Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, le 13 avril 2004, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mme Patricia ADAM, M. Damien ALARY, Mme Sylvie ANDRIEUX-BACQUET, MM. Jean-Marie AUBRON, Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Jean-Pierre BLAZY, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Jean-Claude BOIS, Daniel BOISSERIE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARILLON-COUVREUR, MM. Laurent CATHALA, Jean-Paul CHANTEGUET, Alain CLAEYS, Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Bernard DEROSIER, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Pierre DUCOUT, Jean-Pierre DUFAU, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Henri EMMANUELLI, Claude ÉVIN, Laurent FABIUS, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD- KUNSTLER, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Serge JANQUIN, Armand JUNG, Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Michel LEFAIT, Patrick LEMASLE, Guy LENGAGNE, Mme Annick LEPETIT, MM. Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Bernard MADRELLE, Christophe MASSE, Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, MM. Christian PAUL, Germinal PEIRO, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Geneviève PERRIN-GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Mmes Ségolène ROYAL, Odile SAUGUES, MM. Henri SICRE, Dominique STRAUSS-KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Jean-Pierre DEFONTAINE, Paul GIACOBBI, Joël GIRAUD, Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, M. Roger-Gérard SCHWARTZENBERG et Mme Christiane TAUBIRA, députés ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code du travail ;
Vu le code rural ;
Vu le code de la sécurité sociale ;
Vu la loi du 24 juin 1936 " modifiant et complétant le chapitre IV bis du titre II du livre Ier du code du travail De la convention collective du travail " ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 16 avril 2004 ;
Vu les observations en réplique présentées par les députés auteurs de la saisine, enregistrées le 21 avril 2004 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les auteurs de la saisine défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de ses articles 41 à 43 ;
2. Considérant que l'article 41 de la loi déférée modifie l'article L. 132-13 du code du travail aux termes duquel : " Une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel ne peut comporter des dispositions moins favorables aux salariés que celles qui leur sont applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large " ; que son 1° subordonne l'application de cette règle à une stipulation expresse des signataires de la convention ou de l'accord de niveau supérieur ; que son 2° précise que, lorsqu'une convention ou un accord de niveau supérieur est conclu, les dispositions de rang inférieur moins favorables aux salariés ne devront être adaptées que si les signataires le prévoient expressément ;
3. Considérant que l'article 42 de la même loi complète l'article L. 132-23 du code du travail afin de permettre à un accord d'entreprise ou d'établissement de déroger aux dispositions d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement ; qu'il prévoit, néanmoins, que cette faculté ne pourra pas s'exercer en matière de salaires minima, de classifications et de garanties collectives dans le cadre de la mutualisation de certains risques et des fonds de la formation professionnelle ;
4. Considérant que l'article 43 de la même loi étend aux conventions et aux accords d'entreprise ou d'établissement la faculté, jusqu'à présent réservée aux conventions et aux accords de branche, de mettre en oeuvre certaines dispositions du code du travail et du code rural ou de déroger à celles-ci ;
5. Considérant que les requérants soutiennent que ces dispositions méconnaîtraient l'article 34 de la Constitution et priveraient de garanties légales le onzième alinéa du Préambule de 1946 ;
- SUR LA MÉCONNAISSANCE DE L'ARTICLE 34 DE LA CONSTITUTION :
6. Considérant que, selon les requérants, le législateur est seul compétent " pour déterminer les droits et obligations constitutifs de l'ordre public social protecteur " ; que " les éventuelles délégations de compétence pour y déroger doivent être précises et limitées et résulter d'une habilitation législative expresse " ; que les articles 41 et 42, en autorisant de façon implicite et générale les accords d'entreprise et de branche à déroger aux accords de niveau supérieur, seraient entachés d'incompétence négative ; que, de même, l'article 43 n'aurait pas suffisamment encadré les nouvelles possibilités ouvertes aux accords d'entreprise de déroger aux dispositions du code du travail ; qu'enfin, la nouvelle architecture conventionnelle méconnaîtrait par sa complexité l'exigence constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la loi ;
7. Considérant que, si le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 dispose en son huitième alinéa que : " Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises ", l'article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la détermination des principes fondamentaux du droit du travail ; qu'ainsi, c'est au législateur qu'il revient de déterminer, dans le respect du principe qui est énoncé au huitième alinéa du Préambule, les conditions et garanties de sa mise en oeuvre ;
8. Considérant que, sur le fondement de ces dispositions, il est loisible au législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions et aux relations de travail, de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser, notamment par la voie de la négociation collective, les modalités concrètes d'application des normes qu'il édicte ; que le législateur peut en particulier laisser les partenaires sociaux déterminer, dans le cadre qu'il a défini, l'articulation entre les différentes conventions ou accords collectifs qu'ils concluent au niveau interprofessionnel, des branches professionnelles et des entreprises ; que, toutefois, lorsque le législateur autorise un accord collectif à déroger à une règle qu'il a lui-même édictée et à laquelle il a entendu conférer un caractère d'ordre public, il doit définir de façon précise l'objet et les conditions de cette dérogation ;
9. Considérant, en outre, que le principe en vertu duquel la loi ne peut permettre aux accords collectifs de travail de déroger aux lois et règlements ou aux conventions de portée plus large que dans un sens plus favorable aux salariés ne résulte d'aucune disposition législative antérieure à la Constitution de 1946, et notamment pas de la loi du 24 juin 1936 susvisée ; que, dès lors, il ne saurait être regardé comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens du Préambule de la Constitution de 1946 ; qu'en revanche, il constitue un principe fondamental du droit du travail au sens de l'article 34 de la Constitution, dont il appartient au législateur de déterminer le contenu et la portée ;
10. Considérant, enfin, qu'il appartient au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution ; qu'à cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ;
11. Considérant qu'il convient d'examiner les dispositions contestées au regard des principes ainsi définis ;
12. Considérant, en premier lieu, que les articles 41 et 42 de la loi déférée n'ont ni pour objet ni pour effet de modifier, d'une part, les rapports entre les normes législatives ou réglementaires et les accords collectifs, et, d'autre part, les rapports entre les accords collectifs et les contrats de travail ; qu'ils se bornent à régir l'articulation entre les différents accords collectifs afin d'ouvrir à des accords de niveau inférieur la faculté de déroger à un accord de niveau supérieur, sous réserve que les signataires de ce dernier n'aient pas exclu cette faculté ; que ces accords devront, selon les cas, soit ne pas avoir fait l'objet d'une opposition de la part d'une majorité d'organisations syndicales ou de la part des organisations syndicales majoritaires, soit avoir été signés par des organisations syndicales majoritaires, dans les conditions prévues par l'article 37 de la loi déférée ; que la possibilité, pour un accord d'entreprise, de déroger à un accord de niveau supérieur est exclue en matière de salaires minima, de classifications et de garanties collectives dans le cadre de la mutualisation de certains risques et des fonds de la formation professionnelle ; qu'enfin ces nouvelles dispositions n'auront pas de portée rétroactive, comme le précise l'article 45 de la loi déférée ; que, compte tenu de l'ensemble de ces garanties, le législateur n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence ;
13. Considérant, en deuxième lieu, que, si le 2°, le 4° et le 14° du I de l'article 43 renvoient à des accords d'entreprise les modalités d'application de certaines normes législatives du code du travail, les autres dispositions de cet article permettent à des accords d'entreprise de déroger à des règles législatives d'ordre public relatives à l'indemnité de fin de contrat ou de fin de mission et à la durée du travail ; que, toutefois, le législateur a défini de façon précise l'objet de ces différentes dérogations et a fixé lui-même ou renvoyé au pouvoir réglementaire, sans méconnaître l'étendue de sa compétence, les conditions de leur mise en oeuvre ; que ces accords ne devront pas avoir fait l'objet d'une opposition des organisations syndicales majoritaires dans l'entreprise ou devront avoir été signés par elles selon les modalités prévues par l'article 37 de la loi déférée ; que, dans ces conditions, le grief tiré de la violation de l'article 34 de la Constitution doit être rejeté ;
14. Considérant, enfin, que, si les dispositions critiquées rendent plus complexe l'articulation entre les différents accords collectifs, elles définissent de façon précise les rapports entre les différents niveaux de négociation ; qu'ainsi le législateur, qui a entendu se référer à la position commune adoptée par les partenaires sociaux le 16 juillet 2001, n'a pas méconnu les exigences d'intelligibilité et de clarté de la loi ;
- SUR LA MÉCONNAISSANCE DU ONZIÈME ALINÉA DU PRÉAMBULE DE 1946 :
15. Considérant que, selon les requérants, les articles contestés, en permettant à des accords d'entreprise de déroger, dans un sens défavorable au salarié, à des dispositions législatives ou à des accords de branche, sont de nature à priver de garanties légales des exigences constitutionnelles ; qu'ils font valoir, en particulier, que " le droit à la protection de la santé, à la sécurité matérielle, au repos et aux loisirs tel qu'il résulte du onzième alinéa du Préambule de 1946 ne peut être laissé à la libre détermination des partenaires sociaux, et certainement pas au niveau de l'entreprise " ;
16. Considérant qu'aux termes du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, la Nation " garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs... " ; qu'il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine qui lui est réservé par l'article 34 de la Constitution, d'adopter, pour la réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité ; que, cependant, l'exercice de ce pouvoir ne saurait aboutir à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ;
17. Considérant, en premier lieu, que les articles 41 et 42 n'ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet de permettre à des dispositions conventionnelles de déroger à des normes législatives ou réglementaires ; que, dès lors, le grief invoqué par les requérants est inopérant à l'encontre de ces articles ;
18. Considérant, en second lieu, que l'article 43 ne permet pas aux accords collectifs de déroger aux règles d'ordre public en matière de santé et de sécurité au travail ; qu'ainsi, ni la durée maximale hebdomadaire de travail ni la définition du travailleur de nuit, qui résultent des articles L. 212-7 et L. 213-2 du code du travail, ne sont concernées par l'extension du champ de la négociation d'entreprise ; que, comme il a été dit ci-dessus, l'objet et les conditions des nouvelles possibilités de dérogation aux règles relatives à la durée du travail, et notamment au droit au repos, sont définis de façon suffisamment précise ; que, dans ces conditions, l'article 43 ne prive pas de garanties légales les exigences constitutionnelles susmentionnées ;
19. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,

Article premier .- Les articles 41, 42 et 43 de la loi relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social sont conformes à la Constitution.
Article 2 .- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 29 avril 2004, où siégeaient : M. Pierre MAZEAUD, Président, MM. Jean-Claude COLLIARD et Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mmes Dominique SCHNAPPER et Simone VEIL.
Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, les observations du gouvernement en réponse au recours dirigé contre la loi relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social appelle de notre part les brèves remarques suivantes.

Sur les articles 41, 42 et 43 de la loi
Force est de constater que le gouvernement se dispense de répondre aux griefs effectivement dirigés contre la loi critiquée et tente de minorer la portée réelle du texte en cause.
Ainsi qu'il a été montré dans la saisine, citations à l'appui, l'ensemble des travaux parlementaires, qu'il s'agisse des débats en séance publique ou en commission ou bien des rapports pertinents, relève que le mécanisme choisi aura pour conséquence, sinon pour but, de permettre à l'accord d'entreprise de déroger dans un sens défavorable aux droits des salariés tels que déterminés par la loi ou l'accord de branche et alors même qu'aucune habilitation expresse n'aura été donnée par une norme de rang supérieur.
Or, le gouvernement se refuse à reconnaître cet impact de la loi.
Il est cependant obligé de reconnaître que la dérogation dans un sens moins favorable sera possible dans « le silence de l'accord » supérieur à l'accord de branche ou d'entreprise (pages 4 et 5 des observations).
Or, précisément c'est la place laissée à ce silence qui pose problème du point de vue constitutionnel. Et ce silence du gouvernement sur ce silence apparaît comme l'aveu de l'inconstitutionnalité.
L'article 34 de la Constitution a placé dans le champ de la loi, la fixation des principes fondamentaux du droit du travail comme vous l'avez relevé (Décision du 25 juillet 1989) et comme le Conseil d'Etat l'a considéré en jugeant que le pouvoir réglementaire ne pouvait, sauf habilitation législative expresse, prévoir des accords collectifs moins favorables aux travailleurs (CE Assemblée, 8 juillet 1994).
Il est ici éclairant de relever que dans ce dernier arrêt, rendu en formation d'assemblée, la légalité du décret attaqué a été admise pour la seule raison qu'étaient prévues des contreparties obligatoires expressément établies par l'acte réglementaire contesté.
Il s'ensuit, en tout état de cause, que la faculté de déroger in pejus ne peut être ouverte à des accords d'entreprise qu'aux termes d'une habilitation expresse législative, ou autre si prévue par la loi, précise et permettant de s'assurer que la mesure favorable trouve sa contrepartie dans une autre mesure constitutive soit d'une garantie pour la substance du droit affecté soit d'un autre avantage.
Force est d'admettre, sauf à s'en remettre à l'aléa comme variable d'ajustement des droits sociaux, qu'un mécanisme normatif fondé sur le silence, voire sur l'interprétation en cascade de silences divers et variés, ne répond aucunement à ces exigences constitutionnellement établies.
On doit tout également admettre que le droit à la participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail consacré par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ne peut être regardé comme respecté quand la négociation collective est destinée à produire ses effets selon le poids de silences dont on ne sait s'ils seront le fruit d'une volonté expresse ou d'un oubli involontaire.
On doit, à cet égard, noter que l'objectif constitutionnel d'intelligibilité et de clarté de la loi vient ici renforcer la méconnaissance due aux principes constitutionnels du droit social.
D'abord, on relèvera que le gouvernement admet, même si c'est du bout de la plume (page 6), que les dispositions critiquées sont « complexes ». Mais surtout, ensuite, il importe de noter que les travaux parlementaires ont regrettés la confusion qui risque de naître de l'enchevêtrement des compétences normatives désormais définies par l'article 43 et dont les articles 41 et 42 serviront la mise en oeuvre.
Autrement dit, le droit du travail et partant la faculté de déroger dans un sens défavorable par un accord collectif à une norme supérieure dépendra d'un triple facteur : les silences des différents accords concernés, l'interprétation de certains de ces silences, et la confrontation de ces silences à la complexité des compétences normatives.
Rapportée aux exigences constitutionnelles tirées de l'article 34 de la Constitution comme du Préambule de la Constitution de 1946 pris en son alinéa 8, ce dispositif législatif est certainement entaché de vices rédhibitoires. C'est, de façon déguisée, la mise en place d'une atomisation du droit du travail qui tourne le dos au domaine de la loi et à la conception sociale de notre République.

Par ces motifs, nous persistons de plus fort dans l'ensemble de nos critiques.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil, à l'expression de notre haute considération.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés, d'un recours dirigé contre la loi relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, adoptée le 7 avril 2004.
Les requérants articulent à l'encontre des articles 41, 42 et 43 de la loi différents griefs qui appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

Ces articles 41, 42 et 43 font partie du titre de la loi déférée consacré au dialogue social, qui procède à une refonte des règles de la négociation collective. Cette réforme, qui s'inscrit dans le prolongement d'une « position commune » adoptée en juillet 2001 par la plupart des partenaires sociaux, est articulée autour de trois idées principales. Le législateur a voulu, en premier lieu, subordonner la validité des accords collectifs à un principe majoritaire, qui se décline de façon différente selon les niveaux de négociation ; la loi a entendu, en deuxième lieu, accroître le champ de responsabilité des partenaires sociaux en leur ouvrant la faculté, sous certaines conditions, de signer des accords dérogatoires par rapport à des conventions supérieures ; la loi a visé, enfin, à étendre le champ de la négociation d'entreprise par rapport à la négociation de branche.
Dans ce cadre, l'article 41 de la loi déférée modifie l'article L 132-13 du code du travail qui détermine l'articulation des accords interprofessionnels et des accords de branche en fonction du champ couvert. En vertu de la loi déférée, les dispositions des accords interprofessionnels ne s'imposeront désormais aux accords de niveaux inférieurs que si leurs signataires l'ont expressément prévu. Pour sa part, l'article 42 modifie l'article L 132-23 du code du travail relatif à l'articulation des accords interprofessionnels, professionnels ou de branche et des accords d'entreprise. La modification apportée par la loi déférée vise à ouvrir de nouvelles marges d'autonomie aux accords d'entreprise par rapport aux accords de branche, en permettant aux accords d'entreprise, sous les conditions prévues par la loi, de déroger aux accords de niveau supérieur. En conséquence de ces modifications apportées aux règles d'articulation des conventions et accords, le champ de la négociation d'entreprise est étendu par l'article 43 de la loi déférée, qui énumère les dispositions du code du travail dont l'application est désormais susceptible d'être négociée au niveau de la branche ou au niveau de l'entreprise.
Les députés requérants font valoir que ces dispositions de la loi déférée seraient entachées d'incompétence négative et soutiennent, en particulier, qu'elles porteraient atteinte au principe dit « de faveur ». Ils considèrent également que les dispositions critiquées seraient contraires à l'objectif de valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la loi. Ils estiment, enfin, que ces dispositions priveraient de garanties légales les exigences constitutionnelles résultant du onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
Ces différents griefs appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

I/ En ce qui concerne le grief tiré de l'incompétence négative
Contrairement à ce qui est soutenu par la saisine, le législateur n'est pas demeuré en deçà de sa compétence en adoptant les dispositions critiquées des articles 41, 42 et 43 de la loi.
1/ Il convient de rappeler, à cet égard, qu'en vertu du huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 « tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises » et que, selon l'article 34 de la Constitution, la détermination des principes fondamentaux du droit du travail relève de la compétence du législateur.
Il résulte de ces dispositions constitutionnelles que s'il appartient au législateur de définir les droits et obligations touchant aux conditions de travail ou aux relations du travail, il lui est loisible de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser après une concertation appropriée, les modalités concrètes de mise en oeuvre des normes qu'il édicte (décision n°89-257 DC du 25 juillet 1989).
Il faut, aussi, souligner que le principe dit « de faveur », invoqué par la saisine, ne présente pas le caractère d'un principe à valeur constitutionnelle. Par la décision n°2002-465 DC du 13 janvier 2003, le Conseil constitutionnel a, en effet, jugé que ne constitue pas un principe fondamental reconnu par les lois de la République le principe selon lequel le législateur ne pourrait permettre aux accords collectifs de travail de déroger aux lois et règlements ou aux conventions de portée plus large que dans un sens plus favorable aux salariés (V. aussi la décision n°97-388 DC du 20 mars 1997).
Ainsi, conformément à ce qu'avait déjà établi la jurisprudence antérieure, un tel principe présente non le caractère d'un principe constitutionnel s'imposant au législateur mais celui d'un principe fondamental du droit du travail au sens que donne à cette notion l'article 34 de la Constitution, c'est à dire un principe qui fonde la compétence du législateur (décision n°67-46 L du 12 juillet 1967 ; décision n°89-257 DC du 25 juillet 1989). Une telle qualification est, d'ailleurs, également celle qui a été retenue par le Conseil d'Etat dans les avis de ses formations administratives (avis d'Assemblée générale du 22 mars 1973) ou dans ses décisions contentieuses (CE Ass 8 juillet 1994, Confédération générale du travail, Recueil p.356).
Cette qualification implique que seul le législateur a compétence pour définir le contenu du principe, pour aménager ou limiter sa portée, comme il l'a fait à plusieurs reprises au cours des années récentes, notamment en matière de durée du travail. Ce principe fonde ainsi la compétence du législateur, mais il ne limite aucunement les choix auxquels ce dernier peut procéder dans l'exercice de cette compétence.
2/ Au cas présent, le législateur a fixé de nouvelles règles pour la négociation collective et déterminé de nouveaux modes d'articulation des différents niveaux d'accords collectifs. Il a, ce faisant, pleinement exercé sa compétence.
Il importe, à ce propos, de mesurer précisément la portée des modifications qui ont été apportées aux dispositions du code du travail.
Les dispositions critiquées des articles 41, 42 et 43 de la loi déférée n'ont ni pour objet ni pour effet de modifier les rapports entre les dispositions législatives et réglementaires d'ordre public et les normes conventionnelles. Elles n'étendent, en effet, pas le champ des règles conventionnelles par rapport aux dispositions du code du travail. Ainsi qu'il a été, à plusieurs reprises, rappelé par le Gouvernement au cours des débats parlementaires, la loi déférée ne confère pas aux accords, quel que soit leur niveau, la faculté de déroger, au détriment des salariés, à des dispositions législatives ou réglementaires impératives. De fait, l'article L 132-4 du code du travail n'a pas été abrogé et il dispose toujours que les accords collectifs ne peuvent déroger aux dispositions d'ordre public des lois et règlements. On doit souligner, par ailleurs, que la loi déférée est également sans portée s'agissant des rapports entre accords collectifs et contrats de travail.
La réforme instituée par la loi ne vise que le champ conventionnel. A cet égard, elle modifie, d'une part, les règles d'articulation des différents niveaux de négociation - c'est l'objet des articles 41 et 42 - et étend, d'autre part, le champ des accords d'entreprise par rapport aux accords de branche - c'est l'objet de l'article 43 -.
S'agissant des articles 41 et 42 relatifs à l'articulation entre les différents niveaux de négociations que sont le niveau interprofessionnel, le niveau de la branche et celui de l'entreprise, la loi a précisément régi les nouveaux rapports entre les normes conventionnelles en donnant aux accords la faculté de déroger à une règle conventionnelle de niveau supérieur. Cette faculté affecte certes la portée du principe, de valeur législative, dit « de faveur », mais elle est encadrée par l'énoncé de limites ou de conditions.
En premier lieu, l'accord doit refléter une majorité d'organisations syndicales ou de salariés selon des modalités définies par la loi et qui diffèrent selon le niveau de négociation. En la matière, la loi a eu le souci d'ouvrir différentes options aux partenaires sociaux, en distinguant notamment des cas de majorité d'adhésion ou d'absence d'opposition majoritaire ; il a pris soin d'encadrer chaque option de telle sorte qu'elle traduise l'expression d'une réelle majorité.
En second lieu, on doit relever que l'article 42 a exclu certaines matières du champ des dérogations possibles. Dans ces matières, pour lesquelles le législateur a considéré qu'elles impliquaient une régulation à un niveau dépassant le cadre de l'entreprise, les accords d'entreprise ne pourront contenir des stipulations dérogatoires par rapport aux accords interprofessionnels ou de branches. Il s'agit des salaires minima, des classifications et des garanties collectives quant à la mutualisation de certains risques et à la formation professionnelle. En outre, la faculté de dérogation n'est pas générale et peut toujours être interdite par l'accord supérieur. En effet, conformément aux dispositions des articles 41 et 42 de la loi déférée, il appartient aux partenaires sociaux d'indiquer explicitement dans les accords interprofessionnels et dans les accords de branches les stipulations conventionnelles qui seront revêtues d'un caractère impératif pour les accords de niveau inférieur. Il est vrai que la dérogation sera possible dans le silence de l'accord, mais le législateur a veillé à ce que ce silence traduise la volonté effective des partenaires sociaux. On doit souligner, à cet égard, la portée des dispositions de l'article 45 de la loi déférée qui déterminent l'entrée en vigueur effective des nouvelles dispositions : en précisant que la loi n'a pas pour effet de remettre en cause la valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux accords conclus avant l'entrée en vigueur de la loi, l'article 45 a pour effet d'interdire d'interpréter le silence des accords conclus avant l'entrée en vigueur de la loi comme autorisant les accords de niveau inférieur à y déroger.
S'agissant de l'article 43 de la loi, celui-ci étend les possibilités de renvoi aux accords d'entreprise dans certains cas où les dispositions antérieures du code du travail renvoyaient à des accords de branche. Cet article ne modifie pas la ligne de partage résultant du droit en vigueur entre ce qui relève de la compétence du législateur et ce qui relève de la négociation collective. Il ne crée pas davantage de possibilité pour l'accord d'entreprise de déroger à la loi.
Il faut aussi souligner que le renvoi à l'accord d'entreprise effectué par l'article 43 n'est pas général. L'article énumère limitativement les cas où le renvoi est possible et exclut, ce faisant, certaines matières pour lesquelles le législateur a estimé que l'intérêt général imposait le maintien du seul renvoi à l'accord de branche ou un contrôle des pouvoirs publics sous la forme d'un décret. Il en va ainsi, par exemple, de la définition du travailleur de nuit (article L 213-2 du code du travail), des dérogations à la durée maximale hebdomadaire (article L 212-7) ou de l'instauration d'une durée équivalente (article L 213-4).
En définissant de la sorte les nouvelles règles d'articulation des différents niveaux d'accords collectifs de travail, le législateur a exercé la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution et procédé, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, aux aménagements qui lui paraissaient devoir être portés au principe, de valeur législative, dit « de faveur ».
II - En ce qui concerne le grief tiré du défaut de clarté et d'intelligibilité de la loi
En adoptant les dispositions contestées de la loi déférée, le législateur a entendu ouvrir aux partenaires sociaux différentes options sur la déclinaison du principe majoritaire et étendre le champ de la négociation collective en ouvrant la faculté de conclure des accords dérogeant aux accords supérieurs. Pour mettre en oeuvre à cet égard la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution, et éviter aussi toute ambiguïté sur l'interprétation des règles nouvelles, il a veillé à définir de façon précise les règles de validité des accords, les rapports entre les différents niveaux de négociation et les cas de renvois possibles à tel ou tel niveau d'accord. Témoigne, en particulier, de ce souci de précision la rédaction de l'article 43 qui a pris soin d'énumérer les cas nouveaux de renvoi à des accords d'entreprise, sans se borner, comme le prévoyait la rédaction initiale, à un renvoi général et indéterminé.
Pour complexe que puissent apparaître certaines dispositions de la loi déférée, cette dernière, qui procède à une réforme d'envergure du droit de la négociation collective impliquant la modification de nombreuses dispositions du code du travail, ne manque pas à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité de la loi. Les dispositions critiquées, même complexes, sont énoncées de façon claire et précise, de telle sorte que la critique formulée au titre de la clarté et de l'intelligibilité de la loi ne pourra qu'être écartée (décision n°2001-453 DC du 18 décembre 2001).
III - En ce qui concerne le grief tiré du onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946
Ainsi qu'il a été précédemment exposé, la loi déférée n'a nullement pour objet de permettre aux accords collectifs de déroger aux dispositions impératives résultant de la loi ou du règlement. En aucun cas, les accords collectifs ne pourront déroger, par des stipulations moins protectrices, aux règles impératives en matière de santé et de sécurité au travail résultant des règlements communautaires et des prescriptions législatives et réglementaires du droit du travail. La loi déférée ne modifie pas l'état du droit à cet égard ; les seules dérogations susceptibles d'être apportées par voie d'accord sont celles qui, dans l'intérêt des salariés, vont au-delà des prescriptions impératives en assurant un degré de protection supérieur.
Dans ces conditions, le grief tiré du onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 garantissant la protection de la santé ne pourra qu'être écarté comme manquant en fait.

Pour ces raisons, le Gouvernement considère que les critiques adressées par les auteurs du recours ne sont pas de nature à justifier la censure de la loi déférée. C'est pourquoi il estime que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.
Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, en application du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.
A l'appui de cette saisine visant l'intégralité du texte déféré, nous développons, en particulier, les griefs suivants à l'encontre des articles 41, 42 et 43 de la loi.

I. Sur les articles 41, 42 et 43 de la loi
L'article 41 modifiant l'article L. 132-13 du code du travail, tend à inverser le sens de l'articulation entre les différends accords collectifs et conventions à l'échelon interprofessionnel et professionnel, et en autorisant les accords de niveau inférieur à comporter le cas échéant des clauses moins favorables aux salariés que les accords de niveau supérieur si ces derniers ne l'interdisent pas.
Pour sa part, l'article 42 remet en cause le mécanisme existant entre les accords d'entreprise ou d'établissement et les normes conventionnelles de niveau supérieur, en autorisant, là aussi, à déroger aux normes conventionnelles de niveau supérieur si ces dernières ne l'interdisent pas.
Enfin, l'article 43, conséquence des dispositions précédentes, prévoit que si le code du travail renvoie un accord de branche le soin de mettre en oeuvre une disposition législative, cette mise en oeuvre peut également se faire par accord d'entreprise.
Ces trois dispositions aboutissent à renverser l'un des principes fondamentaux du droit du travail en permettant à l'accord d'entreprise de modifier dans un sens défavorable au salarié les prescriptions législatives protectrices et constitutives d'un ordre public impératif. Sous couvert d'un prétendu encouragement à la négociation collective à tous les niveaux par une valorisation du rôle d'impulsion et d'encadrement des niveaux centralisés, il s'agit, en réalité, de créer les conditions d'une atomisation du droit social et d'une fragmentation du caractère protecteur du droit du travail.
L'indétermination et le flou qui entourent le mécanisme critiqué, dont la place laissée au silence et à l'implicite, en sont les preuves les plus flagrantes.
Il s'ensuit une violation de l'article 34 de la Constitution et des principes fondamentaux du droit du travail qui ressortent de la compétence exclusive du législateur tel le principe aux termes duquel les accords collectifs ne peuvent prévoir des stipulations moins protectrices que celles prévues par la loi et le règlement sans habilitation précise, limitée et expresse (II). Bien plus encore, cette mécanique inversée - sorte de machine infernale lancée sans pilote contre notre tradition républicaine d'un droit social source de progrès et de cohésion nationale - est conçue de telle sorte que sa mise en oeuvre est susceptible de priver de garanties légales des exigences constitutionnelles (III).
II. Sur la violation de l'article 34 de la Constitution en tant qu'il réserve la détermination des principes fondamentaux du droit du travail à la compétence exclusive du législateur et l'incompétence négative qui s'en évince.
II.1. Ainsi qu'il ressort de l'article 34 de la Constitution, c'est au législateur qu'il appartient de déterminer les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical dans le respect, notamment, du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 selon lequel « tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion de l'entreprise ».
Vous avez donc jugé que cette articulation permet au législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions de travail ou aux relations de travail, de laisser les employeurs et les salariés, ou leurs organisations représentatives, le soin de préciser après une concertation appropriée, les modalités concrètes de mise en oeuvre des normes qu'il édicte, qu'au surplus constitue un principe fondamental du droit du travail, le principe selon lequel une convention collective de travail peut contenir des dispositions plus favorables aux travailleurs que celles des lois et règlements (Décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989).
Il s'ensuit que la loi peut, le cas échéant, renvoyer à la négociation collective la faculté de préciser les conditions de mise en oeuvre des règles qu'elle a préalablement déterminé. C'est, cependant, sous la réserve que cette délégation soit précise et limitée et ne puisse contredire les dispositions constitutives de l'ordre public social, par essence, protecteur du salarié. C'est bien le sens de votre jurisprudence qui n'a jamais démenti cette hiérarchie des normes conforme à la dimension sociale de notre République consacrée par l'article 2 de la Constitution.
C'est pourquoi, si vous n'avez encore pas consacré, en tant que tel, le principe dit « de faveur », vous n'avez, toutefois, pas remis en question la compétence exclusive du législateur pour déterminer les droits et obligations touchant à la protection du travailleur. D'ailleurs, dans votre décision du 6 novembre 1996, vous jugez que le moyen tiré de ce principe appelé de faveur « manque en fait » (Décision n° 96-383 DC). C'est dire que vous ne rejetez pas le principe en tant que tel. Présent dans notre législation depuis la loi du 14 juin 1936, introduisant un article 31vc dans le code du travail, ce principe n'a jamais été contredit depuis.
Autrement dit, le champ ouvert à la négociation collective doit être clairement déterminé par le législateur et encadré de telle sorte que les droits et obligations touchant aux conditions de travail ou aux relations de travail, qui relèvent exclusivement du domaine de la loi, ne soient pas affaiblis par un accord de branche.
II.2. C'est également le sens de la jurisprudence de la Cour de Cassation ou bien du Conseil d'Etat. Ce dernier a déjà eu l'occasion de rappeler que « conformément aux principes généraux du droit du travail, les dispositions législatives ou réglementaires prises dans le domaine de ce droit présentent un caractère d'ordre public en tant qu'elles garantissent aux travailleurs des avantages minimaux, lesquels ne peuvent, en aucun cas, être supprimés ou réduits, mais ne font pas obstacles à ce que ces garanties ou avantages soient accrus ou à ce que des garanties ou avantages non prévus par des dispositions législatives ou réglementaires soient instituées par voie conventionnelle, qu'en revanche, une convention collective de travail ne saurait légalement déroger ni aux dispositions qui, par leurs termes mêmes, présentent un caractère impératif, ni aux principes fondamentaux énoncés dans la Constitution ou aux règles de droit interne...» (Conseil d'Etat, Avis, Assemblée, 22 mars 1973).
Dans le même sens, et plus récemment, le Conseil d'Etat a jugé, au contentieux, qu'en application de l'article L. 132-4 du code du travail, « conformément au principe général du droit du travail dont s'inspirent ces dispositions législatives, (...), le pouvoir réglementaire ne peut, sauf habilitation législative expresse, prévoir des conventions collectives comportant des stipulations moins favorables aux travailleurs que les dispositions qu'il a édicté lui-même » (CE, Assemblée, 8 juillet 1994, Leb. page 356).
Dans le droit fil de votre jurisprudence, il s'évince de ces décisions que, d'une part, existe un principe général du droit du travail de valeur constitutionnelle - comme en témoigne l'emploi du mot « s'inspirent » - confiant au seul législateur la compétence pour déterminer les droits et obligations constitutifs de l'ordre public social protecteur, et d'autre part, que les éventuelles délégations de compétences pour y déroger doivent être précises et limitées et résulter d'une habilitation législative expresse.
Il faut ajouter, mais l'on y reviendra, que cette habilitation expresse ne peut priver de garanties légales les exigences constitutionnelles échappant, par leur nature, aux rapports conventionnels.
II.3. Or, force est de constater que les articles critiqués méconnaissent cette logique propre du droit constitutionnel du travail.
En effet, alors que pour satisfaire l'articulation constitutionnellement admise, il aurait fallu que le renvoi à la négociation collective soit précisément encadrée, comme ce fut le cas dans le cadre des ordonnances de 1982, les articles critiqués ne prévoient aucun champ précis justifiant que l'accord d'entreprise puisse déroger, le cas échéant in pejus, à l'accord de branche.
Comme le reconnaissent les rapporteurs de la loi devant le Sénat, les articles 41 et 42 aboutissent à ce que des accords de niveau inférieur comportent des clauses moins favorables aux salariés que les accords de niveau supérieur « si ces derniers ne l'interdisent pas ». Ils poursuivent : « Alors que celui-ci [le principe de faveur] était jusqu'à présent la règle fixée par la loi, il devient une faculté laissée aux partenaires sociaux qui doivent en décider dans l'accord de rang supérieur. Dans ce cadre, la possibilité de dérogation est de droit et ne nécessite aucune habilitation conventionnelle expresse, sauf si l'accord en dispose autrement » (Sénat, Rapport n° 179, M. J. Chérioux et Mme A. Bocandé).
Il s'ensuit que la dérogation est de droit dans le silence de l'accord de niveau supérieur.
On ne peut avouer plus franchement que la cohérence de notre droit social est désormais inversée.
Jusqu'à présent seul le législateur pouvait déterminer le champ de compétence ouvert à la négociation collective, et à la condition indépassable que cela relève d'une habilitation expresse, limitée et précise, de sa part. Pourtant, à suivre la loi critiquée, il suffira que l'accord de branche garde le silence sur ce point pour que les accords d'entreprise puissent convenir de stipulations moins favorables aux salariés. Ainsi donc, là où votre jurisprudence, comme celle du Conseil d'Etat, exige une habilitation législative expresse pour que le pouvoir réglementaire puisse prévoir de telles règles moins favorables, l'accord d'entreprise pourra déroger aux droits et obligations déterminés par la loi !
On ne saurait, à cet égard, considérer que l'habilitation au niveau de la branche soit suffisante et vaille, par voie de conséquence, pour le niveau de l'accord d'entreprise. Les exigences constitutionnelles ne peuvent se satisfaire de ce qui constituerait une « habilitation implicite en cascade ».
Une telle logique serait d'autant moins admissible que c'est au niveau inférieur que le déséquilibre des forces en présence dans la négociation, au titre de laquelle vous avez jugé utile de protéger le salarié négociateur au travers du principe d'indépendance (Décision du 6 novembre 1996, précitée), oblige à assortir le droit des accords collectifs du maximum de garanties.
Il n'est donc pas constitutionnellement possible qu'un accord de niveau inférieur puisse déroger - et donc être moins favorable aux salariés - à un accord professionnel ou interprofessionnel au seul motif que ce dernier n'a rien prévu ou ne l'a pas interdit.
Une telle inversion de la hiérarchie des normes du droit social telle que prévue par la Constitution est d'autant moins admissible compte tenu du rôle que la loi déférée donne aux accords d'entreprise.
Les articles 41, 42 et 43 de la loi critiquée violent donc l'article 34 de la Constitution et révèlent, à tout le moins, l'incompétence négative du législateur qui a, en tout état de cause, insuffisamment encadré le pouvoir de négociation collective au regard des principes fondamentaux du droit du travail.
Il faut ajouter, comme le relève le rapport du Sénat, en écho aux critiques portées par le rapporteur de l'Assemblée Nationale, que la nouvelle architecture défie l'exigence constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la loi. Il en résulte une complexité du code du travail qui, ajouté aux griefs précédents, ne peut que préjudicier au caractère protecteur devant irriguer notre droit social.
De tous ces chefs, la censure est certaine.
III. Sur la méconnaissance des garanties légales de exigences constitutionnelles échappant par leur nature aux rapports conventionnels
L'indétermination des conditions dans lesquelles l'accord d'entreprise pourra déroger dans un sens défavorable aux salariés aux dispositions législatives ou de branche, laisse le champ libre à la méconnaissance d'exigences constitutionnelles échappant par leur nature même aux rapports conventionnels.
En particulier, le droit à la protection de la santé, à la sécurité matérielle, au repos et aux loisirs tel qu'il résulte du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ne peut être laissé à la libre détermination des partenaires sociaux, et certainement pas au niveau de l'entreprise. D'autant moins que cette exigence de valeur constitutionnelle ne peut être dévolue à la compétence de l'accord d'entreprise dans le seul silence de l'accord de branche.
On mesure, à cet instant, que dans le champ du droit social, il s'agit, plus que de la question des horaires de travail, des conditions matérielles et, notamment, de sécurité et d'hygiène du travail qui sont en jeu.
Conscient qu'il existe un risque grave de dérive, le législateur a tenté d'éviter votre critique en posant ce qu'il présente comme des « verrous », dont la définition de domaines placé hors du champ de la négociation. Ceux-ci, dont le salaire minimum, constituent, il est vrai, le moins que l'on doive garantir.
Pourtant, restent loin de toute protection légale le vaste reste des droits et conditions de travail.
Cette absence de garanties légales est d'autant moins supportable que, encore une fois, ce nouveau pouvoir de négociation in pejus, pourra se déployer dans le silence de l'accord de branche.
C'est dire que s'ouvre tout un espace de négociation au niveau de l'entreprise, là où le lien de subordination joue le plus et là où le rapport de force, concret et non théorique, est le plus défavorable au salarié. Or, cet espace ne bénéficie d'aucun des gardes fous que votre jurisprudence la plus affirmée, à l'instar de celle de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat, considère comme consubstantiel à la solidité de l'édifice d'un ordre public social impératif.
Dès lors, en ne prévoyant aucune garantie de nature à satisfaire les exigences constitutionnelles tirées, notamment, du Préambule de la Constitution de 1946, le législateur a vicié de manière rédhibitoire les dispositions querellées.
De ces chefs, la censure est également encourue.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.
