Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l’article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi portant réforme de la représentation devant les cours d’appel, le 23 décembre 2010, par M. Jean-Pierre BEL, Mmes Jacqueline ALQUIER, Michèle ANDRÉ, MM. Serge ANDRÉONI, Alain ANZIANI, David ASSOULINE, Claude BÉRIT-DÉBAT, Mmes Marie-Christine BLANDIN, Maryvonne BLONDIN, M. Yannick BODIN, Mme Nicole BONNEFOY, MM. Yannick BOTREL, Didier BOULAUD, Mme Alima BOUMEDIENE-THIERY, M. Martial BOURQUIN, Mme Bernadette BOURZAI, M. Michel BOUTANT, Mme Nicole BRICQ, MM. Jean-Pierre CAFFET, Jean-Louis CARRÈRE, Mme Françoise CARTRON, MM. Bernard CAZEAU, Yves CHASTAN, Pierre-Yves COLLOMBAT, Roland COURTEAU, Yves DAUDIGNY, Marc DAUNIS, Jean-Pierre DEMERLIAT, Mmes Christiane DEMONTÈS, Josette DURRIEU, MM. Jean-Luc FICHET, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Serge GODARD, Didier GUILLAUME, Claude HAUT, Edmond HERVÉ, Mmes Odette HERVIAUX, Annie JARRAUD-VERGNOLLE, MM. Claude JEANNEROT, Ronan KERDRAON, Mme Bariza KHIARI, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, Mme Raymonde LE TEXIER, M. Alain LE VERN, Mme Claudine LEPAGE, MM. Jean-Jacques LOZACH, Roger MADEC, Philippe MADRELLE, Jacques MAHÉAS, François MARC, Jean-Pierre MASSERET, Marc MASSION, Rachel MAZUIR, Jean-Pierre MICHEL, Gérard MIQUEL, Jean-Jacques MIRASSOU, Robert NAVARRO, Mme Renée NICOUX, MM. Jean-Marc PASTOR, François PATRIAT, Bernard PIRAS, Roland POVINELLI, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Marcel RAINAUD, Daniel RAOUL, François REBSAMEN, Thierry REPENTIN, René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Mme Catherine TASCA, MM. Michel TESTON, René TEULADE, Jean-Marc TODESCHINI et Richard YUNG, sénateurs.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code général des impôts ;
Vu le code de l’expropriation pour cause d’utilité publique ;
Vu la loi du 28 avril 1816 sur les finances, notamment son article 91 ;
Vu la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 12 janvier 2011 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi portant réforme de la représentation devant les cours d’appel ; qu’ils contestent son article 13 ;
2. Considérant qu’aux termes de l’article 13 de la loi déférée : «  Les avoués près les cours d’appel en exercice à la date de la publication de la présente loi ont droit à une indemnité au titre du préjudice correspondant à la perte du droit de présentation, du préjudice de carrière, du préjudice économique et des préjudices accessoires toutes causes confondues, fixée par le juge de l’expropriation dans les conditions définies par les articles L. 13-1 à L. 13-25 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique.
« Le juge détermine l’indemnité allouée aux avoués exerçant au sein d’une société dont ils détiennent des parts en industrie afin d’assurer, en tenant compte de leur âge, la réparation du préjudice qu’ils subissent du fait de la présente loi.
« L’indemnité est versée par le fonds d’indemnisation prévu à l’article 19.
« Par dérogation aux règles de compétence territoriale, le juge de l’expropriation compétent est celui du tribunal de grande instance de Paris.
« Dans un délai de trois mois suivant la cessation de l’activité d’avoué près les cours d’appel et au plus tard le 31 mars 2012, la commission prévue à l’article 16 notifie à l’avoué le montant de son offre d’indemnisation. En cas d’acceptation de l’offre par l’avoué, l’indemnité correspondante est versée à l’avoué dans un délai d’un mois à compter de cette acceptation » ;
- SUR LA PROCÉDURE D’ADOPTION :
3. Considérant que les requérants soutiennent que le dernier alinéa de l’article 13 a été adopté selon une procédure contraire à la Constitution ;
4. Considérant, en premier lieu, que, selon les requérants, deux amendements complétant l’article 13 auraient été retirés par leurs auteurs en deuxième lecture à l’Assemblée nationale, sur le fondement d’une argumentation « inexacte » du Gouvernement et du rapporteur de la commission saisie au fond, en méconnaissance des principes de clarté et de sincérité des débats ;
5. Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article 44 de la Constitution : « Les membres du Parlement et le Gouvernement ont le droit d’amendement. Ce droit s’exerce en séance ou en commission selon les conditions fixées par les règlements des assemblées, dans le cadre déterminé par une loi organique » ;
6. Considérant qu’il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de contrôler les motifs pour lesquels l’auteur d’un amendement décide de le retirer ; que, dès lors, le grief tiré de l’inconstitutionnalité de la procédure suivie en deuxième lecture devant l’Assemblée nationale doit être rejeté ;
7. Considérant, en second lieu, que, selon les requérants, deux amendements donnant une nouvelle rédaction de cet alinéa auraient, en deuxième lecture au Sénat, été rejetés en méconnaissance de l’article 27 de la Constitution dans la mesure où le résultat du scrutin n’aurait pas tenu compte de l’opinion réelle de certains votants ;
8. Considérant qu’aux termes du deuxième alinéa de l’article 27 de la Constitution : « Le droit de vote des membres du Parlement est personnel » ; qu’aux termes du troisième alinéa du même article : « La loi organique peut autoriser exceptionnellement la délégation de vote. Dans ce cas, nul ne peut recevoir délégation de plus d’un mandat » ;
9. Considérant que, pour l’application de ces dispositions, la circonstance que, dans le cadre d’un scrutin public, le nombre de suffrages favorables à l’adoption d’un texte soit supérieur au nombre de sénateurs effectivement présents au point de donner à penser que les délégations de vote utilisées, tant par leur nombre que par les justifications apportées, excèdent les limites prévues par l’article 27 précité, ne saurait entacher de nullité la procédure d’adoption de ce texte que s’il est établi, d’une part, qu’un ou des sénateurs ont été portés comme ayant émis un vote contraire à leur opinion et, d’autre part, que, sans la prise en compte de ce ou ces votes, la majorité requise n’aurait pu être atteinte ;
10. Considérant qu’en l’espèce, le résultat du scrutin public portant sur les deux amendements dont le rejet est contesté, tel qu’il a été publié au Journal officiel des débats du Sénat, confirme le résultat proclamé par le président du Sénat en séance publique ; qu’en conséquence, le grief tiré de l’inconstitutionnalité de la procédure suivie en deuxième lecture devant le Sénat manque en fait ;
11. Considérant qu’il suit de là que l’article 13 a été adopté selon une procédure conforme à la Constitution ;
- SUR LE FOND :
12. Considérant que les requérants contestent tant les modalités de l’indemnisation que son régime fiscal ;
. En ce qui concerne l’indemnisation des avoués :
13. Considérant que les requérants font valoir que la suppression de la profession d’avoué conduit à la disparition non seulement du monopole de postulation des avoués devant les cours d’appel, mais également de l’activité de ces derniers ; qu’en procédant à la suppression d’un outil de travail par voie d’expropriation, elle constituerait une privation du droit de propriété au sens de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ; qu’ils font valoir, dès lors, qu’en n’assurant pas le caractère préalable de l’indemnisation, les dispositions de l’article 13 de la loi déférée méconnaîtraient les exigences constitutionnelles applicables à toute privation du droit de propriété ;
14. Considérant qu’aux termes de l’article 17 de la Déclaration de 1789 : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité » ;
15. Considérant que l’article 1er de la loi déférée procède à l’intégration des avoués près les cours d’appel dans la profession d’avocat ; que les articles 32 et 33 de la loi déférée suppriment le statut d’avoué et, par voie de conséquence, retirent à ces derniers la qualité d’officier ministériel et le droit de présenter leur successeur en application de l’article 91 de la loi du 28 avril 1816 susvisée ;
16. Considérant que la suppression du privilège professionnel dont jouissent les avoués ne constitue pas une privation de propriété au sens de l’article 17 précité de la Déclaration de 1789 ; que, par suite, doivent être rejetés comme inopérants les griefs tirés de la violation de cet article, notamment le grief critiquant le caractère non préalable de l’indemnisation ;
17. Considérant que l’article 13 de la Déclaration de 1789 dispose : « Pour l’entretien de la force publique, et pour les dépenses d’administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés » ; que le bon usage des deniers publics constitue une exigence constitutionnelle ; que, si l’article 13 de la Déclaration de 1789 n’interdit pas de faire supporter, pour un motif d’intérêt général, à certaines catégories de personnes des charges particulières, il ne doit pas en résulter de rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques ; que le respect de ce principe ainsi que l’exigence de bon emploi des deniers publics ne seraient pas davantage assurés si était allouée à des personnes privées une indemnisation excédant le montant de leur préjudice ;
18. Considérant que la loi déférée supprime le monopole de représentation des avoués devant les cours d’appel ; que le législateur a ainsi entendu simplifier et moderniser les règles de représentation devant ces juridictions en permettant aux justiciables d’être représentés par un seul auxiliaire de justice tant en première instance qu’en appel ; qu’il a également entendu limiter les frais de procédure devant ces juridictions ; qu’il a poursuivi ainsi un but d’intérêt général ;
19. Considérant que le législateur a confié au juge de l’expropriation, dans les conditions fixées par le code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, le soin de fixer le montant de l’indemnisation du préjudice subi par les avoués du fait de la loi ; qu’il a également entendu, comme il lui était loisible de le faire, permettre que la fixation de cette indemnisation puisse être calculée au plus tard le 31 mars 2012 ; que, toutefois, cette indemnisation ne saurait, sans méconnaître les exigences constitutionnelles précitées, permettre l’allocation d’indemnités ne correspondant pas au préjudice subi du fait de la loi ou excédant la réparation de celui-ci ;
20. Considérant, en premier lieu, qu’en prévoyant la réparation du « préjudice correspondant à la perte du droit de présentation », le législateur a entendu que le préjudice patrimonial subi du fait de la perte du droit de présentation soit intégralement réparé ; que, pour assurer la réparation intégrale de ce préjudice, il appartiendra à la commission prévue à l’article 16 de la loi déférée et, le cas échéant, au juge de l’expropriation, de fixer cette indemnité dans la limite de la valeur des offices ; que ces dispositions ne méconnaissent pas les exigences résultant de l’article 13 de la Déclaration de 1789 ;
21. Considérant, en deuxième lieu, qu’en prévoyant la réparation du préjudice « de carrière », les dispositions critiquées permettent l’allocation d’une indemnité sans lien avec la nature des fonctions d’officier ministériel supprimées ; que, par suite, l’allocation d’une telle indemnité doit être déclarée contraire à la Constitution ;
22. Considérant, en troisième lieu, que la loi confère le titre d’avocat aux anciens avoués ; que, sauf renonciation, les anciens avoués sont inscrits, à compter du 1er janvier 2012, au barreau établi près le tribunal de grande instance dans le ressort duquel est situé leur office ; qu’ils peuvent continuer à exercer des missions de représentation devant la cour d’appel ; qu’il leur est d’ailleurs reconnu, de plein droit, une spécialisation en procédure d’appel ; que, dès lors, contrairement à ce que soutiennent les requérants, la loi ne supprime pas l’activité correspondant à la profession d’avoué ;
23. Considérant, en outre, que les anciens avoués peuvent exercer l’ensemble des attributions réservées aux avocats et bénéficier notamment, à ce titre, du monopole de la représentation devant le tribunal de grande instance dans le ressort duquel ils ont établi leur résidence professionnelle ;
24. Considérant que, par suite, le « préjudice économique » et les « préjudices accessoires toutes causes confondues » sont purement éventuels ; qu’en prévoyant l’allocation d’indemnités correspondant à ces préjudices, les dispositions de l’article 13 de la loi déférée ont méconnu l’exigence de bon emploi des deniers publics et créé une rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques ;
25. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les mots : « du préjudice de carrière, du préjudice économique et des préjudices accessoires toutes causes confondues, » doivent être déclarés contraires à la Constitution ; qu’il en va de même, par voie de conséquence, au deuxième alinéa du même article 13, des mots : « , en tenant compte de leur âge, » ;
. En ce qui concerne le régime fiscal applicable à l’indemnisation des avoués :
26. Considérant que les requérants font valoir que le législateur, par son silence, a porté atteinte au principe d’égalité devant la loi entre les avoués ; qu’ils précisent que des avoués ayant prêté serment la même année, ayant investi la même somme et ayant subi le même préjudice ne pourront prétendre à une même indemnisation nette d’impôt au titre du droit de présentation selon qu’ils exercent en nom propre ou en société, qu’ils sont à l’origine de la création de la société civile professionnelle ou l’ont intégrée, qu’ils sont associés d’une société civile professionnelle ayant ou non opté pour l’impôt sur les sociétés ou qu’ils ont ou non la possibilité de faire valoir leurs droits à la retraite ;
27. Considérant qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration de 1789, la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse » ; que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ; qu’il n’en résulte pas pour autant que le principe d’égalité oblige à traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes ; qu’il s’ensuit que le législateur, qui n’a pas écarté les règles de droit commun de taxation des plus-values, n’a pas méconnu le principe d’égalité en ne prenant pas en compte les conséquences de l’assujettissement à l’impôt de l’indemnité accordée ;
28. Considérant qu’il n’y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d’office aucune autre question de conformité à la Constitution,

Article 1er.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi portant réforme de la représentation devant les cours d’appel :
- au premier alinéa de l’article 13, les mots : « du préjudice de carrière, du préjudice économique et des préjudices accessoires toutes causes confondues, » ;
- au deuxième alinéa de ce même article, les mots : « , en tenant compte de leur âge, ».
Article 2.- Le surplus de l’article 13 de la même loi est conforme à la Constitution.
Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 20 janvier 2011, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, M. Jacques BARROT, Mme Claire BAZY MALAURIE, MM. Guy CANIVET, Michel CHARASSE, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Hubert HAENEL et Pierre STEINMETZ.
Monsieur le président du Conseil constitutionnel, mesdames et messieurs les membres du Conseil constitutionnel, les observations du Gouvernement sur le recours dirigé contre la loi portant réforme de la représentation devant les cours d'appel appellent les observations suivantes de la part des sénateurs socialistes.
I. ? Sur la régularité de l'adoption du dernier alinéa 
de l'article 13 de la loi
Contrairement à ce qu'affirme le Gouvernement, les amendements n° 45 rectifié et n° 67 déposés devant l'Assemblée nationale n'ont pas été satisfaits par l'amendement n° 70.
Ces deux amendements tendaient bien à instaurer ou, pour le moins, à faciliter une indemnisation a priori, la loi devant être promulguée environ un an avant la date prévue en son article 34. Ils devaient permettre un déclenchement du dispositif indemnitaire avant le 1er janvier 2012, à l'inverse de l'amendement n° 70 du rapporteur qui n'a donc pu les « satisfaire ». La circonstance que ce dernier amendement ait pu être examiné en commission le 13 octobre 2010 n'empêche pas que les amendements n° 45 rectifié et n° 67 ont été déposés dans le cadre de la séance publique et devaient être examinés et débattus en séance. Ils n'ont été retirés que sur la foi d'affirmations erronées en séance, étant souligné que cette décision a été prise par les auteurs ou cosignataires des amendements n° 45 rectifié et n° 67, non membres de la commission des lois de l'Assemblée nationale, alors qu'ils ignoraient totalement la teneur de l'amendement n° 70 qui ne sera débattu que postérieurement.
II. ? Sur l'article 17 de la Déclaration des droits
de l'homme et du citoyen
S'agissant de l'indemnisation revenant aux avoués, le Gouvernement estime qu'il convient de se référer à des hypothèses similaires, à savoir la loi du 31 décembre 1971 portant fusion des avocats et des avoués d'instance et les textes emportant suppression du privilège professionnel dont bénéficiaient les commissaires-priseurs et les courtiers interprètes et conducteurs de navires. Il en déduit que l'indemnisation échappe aux exigences de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.
Les requérants ont rappelé que le dispositif indemnitaire est basé sur l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Le rapporteur de la commision des lois du Sénat en première lecture est très clair sur la question (cf. p. 51). Ce fondement juridique constitue d'ailleurs la raison d'être du texte qui donne spécialement compétence au juge de l'expropriation pour fixer les indemnités dues aux avoués. Le Gouvernement s'est expressément rallié à ce dispositif, la garde des sceaux s'exprimant en termes parfaitement explicites le 5 octobre 2010, lors de la réunion de la commission des lois de l'Assemblée nationale (cf. compte rendu de la réunion de la commission des lois de l'Assemblée nationale du 5 octobre 2010, p. 5).
Les précédents législatifs (avoués d'instance, commissaires-priseurs, courtiers maritimes) ne sont en aucun cas « analogues » au cas d'espèce alors, au contraire : d'une part, parce que la loi acte elle-même la suppression pure et simple de l'activité des offices d'avoués et donc de l'outil de travail des professionnels concernés et, d'autre part, qu'elle en tire spécialement certaines conséquences en prévoyant la réparation de tous les préjudices, y compris de liquidation, outre la prise en charge des licenciements qui ne trouvent leur justification que dans cette suppression.
La jurisprudence de votre haute juridiction issue de la réforme concernant les courtiers interprètes et conducteurs de navires n'est par conséquent pas ici pertinente, puisque, comme l'indiquait à juste titre le Gouvernement de l'époque dans ses propres observations (décision n° 2000-440 DC du 10 janvier 2001) : « le montant de l'indemnité, fixé à 65 % de la valeur économique des offices pondérée, tient compte du fait que la loi ne met nullement fin à l'activité en cause, contrairement, par exemple, à ce qu'impliquaient la loi n° 65-1002 du 30 novembre 1965 pour les offices de greffier des juridictions civiles et pénales et la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, s'agissant des offices d'avoués près les tribunaux de grande instance. Les intéressés pourront donc continuer à exercer et, le cas échéant, développer leurs activités professionnelles dans des conditions normales de concurrence ».
Or, avec la loi qui vous est ici déférée, les avoués ne subissent pas un simple changement de statut, mais voient disparaître purement et simplement leur activité, leur métier, et donc leur outil de travail. Le constat en a été fait par les rapporteurs de la commission des lois de l'Assemblée nationale en première lecture (cf. p. 28-30) et de la commission des lois du Sénat, également en première lecture ; ce dernier en ces termes : « à la différence des avoués près les tribunaux de grande instance et des commissaires-priseurs, les avoués près les cours d'appel perdront leur activité et l'essentiel de leur clientèle, c'est-à-dire leur source de revenus » (p. 51).
Dès lors, la référence au précédent des avoués d'instance apparaît inopérante étant rappelé que la loi n'a pas pour objet la fusion de la profession d'avoué avec celle d'avocat, mais la suppression pure et simple de la première dont l'activité qu'elle exerçait jusqu'à présent est confiée à la seconde. Cette analyse a d'ailleurs conduit le législateur à modifier l'intitulé d'origine du projet de loi qui était le suivant : « projet de loi portant fusion des professions d'avocat et d'avoué près les cours d'appel ».
Par suite, il ne s'agit donc nullement d'une suppression d'un « privilège professionnel », mais bien de la suppression d'une profession.
II. ? Sur l'incompétence négative
et la rupture d'égalité qui en résulte
Dans l'exposé transmis au soutien de leur recours, les requérants ont établi que, en l'absence de disposition fiscale spécifique, à préjudice identique, il n'y aurait pas d'indemnité identique. La réalité de cette situation n'est pas contestée par le Gouvernement qui se contente d'invoquer l'application des règles fiscales de droit commun pour tenter de justifier les inégalités. Ce raisonnement n'est pas satisfaisant. Le fait que l'application du droit commun soit génératrice des inégalités soulignées imposait, bien au contraire, au législateur de prévoir un dispositif fiscal dérogatoire. La situation exceptionnelle dans laquelle les professionnels concernés se trouveront du fait de l'entrée en vigueur de la loi commandait donc au législateur d'arrêter des dispositions fiscales susceptibles de gommer les inégalités créées.Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante sénateurs, d'un recours dirigé contre la loi portant réforme de la représentation devant les cours d'appel.
Ce recours, dont toutes les critiques sont dirigées contre le seul article 13 de la loi, appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I/ SUR LA REGULARITE DE L'ADOPTION DU DERNIER ALINEA DE L'ARTICLE 13.
A/ Le dernier alinéa de l'article 13 de la loi critiquée fixe le délai dans lequel est notifié à l'avoué le montant de l'offre d'indemnisation et celui, s'il accepte cette offre, au terme duquel l'indemnité est versée. Les auteurs de la saisine font grief à cet alinéa d'avoir été adopté suivant une procédure irrégulière. Ils soutiennent, d'une part, qu'en deuxième lecture, à l'Assemblée nationale, des amendements à l'article 13 auraient été retirés à la suite d'une procédure irrégulière. Ils font valoir, d'autre part, qu'en deuxième lecture, au Sénat, deux amendements relatifs au caractère préalable de l'indemnisation auraient été rejetés dans des conditions contraires aux dispositions de l'article 27 de la Constitution. Ce faisant, le dernier alinéa de l'article 13 de la loi déférée aurait été adopté en méconnaissance des exigences de clarté et de sincérité des débats parlementaires.
B/ Cette argumentation est dénuée de fondement.
1/ La première série de reproches adressés au dernier alinéa de l'article 13 par les sénateurs requérants est dépourvue de portée.
Si les requérants ne se prévalent formellement sur ce point de la méconnaissance d'aucun principe constitutionnel, il doit, en tout état de cause, être observé que l'argumentation qu'ils développent manque en fait.
Ainsi, et d'une part, l'amendement n° 70 du rapporteur de la Commission des lois de l'Assemblée nationale, dont est issu le dernier alinéa de l'article 13, a effectivement été examiné par cette Commission lors de sa séance du 13 octobre 2010.
D'autre part, et contrairement à ce qui est également allégué, il résulte des termes mêmes des deux amendements n° 45 rectifié et n° 67, cités par les requérants, que ceux-ci n'instituaient pas un mécanisme d'indemnisation a priori et que, s'agissant de la détermination des délais dans lesquels l'indemnisation doit être enserrée, ils ont été satisfaits par l'amendement n° 70.
2/ La seconde partie de la thèse développée par les sénateurs requérants sera également écartée.
A titre liminaire, on doit rappeler, ainsi d'ailleurs que les auteurs de la saisine le relèvent eux-mêmes, que la jurisprudence relative au contrôle du respect de l'article 27 de la Constitution dans l'adoption d'une loi déférée s'attache à vérifier, de manière concrète, si les conditions de vote ont été de nature à faire naître un doute sur la clarté et l'authenticité des scrutins.
Ainsi la circonstance que, dans le cadre d'un scrutin public, le nombre de suffrages favorables à l'adoption d'un texte soit supérieur au nombre des députés effectivement présents au point de donner à penser que les délégations de vote utilisées excèdent les limites prévues par l'article 27 de la Constitution et les textes organiques pris pour son application, ne saurait entacher de nullité la procédure que s'il est établi, d'une part, que des parlementaires ont été portés comme ayant émis un vote contraire à leur opinion et, d'autre part, que sans la prise en compte de ces votes, la majorité requise pour l'adoption de la loi n'aurait pas été acquise (voir en ce sens la décision n°86-225 DC du 23 janvier 1987).
Au cas particulier, les rectifications apportées aux votes dont font état les saisissants n'ont pas affecté le résultat du scrutin public du 21 décembre 2010. Les deux amendements en cause ont ainsi été rejetés suivant une procédure régulière et le dernier alinéa de l'article 13 ne saurait être regardé, en tout état de cause, comme ayant été adopté dans des conditions insincères.
Si les sénateurs requérants observent qu'au nombre des votes défavorables à ces deux amendements figurent ceux de parlementaires qui les avaient pourtant signés, cette circonstance ne saurait, par elle-même et en tout état de cause, avoir d'effet sur la régularité de la procédure de l'adoption du dernier alinéa de l'article 13 de la loi critiquée.
On doit enfin souligner que l'ensemble de l'article 13, puis le projet de loi lui-même, ont fait l'objet d'un scrutin à main levée, ce qui garantit que la disposition contestée a été adoptée sans qu'aient été aucunement méconnues les exigences tenant à la clarté et à la sincérité des débats parlementaires.
II/ SUR L'ARTICLE 13, AU FOND.
A/ Les requérants considèrent, d'une part, que l'article 13 de la loi déférée méconnaîtrait les dispositions de l'article 17 de la Déclaration de 1789 au motif que le caractère préalable de l'indemnité qu'il prévoit n'est pas garanti. Ils font valoir, d'autre part, qu'en ne prévoyant aucune disposition fixant un régime fiscal particulier relatif aux indemnités devant être versées aux avoués, le législateur aurait méconnu l'étendue de sa propre compétence et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi. Faute d'un dispositif fiscal spécifique, l'indemnisation prévue ne serait, en outre, pas juste et il s'ensuivrait une rupture d'égalité devant les charges publiques.
B/ Ces griefs ne sauraient prospérer.
1/ L'argumentation des sénateurs requérants est inopérante en tant qu'elle se fonde sur les dispositions de l'article 17 de la Déclaration de 1789.
On doit d'abord souligner que le mécanisme d'indemnisation adopté s'inspire, dans son principe, de dispositifs autrefois retenus par le législateur dans des hypothèses similaires. Tel a été le cas, en particulier, pour la fusion, par la loi du 31 décembre 1971, des professions d'avocat et d'avoué près les tribunaux de grande instance ainsi que pour la suppression du privilège professionnel dont bénéficiaient les commissaires priseurs et les courtiers interprètes et conducteurs de navires par la loi du 16 janvier 2001 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des transports.
Or, s'agissant de cette suppression, il a été jugé qu'elle « ne [constituait] pas une privation de propriété au sens de l'article 17 précité de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 » (voir en ce sens la décision n° 2000-440 DC du 10 janvier 2001).
Le Gouvernement, comme le Parlement, ainsi que le montre une prise de position du rapporteur au Sénat lors de la séance publique, en deuxième lecture, se sont appuyés sur cette jurisprudence pour organiser le dispositif d'indemnisation ici critiqué.
Contrairement à ce que soutiennent les saisissants, la loi déférée doit être examinée au regard des mêmes principes constitutionnels que ceux dont il a été fait application en 2000, dès lors que les situations en cause sont analogues. La réforme à laquelle le législateur procède en supprimant le monopole des avoués ne conduit pas à la suppression de la postulation devant les cours d'appel. Elle se borne à étendre le monopole de la postulation aux avocats du ressort de la cour en intégrant les avoués à cette profession.
Dans ces conditions, il n'est, au cas particulier, aucunement question d'une privation de propriété au sens de l'article 17 de la Déclaration de 1789. Le législateur a seulement remis en cause la législation applicable à une activité économique déterminée. Si la réforme est susceptible d'affecter la valeur pécuniaire de droits détenus par ceux qui l'exercent, ce qui appelle l'indemnisation du préjudice qu'ils subissent, elle n'a pas entraîné de dépossession susceptible d'entrer dans le champ de l'article 17 de la Déclaration de 1789.
Le grief tiré du caractère non préalable du versement de l'indemnité doit, par suite, être écarté.
2/ Les griefs mettant en cause l'absence dans la loi déférée de dispositions fixant un régime fiscal propre aux indemnités perçues par les avoués sont infondés.
On doit d'abord souligner que la juste indemnisation d'un préjudice découlant d'une atteinte portée à un droit ayant une valeur patrimoniale n'implique pas que le montant versé échappe à l'impôt. La réparation d'un préjudice doit toujours s'apprécier indépendamment du caractère imposable de la somme susceptible d'être accordée ou du niveau de l'imposition à laquelle elle pourrait être assujettie. L'indemnisation et la taxation constituent, en toute hypothèse,  deux opérations successives et distinctes. C'est ainsi à bon droit que le législateur a pu estimer que le montant du préjudice subi par les avoués devait s'évaluer abstraction faite de la taxation de la somme correspondante.
Le législateur n'est, dans ces conditions, pas resté en deçà de sa compétence. Il n'était pas tenu de fixer un régime fiscal spécialement applicable aux indemnités en cause ni, à plus forte raison, de définir un régime fiscal plus favorable que le droit commun. En l'absence de dispositions fiscales particulières dans la loi déférée, c'est bien le droit commun qui s'appliquera aux indemnités versées aux avoués. Or celui-ci se trouve entièrement déterminé par des dispositions législatives figurant au code général des impôts.
Le reproche adressé au législateur sur le terrain de la clarté et de l'intelligibilité de la loi apparaît, par voie de conséquence, dénué de fondement.
Quant à la critique développée sur le terrain de la rupture d'égalité, elle doit être écartée à un double titre. En premier lieu parce que l'absence de dispositions particulières dans la loi déférée a pour effet de soumettre les indemnités prévues aux règles fiscales de droit commun, ce qui ne saurait être regardé comme portant atteinte au principe d'égalité devant la loi. En second lieu car la critique se trouve en réalité dirigée contre les distinctions qu'établit la législation fiscale entre les différentes situations dans lesquelles sont placés les contribuables et non directement contre les dispositions de la loi déférée.
Pour l'ensemble de ces raisons, le Gouvernement considère que les critiques adressées par les auteurs du recours ne sont pas de nature à justifier la censure de la loi déférée. C'est pourquoi il estime que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,
Nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi portant réforme de la représentation devant les cours d'appel.
Les sénateurs requérants mesurent combien les conditions d'indemnisation de la suppression des offices des avoués près les cours d'appel ont été améliorées au regard du projet de loi initial, et ce particulièrement à l'initiative de la Commission des Lois du Sénat.
Il n'en demeure pas moins que, quelles que soient les améliorations apportées, certains aspects du régime d'indemnisation demeurent contraires à la Constitution, et appellent votre censure.
1. CONSIDERATIONS LIMINAIRES
A titre liminaire, les requérants rappellent qu'en aucun cas la suppression des offices des avoués ne résulte d'une quelconque exigence communautaire comme l'indique pourtant l'exposé des motifs du projet de loi ainsi que son étude d'impact, et notamment pas la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur.
Qu'en effet, l'article 3.l de cette directive prévoit que: «Si les dispositions de la présente directive sont en coriflit avec une disposition d'un autre acte communautaire régissant des aspects spécifiques de l'accès à une activité de services ou à son exercice dans des secteurs spécifiques ou pour des professions spécifiques, la disposition de l'autre acte communautaire prévaut et s'applique à ces secteurs ou professions spécifiques ».
Or, l'article 5.3 de la directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un État membre autre que celui où la qualification a été acquise prévoit spécifiquement que l'Etat d'accueil peut imposer aux avocats communautaires « d'agir de concert soit avec un avocat exerçant auprès de la juridiction saisie et qui serait responsable, s'il y a lieu, à l'égard de cette juridiction, soit avec un avoué exerçant auprès d'elle ».
D'ailleurs, aussi bien le Rapporteur de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale (rapport n° 1931 du 23 septembre 2009) que du Sénat (rapport n° 139 du 8 décembre 2009) ont relevé que la directive «service» n'imposait pas cette suppression. Le rapporteur de l'Assemblée nationale a même évoqué 1 'hypothèse a contrario selon laquelle « la suppression des avoués près les cours d'appel pourrait être de nature à introduire une inégalité entre l'avocat français, inscrit au barreau du Tribunal de grande instance, qui pourra directement postuler en appel, et l'avocat communautaire, qui devra fa ire appel à lui» (p. 23).
Dès lors, et en tout état de cause, on ne saurait considérer que les dispositions de la loi qui vous est ici déférée «se bornent à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises» de la directive « service» (2004-496 DC du 10 juin 2004, cons. 9 et 2010-79 QPC du 17 décembre 2010, cons. 3). En conséquence de quoi, c'est bien à un contrôle plein et entier de la constitutionnalité du texte qu'il vous appartient de procéder, et non à la seule recherche des dispositions qui iraient à l'encontre «d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France» (2006-540 DC du 27 juillet 2006, cons. 19).
II. SUR L'ARTICLE 13 DE LA LOI
Le premier alinéa de article 13 prévoit que: «Les avoués près les cours d'appel en exercice à la date de la publication de la présente loi ont droit à une indemnité au titre du préjudice correspondant à la perte du droit de présentation, du préjudice de carrière, du préjudice économique et des préjudices accessoires toutes causes confondues, fixée par le juge de l'expropriation dans les conditions définies par les articles L. 13-1 à L. 13-25 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique ».
Cette disposition constitue une avancée considérable par rapport au projet de loi initial dans la mesure où, d'une part, elle permet la prise en compte de l'ensemble des préjudices qui résulteront pour les avoués de la suppression de leurs offices pour le calcul du montant de leurs indemnités, conformément au principe selon lequel «l'indemnisation doit couvrir l'intégralité du préjudice direct, matériel et certain, causé par l'expropriation» (89-256 DC du 25 juillet 1989, cons. 19 et 2010-26 QPC du 17 décembre 2010, cons. 6) et, d'autre part, qu'elle confie le soin de déterminer ce montant au juge de l'expropriation, dans le respect donc des « attributions conférées à l'autorité judiciaire en matière de protection de la propriété [ .. .} par les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République» (89-256 DC du 25 juillet 1989, cons. 23). Sa constitutionnalité n'est par conséquent absolument pas contestée des sénateurs requérants.
En revanche, deux griefs demeurent en souffrance sur le fond: l'absence d'indemnisation préalable à la suppression des offices établie par le dernier alinéa de l'article 13 d'abord (B), et l'absence de dispositions relatives au régime fiscal des ces indemnités ensuite (C). Quant à la forme, vous ne manquerez pas de constater que le dernier alinéa de l'article 13 a été adopté à l'issue d'un débat qui n'a pas été respectueux «des règles de valeur constitutionnelle relatives à la procédure législative» (75-57 DC du 23 juillet 1975, cons. 1) (A).
A. Quant à la clarté et la sincérité des débats
Le dernier alinéa de l'article 13 vise à déterminer le moment où il devra être procédé à l'indemnisation des avoués, et prévoit ainsi que: «Dans un délai de trois mois suivant la cessation de l'activité d'avoué près les cours d'appel et au plus tard le 31 mars 2012, la commission prévue à l'article 16 notifie à l'avoué le montant de son offre d'indemnisation. En cas d'acceptation de l'offre par l'avoué, l'indemnité correspondante est versée à l'avoué dans un délai d'un mois à compter de cette acceptation. »
Cet alinéa résulte de l'adoption, en deuxième lecture, d'un amendement n° 70 du Rapporteur de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale lors de la séance publique du 13 octobre 2010, amendement qui n'avait pas fait l'objet d'un examen préalable en Commission.
De plus, il a été adopté après qu'il ait été demandé aux auteurs de deux autres amendements de les retirer, les amendements n° 45 rectifié et 67, au motif que leurs amendements étaient, selon les termes de la Garde des sceaux, « totalement satisfaits par l'amendement n° 70 de la Commission ».
Or rien n'est plus inexact. Tous deux, rédigés dans les mêmes termes, prévoyaient que «L'offre prévue à l'article L. 13-3 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique doit être adressée à l'avoué dans les deux mois suivant la promulgation de la présente loi ».
Autrement dit, et sachant que la suppression des offices sera effective en application de l'article 34 de la loi le 1cr janvier 2012, les amendements n° 45 rectifié et 67 envisageaient tous deux une indemnisation préalable des avoués, tandis que l'amendement n° 70 instaure, lui, un mécanisme d'indemnisation a posteriori. Il s'agit là d'une différence substantielle qui ne peut être considérée comme satisfaisant « totalement» l'intention des députés auteurs des amendements précités.
Ceci est vrai même si était pris en compte le texte de l'article 34 dans sa rédaction issue des travaux de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale en deuxième lecture, qui prévoyait alors que la disparition des avoués serait effective dans les six mois à compter de la publication de la loi. En effet, dans les deux cas, c'est bien une indemnisation a priori et non a posteriori que les amendements 45 rectifié et 67 envisageaient.
Or c'est pourtant sur la seule foi des déclarations de la Garde des sceaux et du Rapporteur, et non sur la teneur de l'amendement nO 70, que les auteurs des deux amendements ont accepté de les retirer.
Il est à noter également que, en seconde lecture, deux amendements - n° 3 rectifié et n° 49 rectifié ter - ont été déposés au Sénat visant à assurer le caractère préalable de l'indemnisation (1) , et qu'ils ont eux-mêmes été rejetés dans des conditions manifestement déloyales.
En effet, ces amendements avaient été déposés respectivement par 21 et 10 sénateurs. Or, le décompte du scrutin public qui a abouti au rejet de ces amendements à une très faible majorité - 171 voix contre, 164 pour - indique que, sur ces 31 sénateurs, 20 ont voté contre les amendements dont ils étaient pourtant signataires. Il ne saurait être argué ici que ces sénateurs se seraient rendus aux arguments du Garde des sceaux qui en demandait le rejet, et ce pour la simple et bonne raison que, comme l'ont fait expressément remarquer en séance les sénateurs socialistes, ces sénateurs étaient absents.
Il Y a là un manquement manifeste aux deuxième et troisième alinéas de l'article 27 de la Constitution selon lesquels: «Le droit de vote des membres du Parlement est personnel. La loi organique peut autoriser exceptionnellement la délégation de vote.
Dans ce cas, nul ne peut recevoir délégation de plus d'un mandat ».
En effet, comme vous avez eu l'occasion de l'indiquer, «pour l'application de ces  dispositions, la circonstance que, dans le cadre d'un scrutin public, le nombre de suffrages favorables à l'adoption d'un texte soit supérieur au nombre de députés effectivement présents au point de donner à penser que les délégations de vote utilisées, tant par leur nombre que par les justifications apportées, excèdent les limites prévues par l'article 27 précité, ne saurait entacher de nullité la procédure d'adoption de ce texte que s'il est établi, d'une part, qu'un ou des députés ont été portés comme ayant émis un vote contraire à leur opinion et, d'autre part, que, sans la prise en compte de ce ou ces votes, la majorité requise n'aurait pu être atteinte» (86-225 DC du 23 janvier 1987, cons. 4).
Or, précisément, depuis le vote au Sénat en seconde lecture du 21 décembre 2010, trois sénateurs qui avaient été inscrits comme ayant voté contre l'amendement ont fait savoir, lors de la séance du 22 décembre, qu'ils auraient voté pour. Autrement dit, les amendements rejetés ne l'ont plus été qu'à une majorité d'une seule voix. Et, comme il est par ailleurs manifeste que les 17 autres sénateurs absents et signataires des amendements ont été portés comme ayant émis un vote contraire à leur opinion, c'est bien la majorité requise qui n'est ainsi plus atteinte.
Aussi, parce que les requérants considèrent que l'accumulation de ces procédés déloyaux ont eu «pour effet d'altérer la clarté et la sincérité des débats» parlementaires dont vous êtes les gardiens (2010-603 DC du Il février 2010, cons. 9), ils vous demandent d'ores et déjà de censurer le dernier alinéa de l'article 13.
B. Quant à l'absence d'indemnisation préalable
Conformément à l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen :
« La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité. »
Or comme vous l'avez indiqué dans votre décision sur les nationalisations, «les principes mêmes énoncés par la Déclaration des droits de l'homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l'un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l'oppression, qu'en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique» (81-132 DC du 16 janvier 1982, cons. 16).
De surcroit, et selon votre jurisprudence, le droit de propriété n'est pas un droit figé mais évolutif. Ainsi relevez-vous régulièrement que «les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d'application à des domaines nouveaux », et que « c'est en fonction de cette évolution que doit s'entendre la réaffirmation par le préambule de la Constitution de 1958 de la valeur constitutionnelle du droit de propriété» (89-256 DC du 25 juillet 1989, cons. 18).
Il est ainsi exact que vous avez eu l'occasion de juger que «la suppression du privilège professionnel dont jouissent les courtiers interprètes et conducteurs de navire ne constitu[ait] pas une privation de propriété au sens de l'article 17 précité de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789» (2000-440 du 10 janvier 2001, cons. 5), et considéré que c'était l'article 13 qui était applicable en l'espèce.
La situation est néanmoins ici toute différente, et appelle l'application non de l'article 13 de la Déclaration des droits de l 'homme et du citoyen, mais bien de son article 17.
Primo, parce que à la différence des courtiers interprètes et des conducteurs de navires dont le monopole avait été supprimé par la loi 2001-43 du 16 janvier 200 l, la loi ici en cause supprime non seulement le monopole de postulation des avoués devant les cours d'appel, mais elle supprime l'activité même de ces derniers, là où les courtiers interprètes et les conducteurs de navires pouvaient, eux, continuer à exercer leur activité, mais dans un cadre concurrentiel.
Secundo, parce que vous ne pourrez ignorer l'évolution de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et du Conseil d'Etat relative à la notion de « biens» couverts par la protection du droit de propriété telle qu'elle figure dans le 1 er Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH).
Comme votre haute juridiction, la Cour de Strasbourg retient une conception évolutive du droit de propriété. Elle considère en effet que « la notion de 'biens' prévue par la première partie de l'article 1 du Protocole nO 1 a une portée autonome qui ne se limite pas à la propriété des biens corporels et qui est indépendante par rapport aux qualifications formelles du droit interne », qu'à « l'instar des biens corporels, certains autres droits et intérêts constituant des actifs peuvent aussi être considérés comme des 'droits de propriété', et donc comme des 'biens' aux fins de cette disposition », et que la « notion de 'biens' ne se limite pas non plus aux 'biens actuels' et peut également recouvrir des valeurs patrimoniales, y compris des créances, en vertu desquelles le requérant peut prétendre avoir au moins une 'espérance légitime' et raisonnable d'obtenir la jouissance effective d'un droit de propriété» (Oneryildiz c. Turquie, 30 novembre 2004, nO 48939/99,

C'est ainsi qu'elle a pu juger que « l'outil de travail» constituait un « bien» au sens de l'article 1 er du 1 er Protocole a la CEDH, et relevait donc bien du droit de propriété (Lallement c. France, Il avril 2002, n° 46044/99,

Par ailleurs, toujours sur le fondement de l'article 1 er du 1 er Protocole additionnel à la CEDH, le Conseil d'Etat a considéré que le droit de présentation des commissaires priseurs constituait un «bien» au sens de cet accord. Selon ses termes: «la dépréciation de la valeur pécuniaire de leur droit de présentation résultant, pour les commissaires-priseurs, de la suppression par la loi du 1 0 juillet 2000 de leur monopole dans le domaine des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques porte atteinte à un droit patrimonial qui, s'il revêt une nature exceptionnelle, dès lors que la disposition en est restreinte et conditionnée par la nécessité de maintenir le contrôle qui appartient au Gouvernement sur la transmission des offices et d'assurer l'indépendance des fonctions publiques attachées au titre de commissaire-priseur, n'en est pas moins un bien au sens de l'article 1er du premier protocole additionnel» (SCP Machoi'r et Bailly, 23 mars 2005, n° 263944).
C'est ainsi, à juste titre, que le Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat a pu considérer que « la suppression des offices d'avoués et du monopole de la postulation en appel dont ils bénéficient constitu[ait] une atteinte à un droit patrimonial, relatif à l'outil de travail des avoués », qui justifiait que « l'indemnisation des avoués se fonde non sur l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, relatif à l'égalité devant les charges publiques, mais sur l'article 17 de cette Déclaration, relatif au droit de propriété. » (rapport n° l39 du 8 décembre 2009, p. 51). Analyse qui n'a pas été remise en cause par la suite, ni par l'Assemblée nationale, ni par le gouvernement.
Or, dès lors que la loi qui vous est ici déférée porte atteinte au droit de propriété des avoués, non seulement elle se devait de leur garantir l'indemnisation intégrale de leur préjudice, mais encore devait-elle l'assurer préalablement à la perte de leurs offices. Qu'en effet, comme vous l'avez rappelé, «la prise de possession par l'expropriant doit être subordonnée au versement préalable d'une indemnité» (89-256 DC du 25 juillet 1989, cons. 19 et 2010-26 QPC du 17 décembre 2010, cons. 6).
Vous avez ainsi jugé que le fait que « la nationalisation des diverses sociétés visées par ladite loi s'opère par le transfert à l'État en toute propriété des actions représentant leur capital à la date de jouissance des obligations remises en échange» devait être regardé «comme en assurant suffisamment le caractère préalable» (81- l32 DC du 16 janvier 1982, cons. 45 et 61).
Par voie de conséquence, le dispositif institué par le dernier alinéa de l'article 13 est, quant à lui, tout à fait contraire à cette exigence. L'indemnisation est en effet renvoyée à une date ultérieure à la cessation d'activité des avoués. Trois mois dans le meilleur des cas. Beaucoup plus si le juge de l'expropriation est saisi. En effet, le Tribunal de grande instance de Paris, désigné comme juge de l'expropriation par la quatrième alinéa de l'article l3 de la loi, a fait savoir à l'Assemblée nationale qu'il fallait en moyenne un délai de 2 ans et demi, à compter de la saisine du juge, pour obtenir un jugement en matière d'expropriation. Pareils délais ne sont manifestement pas suffisamment préalables pour respecter les dispositions de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen telles qu'éclairées par la jurisprudence de votre haute juridiction.
Les requérants n'ignorent pas que l'article 17 de la loi prévoit que les avoués pourront, dès la publication de la loi, demander « un acompte égal à 50 % du montant de la recette nette réalisée telle qu'elle résulte de la dernière déclaration fiscale connue à la date de la publication de la présente loi », et obtenir que le fonds d'indemnisation institué par l'article 19 procède au« remboursement au prêteur, dans un délai de trois mois, du capital restant dû au titre des prêts d'acquisition de l'office ou des parts de la société d'exercice à la date à laquelle ce remboursement prendra effet ».
Votre jurisprudence n'exclut pas d'ailleurs que «l'octroi par la collectivité expropriante d'une provision représentative de l'indemnité due» soit conforme aux exigences de l'article 17, mais c'est à la condition sine qua non que cela réponde « à des motifs impérieux d'intérêt général» (89-256 DC du 25 juillet 1989, cons. 20 et 2010-26 QPC du 17 décembre 2010, cons. 7), et que ce mode d'indemnisation soit «suffisamment équivalent à un paiement en numéraire» de l'indemnité due (81-132 DC du 16 janvier 1982, cons. 65).
Or, dans le cas d'espèce, aucune de ces deux conditions ne sont remplies. D'abord parce qu'il n'existe aucun motif impérieux d'intérêt général à supprimer dans l'urgence et sans indemnisation préalable les offices des avoués près les cours d'appel. Aucune procédure de recours en manquement n'a été engagée par la Commission européenne qui risquerait de conduire à une condamnation de la France par la Cour de Justice de l'Union européenne pour défaut de transposition de la directive « service », et ce précisément parce que, comme les requérants l'ont rappelé (v. supra 1), la suppression des offices des avoués n'obéit à aucune exigence communautaire.
C'est même, au contraire, l'inverse qui risque de se produire, puisqu'il n'est pas exclut de voir engager la responsabilité de l'Etat «pour réparer l'ensemble des préjudices qui résulte[aient]  de l'intervention d'une loi adoptée en méconnaissance des engagements internationaux de la France» (CE, Gardedieu, 8 févier 2007, n° 279522), en l'occurrence en méconnaissance de l'article 1er du 1er Protocole additionnel à la CEDH.
Par ailleurs, aucun des autres objectifs poursUIVIS par la loi, simplification, modernisation et limitation du coût des procédures, à supposer qu'ils soient établis, ce qui est loin d'être le cas (2) , ne saurait constituer un motif impérieux d'intérêt général.
Ensuite, l'acompte envisagé à l'article 17 de la loi et limité à 50 % du montant de la recette nette n'est manifestement pas suffisamment équivalent à l'indemnité due aux avoués pour être conforme aux exigences constitutionnelles relatives au droit de propriété.
Pour s'en convaincre, le votre haute juridiction observera tout d'abord que cet article 17 n'a pas évolué, en valeur, depuis le projet de loi initial.
A l'origine, le texte ne prévoyait que d'indemniser les avoués de la perte de leur droit de présentation, et ce en limitant la réparation à 66 % de la valeur de l'office.
Depuis, la loi et les débats parlementaires afférents attestent d'une indemnisation portant à la fois sur la perte du droit de présentation, et ce à hauteur de 100 %, mais également sur le préjudice de carrière, les préjudices accessoires, et de façon générale l'ensemble des préjudices subis.
S'il pouvait ainsi être considéré à l'origine que l'acompte pouvait être perçu comme une somme substantielle à valoir sur l'indemnité finale, tel n'est manifestement plus le cas à la lecture de l'alinéa 1 cr de l'article 13.
L'acompte prévu à l'article 17 de la loi est d'autant moins conforme que, si l'avoué obtient par ailleurs le remboursement au prêteur du capital restant dû au titre des prêts d'acquisition de l'office, le montant de l'acompte sera diminué d'autant (quatrième alinéa de l'article 17), voire complètement absorbé.
Or, comme l'a relevé à juste titre le Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat, « cette mesure risque de pénaliser tout particulièrement les jeunes avoués fortement endettés, puisque ceux dont l'endettement sera supérieur à la valeur de l'acompte auquel ils peuvent prétendre ne percevront rien» (rapport n° 139 du 8 décembre 2009, p. 90). En d'autres termes, pour ceux-là, aucune indemnité ne sera perçue pendant un minimum de deux ans et demi.
Aussi, parce que le dernier alinéa de l'article 13 ne permet pas de garantir aux avoués une indemnisation suffisamment préalable en réparation des préjudices résultant de la suppression de leurs offices, il appelle votre censure.
C. Quant à l'absence de précision sur le régime fiscal
A l'initiative de sa Commission des Lois, le Sénat avait en première lecture introduit une disposition visant à exonérer de toute imposition les plus-values réalisées au moment de l'indemnisation des avoués. Cette disposition n'a finalement pas été retenue.
Or, en ne retenant pas de dispositions relatives à la fiscalité des indemnités, le législateur est resté en deçà de sa compétence, et encourt à ce titre votre censure pour incompétence négative pour n'avoir pas «exercé pleinement la compétence que lui confie la Constitution» dans le domaine de la protection du droit de propriété. Alors que « l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi» lui impose «d'adopter des dispositions sz4fisamn1ent précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi» (2004-500 DC du 29 juillet 2004, cons. 13). Ici, c'est in fine à l'administration fiscale que le législateur confie le soin de déterminer des règles qu'il aurait lui-même dû adopter.
Vous avez pu juger «qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n'interdit de façon générale et absolue l'imposition de sommes versées à titre d'indemnités ». Mais, de même que cette absence d'interdiction ne saurait ent rainer de «rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques» (99-424 DC du 29 décembre 1999, cons. 21), elle ne saurait non plus méconnaitre l'exigence constitutionnelle selon laquelle «l'indemnisation doit couvrir l'intégralité du préjudice direct, matériel et certain, causé par l'expropriation» (89-256 DC du 25 juillet 1989, cons. 19 et 2010- 26 QPC du 17 décembre 2010, cons. 6).
Or, il appert que, dans le silence de la loi, ni l'intégralité de l'indemnisation du préjudice (1), ni l'égalité devant les charges publiques (2), ne sont suffisamment garanties.
1. Sur l'indemnisation intégrale du préjudice
S'agissant non pas d'une cession de droit commun, mais de la suppression d'un outil de travail par voie d'expropriation, l'application d'une imposition de quelque nature qu'elle soit sur les indemnités versées porterait atteinte au principe de «juste» réparation des préjudices subis.
A cet égard, dans le cas particulier des expropriations, les sénateurs requérants vous invitent à tenir compte de l'opinion concordante exprimée par le Juge Sajo en annexe à l'arrêt Di Belmonte c. Italie rendu par le Cour européenne des droits de l'homme rendu le 16 mars 2010 (nO 72638/01), et selon lequel une « indemnisation qui dévie de la valeur marchande du bien exproprié n'est pas équitable, sauf si la différence est justifiée par des circonstances exceptionnelles ». Il s'exprime en ces termes:
« Certes, tout revenu généré par une transaction peut être assujetti à l'impôt. Mais une charge grevant une indemnité d'expropriation doit être appréciée en équité, quelle que soit la dénomination qu'on lui donne. L'appellation juridique donnée à la diminution de l'indemnisation n'entre pas en ligne de compte du point de vue de l'équité. Si l'on permettait à un Etat d'assujettir unilatéralement toute indemnité d'expropriation à un impôt global, il pourrait ainsi réduire systématiquement l'indemnisation à son propre profit.
Le Gouvernement soutient que toute aliénation de biens est soumise à l'impôt sur le revenu. Or, contrairement à la thèse qu'il défend, il existe une différence entre les aliénations de biens forcées imposées par l'Etat et d'autres formes d'aliénation. Cela n'est pas sans conséquence pour la valeur de l'indemnisation. Sinon, l'Etat serait en mesure de procéder à sa guise à des aliénations de propriété à un «prix» réduit.

Historiquement, l'indemnisation pleine et entière a été requise, pour éviter que les gouvernements soient incités à confisquer des biens privés à des fins politiques ou privées. Le risque que les pouvoirs publics abusent de leurs prérogatives sous le prétexte de servir l'intérêt général diminue lorsque de tels actes entraînent d'importantes conséquences budgétaires. »
En d'autres termes, le fait que la cession du bien soit forcée, et sur décision de l'Etat, change radicalement l'approche de la question fiscale puisque l'imposition permettrait à l'auteur de la cession d'en atténuer lui-même le coût par le jeu d'une compensation unilatérale.
Or le Gouvernement, de son propre aveu, a exprimé le souhait de corriger une indemnisation qu'il juge par avance «très favorable» (cf l'amendement du Gouvernement CL 75 déposé devant l' Assemblée nationale) par l'application de la fiscalité.
Dans cette logique, et de manière fort habituelle, lorsque la Cour européenne des droits de l'homme accorde des indemnités à un requérant au titre de la satisfaction équitable, elle le fait hors imposition, y compris pour les indemnités principales (dommage matériel et dommage moral). Elle emploie la formule usuelle suivante: «( ... ) plus tout montant pouvant être dû à titre d'impôt par les requérants sur cette somme ».
Ainsi, à titre d'exemple, dans son arrêt Di Belmonte précité, elle a condamné l'Etat à verser au requérant: « 1.100. 000 EUR plus tout montant pouvant être dû à titre d'impôt, pour dommage matérie ; 3.000 EUR plus tout montant pouvant être dû à titre d'impôt, pour dommage moral », le tout outre intérêts . (3)
Il faut en retenir que, dans sa volonté de parvenir à une indemnité « adéquate» pour reprendre sa terminologie, la Cour européenne des droits de l'homme prend soin de prononcer des condamnations exemptes de toute imposition.
Or dans la mesure où cet impératif rejoint celui posé par les exigences constitutionnelles dont vous êtes les gardiens, le législateur devait, pour permettre de s'assurer que l'indemnité sera réellement «juste », prévoir dans la loi, le principe d'une absence d'imposition de quelque nature qu'elle soit, ou, à tout le moins, garantir que les indemnités ne feraient pas l'objet d'une fiscalité confiscatoire ne permettant pas d'assurer la réparation intégrale du préjudice subi.
2. Sur la rupture d'égalité devant les charges publiques
En l'absence de disposition particulière en la matière, les déclarations du Ministre, ainsi que la fiche explicative annexée à la note du ministère de la Justice présentant les la réforme (cf les annexes l et II au présent recours), indiquent que c'est le « régime de droit commun qui s'applique ».
Il en résulte que, suivant les cas, les avoués ne seront pas indemnisés de la même façon.
Ainsi, s'agissant de la fraction de l'indemnité tendant à réparer la perte du droit de présentation, il est apparu qu'elle serait soumise au régime des plus-values professionnelles (PV).
L'avoué exerçant à titre individuel se verra ainsi soumis au paiement d'une PV calculée sur la différence entre la fraction de l'indemnité dont il s'agit et le prix d'acquisition de l'office.
En revanche, selon les informations fournies par le Ministère (cf Annexe II), l'avoué associé ayant intégré une société civile professionnelle (SCP) devra supporter une PV calculée, non pas sur la différence entre la fraction de l'indemnité lui revenant au prorata des parts détenues et le prix d'acquisition de ses parts, mais entre la fraction de l'indemnité lui revenant au prorata des parts détenues et la valeur de l'office au jour de la constitution de la SCP.
Il y a ainsi une inégalité de traitement entre les deux situations.
Il y aura également une inégalité de traitement au sein d'une même SCP entre l'avoué associé à l'origine de la création de la SCP (dont la situation est comparable à l'avoué exerçant à titre individuel), et l'avoué intégré postérieurement, qui, en outre, s'il est encore endetté au jour de la promulgation de la loi, pourrait percevoir une somme nette finalement inférieure à la valeur de ses parts.
De même, l'avoué associé au sein d'une SCP n'ayant pas opté à l'impôt sur les sociétés (IS) et l'avoué associé au sein d'une SCP ayant opté pour l'IS ne bénéficient pas du même traitement fiscal.
Pourtant, en l'absence de réforme, si l'un comme l'autre avaient quitté la profession (pour faire valoir leurs droits à la retraite ou non) en cédant leurs parts, ils auraient supporté uniquement la PV calculée sur la différence entre le prix de revente et le prix d'acquisition de leurs parts.
Ainsi que cela a été exposé précédemment, l'avoué associé intégré après constitution d'une SCP n'ayant pas opté pour l'IS se verra imposé au paiement d'un impôt sur les PV supérieur à ce qu'il aurait dû supporter s'il avait cédé ses parts.
Dans le cas de l'avoué associé d'une SCP ayant opté pour l'IS, la fraction de l'indemnité concernée sera tout d'abord soumise au régime de la PV, laquelle sera soumise à l'impôt sur les sociétés au taux de droit commun de 33,33 %, puis le solde (déduction faite de l'IS) sera, comme les produits, réparti entre les associés et amputé des prélèvements sociaux s'élevant globalement à 30,10 % (18 % + 12,1 %).
Enfin, il y a également différenciation de traitement entre l'avoué faisant valoir ses droits à la retraite après promulgation de la loi et l'avoué devant poursuivre une activité professionnelle. En l'état des textes en vigueur, et notamment de l'article 54 de la loi de finance rectificative pour 2009 (4) , l'avoué décidant de faire valoir ses droits à la retraite sera exonéré de toute imposition, alors que l'avoué poursuivant une activité professionnelle (comme avocat ou non) sera soumis au régime des PV, voire de manière additionnelle, à l'IS, puis aux prélèvements sociaux pour les avoués associés des sociétés soumises à l'IS.
Ainsi des avoués ayant prêté serment la même année, ayant investi la même somme, et ayant subi le même préjudice, ne pourront prétendre à une même indemnisation nette d'impôt au titre du droit de présentation suivant qu'ils :
- exercent en nom propre ou en société,
- sont à l'origine de la création de la SCP ou l'ont intégrée,
- sont associés d'une SCP ayant opté pour l'IS ou non,
- ont la possibilité ou non de faire valoir leurs droits à la retraite.
Selon votre jurisprudence constante, si « le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général », c'est «pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit» (96-375 DC du 9 avril 1996, cons. 8), et, par conséquent, «toute différence de traitement qui ne serait pas justifiée par une différence de situation en rapport avec l'objet de la loi se trouve (...) prohibée» (91-304 DC du 15 janvier 1992, cons. 15).
Or ici, aucune des différences de traitement indemnitaire qui viennent d'être évoquées ne saurait être justifiée au regard de l'objectif que la loi poursuit, à savoir précisément l'indemnisation des avoués. A préjudice identique, il n'y aura pas d'indemnité identique, pour des raisons qui ne sont pas en lien, même indirect, avec la loi, mais en lien avec le régime fiscal dont relèvent les avoués (une étude riche d'enseignements qui a été rédigée par une étude d'avoués sur la fiscalité des indemnités et adressée au groupe socialiste du Sénat figure en Annexe III du présent recours).
Cette situation démontre ainsi que, de par son silence, outre le fait qu'elle entrainera une rupture d'égalité devant les charges publiques, la loi adoptée ne permettra pas, pour tous, une réparation intégrale.
Aussi, pour ces motifs, et ceux que vous relèveriez d'office, les dispositions contestées appellent votre censure.
(1) Amendement n°3 rectifié de MM. FOUCI-IE, GOURNAC et PINTAT, Mme BRUGUIERE, MM. DOUBLET, LAURENT, BÉCOT, ALDUY, HOUEL, B. FOURNIER, MARTIN et DOLIGÉ, Mmes B. DUPONT et MÉLOT et MM. JUILHARD, BEAUMONT, COUDERC, VIAL, FERRAND, CLÉACH et DEMUYNCK aux termes duquel:
«L'offre prévue à l'm1icle L. 13-3 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique est adressée à l'avoué dans les deux mois suivant la promulgation de la présente loi.
En cas de refus de l'offre, la décision du juge de l'expropriation est rendue dans un délai de quatre mois à compter de sa saisine. Elle est exécutoire de droit à titre provisoire. »
Amendement nO 49 rectifié ter de MM. DÉTRAIGNE et DUBOIS, Mme GOURAULT, MM. MAUREY, DENEUX et AMOUDRY, Mmes FÉRAT, N. GOULET et MORIN-DESAILLY et M. MERCERON:
«L'offre prévue à l'article L. 13-3 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique est adressée à l'avoué dans les deux mois suivant la promulgation de la présente loi.
En cas de refus de l'offre, la décision du juge de l'expropriation est rendue dans un délai de quatre mois à compter de sa saisine. Elle est exécutoire de droit à titre provisoire. »
(2) Cf. les rapports n° 1931 et 139 des Commissions des Lois de l'Assemblée nationale et du Sénat.
(3) Cette formule est extrêmement fréquente (cf par exemple, l'arrêt Consorts Richet et Le Ber c. France du 18 novembre 2010, n° 18990/07 et 23905/07; Scordino c. Italie du 29 mars 2006, n036813/97 ; Kozacioglu c. Turquie du 19 février 2009, n02334/03 ; Efstathiou et Michaïlidis & Cie Motel Amerika c. Grèce du 10 juillet 2003, n055794/00).
(4) Loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009.
