil constitutionnel ne se substitue pas en la matière au législateur : son contrôle est réel, mais restreint.
En l'espèce, la loi déférée opère une conciliation équilibrée entre le principe de liberté du commerce et de l'industrie et la sauvegarde de l'ordre public.
L'objet de la loi déférée répond à l'objectif d'intérêt général consistant à canaliser la demande de jeux sur Internet, qui se développe actuellement dans un cadre non autorisé et non contrôlé par les pouvoirs publics. Il s'agit de créer une offre légale, encadrée, qui imposera sur le marché la qualité et la sécurité de son offre. L'assèchement de l'offre illégale en ligne qui en résultera se trouvera, par ailleurs, renforcé par la mise en œuvre d'instruments visant à rendre plus complexe l'activité des sites illégaux.
La loi déférée assure ainsi une garantie légale au principe de protection de la liberté du commerce et de l'industrie, tout en préservant la sauvegarde de l'ordre public par une série de dispositions ciblées.
1/ Conformément à l'équilibre qui caractérise la législation relative aux jeux dits " en dur ", la loi déférée, qui ne concerne que les jeux en ligne, instaure tout d'abord un mécanisme prévoyant une intervention des pouvoirs publics.
Le pivot en est la création d'un régime d'autorisation, dans la main d'une autorité administrative indépendante, l'Autorité de régulation des jeux en ligne (Arjel), prévoyant l'agrément des opérateurs sur le fondement d'un cahier des charges pour chaque catégorie de jeux et paris ouverts à la concurrence (paris sportifs, paris hippiques, jeu de poker). L'absence de limitation a priori du nombre d'opérateurs, conforme au principe de liberté du commerce et de l'industrie, trouve sa contrepartie dans l'obligation de respecter un strict cahier des charges, ainsi qu'en dispose l'article 21 de la loi déférée.
Afin d'obtenir un agrément, l'opérateur candidat devra tout d'abord démontrer le sérieux de son offre auprès de l'Arjel. Il lui faudra ainsi décliner l'identité de ses propriétaires, indiquer leur structure capitalistique s'il s'agit d'une société anonyme et mentionner l'identité des dirigeants ainsi que, le cas échéant, la liste de leurs condamnations pénales. L'Autorité vérifiera alors que la structure financière du candidat est suffisamment solide pour exercer une activité de jeu en ligne (article 15) et, de façon générale, que l'opérateur est susceptible de mettre en œuvre les moyens de proposer une offre conforme à la réglementation française (article 16). Seront également testées la fiabilité et la sécurité du système d'information des opérateurs à partir duquel seront exploités les jeux et paris (articles 16 et 34-III).
Une fois l'agrément obtenu, d'autres obligations pèseront sur l'opérateur. Celui-ci devra tout d'abord mettre en place un site dédié à l'activité française (site en " .fr ") qui n'offrira que les jeux et paris autorisés en France (article 24). Les joueurs résidant en France ou connectés depuis la France se trouvant automatiquement redirigés sur ce site, cela permettra que les jeux non autorisés en France mais exploités par l'opérateur dans d'autres pays ne soient pas accessibles aux joueurs français. Au bout de six mois, les éléments techniques de l'offre de jeu devront être certifiés pour garantir qu'ils ne sont pas insuffisamment sécurisés. Au bout d'un an, l'ensemble de l'offre devra être certifiée afin de garantir son niveau de sincérité, de sécurité et, de façon générale, sa conformité avec la réglementation française en vigueur. Cette certification devra être actualisée annuellement.
2/ Des dispositions spécifiques figurent ensuite dans la loi déférée pour prévenir tout risque que l'activité de jeu en ligne puisse servir de support à des activités de blanchiment d'argent.
C'est ainsi que l'article 22 prévoit que l'ensemble des opérateurs sera soumis aux obligations de lutte anti-blanchiment figurant en droit national.
Ces obligations sont plus contraignantes que celles imposées par la majorité des autres États membres de l'Union, qui n'assujettissent le plus souvent que les casinos, en application des obligations communautaires minimales et des recommandations du Groupe d'action financière (GAFI). A l'instar de l'Italie et de l'Irlande, la France soumettra, pour sa part, l'ensemble des opérateurs de jeu à ces obligations.
Conformément aux articles L. 561-1 et suivants du code monétaire et financier, celles-ci consisteront en une obligation de vigilance, une obligation de déclaration et des contraintes en termes de procédures et de contrôle interne (en ce qui concerne l'analyse de risque, la formation et l'information des personnels). Ceci obligera notamment les opérateurs, même établis à l'étranger, à procéder à des déclarations de soupçon auprès de Tracfin, qui pourra exercer directement auprès d'eux son droit de communication.
L'ensemble des mouvements financiers, quel que soit leur montant, seront tracés, enregistrés et transmis à l'Arjel, en application des articles 31 et 38 de la loi déférée ; tout mouvement suspect, quel que soit son montant, sera déclaré à Tracfin.
3/ La loi déférée prévoit ensuite, à son article 32, des dispositions destinées à lutter contre la fraude et le trucage, spécialement dans le cadre des paris à cote, en prévoyant de très strictes règles pour prévenir les conflits d'intérêt.
Deux catégories de dispositions sont tout d'abord prévues, au I de l'article 32 de la loi déférée, pour éviter les conflits d'intérêts liés aux connaissances privilégiées dont disposent les acteurs des épreuves. Les fédérations sportives auront en premier lieu l'obligation d'intégrer au sein du code de leur discipline des règles ayant pour objet d'empêcher les acteurs des compétitions sportives de miser sur des paris reposant sur cette compétition et de communiquer à des tiers des informations privilégiées (les organisateurs de manifestations privées devront eux aussi édicter de telles règles). De façon symétrique, les sociétés mères de courses de chevaux auront l'obligation d'intégrer au sein du code des courses de leur spécialité des dispositions ayant pour objet d'empêcher les jockeys et les entraîneurs participant à une épreuve hippique d'engager des paris reposant sur cette épreuve et de communiquer à des tiers des informations privilégiées.
D'autres dispositions sont relatives aux conflits d'intérêt entre les organisateurs de compétitions sportives, les personnes y prenant part et les opérateurs (IV de l'article 32). L'objectif poursuivi est qu'aucun des acteurs ne puisse influer sur le résultat des épreuves et en tirer un bénéfice financier. Ce type de conflits concerne principalement le pari à cote. C'est pourquoi les dispositions concernent majoritairement le monde sportif.
Les organisateurs de manifestations sportives ou les personnes y prenant part ne pourront pas détenir le contrôle, directement (au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce) ou indirectement, d'un opérateur de jeux ou de paris en ligne proposant des paris sur les événements qu'il organise ou auxquels il participe. Inversement, les opérateurs agréés ne pourront pas détenir le contrôle, directement ou indirectement, d'un organisateur ou d'une partie prenante à une compétition ou manifestation sportive sur laquelle il organise des paris. Pour assurer le caractère effectif de ces interdictions, les opérateurs de paris en ligne auront l'obligation de transmettre à l'Arjel les contrats de partenariat conclus avec des personnes physiques ou morales organisant des courses hippiques, compétitions ou manifestations sportives où y prenant part dès le moment où ils proposent des jeux ou paris sur ces événements.
4/ De substantielles garanties sont, enfin, prévues pour protéger spécifiquement les mineurs.
L'article 5 de la loi déférée énonce l'interdiction faite aux mineurs de jouer en ligne et met à la charge des opérateurs agréés l'obligation de faire respecter cette interdiction. En application des articles 17 et 26, ces derniers ne pourront ouvrir de comptes joueurs qu'aux personnes majeures. A cette fin, ils seront tenus, en application du 3ème alinéa de l'article 5, d'exiger la date de naissance des joueurs à leur inscription et à chaque visite sur le site.
Il faut signaler en outre que les opérateurs de jeux en ligne ne pourront financer l'organisation ou parrainer la tenue d'événements à destination spécifique des mineurs et que la publicité des jeux en ligne sera interdite dans les publications, les émissions, les sites Internet à destination des mineurs ou dans les salles de cinéma diffusant des films tous publics.
5/ Contrairement à ce que soutiennent, enfin, les auteurs de la saisine, il est inexact de laisser entendre que la loi déférée, en légalisant, moyennant agrément, une activité jusque là prohibée dans son ensemble, consoliderait les situations illégalement acquises au détriment des opérateurs plus soucieux de la légalité.
La loi déférée prévoit en effet un mécanisme de garantie empêchant qu'un opérateur illégalement entré sur le marché avant l'entrée en vigueur de la loi ne soit, à raison de cette illégalité, placé dans une situation concurrentielle plus favorable que les opérateurs qui ont attendu la loi nouvelle pour y entrer.
En application du deuxième alinéa de l'article 17, l'ouverture des comptes joueurs et leur approvisionnement initial ne pourront intervenir que postérieurement à la date d'agrément de l'opérateur. Les clients concernés devront ainsi solliciter l'ouverture d'un compte inédit, soit auprès de cet opérateur, soit auprès d'un de ses concurrents, selon des modalités déterminées par décret : un compte joueur ouvert avant la date d'agrément de l'opérateur sera automatiquement frappé de caducité.
L'efficacité de cette étape préalable est renforcée par la disposition, énoncée au 3ème alinéa de l'article, soumettant l'ouverture de tout compte à l'initiative du joueur et après une demande expresse en ce sens de ce dernier, à l'exclusion de toute procédure automatique : les opérateurs concernés ne pourront donc pas " basculer " automatiquement les comptes de leurs clients actuels vers ceux du site de l'opérateur agréé. Il faudra nécessairement une demande expresse du joueur.
Le 5ème alinéa prévoit enfin que l'approvisionnement d'un compte joueur ne pourra être réalisé que par son titulaire ou l'opérateur, mais uniquement dans ce dernier cas sous forme de gain ou d'offre promotionnelle. Cela signifie que les opérateurs ne pourront transférer les avoirs des comptes " illégaux " vers les comptes légaux.
Si les opérateurs illégaux nourrissaient l'intention de se servir de leur base de clients illégale, ils seraient ainsi, en tout état de cause, contraints de rembourser d'abord le solde des éventuels comptes de clients français acquis avant l'obtention de leur agrément en France, puis de procéder à l'ouverture d'un nouveau compte sur le site agréé - et ce à l'exclusive demande expresse du futur client, sachant que lui seul est à même d'approvisionner ce nouveau compte. Pris dans son ensemble, le mécanisme de l'article 17 place donc sur un pied d'égalité tous les opérateurs nouvellement agréés, qu'ils aient ou non exercé une activité illégale avant leur agrément.
De manière plus générale, le Gouvernement souhaite souligner que la loi déférée ne s'analyse en rien comme une loi d'amnistie des infractions passées.
La loi nouvelle ne s'apparente pas, en outre, à une loi pénale plus douce immédiatement applicable aux infractions commises avant son entrée en vigueur : à l'instar de la loi du 10 août 2009 réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires, elle est sans incidence sur le sort des procédures en cours (voir en ce sens la décision n°2009-588 DC du 6 août 2009, et spécialement son considérant n°11).
Au regard de la loi nouvelle, les opérateurs illégaux seront, enfin, passibles, avant leur éventuel agrément, des nouvelles peines prévues à l'article 56, dont la possibilité de fermer l'établissement concerné.
Les critiques dirigées contre la loi dans son ensemble pourront ainsi être écartées.
II/ SUR L'ARTICLE 1ER
Contrairement à ce que soutiennent les auteurs de la saisine, l'article 1er de la loi déférée revêt un contenu normatif.
En effet, cet article permet de poser un certain nombre de principes permettant de traiter le secteur très spécifique des jeux en ligne, et de guider ainsi l'interprétation et l'application de la loi. Dans cette optique, l'article 1er affirme la nature particulière des jeux d'argent et de hasard, laquelle justifie l'équilibre particulier entre principes constitutionnels aménagé en la matière par le législateur. Il précise en outre, par une incise, que le législateur national dispose, dans une matière non régie par le droit dérivé communautaire, d'une marge de manœuvre plus grande que pour réglementer d'autres formes d'activités de commerce ou de service.
III/ SUR L'ARTICLE 26
Les auteurs de la saisine font grief à la loi déférée, et spécialement à son article 26, de ne pas avoir suffisamment prévu de mesures destinées à favoriser la protection du droit à la santé énoncée au 11ème alinéa du Préambule de 1946.
Là encore, ils invitent le Conseil constitutionnel à opérer un contrôle d'adéquation étranger à sa jurisprudence. Le Gouvernement estime, pour sa part, que le législateur a veillé à ne priver d'aucune garantie légale les exigences énoncées par cet alinéa.
C'est ainsi qu'au-delà des dispositions spécifiques pour les mineurs décrites précédemment, la loi prévoit quatre séries de mesures destinées à lutter contre l'assuétude aux jeux.
1/ L'article 26 impose tout d'abord aux opérateurs la mise en place de modérateurs de jeu, qui consisteront principalement en des dispositifs d'auto-exclusion du joueur ou d'autolimitation des dépôts et des mises.
Contrairement à ce que font valoir les auteurs de la saisine, il est en effet essentiel que ce soit le joueur lui-même qui fixe ses limites pour deux raisons.
Il est tout d'abord impossible de fixer une limite commune à tous (le budget " acceptable " alloué aux jeux dépend bien entendu des revenus et de la situation familiale des joueurs).
Il est déterminant, ensuite, d'opter pour une logique de responsabilisation individuelle du joueur, apte à respecter les limites qu'il s'est lui-même fixées, mais prompt à contourner, notamment en ouvrant une multitude de comptes, des limites qui lui seraient imposées.
Concrètement, si le joueur souhaite rendre plus contraignantes les règles qu'il s'est fixées, la modification sera prise en compte immédiatement. Si, à l'inverse, il souhaite les assouplir, la modification sera prise en compte de façon différée de sorte à éviter le comportement compulsif d'un joueur cherchant à se " refaire ".
Le site de jeux devra en outre communiquer en permanence à tout joueur le solde instantané de son compte, afin que le joueur ait conscience à tout moment de l'argent dépensé (art. 26). Enfin, le jeu à crédit sera interdit (art. 30).
2/ La loi déférée se donne ensuite les moyens d'une réelle prévention, puis d'une prise en charge du jeu pathologique.
Toutes les publicités pour les jeux seront assorties d'un message de prévention, en vertu du 1° de l'article 7. Un numéro d'appel gratuit est mis en place (article 29). Les opérateurs de jeux et paris en ligne devront informer en permanence les joueurs de l'existence de ce numéro d'appel (article 28), qui devra figurer sur les publicités pour les jeux.
Les moyens de l'INPES sont augmentés de 5 MEUR pour mettre en place des opérations de prévention (article 48).
Enfin, les moyens accordés aux soins sont augmentés : la prise en charge des joueurs dépendants sera assurée par les Centres de soins d'accompagnement et de prévention en addictologie (CSAPA) et les services d'addictologie hospitaliers.
3/ La publicité en faveur des opérateurs légaux fera, pour sa part, l'objet d'un strict encadrement.
Aux yeux du Gouvernement, la publicité pour les opérateurs agréés constitue dans son principe un vecteur important d'assèchement de l'offre illégale : il importe en effet que les opérateurs légaux puissent se faire connaître au détriment des opérateurs illégaux. C'est pourquoi le choix de la prohibition totale de la publicité en faveur des jeux en ligne n'a pas été retenu.
En revanche, l'exercice de la publicité fera l'objet d'un encadrement précisé par le législateur. Toute publicité, quel que soit son support, devra être assortie d'un message de mise en garde (par exemple " Endettement, dépendance, isolement : jouer comporte des risques ") et faire référence au service public d'information et d'assistance institué par l'article 29.
4/ Le plafonnement du taux de retour versé aux joueurs (TRJ) contribuera, enfin, à limiter la dépendance au jeu : tel est l'objet du principe fixé au II de l'article 13 de la loi déférée.
Plusieurs études ont conclu à l'existence d'une élasticité de la demande de jeux au TRJ supérieure à l'unité. En d'autres termes, cela signifie que plus le taux de retour servi au joueur est élevé, plus les joueurs jouent, notamment parce qu'ils réinvestissent leurs gains. Or, la catégorie de joueurs ayant la plus forte tendance à l'assuétude est composée des joueurs qui ont gagné une première fois, ont rejoué leurs gains, les ont perdus et tentent ensuite de les regagner.
Avec un TRJ élevé, un joueur sera incité à réinvestir ses gains pour se " refaire " dès les premières pertes, d'autant plus qu'il surestime ses chances de gains et que le TRJ contribue à lui faire surestimer ses chances. Or, les études montrent que l'incitation à réinvestir ses gains est la source d'addiction la plus forte.
Dans ces conditions, le Gouvernement est d'avis que la loi déférée, et notamment son article 26, sont conformes aux exigences énoncées au 11ème alinéa du Préambule de 1946.
IV/ SUR L'ARTICLE 47
Les auteurs de la saisine font grief à l'article 47 de la loi déférée, qui détermine le régime des prélèvements fiscaux et sociaux applicables aux jeux en ligne, de méconnaître le principe d'égalité devant les charges publiques.
A/ Les auteurs de la saisine font valoir en premier lieu que la différence des taux de prélèvement entre les paris sportifs et hippiques en ligne, d'une part, et les jeux de poker en ligne, d'autre part, ne sont justifiées par aucun motif d'intérêt général.
Le Gouvernement estime pour sa part que les caractéristiques techniques de ces différents jeux les placent dans des situations objectivement différentes (pari sur des compétitions sportives diverses dans un cas, sur des courses de chevaux précisément déterminées, selon un mode mutuel, dans le deuxième cas, compétition en elle-même pour le jeu de poker) susceptibles de justifier un traitement fiscal et social différent.
Les modalités de taxation de ces jeux dans leur version dite " en dur " présentent d'ailleurs de nombreuses différences qui n'ont jamais encouru de reproche d'inconstitutionnalité.
C'est ainsi sans méconnaître le principe d'égalité que la fiscalité totale pour le poker (État + sécurité sociale) a pu être fixée à 2% des mises dans la limite de 1 EUR par donne en vertu des articles 47, alinéa 13 et 48, alinéa 6, tandis que les taux prévus pour les paris hippiques et sportifs se trouvaient fixés à 5,7 % pour l'Etat (article 47, alinéa 12) et 1,8 % pour la sécurité sociale (article 48 alinéas 2 et 4) - étant précisé que la loi déférée procède par ailleurs à une uniformisation de l'assiette des prélèvements en retenant le volume des mises.
B/ Les auteurs de la saisine font valoir, en deuxième lieu, que le principe d'égalité s'opposait aussi à ce que la fiscalité du poker dit " en dur " soit différente de celle du poker en ligne.
Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
Là encore, il convient de relever que le choix d'une fiscalité différente se justifie par la différence de situation entre la pratique du poker dans les casinos et celle du poker en ligne. Les parties de poker en ligne sont deux fois plus rapides que les parties de poker dans les casinos. Il faut signaler en outre que le poker dans les salles de casinos est un jeu entre joueurs physiquement présents, tandis que le poker en ligne est un jeu sur un écran, sans adversaire clairement identifié ; de fait, beaucoup de joueurs en ligne jouent plusieurs parties en même temps.
Les modalités pratiques de détermination de la matière taxable diffèrent en second lieu profondément entre le poker " en dur " et le poker en ligne.
Les produits du premier s'intègrent dans l'assiette globale des prélèvements assis sur les jeux de casinos, constituée par le produit brut des jeux, c'est-à-dire la différence entre les mises des joueurs et les sommes qui leur sont reversées. Les jeux de cercle (texas hold'em poker, divers jeux de baccara) sont ainsi taxés de manière indifférenciée selon les mêmes modalités que les machines à sous et autres jeux de table (jeux de cercle exploités sous une forme électronique, jeux de contrepartie).
Or le choix d'une telle modalité de taxation en ligne n'est guère envisageable pour le poker en ligne, dès lors qu'il suppose, en vertu de la plupart des conventions fiscales internationales applicables, l'existence d'un établissement stable en France - notion étrangère au jeu en ligne. Afin de saisir la matière taxable, le législateur a ainsi fait le choix pour le poker en ligne d'asseoir les prélèvements sur le montant des mises. La situation différente des deux modalités de jeu au regard de la loi fiscale justifiait donc un traitement différent.
Il sera néanmoins observé, en tout état de cause, qu'au total, la différence de poids de la fiscalité entre les deux types de jeu, poker en ligne et poker " en dur " reste minime. Rapportée aux mises, la fiscalité applicable au poker " en dur " s'élève à 2,2%, tandis que la loi déférée prévoit un taux de taxation des mises au poker en ligne de 2 %, dans la limite de 1 EUR par pot.
L'article 47 de la loi déférée est donc exempt de reproche au regard du principe d'égalité.
Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis que les griefs articulés dans la saisine ne sont pas de nature à conduire à la censure de la loi déférée.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.
Nous avons l'honneur de soumettre à votre examen, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, le projet de loi relatif à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne, tel qu'il a été définitivement adopté le 6 avril 2010.
Par la présente saisine, les députés entendent faire respecter le principe d'une conciliation raisonnable entre d'une part les principes constitutionnels de protection de la santé publique, de sauvegarde de l'ordre public et d'autre part la liberté d'entreprendre.
Il ne s'agit donc nullement de contester la nécessité d'un encadrement légal des jeux en ligne mais de dénoncer les modalités choisies par le législateur qui apparaissent manifestement insuffisantes pour assurer le respect des principes dont vous êtes le gardien.
Le texte qui vous est soumis opère une rupture complète en matière de protection des consommateurs. Alors que la loi de 1991 relative à la lutte contre l'alcoolisme et le tabagisme visait à limiter la liberté d'entreprendre au nom d'un objectif dont vous avez reconnu la valeur constitutionnelle, le présent texte procède d'une logique opposée en ouvrant à la concurrence les jeux de ligne sans garantir - aussi sérieusement que nécessaire - la protection des consommateurs.
Alors que vous jugez de manière constante que la liberté d'entreprendre " n'est ni générale, ni absolue " (votre décision précitée 90-283 DC ou votre décision 90-287 DC du 16 janvier 1991), force est de constater qu'elle constitue le point cardinal de ce texte, fut-ce au détriment d'autres droits et principes de valeur constitutionnelle. Voilà ce qu'il vous appartient dés lors de sanctionner
SUR LA FORME
Une atteinte au principe de clarté et de sincérité des débats parlementaires
La procédure ayant conduit à l'adoption de ce texte est entachée d'irrégularités qui conduisent les auteurs de la présente saisine à demander au Conseil constitutionnel la censure de l'ensemble dudit texte.
Lors de la seconde lecture à l'Assemblée nationale (première séance du 30 mars 2010), c'est au mépris du règlement de l'Assemblée qu'a été rejetée la motion de rejet préalable présentée par le groupe SRC. En effet, alors que le vote par scrutin public était annoncé dans l'enceinte de l'Assemblée et que le Président de séance venait de déclarer ouvert le scrutin, la procédure de vote fut arbitrairement interrompue par plusieurs suspensions de séance. Cet incident n'est au demeurant pas un cas isolé tant il est vrai que de telles irrégularités entachent de manière récurrente les séances à l'Assemblée nationale.
Vous rappelez certes de manière constante que le Règlement de l'Assemblée nationale " n'a pas, en lui-même, valeur constitutionnelle " (décision 78-97 DC) mais une telle irrégularité ne se réduit justement pas à une violation manifeste du Règlement de l'Assemblée nationale puisqu'elle conduit in fine à altérer la sincérité du scrutin et partant de la délibération parlementaire. Ce texte a ainsi été adopté en méconnaissance de l'article 3 de la Constitution et des exigences de clarté et de sincérité des débats parlementaires (notamment votre décision 2005-526DC).
SUR LE FOND
1) Une loi contraire à un principe fondamental reconnu par les lois de la République.
En décidant de libéraliser le secteur des jeux en ligne, le législateur remet frontalement en cause une tradition juridique française qui se traduit depuis le 19e siècle, en matière de jeux de hasard, par les trois principes de prohibition, d'exception et d'exclusivité. Il méconnaît ce faisant un principe fondamental reconnu par les lois de la République.
En effet, cette prohibition de principe - qui se trouve consacrée par une loi du 21 mai 1836 - a été constamment réaffirmée par le législateur républicain de la loi du 2 juin 1891 à celle du 12 juillet 1983 en passant notamment par la loi du 18 avril 1924.
Les valeurs qui sous-tendent cette prohibition de principe constituent le socle de la République : la protection de l'ordre public et de l'ordre social. Ainsi l'exposé des motifs de la loi du 2 juin 1891 évoque t-il le " développement de la passion du jeu dans toutes les classes [auquel] il importe de mettre fin ". Ainsi encore l'exposé des motifs de la loi du 18 avril 1924 évoque t-il la nécessaire protection des individus face aux dangers que représente " l'espoir d'un gain important qui n'a pas sa source dans le travail " qui " détourne de l'effort et engage à l'inaction ".
Ces préoccupations justifiaient alors le régime des droits exclusifs permettant à l'Etat d'assurer un contrôle adéquat sur ces activités sensibles. Les droits exclusifs conférés à la Française des jeux, au PMU ou aux casinos constituaient un moyen d'encadrement du volume et de la nature des offres de jeux, tout comme la présence d'un opérateur unique par segment de jeux visait à plafonner la consommation des joueurs.  Ces monopoles ont été institués comme des moyens efficaces de régulation par l'Etat de cette activité pour le moins singulière.
Prohibition de principe donc qui n'a pas exclu des " exceptions justifiées par l'affectation à de nobles causes " pour reprendre les termes du rapport d'information rédigée en 2002 par le sénateur Trucy. Mais précisément, le texte présentement soumis à votre contrôle prend le contre-pied de l'ensemble de cette législation en ouvrant à la concurrence le secteur des jeux en ligne. Ce qui ne constituait jusqu'alors une exception ferait désormais figure de principe.
La prohibition de principe des jeux de hasard constitue donc bien un principe essentiel, posé par le législateur républicain et auquel ce dernier n'a pas dérogé antérieurement à l'entrée en vigueur du Préambule de 1946. Tous les ingrédients sont réunis pour reconnaître, en application de votre décision 88-244 DC du 20 juillet 1988 (cons.11 et 12), l'existence d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République que méconnaît de manière manifeste le texte présentement soumis à votre contrôle.
2) Une violation manifeste de l'objectif de valeur constitutionnelle de préservation de l'ordre public.
Le maintien d'une tradition juridique de prohibition par principe des jeux de hasard est justifié par le souci de préserver l'ordre public et notamment de prévenir la fraude, les opérations de trucage et de blanchiment. Le législateur reconnaît au demeurant au II de l'article 3 du texte déféré " les risques d'atteinte à l'ordre public et à l'ordre social ", sans en tirer pour autant les conséquences utiles. Ainsi, en favorisant le développement des addictions aux jeux et le brassage de sommes d'argent importantes, une telle législation - en pleine période de crise - apparaît évidemment et radicalement contraire à " la sauvegarde de l'ordre public sans lequel l'exercice des libertés ne saurait être assuré " (décision 85-187 DC du 25 janvier 1985).
3) Les moyens mis en œuvre par le législateur sont manifestement inappropriés aux objectifs poursuivis
Vous considérez en effet qu'" il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de rechercher si les objectifs que s'est assigné le législateur auraient pu être atteints par d'autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l'objectif poursuivi " (notamment votre décision 99-416 DC). Or, l'examen de ce texte permet de constater que les moyens mis en œuvre par le législateur sont parfaitement contreproductifs au regard des objectifs poursuivis.
Ces objectifs sont clairement définis à l'article 3 du texte : il s'agit de " limiter et d'encadrer l'offre et la consommation des jeux et d'en contrôler l'exploitation " afin de " prévenir le jeu excessif ou pathologique et protéger les mineurs ", d'" assurer l'intégrité, la fiabilité et la transparence des opérations de jeu ", de "prévenir les activités frauduleuses ou criminelles ainsi que le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ", de " veiller au développement équilibré et équitable des différents types de jeu afin d'éviter toute déstabilisation économiques des filières concernées ".
Alors que le législateur affiche son intention de lutter par le biais de ce texte contre la fraude et le blanchiment, il apparaît au contraire que l'ouverture à la concurrence des jeux en ligne - faute d'un encadrement suffisant - favorisera dans les faits la corruption ainsi que le prévoit un rapport du Service central de prévention contre la corruption dans un rapport public de mai 2008[1]. Afin de lutter efficacement contre la corruption, le législateur aurait dû prendre des mesures adéquates et notamment le signalement systématique des mouvements de change et paiement de gains supérieur à 1000 euros et une interdiction du pari à cote et du pari à fourchette. Selon un rapport public daté de 2008 de l'inspection générale des finances, ce type de paris " peut favoriser les opérations de fraude et de trucage des épreuves par tout agent économique, ainsi que des opérations de blanchiment d'argent : la prise de paris simultanés sur toutes les issues sportives d'une rencontre, pour des montants unitaires différents en fonction des rapports proposés, permet ainsi sans risque de récupérer les fonds misés en pouvant justifier de leur origine "[2].  Ainsi, faute d'avoir pris les mesures nécessaires en matière de lutte contre la fraude et la corruption, la loi aura donc l'effet de les favoriser. A tout le moins, cette loi apparaît donc contraire à l'objectif constitutionnel de lutte contre la fraude fiscale qui découle de l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (voir notamment votre récente décision 2009-597 DC du 21 janvier 2010).
En outre, il apparaît pour le moins paradoxal de voir le législateur afficher son intention de lutter contre le développement des offres illégales et dans le même temps de favoriser les entreprises ayant menées leur activité de jeux en ligne en toute illégalité. L'effet de la loi sera donc de consolider des situations acquises illégalement au détriment d'autres entreprises. Il eut été ainsi nécessaire d'appliquer un rappel fiscal aux opérateurs de jeu qui exercent actuellement dans l'illégalité et qui solliciteront un agrément auprès de l'ARJEL, d'exiger un effacement de leurs fichiers de clients et de leurs comptes de joueurs en contrepartie de l'agrément.
Alors que le législateur entend assurer par sa législation une protection des joueurs face à la prolifération des offres illégales, il est hautement probable que cette loi conduira à un fort développement des offres légales et illégales aggravant naturellement la vulnérabilité des joueurs pathologiques, des mineurs et des interdits de jeux. Ainsi, faute d'avoir adopté les mesures législatives adéquates, le législateur va aggraver une situation déjà très préoccupante. Il eut été nécessaire afin d'assurer la réalisation de l'objectif affiché d'interdire l'utilisation de cartes prépayées ou de SMS et de mettre en place un dispositif strict d'authentification des joueurs afin d'éviter l'accès des mineurs et des interdits de jeux. A tout le moins, il eut été nécessaire, avant de légiférer sur un sujet aussi sensible, d'entreprendre une étude épidémiologique permettant d'établir la dangerosité respective des différents jeux et de cerner les effets spécifiques liés aux jeux sur Internet qui peuvent aggraver le phénomène de dépendance[3] (caractère anonyme du jeu, confort du domicile, possibilité de simuler avant de jouer de l'argent...).
Si elle était appliquée en l'état, cette loi n'induirait pas seulement une prolifération des jeux en lignes ; elle favoriserait leur accès. La publicité liée à une activité désormais légalisée entraînerait mécaniquement une explosion du nombre de joueurs[4]. C'est ici exactement l'inverse de l'effet recherché par le législateur s'agissant de la loi HADOPI qui souhaitait exercer une dissuasion psychologique sur les internautes ; désormais le législateur incite à la consommation en légalisant les jeux en ligne et leur publicité. Les limitations prévues par le présent texte en matière de publicité apparaissent manifestement insuffisantes au regard de l'objectif affiché par le législateur en matière de lutte contre l'addiction au jeu et de protection des mineurs. Comment comprendre en effet que le législateur n'ait pas interdit lesdites publicités avant, pendant et après les retransmissions de manifestations sportives qui sont regardées par beaucoup de mineurs ? Seule une interdiction totale de la publicité aurait permis de compenser les effets de cette ouverture à la concurrence.
Ces lacunes sont autant d'abstentions coupables du législateur dès lors qu'elles induiront des effets contraires à ceux qui sont explicitement recherchés par le législateur. Dès lors, l'ensemble du texte soumis à votre contrôle doit être déclaré contraire à la Constitution conformément à la jurisprudence posée par votre décision précitée 99-416 DC.
Au demeurant, parce qu'il n'est suivi d'aucune disposition concrète, l'article 1er qui dispose que " les jeux d'argent et de hasard ne sont ni un commerce ordinaire, ni un service ordinaire ; dans le respect du principe de subsidiarité, ils font l'objet d'un encadrement strict au regard des enjeux d'ordre public, de sécurité publique et de protection de la santé et des mineurs " constitue à l'évidence une disposition dénuée de toute portée normative et encourt à ce titre une censure conformément à votre jurisprudence (notamment la décision 2005-512 DC).
4) Une atteinte caractérisée au droit à la protection de la santé
Par une jurisprudence constante, vous avez rappelé la valeur constitutionnelle du droit à la protection de la santé découlant de l'alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel la Nation " garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé " (notamment votre décision 90-283 DC du 8 janvier 1991).
En justifiant sa loi par la nécessité de lutter efficacement par la loi contre les addictions aux jeux, le législateur prétend poursuivre un objectif d'intérêt général qui pourrait au demeurant être qualifié par votre juridiction d'objectif de valeur constitutionnelle sur le fondement du principe constitutionnel de protection de la santé.
Suivant la logique de la " canalisation " de la compétence législative, le principe constitutionnel de protection de la santé exige la réalisation de l'objectif de lutte contre les addictions lequel exige à son tour que les mesures propres à atteindre ce dernier soit adopté par le législateur.
Dès lors qu'est reconnu, sur le fondement de l'alinéa 11 du Préambule de 1946, le principe constitutionnel de protection de la santé publique, il appartient non seulement au législateur de ne pas y porter atteinte, mais de surcroît d'en assurer l'effectivité par les mesures qu'il est amené à adopter dans son champ de compétence. Ce principe constitutionnel fonde donc une obligation positive de légiférer en vue d'assurer sa protection effective. Le législateur ne pouvait donc légiférer dans une telle matière qu'en vue de renforcer la protection des consommateurs et de renforcer ainsi les moyens mobilisés par l'Etat dans la lutte contre l'addiction. A tout le moins et conformément à votre décision 90-287 DC, le législateur ne pouvait priver de garantie légale le droit à la protection de la santé (considérant n°24) alors surtout que cette privation se traduit, dans le présent texte, par un déséquilibre au profit de la liberté d'entreprendre.
L'insuffisance du dispositif eu égard à la protection des joueurs se traduit notamment par l'alinéa 2 de l'article 26 qui confie à l'opérateur de jeux le soin de prévenir les comportements excessifs ou pathologiques par la mise en place de mécanismes d'auto-exclusion, de modération et d'autolimitation. Non seulement le législateur prévoit que le " loup est le gardien de la bergerie " mais ce sont les victimes potentielles qui devront assurer leur propre protection par le jeu d'un mécanisme totalement illusoire d'auto-exclusion.
La création de l'ARJEL illustre largement cette carence du législateur au regard du droit à la santé puisque cette autorité ne disposera pas des moyens propres à assurer ses missions et singulièrement la protection des consommateurs. Ses moyens juridiques se réduisent pour l'essentiel à délivrer les agréments sur la base d'un cahier des charges imposées aux sociétés impétrantes. Elle se trouve ainsi privée des moyens lui permettant de remplir effectivement ses missions premières que sont la protection des consommateurs et la lutte contre l'addiction
Par son dispositif, cette loi ne pourra avoir d'autres effets que de favoriser la prolifération de ces jeux et ainsi d'aggraver l'emprise qu'ils génèrent sur de nombreux citoyens. Le législateur a ainsi manifestement méconnu l'obligation constitutionnelle qui est la sienne en matière de protection de la santé et des consommateurs.
5) Une rupture manifeste du principe d'égalité devant les charges publiques
En vertu de l'article 34 de la Constitution, il appartient au législateur de déterminer dans le respect des principes constitutionnels et compte tenu des caractéristiques de chaque impôt, les règles d'appréciation des facultés contributives, une telle appréciation ne devant pas entraîner de rupture caractérisée du principe d'égalité devant les charges publiques.
Conformément à la jurisprudence constante du Conseil, le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que le législateur édicte des mesures d'incitation par l'octroi d'avantages fiscaux pour des motifs d'intérêt général. Ces avantages doivent avoir pour objet d'inciter les contribuables à adopter des comportements conformes à des objectifs d'intérêt général, à condition que les règles fixées soient justifiées au regard des objectifs en question.
Le dispositif proposé à l'article 39 ne respecte pas le principe d'égalité des citoyens devant les charges publiques car il traite de façon différenciée des contribuables se trouvant dans des situations objectivement identiques, sans lien avec un motif d'intérêt général ou l'objet de la loi.
En effet, instaurer une différence de taux de prélèvement fiscal et social entre les paris sportifs et hippiques en ligne d'une part et les jeux de cercles en ligne d'autre part, ne se justifie pas au regard d'aucun motif d'intérêt général.
Il convient de rappeler que le niveau global des prélèvements, tant fiscaux que sociaux des jeux et paris en ligne, est significativement abaissé par le présent texte de loi. Avant son adoption, le taux de prélèvement global (fiscal et social) effectué dans le réseau dit " physique " s'élevait respectivement à 9,5 % pour les paris hippiques et à 7,6 % pour les paris sportifs. Il était de seulement 2,3 % pour les jeux de cercle. Après adoption du présent texte, ce même taux s'uniformise à hauteur de 7,5 % pour les paris hippiques et sportifs effectués tant dans les réseaux " physiques en dur " précédemment évoqués qu'en ligne. Malgré ce rapprochement à la baisse des taux de fiscalité, une distinction significative demeure entre les paris sportifs et hippiques d'un coté et les jeux de cercle de l'autre coté.
Le prélèvement global sur les jeux de cercle dits " en dur " pratiqués dans l'enceinte des casinos se maintient à 2,3 %, alors qu'il est abaissé à 2,0 % sur les mêmes jeux de cercle effectués en ligne. En l'espèce il s'agit uniquement du jeu de poker. De plus, l'assiette de ce prélèvement repose sur le produit brut des jeux (PBJ) lorsqu'il s'agit de jeux de cercle effectués dans des casinos, alors qu'elle repose sur les mises des joueurs lorsqu'elles ont lieu en ligne.
Dès lors, cette différence de traitement ne se justifie en rien au regard des objectifs affichés par la présente loi, dès lors qu'elle constitue un avantage fiscal au sein d'une même catégorie de jeu : les jeux de cercle, en favorisant ceux effectués en ligne, au détriment de ceux effectués dans les casinos.
Votre Conseil a en effet établi que les exceptions au principe d'égalité ne pouvaient se justifier que si deux conditions cumulatives sont réunies :
- d'une part soit un motif d'intérêt général ou un traitement différent de catégories de contribuables placés dans des situations différentes (ce qui n'est pas le cas ici, puisqu'il s'agit exactement du même type de jeu et de joueurs, seul le lieu de jeu change).
- et d'autre part une dérogation qui soit proportionnelle à l'objectif de la loi qui l'institue. Or, instituer une telle distinction de prélèvement ne répond en rien à l'objectif affiché de préservation de la santé publique, de lutte contre l'addiction au jeu et les distorsions de concurrence, en ce sens qu'il rendra plus attractif un type de jeu par rapport à un autre. Elle est donc contraire au principe posé à l'article 13 de la DDHC du 26 août 1789.
Le Conseil constitutionnel ne pourra donc qu'annuler pour non respect du principe d'égalité, la distinction de taux de fiscalité introduite en les différents types de jeux d'argent et de hasard en ligne et " en dur ".
6) Une loi outrageusement contraire à l'intérêt général
Si le Conseil constitutionnel n'a pas un pouvoir d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement, il lui appartient cependant de veiller à ce que les lois votées ne s'écartent pas manifestement de la recherche de l'intérêt général.
Or, plusieurs indices graves et concordants permettent d'affirmer que la majorité a clairement choisi par ce texte d'assurer la promotion d'intérêts privés au détriment des intérêts supérieurs de la collectivité.
Le droit communautaire n'impose nullement une telle ouverture à la concurrence puisque la Cour de justice de l'Union européenne admet au contraire le maintien des monopoles dès lors qu'ils sont justifiés par les objectifs de protection de l'ordre public et de l'ordre social (arrêt Santa Casa du 8 septembre 2009).
Ce texte se borne ainsi à répondre à la demande pressante de certains opérateurs. D'ailleurs, la précipitation dans laquelle ce texte a été voté est explicitement justifiée par la volonté de permettre aux opérateurs privés de bénéficier de la manne financière liée à l'organisation des paris lors de la prochaine coupe du monde de football.
Les mesures purement cosmétiques prises aux fins d'assurer la protection des mineurs et des consommateurs et de limiter la fraude infirment les objectifs affichés par le législateur.
Ces indices graves et concordants permettent ainsi d'affirmer que le législateur a manifestement méconnu l'article 6 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen en vertu duquel " la loi est l'expression de la volonté générale ".
Plaise au Conseil constitutionnel, pour l'ensemble de ces raisons, de censurer intégralement le texte qui lui est présentement déféré.
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[1] " Le jeu sur Internet facilite la corruption en multipliant les possibilités de manipulations de paris. Les diverses structures mafieuses ont très vite compris l'intérêt qui pouvait être tiré de ce nouveau support ". Rapport du Service central de prévention de la corruption, mai 2008, p.31)
[2] Rapport de la mission sur l'ouverture des jeux d'argent et de hasard, Bruno Durieux (dir.), Mars 2008.
[3] Voir à cet égard les travaux de Mark Griffiths, professeur des études sur le jeu à l'Université de Trent à Nottimgham, Angleterre, cité par le rapport dirigé par Bruno Durieux.
[4] Tous les spécialistes s'accordent à constater que la prévalence du jeu pathologique est nettement plus importante dans les pays dans lesquels le jeu est légalisé...Voir l'expertise collective menée par l'INSERM, réalisée sur la base des publications internationales portant sur le jeu pathologique, mars 2008.
