Le Conseil constitutionnel a été saisi le 3 juillet 1987 par MM Pierre Joxe, Lionel Jospin, Jean-Pierre Balligand, Gérard Bapt, Claude Bartolone, Jean Beaufils, Guy Bêche, Jean-Michel Belorgey, Pierre Bérégovoy, Louis Besson, André Billardon, Jean-Marie Bockel, Augustin Bonrepaux, Jean-Michel Boucheron (Ille-et-Vilaine), Roland Carraz, Guy Chanfrault, Jean-Pierre Chevènement, André Clert, Michel Coffineau, Gérard Collomb, Mme Edith Cresson, MM Louis Darinot, Michel Delebarre, André Delehedde, Bernard Derosier, Jean-Pierre Destrade, Paul Dhaille, Raymond Douyère, René Drouin, Mme Georgina Dufoix, MM Jean-Paul Durieux, Job Durupt, Claude Evin, Henri Fiszbin, Jacques Fleury, Mme Martine Frachon, MM Pierre Garmendia, Jean Giovannelli, Joseph Gourmelon, Christian Goux, Jacques Guyard, Edmond Hervé, Maurice Janetti, André Labarrère, Jean Lacombe, Mme Catherine Lalumière, MM Jérôme Lambert, Christian Laurissergues, Georges Le Baill, Jean-Yves Le Déaut, Robert Le Foll, Jean Le Garrec, André Ledran, André Lejeune, François Loncle, Jacques Mahéas, Guy Malandain, Philippe Marchand, Michel Margnes, Pierre Mauroy, Joseph Menga, Louis Mermaz, Louis Mexandeau, Jean-Pierre Michel, Mme Christiane Mora, MM Louis Moulinet, Henri Nallet, Mmes Véronique Neiertz, Paulette Nevoux, Jacqueline Osselin, MM Charles Pistre, Jean-Claude Portheault, Philippe Puaud, Noël Ravassard, Alain Richard, Michel Rocard, Alain Rodet, Jacques Roger-Machart, Mme Yvette Roudy, MM Philippe Sanmarco, Jacques Santrot, Michel Sapin, Roger-Gérard Schwartzenberg, René Souchon, Mmes Renée Soum, Gisèle Stiévenard, M Dominique Strauss-Kahn, Mmes Marie-Josèphe Sublet, Ghislaine Toutain, MM Gérard Welzer, Pierre Ortet, Jean-Hugues Colonna, députés, dans les conditions prévues à l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, de la conformité à celle-ci de la loi portant diverses mesures d'ordre social ;
Le Conseil constitutionnel,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, notamment le chapitre II du titre II de ladite ordonnance ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les auteurs de la saisine contestent la conformité à la Constitution de l'article 89 de la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel ;
2. Considérant que l'article 89 de cette loi est ainsi rédigé : "I.- Les articles premier, 2, 3, 5 et 6 de la loi n° 82-889 du 19 octobre 1982 relative aux retenues pour absence de service fait par les personnels de l'État, des collectivités locales et des services publics sont abrogés. II.- En conséquence, sont rétablis : - l'article 4 de la loi de finances rectificative pour 1961, n° 61-825 du 29 juillet 1961, ainsi que la loi n° 77-826 du 22 juillet 1977, que les articles 5 et 6 de la loi n° 82-889 du 19 octobre 1982 précitée avaient abrogés ; - dans sa rédaction résultant de l'article 6 de la loi n° 63-777 du 31 juillet 1963, l'article L. 521-6 du code du travail que l'article 3 de la loi n° 82-889 du 19 octobre 1982 précitée avait modifié" ;
3. Considérant que le premier effet de ces dispositions est de rendre applicable au personnel de chaque administration ou service doté d'un statut particulier ainsi qu'à tous bénéficiaires d'un traitement qui se liquide par mois, selon les modalités édictées par la réglementation sur la comptabilité publique, la règle selon laquelle l'absence de service fait, pendant une fraction quelconque de la journée, donne lieu à une retenue dont le montant est égal à la fraction du traitement frappée d'indivisibilité en vertu de ladite réglementation ; que, pour la mise en oeuvre de cette règle, il est précisé qu'il n'y a pas service fait, d'une part, "lorsque l'agent s'abstient d'effectuer tout ou partie de ses heures de service" et, d'autre part, "lorsque l'agent, bien qu'effectuant ses heures de service, n'exécute pas tout ou partie des obligations de service qui s'attachent à sa fonction telles qu'elles sont définies dans leur nature et leurs modalités par l'autorité compétente dans le cadre des lois et réglements" ;
4. Considérant que le second effet des dispositions de l'article 89 de la loi est de faire revivre l'article L. 521-6 du code du travail annexé à la loi n° 73-4 du 2 janvier 1973, lequel reprend, en les codifiant, les dispositions de l'article 6 de la loi n° 63-777 du 31 juillet 1963 ; qu'il ressort de ce texte que, pour ceux des personnels qu'il vise, "l'absence de service fait par suite de cessation concertée du travail entraîne une réduction proportionnelle du traitement ou salaire et de ses compléments autres que les suppléments pour charges de famille", étant précisé toutefois que "quel que soit le mode de rémunération, la cessation du travail pendant une durée inférieure à une journée de travail donne lieu à une retenue égale à la rémunération afférente à cette journée" ; que ces règles, compte tenu de la modification apportée à l'article L. 521-2 du code du travail par l'article 56 de la loi n° 87-529 du 13 juillet 1987, sont applicables, indépendamment du cas des agents soumis au régime de retenue sur traitement ci-dessus mentionné, "aux personnels de l'État, des régions, des départements et des communes comptant plus de 10 000 habitants, ainsi qu'aux personnels des entreprises, des organismes et des établissements publics ou privés, lorsque ces entreprises, organismes et établissements sont chargés de la gestion d'un service public" et, notamment, "aux personnels des entreprises mentionnées par le décret prévu à l'alinéa 2 de l'article L. 134-1" du code du travail, c'est-à-dire des entreprises privées dont certaines catégories de personnel sont régies par des statuts législatif ou réglementaire de même nature que ceux d'entreprises ou d'établissements publics ;
5. Considérant qu'il est soutenu, à titre principal, que les dispositions de l'article 89 sont contraires à la Constitution en raison de leur objet ; qu'elles introduisent une pénalisation financière destinée à dissuader pécuniairement de l'usage d'un droit reconnu par la Constitution ; qu'elles ne répondent plus à une exigence tirée de la comptabilité publique ainsi que la preuve en a été faite par la loi n° 82-889 du 19 octobre 1982 ; qu'elles ne trouvent pas davantage de fondement dans le souci d'éviter des ruptures dans la continuité du service public, celle-ci pouvant être assurée par d'autres moyens, qu'il s'agisse de l'interdiction de certains types de grève ou de l'exigence d'un service minimum continu ; que les auteurs de la saisine font valoir également que l'article 89 est inconstitutionnel en raison de son champ d'application ; que cet article impose en effet des sujétions particulières à des agents de droit privé qui ne participent pas eux-mêmes et directement à des missions de service public et qui ne sont pas non plus soumis aux règles de la comptabilité publique ; qu'il en résulte une rupture d'égalité entre les salariés ;
6. Considérant qu'aux termes du septième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958, "le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent" ; qu'en édictant cette disposition les constituants ont entendu marquer que le droit de grève est un principe de valeur constitutionnelle, mais qu'il a des limites et ont habilité le législateur à tracer celles-ci en opérant la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels, dont la grève est un moyen, et la sauvegarde de l'intérêt général auquel la grève peut être de nature à porter atteinte ;
7. Considérant en conséquence qu'il est loisible au législateur de définir les conditions d'exercice du droit de grève et de tracer la limite séparant les actes et les comportements qui constituent un exercice licite de ce droit des actes et comportements qui en constitueraient un usage abusif ; que, dans le cadre des services publics, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du législateur d'apporter à ce droit les limitations nécessaires en vue d'assurer la continuité du service public qui, tout comme le droit de grève, a le caractère d'un principe de valeur constitutionnelle ; que ces limitations peuvent aller jusqu'à l'interdiction du droit de grève aux agents dont la présence est indispensable pour assurer le fonctionnement des éléments du service dont l'interruption porterait atteinte aux besoins essentiels du pays ;
8. Considérant qu'il appartient également au législateur de définir les conséquences pécuniaires aussi bien de l'absence de service fait ou de travail résultant d'une cessation concertée du travail que de l'exécution partielle du travail ou du service, en prenant en considération notamment les règles comptables de liquidation de la rémunération des intéressés ainsi que les contraintes d'ordre pratique inhérentes tant aux modalités de détermination de la cessation du travail qu'au décompte de la durée de la grève, ainsi que l'incidence des grèves d'une durée inférieure à une journée sur le fonctionnement des services publics ;
9. Considérant, en ce qui concerne les personnels de l'État et des établissements publics de l'État à caractère administratif, que le mécanisme de retenue sur la rémunération, en cas d'interruption du service ou d'inexécution des obligations du service, qui n'est au demeurant pas limité au cas de grève, se réfère aux règles de la comptabilité publique relatives à la liquidation du traitement qui est dû à ces personnels après service fait ; qu'ainsi, la retenue sur traitement est une mesure de portée comptable et n'a pas, par elle-même, le caractère d'une pénalité financière ;
10. Considérant que s'il est précisé qu'il n'y a pas service fait lorsque l'agent s'abstient d'effectuer tout ou partie de ses heures de service ou lorsque, bien qu'effectuant ses heures de service, il n'exécute pas tout ou partie des obligations de service qui s'attachent à sa fonction dans le cadre des lois et réglements, aucun de ces deux motifs, qui se traduisent, l'un et l'autre, par une inexécution du service, ne saurait avoir pour effet de conférer à la retenue sur traitement le caractère d'une sanction disciplinaire, dès lors que la constatation de cette inexécution ne doit impliquer aucune appréciation du comportement personnel de l'agent, telle qu'elle serait opérée dans le cadre d'une procédure disciplinaire ; qu'il faut, par suite, en particulier dans le cas des obligations de service, que l'inexécution soit suffisamment manifeste pour pouvoir être matériellement constatée sans qu'il soit besoin de porter une appréciation sur le comportement de l'agent ; que, sous cette condition qui devra être observée dans les mesures individuelles d'application et pour le respect de laquelle le fonctionnaire dispose des voies de droit normales, la retenue sur traitement demeure une mesure de portée comptable ; que cette retenue, eu égard tant à sa justification qu'aux conditions de son application, ne porte pas atteinte au droit de grève ;
11. Considérant que pour ceux des agents des services publics autres que les personnels de l'État et des établissements publics de l'État à caractère administratif, il appartient au législateur d'édicter les mesures qui lui paraissent à même, pour éviter le recours répété à des grèves de courte durée affectant anormalement le fonctionnement régulier des services publics, d'assurer une conciliation entre la défense des intérêts professionnels et la sauvegarde de l'intérêt général auquel la grève est de nature à porter atteinte ;
12. Considérant toutefois que le mécanisme de retenue automatique sur la rémunération des intéressés que le législateur a adopté à cette fin, par la généralité de son champ d'application qui ne prend en compte ni la nature des divers services concernés, ni l'incidence dommageable que peuvent revêtir pour la collectivité les cessations concertées du travail, pourrait, dans nombre de cas, porter une atteinte injustifiée à l'exercice du droit de grève qui est constitutionnellement garanti ;
13. Considérant dès lors qu'il y a lieu en l'état de déclarer contraires à la Constitution, dans le texte de l'article 89 de la loi, le chiffre "3" figurant au paragraphe I ainsi que le deuxième alinéa du paragraphe II ; qu'en conséquence du maintien en vigueur de l'article L. 521-6 du code du travail dans sa rédaction issue de l'article 3 de la loi n° 82-889 du 19 octobre 1982, les références faites aux articles premier et 2 de cette dernière loi par l'article L. 521-6 dudit code conservent leurs effets ;
14. Considérant qu'en l'espèce il n'y a lieu pour le Conseil constitutionnel de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution en ce qui concerne les autres dispositions de la loi soumise à son examen ;

Article premier :
Sont déclarés contraires à la Constitution dans le texte de l'article 89 de la loi portant diverses mesures d'ordre social :
au paragraphe I, le chiffre " 3 " ;
le deuxième alinéa du paragraphe II.
Article 2 :
Les autres dispositions de la loi portant diverses mesures d'ordre social ne sont pas contraires à la Constitution.
Article 3 :
La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Monsieur le président, messieurs les conseillers,
Conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, nous avons l'honneur de déférer au Conseil constitutionnel la loi portant diverses mesures d'ordre social telle qu'elle a été adoptée définitivement par le Parlement.
L'article 46 B de la loi déférée, dans la numérotation consécutive à la réunion de la commission mixte paritaire, a pour effet d'abroger l'essentiel de la loi n° 82-889 du 19 octobre 1982 et de rétablir des textes antérieurs. Il s'est agi, par cet article introduit par amendement, de réglementer le droit de grève des agents de l'Etat, des collectivités territoriales, des entreprises, organismes et établissements chargés de la gestion d'un service public.
Ces dispositions sont manifestement contraires à la Constitution pour deux séries de raisons tenant l'une à leur objet, l'autre à leur champ d'application.
I : Sur l'objet des dispositions litigieuses
Parmi les textes rétablis, figure la loi n° 77-826 du 22 juillet 1977 sur laquelle le Conseil constitutionnel s'était prononcé dans sa décision n° 77-83 DC du 20 juillet 1977.
A cette occasion, il avait été affirmé que " la retenue sur traitement a le caractère d'une mesure qui relève de la réglementation de la comptabilité publique et qui est liée à la notion de service fait ". Le Conseil considérait ensuite que l'article unique de la loi déférée alors avait " pour seul objet d'expliciter ce qu'il faut entendre par service fait ". Constatant ensuite que les mesures ainsi prises n'avaient pas de caractère disciplinaire, la décision avait abouti à une déclaration de conformité à la Constitution.
Tout autre est la situation présente. Les dispositions critiquées, en effet, n'ont nullement pour objet de définir la notion de service fait, pas plus qu'elles ne tendent à garantir l'application d'une règle de la comptabilité publique dont la preuve a été faite par la loi de 1982 qu'elle n'était nullement intangible ni matériellement inévitable.
Au contraire, l'objet de l'amendement adopté, tel qu'exposé par le Gouvernement lui-même, est d'éviter les ruptures dans la continuité du service public.
On sait que cette dernière est un principe que le Conseil constitutionnel a élevé au sommet de la hiérarchie des normes. Mais on sait également qu'il revient au législateur de le rendre compatible, avec les autres principes de même valeur dont, en l'occurrence, celui du droit de grève.
Or, une chose est de concilier deux principes, autre chose est d'invoquer l'un pour porter atteinte à l'autre.
S'il s'était agi d'assurer la continuité du service public, le législateur pouvait y parvenir par d'autres moyens : ainsi, par exemple, aurait-il pu juger indispensable d'interdire les grèves inférieures à une journée, comme il l'a fait des grèves dites tournantes. De même, aurait-il pu prendre les dispositions nécessaires pour assurer en toute hypothèse le service minimum continu.
Mais la voie explicitement retenue consiste à introduire une pénalisation financière, à dissuader pécuniairement de l'usage d'un droit reconnu par la Constitution.
Ce qui est évoqué n'est naturellement plus une exigence de la comptabilité publique dont la preuve a été apportée qu'elle n'avait nul lieu d'être absolue. Ce qui est invoqué n'est nullement la notion de service fait, ni même de service " bien " fait. L'objet des dispositions constestées : contrairement à 1977 : n'est ni plus ni moins que la volonté explicite d'imposer une retenue dissuasive dans le but explicite d'amener les intéressés à renoncer à faire grève, de sorte que la continuité du service public soit assurée non par l'organisation, en tant que de besoin, d'un service minimum s'il y a interruption du service normal, mais par la dissuasion de toute interruption du service normal.
De ce point de vue, on ne peut manquer de rapprocher les dispositions contestées de celles que le Conseil constitutionnel avait naturellement vidées de leur substance inconstitutionnelle par sa décision n° 79-105 DC du 25 juillet 1979.
Ainsi, par leur objet même, les dispositions en cause ne peuvent manquer d'être déclarées contraires à la Constitution.
II. : Sur le champ d'application des dispositions litigieuses
Le rétablissement de l'article 6 de la loi n° 63-777 du 31 juillet 1963, qui lui-même renvoie et à l'article 1er de ladite loi, a pour conséquence de faire en sorte que soient soumises aux dispositions nouvelles non seulement les fonctionnaires et agents publics, mais aussi les agents de droit privé des entreprises, établissements et organismes chargés de la gestion d'un service public.
Si le système du trentième indivisible est une règle de la comptabilité publique, il ne saurait être opposé, ni appliqué, à des salariés extérieurs au domaine d'application des règles de la comptabilité publique.
Si le système du trentième indivisible est une règle exigée par le principe de continuité du service public, il ne peut être, sauf à rompre gravement l'égalité des citoyens devant la loi, opposé qu'à ceux des salariés qui, au sein des entreprises, organismes et établissements concernés, participent eux-mêmes et directement aux missions de service public.
Les dispositions contestées, dont on aura compris qu'elles se préoccupent plus de porter atteinte au droit de grève que de défendre la comptabilité publique ou le service public, imposent donc des sujétions particulières à certaines catégories de salariés, sans qu'aucune différence de situation le justifie objectivement, dès lors que se trouvent touchés des agents qui ne participent pas au service public ni ne sont soumis à la comptabilité publique. Entre ceux-ci et les autres salariés l'égalité est donc détruite.
A ce titre aussi les dispositions contestées seront déclarées contraires à la Constitution.
C'est pour l'ensemble de ces raisons que les députés soussignés ont l'honneur de vous demander, en application du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, de déclarer non conforme à celle-ci la loi qui vous est déférée.
Nous vous prions d'agréer, Monsieur le président, Messieurs les conseillers, l'expression de notre haute considération.
