Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, de la loi relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, le 27 juillet 2004, par M. Claude ESTIER, Mme Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, Bertrand AUBAN, Jean-Pierre BEL, M. Jean BESSON, Mme Marie-Christine BLANDIN, M. Didier BOULAUD, Mmes Yolande BOYER, Claire-Lise CAMPION, MM. Jean-Louis CARRÈRE, Bernard CAZEAU, Mme Monique CERISIER-ben GUIGA, MM. Gilbert CHABROUX, Gérard COLLOMB, Raymond COURRIÈRE, Roland COURTEAU, Yves DAUGE, Marcel DEBARGE, Jean-Pierre DEMERLIAT, Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Mme Josette DURRIEU, MM. Bernard DUSSAUT, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jean-Pierre GODEFROY, Jean-Noël GUÉRINI, Mme Odette HERVIAUX, MM. André LABARRERE, Serge LAGAUCHE, Louis LE PENSEC, André LEJEUNE, Jacques MAHÉAS, Jean-Yves MANO, François MARC, Jean-Pierre MASSERET, Pierre MAUROY, Louis MERMAZ, Gérard MIQUEL, Michel MOREIGNE, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Bernard PIRAS, Jean-Pierre PLANCADE, Mmes Danièle POURTAUD, Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Daniel REINER, Roger RINCHET, Gérard ROUJAS, André ROUVIÈRE, MM. Claude SAUNIER, Michel SERGENT, René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, Pierre-Yvon TRÉMEL, André VANTOMME, André VÉZINHET, Marcel VIDAL, Mme Nicole BORVO, MM. Guy FISCHER, François AUTAIN, Mmes Marie-Claude BEAUDEAU, Marie-France BEAUFILS, Danielle BIDARD, MM. Robert BRET, Yves COQUELLE, Mmes Annie DAVID, Michelle DEMESSINE, Evelyne DIDIER, MM. Thierry FOUCAUD, Gérard LE CAM, Mmes Hélène LUC, Josiane MATHON, MM. Roland MUZEAU, Jack RALITE, Ivan RENAR et Mme Odette TERRADE, sénateurs,
et, le même jour, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX-BACQUET, MM. Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Jean-Pierre BLAZY, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARILLON-COUVREUR, MM. Laurent CATHALA, Jean-Paul CHANTEGUET, Michel CHARZAT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, M. Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Pierre DUCOUT, Jean-Pierre DUFAUT, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Mme Odette DURIEZ, MM. Henri EMMANUELLI, Claude ÉVIN, Laurent FABIUS, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD-KUNSTLER, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Mme Françoise IMBERT, MM. Serge JANQUIN, Armand JUNG, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Patrick LEMASLE, Guy LENGAGNE, Mme Annick LEPETIT, MM. Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Bernard MADRELLE, Louis-Joseph MANSCOUR, Philippe MARTIN, Christophe MASSE, Didier MATHUS, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Christian PAUL, Germinal PEIRO, Jean-Claude PEREZ, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Geneviève PERRIN-GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Patrick ROY, Mme Ségolène ROYAL, MM. Dominique STRAUSS-KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Paul GIACOBBI, Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, MM. Roger-Gérard SCHWARTZENBERG, François ASENSI, Gilbert BIESSY, Alain BOCQUET, Patrick BRAOUEZEC, Jacques BRUNHES, Mme Marie-George BUFFET, MM. André CHASSAIGNE, Jacques DESALLANGRE, Frédéric DUTOIT, Mme Jacqueline FRAYSSE, MM. André GERIN, Pierre GOLDBERG, Maxime GREMETZ, Georges HAGE, Mmes Muguette JACQUAINT, Janine JAMBU, MM. Jean-Claude LEFORT, François LIBERTI, Daniel PAUL, Jean-Claude SANDRIER et Michel VAXÈS, députés ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 modifiée sur la nationalisation de l'électricité et du gaz ;
Vu la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 modifiée relative à la démocratisation du secteur public ;
Vu la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 modifiée relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public ;
Vu la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 modifiée relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité ;
Vu la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 modifiée relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 30 juillet 2004 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les auteurs des deux saisines défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de ses articles 1er, 4, 6, 7, 9, 10, 17, 24 et 47 ;
- SUR L'ARTICLE 1er :
2. Considérant qu'en vertu de l'article 1er de la loi déférée, les objectifs et les modalités de mise en oeuvre des missions de service public assignées à Electricité de France et à Gaz de France « font l'objet » d'un contrat avec l'Etat ; que cet article prévoit, par ailleurs, que l'Etat « peut » conclure avec les autres entreprises du secteur de l'électricité et du gaz exerçant des missions de service public des contrats précisant ces missions ;
3. Considérant que, selon les requérants, la conclusion de « contrats de mission de service public » devrait être une « obligation pour les opérateurs privés » ; que son caractère facultatif entraînerait « une violation des principes d'égalité et de continuité du service public » ;
4. Considérant, en premier lieu, que les missions de service public dans le secteur de l'électricité et du gaz sont essentiellement assurées par Electricité de France et Gaz de France ; que les autres opérateurs participant à leur exécution ne sont pas placés dans la même situation ;
5. Considérant, en deuxième lieu, que, s'agissant de ces autres opérateurs, la décision des autorités publiques tendant à conclure ou à ne pas conclure un contrat précisant les modalités de mise en oeuvre des missions de service public devra reposer sur des critères objectifs et rationnels ; qu'en particulier, l'Etat prendra en compte l'importance de ces entreprises ainsi que les missions qui leur sont confiées ; que, dans ces conditions, le principe d'égalité n'est pas davantage méconnu ;
6. Considérant, enfin, que la circonstance que des entreprises assurant des missions de service public n'aient pas conclu de contrat avec l'Etat est sans effet sur l'obligation de respecter les principes d'égalité et de continuité inhérents au service public ;
7. Considérant que, par suite, les griefs dirigés contre l'article 1er doivent être rejetés ;
-   SUR L'ARTICLE 4 :
8. Considérant que le I de l'article 4 de la loi déférée complète le III de l'article 15 de la loi du 10 février 2000 susvisée par les deux alinéas suivants : « Le gestionnaire du réseau public de transport peut conclure des contrats de réservation de puissance avec les consommateurs raccordés au réseau public de transport, lorsque leurs capacités d'effacement de consommation sont de nature à renforcer la sûreté du système électrique, notamment dans les périodes de surconsommation. Les coûts associés sont répartis entre les utilisateurs du réseau et les responsables d'équilibre dans le cadre du règlement des écarts. - La totalité de la puissance non utilisée techniquement disponible sur chacune des installations de production raccordées au réseau public de transport est mise à disposition du gestionnaire de ce réseau par les producteurs dans leurs offres sur le mécanisme d'ajustement. Le ministre chargé de l'énergie peut demander aux producteurs de justifier que leurs installations de production ne sont pas disponibles techniquement » ; que le II du même article 4 modifie l'avant-dernier alinéa de l'article 41 de la loi 10 février 2000 susvisée afin d'habiliter le ministre chargé de l'énergie à sanctionner les producteurs qui ne respecteraient pas l'obligation de mise à disposition de la puissance non utilisée ;
9. Considérant que les députés requérants soutiennent que ces dispositions méconnaissent le principe de continuité du service public  ;
10. Considérant que les dispositions précitées ont pour objet, en période de surconsommation ou de sous-production d'énergie électrique, d'assurer la sécurité de l'approvisionnement et de maintenir la qualité du service rendu en incitant certains utilisateurs à réduire leur consommation et en obligeant les producteurs à mettre à la disposition du gestionnaire du réseau la puissance dont ils disposent mais qu'ils n'utilisent pas ; que, loin de porter atteinte à la continuité du service public, ces dispositions ont pour objet de la conforter ; que, par suite, le grief invoqué manque en fait ;
- SUR LES ARTICLES 6, 7, 9, 10 et 24 :
11. Considérant que l'article 6 de la loi déférée fixe les règles tendant à assurer l'indépendance des organes de direction des gestionnaires des réseaux de transport d'électricité et de gaz par rapport aux entreprises exerçant des activités de production ou de fourniture de ces énergies ; que l'article 7 confère au gestionnaire du réseau de transport d'électricité la forme de société anonyme dont le capital est détenu par l'Etat, par Electricité de France ou par d'autres entreprises ou organismes du secteur public ; que les articles 9 et 10 prévoient le transfert des ouvrages et des biens liés au transport d'électricité au gestionnaire du réseau ; que l'article 24 procède, quant à lui, à la transformation d'Electricité de France et de Gaz de France en sociétés dont l'Etat détient plus de 70 % du capital et qui sont régies par les lois applicables aux sociétés anonymes, sauf dispositions législatives contraires ;
12. Considérant que les auteurs des saisines soutiennent qu'Electricité de France et Gaz de France constituent des services publics nationaux au sens du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ; qu'ils font grief à la loi de ne comporter aucune garantie quant au maintien de ces entreprises dans le secteur public ; qu'ils estiment qu'elle abandonne aux organes dirigeants des réseaux de transport d'électricité ou de gaz le pouvoir de céder des actifs essentiels ; qu'ils affirment enfin que les articles concernant les transferts d'ouvrages et de biens méconnaissent les exigences de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
13. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 : « Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité » ; que l'article 34 de la Constitution confère au législateur compétence pour fixer « les règles concernant... les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé » ;
14. Considérant qu'en maintenant aux sociétés nouvellement créées les missions de service public antérieurement dévolues aux personnes morales de droit public Electricité de France et Gaz de France dans les conditions prévues par les lois du 8 avril 1946, du 10 février 2000 et du 3 janvier 2003 susvisées, le législateur a confirmé leur qualité de services publics nationaux ; qu'il a garanti, conformément au neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, la participation majoritaire de l'Etat ou d'autres entreprises ou organismes appartenant au secteur public dans le capital de ces sociétés ; que l'abandon de cette participation majoritaire ne pourrait résulter que d'une loi ultérieure ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des prescriptions constitutionnelles précitées ne saurait être accueilli ;
15. Considérant, en second lieu, que le réseau public de transport d'électricité, dont la consistance est déterminée par l'article 12 de la loi du 10 février 2000, est confié à un seul gestionnaire dont le capital appartient en totalité au secteur public ; qu'il résulte des articles 14 et 15 de la même loi que le gestionnaire devra entretenir et développer ce réseau et ne pourra céder des actifs ou des ouvrages qui seraient nécessaires à son bon fonctionnement, à sa sécurité ou à sa sûreté ; que le transfert d'ouvrages constitutifs de ce réseau à un seul gestionnaire n'est de nature à porter atteinte ni à la continuité du service public ni au patrimoine de l'Etat ;
16. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que manquent en fait les griefs tirés de ce que la loi procéderait indirectement à une privatisation et conduirait à une spoliation de la collectivité nationale ;
- SUR L'ARTICLE 17 :
17. Considérant que l'article 17 de la loi déférée définit, en son I, les « droits spécifiques du régime spécial d'assurance vieillesse des industries électriques et gazières » et précise, en son II, leur mode de financement pour les périodes validées au 31 décembre 2004 ; que le premier alinéa de ce paragraphe II renvoie à un décret le soin de déterminer les modalités selon lesquelles la Caisse nationale des industries électriques et gazières évaluera ces droits ; qu'en vertu de son deuxième alinéa, ce décret déterminera également les modalités de leur répartition entre les entreprises en prenant en compte, pour chacune d'elles, la durée d'emploi des salariés régis par le statut national du personnel des industries électriques et gazières et la masse salariale au 31 décembre 2004 ; qu'il est cependant précisé que : « La masse salariale prise en compte pour cette répartition est réduite de la part de la masse salariale des personnels affectés à des activités de transport et de distribution d'électricité et de gaz naturel dans la masse salariale totale de l'ensemble des entreprises du secteur des industries électriques et gazières pour : - les producteurs liés à Electricité de France par un contrat ou une convention mentionné au troisième alinéa de l'article 50 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 précitée à la date de publication de cette loi ; - les opérateurs de réseaux de chaleur » ;
18. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions auront pour effet « de réduire, implicitement mais nécessairement, la charge de certaines des entreprises de la branche au détriment des autres entités concernées » ; qu'elles porteraient ainsi atteinte au principe d'égalité ;
19. Considérant qu'en prévoyant, pour certaines entreprises, une réduction forfaitaire de la masse salariale servant de base à la répartition de la charge des « droits spécifiques passés », le législateur a entendu tenir compte de leur situation particulière ; qu'en effet, les entreprises concernées ne peuvent bénéficier de la contribution tarifaire instituée par l'article 18 de la loi déférée au titre des activités de transport et de distribution d'électricité et de gaz naturel ; qu'en outre, les conditions dans lesquelles elles ont été tenues, dans le passé, de vendre leur production ne leur ont pas permis de constituer les provisions suffisantes ; qu'ainsi, loin de porter atteinte au principe d'égalité, les dispositions critiquées ont pour objet de corriger une disparité de situation ;  que, dès lors, le grief doit être écarté ;
-   SUR L'ARTICLE 47 :
20. Considérant que le II de l'article 47 de la loi déférée modifie l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984 susvisée ; qu'aux termes de la nouvelle rédaction de cet article 7 : « En l'absence de disposition particulière prévue par les textes législatifs ou réglementaires régissant l'établissement, la limite d'âge des présidents de conseil d'administration, directeurs généraux et directeurs des établissements publics de l'Etat est fixée à soixante-cinq ans » ;
21. Considérant que, selon les requérants, cet article, introduit par voie d'amendement, serait dépourvu de tout lien avec l'objet du texte ; qu'ils lui reprochent également de méconnaître le principe d'égalité et l'article 34 de la Constitution ;
22. Considérant qu'il résulte des dispositions combinées des articles 39, 44 et 45 de la Constitution que le droit d'amendement s'exerce à chaque stade de la procédure législative, sous réserve des dispositions particulières applicables après la réunion de la commission mixte paritaire ; que, toutefois, les adjonctions ou modifications ainsi apportées au texte en cours de discussion, quels qu'en soient le nombre et la portée, ne sauraient, sans méconnaître les exigences qui découlent des premiers alinéas des articles 39 et 44 de la Constitution, être dépourvues de tout lien avec l'objet du projet ou de la proposition soumis au vote du Parlement ;
23. Considérant, en l'espèce, que la modification apportée à l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984, qui affecte la limite d'âge des dirigeants de l'ensemble des établissements et des sociétés du secteur public, est, ainsi qu'il ressort des débats parlementaires, dépourvue de tout lien avec le projet de loi déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale, qui comportait exclusivement des dispositions relatives au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières ; qu'il convient, dès lors, de déclarer le II de l'article 47 contraire à la Constitution ;
- SUR LES ARTICLES 32 ET 52 :
24. Considérant que le 5° de l'article 32 de la loi déférée donne une nouvelle rédaction à l'article 45 de la loi du 8 avril 1946 susvisée afin de redéfinir la composition et les compétences du Conseil supérieur de l'énergie ; que le II de l'article 52 de la loi déférée prévoit par ailleurs que, jusqu'à la première désignation de ses membres, le Conseil supérieur de l'énergie est composé par les membres du Conseil supérieur de l'électricité et du gaz en fonction ;
25. Considérant qu'en vertu du deuxième alinéa de l'article 45 de la Constitution, la commission mixte paritaire est « chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion » ;
26. Considérant que les dispositions précitées du 5° de l'article 32 et du II de l'article 52 de la loi déférée ne figuraient pas parmi celles qui restaient en discussion à l'issue de l'examen du projet de loi en première lecture ; qu'elles ont été introduites par la commission mixte paritaire réunie à ce stade de la discussion parlementaire ; qu'il s'ensuit qu'elles ont été adoptées selon une procédure non conforme à la Constitution ;
27. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,

Article premier.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières :
le 5° de l'article 32,
le II de l'article 47,
le II de l'article 52.
Article 2.- Ne sont pas contraires à la Constitution les articles 1er, 4, 6, 7, 9, 10, 17 et 24 de ladite loi.
Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 5 août 2004, où siégeaient : M. Pierre MAZEAUD, Président, M. Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER, M. Pierre STEINMETZ et Mme Simone VEIL.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, adoptée le 22 juillet 2004.
Les auteurs des recours articulent à l'encontre de la loi, en particulier ses articles 1er, 4, 6, 7, 9, 10, 17, 24 et 47 différents griefs qui appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

I/ Sur l'article 1er
A/ L'article 1er de la loi déférée précise que les objectifs et les modalités de mise en oeuvre des missions de service public qui sont assignées à Electricité de France et à Gaz de France font l'objet de contrats conclus entre l'Etat et chacune de ces entreprises. En outre, l'article 1er prévoit que l'Etat peut également conclure avec d'autres entreprises du secteur de l'électricité et du gaz assumant des missions de service public des contrats précisant ces missions.
Les auteurs des recours soutiennent qu'en ne prévoyant qu'à titre facultatif l'intervention de contrats avec d'autres entreprises qu'Electricité de France et Gaz de France, les dispositions de l'article 1er méconnaîtraient le principe d'égalité et porteraient atteinte au principe de continuité du service public.
B/ Ces griefs ne pourront être retenus.
Les missions de service public dans le secteur de l'électricité et du gaz ont été précisément définies par la loi.
En ce qui concerne le gaz, les missions de service public résultent principalement de la loi du 8 avril 1946, de l'article 16 de la loi du 3 janvier 2003, de ses deux décrets d'application du 19 mars 2004 (n°2004-250 relatif à l'autorisation de fourniture de gaz et n°2004-251 relatif aux obligations de service public dans le secteur du gaz) ou du décret n°2003-944 du 3 octobre 2003 modifiant le décret n°85-1108 du 15 octobre 1985 relatif au régime des transports de gaz combustibles par canalisations et dans les cahiers des charges de transport et de distribution.
En ce qui concerne l'électricité, l'article 2 de la loi du 10 février 2000 définit trois principales catégories de missions de service public : il s'agit du développement équilibré de l'approvisionnement en électricité (réalisation des objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements de production, approvisionnement des zones non interconnectées), du développement et de l'exploitation des réseaux de transport et de distribution d'électricité (desserte du territoire, raccordement et accès aux réseaux) et de la fourniture d'électricité aux clients non éligibles dans le cadre de la péréquation nationale des tarifs, l'aide aux personnes en situation de précarité, ainsi que la fourniture « de secours » aux clients éligibles.
Ces missions sont, pour l'essentiel, assurées par Electricité de France, que ce soit dans le domaine de la production, de la gestion des réseaux ou de la fourniture d'électricité. Cette situation justifie que le législateur ait prévu la conclusion d'un contrat de service public entre l'Etat et l'entreprise, afin de préciser les modalités de mise en oeuvre des missions de service public fixées par la loi. On peut relever que ce nouveau contrat se substitue aux contrats prévus à l'article 140 de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, qui avaient eux-mêmes été substitués aux contrats de plan institués par la loi portant réforme de la planification du 29 juillet 1982 et aux contrats prévus par la loi d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire du 4 février 1995.
D'autres opérateurs peuvent également participer à l'exécution des missions de service public. Mais leur place et leur rôle dans le secteur électrique les placent dans une situation différente, ce qui explique que le législateur n'ait pas imposé dans tous les cas la conclusion de contrats avec l'Etat, mais qu'il se soit borné à prévoir la possibilité pour l'Etat de conclure de tels contrats lorsque l'importance des entreprises dans le secteur électrique le justifie.
Pour la mission d'approvisionnement, un contrat de service public pourrait être envisagé, dans ce cadre, avec les principaux producteurs d'électricité que sont la Compagnie nationale du Rhône (CNR), la Société nationale d'électricité thermique (SNET) ou la Société hydroélectrique du midi (SHEM). En effet, compte tenu de leurs capacités de production, ces opérateurs peuvent avoir une influence sur l'équilibre du réseau électrique et il pourrait apparaître utile de prévoir une coordination de leur programme de production afin de permettre au gestionnaire du réseau de transport de disposer, tout au long de l'année, des capacités de production nécessaires pour assurer l'équilibre du réseau. En revanche, la conclusion de tels contrats avec plusieurs centaines de petits producteurs, raccordés en général aux réseaux de distribution, serait sans effet sur l'équilibre du réseau de transport et ne paraît pas se justifier.
Pour la mission relative au développement des réseaux, environ 160 distributeurs non nationalisés interviennent dans le secteur de la distribution. Une contractualisation pourrait être envisagée avec les plus importants de ces distributeurs, étant observé que seuls quatre d'entre eux desservent plus de 100 000 clients. Une telle contractualisation serait, en revanche, sans utilité s'agissant des petits distributeurs, compte tenu du faible nombre de clients desservis (de l'ordre de quelques centaines à quelques milliers de clients pour nombre d'entre eux).
Pour la mission de fourniture aux clients non éligibles, y compris dans ses aspects sociaux, seuls sont concernés les clients domestiques qui, jusqu'en 2007 restent alimentés par Electricité de France pour la très grande majorité d'entre eux (environ 95 %).
Il faut, enfin, indiquer que certains opérateurs du secteur électrique ne participent en aucune façon aux missions de service public : il s'agit essentiellement des fournisseurs des clients éligibles, qui ne possèdent pas d'installations de production raccordées au réseau public de transport français ou qui n'exercent qu'une activité d'achat pour revente.
Dans ces conditions, compte tenu des différences de situation qui existent entre Electricité de France et Gaz de France, sociétés nationales qui occupent une place centrale dans les secteurs considérés, et les autres entreprises susceptibles de participer au service public, le législateur a pu, sans méconnaître le principe d'égalité et sans affecter la continuité du service public, prévoir que les objectifs et modalités de mise en oeuvre du service public feraient l'objet d'un contrat entre l'Etat et Electricité de France et Gaz de France et laisser à l'Etat la faculté d'avoir recours à un tel instrument contractuel pour les autres entreprises, en fonction de l'incidence de leur activité sur l'équilibre des secteurs en cause.
II/ Sur l'article 4
A/ L'article 4 de la loi déférée prévoit que le gestionnaire du réseau public de transport peut conclure des contrats de réservation de puissance avec les consommateurs raccordés au réseau public de transport lorsque leur capacité d'effacement de consommation sont de nature à renforcer la sûreté du système électrique notamment pendant des périodes de surconsommation. Il institue, en outre, un mécanisme destiné à imposer aux producteurs raccordés au réseau public de transport de proposer ses capacités de production techniquement disponibles.
Selon les députés auteurs du second recours, ces dispositions porteraient atteinte au principe de continuité du service public.
B/ Une telle critique est dépourvue de fondement.
Le gestionnaire du réseau public de transport est tenu d'assurer à tout instant l'équilibre entre les injections des producteurs et les soutirages des consommateurs. Un déséquilibre du réseau peut, en effet, provoquer son effondrement et une rupture prolongée de l'alimentation.
Afin d'assurer cet équilibre, le gestionnaire du réseau public de transport dispose, au titre de la loi du 10 février 2000, de deux outils. Il s'agit, d'une part, d'un mécanisme d'ajustement, prévu par le II de l'article 15 de la loi du 10 février 2000, qui consiste en un appel d'offres permanent, ouvert à tous les acteurs qui disposent d'une réserve d'ajustement de puissance, à la hausse comme à la baisse. Les consommateurs et les producteurs qui peuvent moduler respectivement leur consommation et leur production soumettent au gestionnaire de réseau leurs offres d'ajustement. Ce dernier y fait appel, en fonction de ses besoins pour équilibrer le réseau. L'article 15 a prévu, d'autre part, en son paragraphe III, la possibilité de négocier des contrats avec des producteurs ou des fournisseurs d'électricité ; ainsi, un contrat entre le gestionnaire du réseau public de transport et Electricité de France vise à mettre la centrale de Martigues à la disposition du gestionnaire de réseau : lorsque des congestions menacent l'alimentation électrique du sud-est de la France, le gestionnaire de réseau peut faire appel à la centrale pour rétablir l'équilibre régional du réseau.
L'article 4 du projet de loi vise à renforcer l'efficacité de ces dispositifs par deux mesures. D'une part, le premier alinéa du texte ajouté au III de l'article 15 de la loi du 10 février 2000 entend permettre au gestionnaire de réseau de conclure des contrats de réservation de puissance avec des consommateurs, de façon symétrique aux contrats qu'il conclut avec des producteurs en application des dispositions actuelles du III de l'article 15. Tout consommateur raccordé au réseau public de transport, qui dispose de capacité d'effacement de sa consommation, pourra ainsi, moyennant rémunération, mettre cette capacité d'effacement à la disposition du gestionnaire de réseau. D'autre part, le second alinéa du texte ajouté au III de l'article 15 de la loi du 10 février 2000 vise à contraindre tout producteur raccordé au réseau public de transport de proposer, sur le mécanisme d'ajustement, ses capacités de production techniquement disponibles, au prix qui lui convient ; cette dernière disposition vise à éviter que des producteurs, en refusant de vendre leurs capacités disponibles, ne suscitent une hausse artificielle des prix de l'électricité et ne mettent péril l'équilibre du réseau. La modification apportée à l'article 41 de la loi du 10 février 2000 permettra de sanctionner les opérateurs qui manqueraient à ces dernières dispositions.
Contrairement à ce qu'affirment les auteurs de la saisine, les dispositions de l'article 4 visent ainsi à permettre au gestionnaire du réseau public de garantir, dans les meilleures conditions, l'équilibre du réseau. Loin d'y porter atteinte, elles contribuent au contraire à la continuité du service public. Le grief ne pourra qu'être écarté.
III/ Sur les articles 6, 7, 9, 10 et 24
A/ Les auteurs des recours critiquent ensemble plusieurs dispositions du titre II de la loi déférée, relatif aux entreprises gestionnaires de réseaux de transport d'électricité ou de gaz, et l'article 24 de la loi modifiant le statut d'Electricité de France et de Gaz de France.
L'article 6 de la loi déférée précise le statut des gestionnaires de réseaux de transport d'électricité ou de gaz, en garantissant notamment qu'ils assument leurs missions de manière indépendante vis à vis des intérêts dans les activités de production ou de fourniture d'électricité ou de gaz des entreprises qui leur sont liées. L'article 7 détermine, en particulier, le statut du gestionnaire du réseau de transport d'électricité. Les articles 9 et 10 précisent les modalités du transfert au gestionnaire du réseau de transport d'électricité des ouvrages du réseau appartenant respectivement à Electricité de France et à d'autres propriétaires.
L'article 24 de la loi déférée procède, pour sa part, à la transformation d'Electricité de France et de Gaz de France en sociétés dont l'Etat détient plus de 70% du capital, régies par les lois applicables aux sociétés anonymes sauf dispositions législatives contraires.
Les députés et sénateurs auteurs des recours soutiennent que ces dispositions méconnaîtraient le 9ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et qu'elles seraient entachées d'incompétence négative. Ils critiquent, en outre, les dispositions particulières des articles 9 et 10 de la loi déférée au motif qu'elles seraient contraires à l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
B/ Ces différentes critiques seront écartées.
1/ Le grief tiré du 9ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 est inopérant, eu égard à la portée des dispositions critiquées.
Le 9ème alinéa du Préambule de 1946 énonce, il est vrai, que toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national doit être la propriété de la collectivité.
Mais, au cas présent et en tout état de cause, le Gouvernement ne peut que souligner que l'article 24 de la loi déférée, qui procède à la transformation en sociétés anonymes d'Electricité de France et de Gaz de France, dispose expressément que l'Etat détient plus de 70% du capital social de ces deux sociétés. La participation majoritaire de l'Etat dans le capital de ces deux entreprises est ainsi garantie par la loi déférée et seule une loi ultérieure pourrait décider de revenir sur cette participation majoritaire. On doit également relever, s'agissant de la société gestionnaire du réseau de transport d'électricité que des exigences communautaires imposent de séparer d'Electricité de France, que l'article 7 de la loi déférée dispose que son capital est détenu en totalité par Electricité de France, l'Etat ou d'autres entreprises ou organismes appartenant au secteur public. Là aussi, seule une loi ultérieure pourrait décider de modifier la structure du capital de cette société pour l'ouvrir à d'autres actionnaires.
Dans ces conditions, ainsi que le Conseil constitutionnel l'a déjà jugé à propos de la loi du 26 juillet 1996 relative à l'entreprise nationale France Télécom (décision n°96-380 DC du 23 juillet 1996), le grief tiré du 9ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et adressé à la loi déférée ne saurait être accueilli.
Le reproche tiré de l'article 34 de la Constitution n'est pas davantage fondé, dès lors que, comme il a été dit, la modification de la structure du capital d'Electricité de France, de Gaz de France ou de la société gestionnaire du réseau de transport d'électricité ne pourrait résulter que d'une loi ultérieure : ainsi, contrairement à ce que soutiennent les recours en se référant à la décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982, la loi déférée n'a nullement laissé aux organes des sociétés en cause un pouvoir discrétionnaire pour décider un transfert du secteur public au secteur privé. La critique tirée de l'article 34 de la Constitution ne saurait, par suite, être retenue.
2/ Les critiques formulées à l'encontre des articles 9 et 10 de la loi au nom de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ne sont pas fondées.
Les articles 9 et 10 de la loi déférée déterminent les modalités du transfert des ouvrages du réseau public de transport d'électricité à la nouvelle société que la loi investit de la responsabilité ce réseau. La plupart des ouvrages considérés appartiennent aujourd'hui à Electricité de France et ne relèvent pas, ainsi que le Conseil d'Etat l'a jugé (CE Ass 23 octobre 1998, Electricité de France, Rec. p.364), de la domanialité publique ; ils seront transférés à la société gestionnaire du réseau par l'effet de l'article 9 de la loi et selon les modalités fixées par cet article. L'article 10 règle, pour sa part, les modalités de transfert des rares ouvrages qui n'appartiennent pas aujourd'hui à Electricité de France mais à des collectivités territoriales ou à d'autres établissements comme la Société nationale des chemins de fers français : ces ouvrages seront transférés à titre onéreux, après déclassement du domaine public lorsqu'ils en relèvent. Ces diverses modalités de transfert d'ouvrages à la société chargée par la loi de gérer le réseau de transport d'électricité ne sont pas en elles-mêmes critiquables au regard de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
Il convient, au surplus, de souligner que les ouvrages transférés à la société gestionnaire du réseau de transport d'électricité lui permettront d'exercer sa mission de transport d'électricité, selon les conditions définies par le cahier des charges approuvé par décret en Conseil d'Etat, mentionné à l'article 12 de la loi du 10 février 2000. L'article 14 de la même loi impartit au gestionnaire du réseau la mission de l'entretenir et de le développer, sous le contrôle du ministre chargé de l'énergie et de la Commission de régulation de l'énergie. Pour accomplir ces missions imparties par la loi, la société gestionnaire du réseau ne pourra donc céder des actifs ou des ouvrages qui seraient nécessaires au bon fonctionnement, à la sécurité et la sûreté du réseau. Ainsi, les craintes exprimées par les saisines, à supposer même qu'elles puissent justifier d'un contrôle de la conformité à l'article 17 de la Déclaration de 1789 des dispositions des articles 9 et 10 de la loi déférée, ne sont en tout état de cause pas fondées.
IV Sur l'article 17
A/ L'article 17 de la loi déférée renvoie, en son paragraphe II, à un décret le soin de déterminer les modalités selon laquelle la Caisse nationale des industries électriques et gazières évalue annuellement l'ensemble des droits spécifiques du régime spécial d'assurance vieillesse des industries électriques et gazières pour les périodes validées au 31 décembre 2004, ainsi que les modalités de répartition des droits spécifiques entre les entreprises pour les périodes validées au 31 décembre 2004. La loi précise, à cet égard, que la masse salariale prise en compte pour cette répartition est réduite de la part de la masse salariale des personnels affectés à des activités de transport et de distribution d'électricité ou de gaz pour les producteurs liés à Electricité de France par un contrat ou une convention mentionné au troisième alinéa de l'article 50 de la loi du 10 février 2000 et pour les opérateurs de réseaux de chaleur.
Les parlementaires requérants soutiennent que ces dernières dispositions méconnaîtraient le principe d'égalité.
B/ Cette critique appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
1/ Il est nécessaire, à cet égard, de rappeler les grandes lignes de la réforme du financement des retraites des industries électriques et gazières, mise en oeuvre par le titre IV de la loi déférée. Cette réforme consiste à dissocier les prestations servies par le régime de retraite des industries électriques et gazières en, d'une part, des « droits de base » correspondant aux prestations qui seront versées par les régimes de droit commun dans le cadre des conventions d'adossement prévues à l'article 19 de la loi et, d'autre part, des « droits spécifiques » définis au I de l'article 17 comme les prestations du régime de retraite qui ne seront pas couvertes par les régimes de droit commun dans le cadre de l'adossement.
Au sein des « droits spécifiques », il convient de distinguer les droits spécifiques « passés » correspondant aux périodes validées à la date du 31 décembre 2004 pour les actifs et inactifs du régime en contrepartie de leurs années de cotisations. Il est encore nécessaire de répartir ces « droits spécifiques passés » entre les droits des personnels travaillant dans les activités dites « régulées » - c'est-à-dire les activités de transport et de distribution d'électricité et de gaz naturel dont le tarif est fixé par l'Etat ainsi que les activités de gestion des missions de service public dont les charges sont compensées par le mécanisme de la contribution pour le service public de l'électricité - et les droits des personnels travaillant dans les activités « non régulées » - c'est-à-dire les activités concurrentielles de production et de commercialisation d'électricité et de gaz naturel.
En effet, le financement des droits spécifiques passés « régulés » est assuré par une contribution tarifaire pesant sur le consommateur d'énergie, instituée à l'article 18 de la loi. Il s'ensuit que ces droits ne seront pas à la charge des employeurs, qui n'auront pas à provisionner ces charges. En revanche, les droits spécifiques passés « non régulés » restent à la charge des employeurs respectifs et doivent donc être provisionnés dans leurs comptes.
Le décret prévu au II de l'article 17 organisera la répartition entre les employeurs de ces droits spécifiques passés, qui seront évalués chaque année par la Caisse nationale des industries électriques et gazières. Ces droits devront être répartis entre les entreprises du secteur selon des clés de répartition fixées définitivement au 31 décembre 2004, de manière à ce que les charges correspondantes soient bien affectées aux entreprises « historiques » et non aux nouveaux entrants sur le marché de l'énergie. Il faudra, en outre, distinguer pour chaque entreprise les droits spécifiques passés « régulés » et les droits spécifiques passés « non régulés », selon une clé définitivement arrêtée au 31 décembre 2004, afin de déterminer les charges couvertes par la contribution tarifaire de celles restant à la charge des employeurs. Le critère retenu pour cette répartition est la masse salariale par type d'activité (régulée ou non régulée) selon un critère historique retraçant les évolutions de ces masses salariales respectives jusqu'au 31 décembre 2004. Ainsi, pour Electricité de France, on peut estimer à environ 55% la part des activités régulées ; une telle proportion des droits spécifiques correspondants sera donc couverte par la contribution. En revanche, pour la Compagnie nationale du Rhône, les activités non régulées représenteront 100% de ses activités, dès lors que cette entreprise n'a jamais eu d'activité de transport et de distribution d'électricité mais simplement de production.
2/ C'est pour combler cet écart que le législateur a entendu mettre en place un dispositif correcteur, en prévoyant, pour certaines entreprises, des critères de répartition des « droits spécifiques passés » dérogatoires et plus favorables. Il en a ainsi décidé pour les producteurs qui étaient liés à Electricité de France par un contrat d'achat d'électricité au 10 février 2000 - il s'agit de la Compagnie nationale du Rhône (CNR), de la Société nationale d'électricité thermique (SNET), de la Société hydroélectrique du Midi (SHEM) - et pour les opérateurs de réseaux de chaleur - il s'agit essentiellement de l'usine d'électricité de Metz (UEM) et de la Compagnie parisienne de chauffage urbain (CPCU) -.
Pour ces entreprises, la loi a décidé de réduire la masse salariale prise en compte pour procéder à la répartition des droits, ce qui conduit à transférer environ 60% du financement des droits spécifiques passés de ces employeurs sur les autres employeurs de la branche (notamment Electricité de France et Gaz de France). Cette surcharge de droits spécifiques sur les autres employeurs conduit également à majorer la quote-part de droits spécifiques passés financés par la contribution tarifaire quand ces autres employeurs en bénéficient, et donc à faire financer par une taxe sur l'acheminement de gaz et d'électricité les retraites de certains agents ne relevant pourtant pas de ces activités.
Cette mesure particulière s'explique par la prise en compte de la situation spécifique des employeurs concernés. En effet, l'absence de dispositions particulières aurait conduit les producteurs considérés ou les opérateurs des réseaux de chaleur à supporter des charges de retraites très importantes, dans la mesure où la prise en considération de leur activité passée n'aurait pas permis de les faire bénéficier du financement par la contribution tarifaire. Or, dans le passé, ces entreprises ne pouvaient exercer des activités qui relèvent aujourd'hui de la notion d'activités régulées et elles n'ont pas eu la possibilité de constituer les provisions nécessaires. Les contrats d'achat d'électricité qui liaient les producteurs à Electricité de France avant le 10 février 2000 imposaient la vente à prix coûtant sans prendre en compte le financement de réserves financières nécessaires pour la couverture des charges de retraites de leurs personnels ; ce n'est qu'après la libéralisation du marché de l'électricité, effective en avril 2001, que ces producteurs ont pu vendre leur production à des prix de marché. Pour leur part, les opérateurs de réseaux de chaleur ont employé des personnels relevant du statut des entreprises électriques et gazières, alors même que la loi de 1946 ne les y contraignait pas (mais on peut signaler que CPCU était liée par un contrat de concession avec la ville de Paris imposant que les personnels soient soumis à ce statut). Sans doute aurait-on pu prévoir, dans leur cas, le principe d'une contribution tarifaire sur l'acheminement de la chaleur prélevée sur les clients finals, afin de financer les retraites des personnels travaillant dans ces activités ; mais cela aurait supposé l'institution d'un nouveau dispositif fiscal à l'assiette très réduite et au rendement très faible, entraînant une complexité technique et des coûts de gestion importants.
C'est pourquoi le législateur a préféré, par la disposition contestée, prévoir un mécanisme correcteur destiné à compenser, par un avantage spécifique, la surcharge qui aurait résulté, pour les entreprises considérées, de l'application des règles générales de répartition de la charge des droits spécifiques passés. Ce mécanisme consiste à alléger les charges de retraite de ces employeurs au titre des droits spécifiques passés à hauteur du taux moyen des activités de transport et de distribution de gaz et d'électricité au sein de la branche des industries électriques et gazières.
La disposition critiquée vise ainsi, pour le règlement d'une situation passée, non à attribuer un avantage qui ne serait pas justifié par une différence de situation, mais au contraire à rétablir l'égalité prise globalement entre les différents employeurs qui auront à supporter la charge des droits spécifiques passés correspondant aux périodes validées au 31 décembre 2004.
V/ Sur l'article 47
A/ L'article 47 de la loi déférée, en son paragraphe II, modifie l'article 7 de la loi n°84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public. Il substitue à la règle impérative et générale de limite d'âge pour les fonctions de président de conseil d'administration, directeurs généraux, directeurs ou membres de directoire des sociétés, entreprises et établissements du secteur public et des établissements publics de l'Etat une règle supplétive, valant pour les dirigeants des établissements publics de l'Etat, fixant la limite d'âge à soixante-cinq ans sauf disposition législative ou réglementaire particulière.
Les auteurs des recours soutiennent que ces dispositions auraient été adoptées par le législateur en méconnaissance des règles qui régissent le droit d'amendement, qu'elles seraient entachées d'incompétence négative et qu'elles seraient contraires au principe d'égalité.
B/ Ces différentes critiques ne sont pas fondées.
1/ On rappellera qu'en vertu des dispositions combinées des articles 39, 44 et 45 de la Constitution le droit d'amendement peut s'exercer à chaque stade de la procédure législative, sous réserve des dispositions particulières applicables après la réunion de la commission mixte paritaire.
Dès lors que le Conseil constitutionnel n'impartit plus de limites tenant à l'ampleur intrinsèque des adjonctions ou modifications apportées au texte initial (décision n° 2001-445 DC du 19 juin 2001 ; décision n°2001-455 DC du 12 janvier 2002), la seule limite opposable à l'exercice du droit d'amendement avant la réunion de la commission mixte paritaire tient au fait que les adjonctions et modifications apportées au texte en cours de discussion ne peuvent être dépourvues de tout lien avec l'objet du texte soumis au Parlement (décision n°2001-455 DC du 12 janvier 2002 ; décision n°2002-459 DC du 22 août 2002 ; décision n°2003-472 DC du 26 juin 2003). Cette condition est appréciée de façon libérale par le Conseil constitutionnel.
Au cas présent, la modification apportée à l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984 a pour effet de supprimer la limite d'âge de soixante-cinq ans applicable, de par cette loi et de façon générale, aux dirigeants des entreprises du secteur public, en particulier des entreprises visées à l'article 1er de la loi n°83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public. Une telle disposition n'est pas sans lien avec d'autres dispositions de la loi déférée qui figuraient dans le projet de loi initialement présenté par le Gouvernement. On doit en effet relever que l'article 24 de la loi procède au changement de statut d'Electricité de France et de Gaz de France, en les transformant en sociétés anonymes dans lesquelles l'Etat détient plus de 70% du capital. Ces entreprises entrent dans le champ de l'article 1er de la loi du 26 juillet 1983. La modification apportée à l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984 leur est applicable ; on peut relever à cet égard que, sans cette modification, les dispositions de l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984 auraient présenté le caractère de disposition législative contraire à la législation sur les sociétés anonymes, dont l'article 24 de la loi déférée fait la réserve. On peut ajouter que les articles 7 et 12 de la loi déterminent le statut des sociétés gestionnaires des réseaux de transport d'électricité et de gaz ; ces sociétés sont soumises à la loi du 26 juillet 1983 et la loi déférée détermine certaines règles relatives à leurs organes dirigeants, en particulier le directeur général ou le président du directoire de la société gestionnaire du réseau de transport d'électricité.
Dans ces conditions, on ne peut soutenir qu'une disposition relative à la limite d'âge des dirigeants des entreprises du secteur public, notamment visées à l'article 1er de la loi du 26 juillet 1983, serait dépourvue de tout lien avec les autres dispositions de la loi déférée.
2/ Le Conseil constitutionnel ne pourra davantage considérer que les dispositions de l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984 modifiées par l'article 47 de la loi déférée seraient entachées d'incompétence négative.
On doit observer, à ce propos, que, contrairement à ce qui est soutenu, la modification apportée à l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984 est étrangère à la notion de « garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat » au sens de l'article 34 de la Constitution. Cet article 7 ne traite, en effet, pas de la limite d'âge applicables à des fonctionnaires de l'Etat, mais d'une limite d'âge applicable à des fonctions particulières de dirigeants de certains organismes - auparavant les entreprises du secteur public et les établissements publics de l'Etat, désormais les seuls établissements publics de l'Etat -. L'exercice de telles fonctions de direction n'est nullement réservé à des fonctionnaires de carrière et les règles applicables à l'exercice de ces fonctions sont distinctes de celles régissant la carrière des fonctionnaires.
Dès lors, le grief tiré de l'incompétence négative au regard de la notion de « garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat » au sens de l'article 34 de la Constitution ne pourra qu'être écarté. Au demeurant, et en tout état de cause, il apparaît qu'en supprimant, d'une part, la règle valant de façon générale pour les dirigeants des entreprises du secteur public et en renvoyant, à cet égard, aux règles de droit commun fixées par le code de commerce et qu'en fixant, d'autre part, une règle supplétive valant pour les dirigeants des établissements publics de l'Etat à défaut de disposition statutaire contraire, le législateur n'est pas demeuré en deçà de sa compétence. S'agissant de la règle supplétive fixée désormais pour les établissements publics de l'Etat, on peut observer qu'elle est analogue à celles fixées par les articles L 225-48, L 225-54 et L 225-60 du code de commerce, qui énoncent une règle supplétive de limite d'âge à soixante-cinq ans à défaut de règle statutaire contraire pour les présidents de conseil d'administration, les directeurs généraux ou les membres de directoire des sociétés anonymes, ou l'article L 226-3 du même code s'agissant des gérants des sociétés en commandite par actions.
3/ La disposition critiquée n'est pas davantage contraire au principe d'égalité.
D'une part, il ne fait pas de doute que le législateur pourrait, sans méconnaître le principe d'égalité, fixer des règles différentes de limite d'âge pour les dirigeants des sociétés anonymes, des sociétés nationales et des établissements publics. Mais, au demeurant, on doit relever qu'au cas présent le législateur a, au contraire, choisi de rapprocher ces différents régimes en fixant, pour les dirigeants des établissements publics, une règle supplétive de limite d'âge analogue à celle qui est fixée par le code de commerce pour les sociétés anonymes et qu'il a rendue applicable aux entreprises du secteur public.
D'autre part, en réservant, s'agissant des établissements publics, la possibilité de prévoir des règles particulières dans les statuts des établissements, le législateur s'est borné à permettre à l'autorité compétente de fixer, dans chaque cas, des règles adaptées aux nécessités du fonctionnement de chaque établissement, prenant en considération la diversité des situations et la particularité de chaque établissement. Une telle architecture, qui d'ailleurs ménage une règle supplétive, ne peut être regardée comme contraire au principe constitutionnel d'égalité.


Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les parlementaires requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de la loi relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.
Monsieur le Président du Conseil Constitutionnel,
Mesdames, Messieurs les membres du Conseil,
2 rue de Montpensier, 75 001 Paris.
Monsieur le Président, mesdames et messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de déférer à votre examen, en application de l'article 61 alinéa 2 de la Constitution, l'ensemble de la loi relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières. Sont plus particulièrement visés les articles 1er, 2 ter, 4, 5, 7, 8, 22, 15 et 36 de cette loi.

A titre liminaire, il importe pour les auteurs de la saisine de souligner que la loi critiquée ne saurait s'abriter derrière l'obligation de transposition des directives européennes visant le secteur de l'énergie, du 26 juin 2003 (2003/54/CE et 2003/55/CE) au regard de laquelle, le gouvernement plaiderait l'application de votre jurisprudence du 10 juin 2004 (CC n° 2004-496 DC du 10 juin 2004). A cet égard, il apparaît que de nombreuses dispositions de la loi déférée, et en particulier celles visées expressément dans la présente saisine, ne sont en rien commandées par la nécessité de transposer les prescriptions claires, précises et inconditionnelles desdits actes de droit dérivé communautaire. Outre la lettre et l'esprit des textes en cause, on renverra à l'expression, dénuée d'ambiguïté, de monsieur Mario Monti, lors de son audition par la Commission des affaires économiques du Sénat en sa qualité de commissaire européen en charge de la concurrence, le 8 juin 2004. Selon lui, « la transformation du statut d'EDF, telle qu'elle était prévue par le projet de loi sur le point d'être discuté par le Parlement, allait au-delà des exigences de la Commission européenne et répondait au libre choix du Gouvernement français, sur lequel il n'appartenait pas à la commission européenne de se prononcer » (bulletin des commissions n° 30 du 12 juin 2004, page 5272).
Ainsi donc, la loi attaquée peut être confrontée utilement aux règles et valeurs constitutionnelles qui s'imposent pour les services publics dont l'organisation et le fonctionnement sont indispensables à la Nation et à l'exercice de sa souveraineté, et que prescrivent, notamment, le 9ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, et les principes d'égalité et de continuité. Enfin, et en tout état de cause, le législateur ne peut s'affranchir de sa propre compétence fixée par l'article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958. Or, la loi querellée est rédigée de telle façon, dont de coupables mais volontaires imprécisions ciblées, que des évolutions gravement préjudiciables au service public sont inévitablement inscrites en son sein.
Les problématiques posées sont d'importance s'agissant d'un service public national constitutionnel, assorti d'un monopole de fait, contribuant, aujourd'hui, à garantir l'approvisionnement en énergie, bien de première nécessité et non substituable, de tous les citoyens sur l'ensemble du territoire, autant que l'indépendance et donc la souveraineté de la Nation, et la sécurité de son environnement, notamment en matière nucléaire.
La présente loi dont l'adoption a été scandée par l'intense campagne de publicité institutionnelle financée par EDF en faveur de la privatisation, alors que le Parlement n'avait pas commencé à en débattre et que le projet de loi d'orientation sur l'énergie est toujours en navette, pose la question fondamentale de savoir si le législateur peut substituer aux principes constitutionnels du service public, protecteurs des citoyens et de la Nation, le « mirage californien » du marché dérégulé de l'électricité.

I. Sur l'article 1er de la loi
Cet article précise les conditions dans lesquelles EDF et GDF assurent leurs missions de service public, au travers, de contrats signés avec l'Etat pour satisfaire lesdits objectifs tenant à la nature du service public national de l'électricité et du gaz.
Or, s'agissant des autres entreprises du secteur de l'électricité et du gaz assumant de telles missions, l'Etat a seulement la faculté de conclure de tels contrats ainsi qu'en témoigne l'emploi du verbe « peut ».
Il s'ensuit une violation des principes d'égalité et de continuité du service public.
Il n'est nul besoin de revenir sur votre jurisprudence en matière d'égalité et de continuité des services publics (Décisions n° 87-230 DC du 27 juillet 1987 ; n° 96-380 DC du 23 juillet 1996), principes fondateurs de notre pacte social.
Ces principes ne sauraient être amoindris ou privés d'effets s'agissant d'un service public national essentiel à la vie de la Nation et alors même qu'il serait assuré par des personnes privées, si cela est constitutionnellement possible ainsi que la question sera posée plus avant.
Pour les opérateurs privés, les contrats de mission de service public devraient être une obligation et non une simple possibilité, sauf à prendre le risque d'un moindre respect des principes du service public et de mise en oeuvre de ces règles différemment sur l'ensemble du territoire. Là où la multiplication des opérateurs et de multiples filialisations devraient entraîner une plus grande rigueur quant au respect des principes du service public, c'est à leur affaiblissement que l'on assiste.
Il est même paradoxal que les opérateurs historiques, rompus aux obligations du service public, et encore sous contrôle de la puissance publique, soient plus étroitement encadrés à cet égard que des opérateurs privés dont l'attachement au service public reste à démontrer.
La censure est déjà certaine et l'on reviendra sur ces points aux lois antérieures.
II. Sur l'article 2ter de la loi
La méconnaissance du principe de continuité du service public doit également être dirigée contre l'article 2ter de la loi.
En effet, l'absence de dispositions permettant le contrôle effectif et réel, a priori et a posteriori, par les pouvoirs publics, dans le but de garantir en temps réel la gestion équilibrée au plan technique du réseau de transport d'électricité est de nature à provoquer des interruptions du service public.
III. Sur les articles 4, 5, 7, 8 et 22 de la loi
Ces articles forment un tout inséparable dans la mesure où ils organisent les conditions d'un futur transfert de la responsabilité de ces services publics au secteur privé.
Les articles 4, 5, 7 et 8, au coeur du titre II de la loi, transfèrent la gestion des réseaux de l'électricité et du gaz à des personnes morales formées sous le statut de société anonyme. L'article 5 prévoit la transformation de l'actuel service d'EDF, le Réseau de transport d'électricité (ci-après : RTE), en une société anonyme sous le contrôle apparent d'EDF, de l'Etat et de plusieurs entités du secteur public. En particulier, comme cela ressort de l'article 4, le transport de l'électricité, monopole de fait, pourra être soumis, hors tout contrôle du législateur ou de l'exécutif et sans l'existence de critères d'encadrement posés par la loi, aux conséquences multiples de cessions d'actifs ultérieures prévues par le texte déféré. Quant aux articles 7 et 8, ils prévoient, notamment, l'apport sous forme d'actifs des ouvrages publics de transport d'électricité après déclassement nécessaire à la sortie du domaine public. Enfin, l'article 22 ouvre au secteur privé le capital d'EDF et de GDF à hauteur de 30 % ; ce qui constitue, malgré l'illusion d'une simple « respiration », une première étape vers la privatisation ainsi qu'en témoigne le processus suivi pour France Telecom.
Cet ensemble de dispositions conduit au démantèlement du service public de l'électricité et du gaz, car il rend possible sa privatisation « par appartements » et par étapes. C'est bien cet ensemble textuel qui doit faire l'objet de votre examen tant il heurte le neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, l'article 34 de la Constitution, l'article 17 de la Déclaration de 1789, les principes d'égalité et de continuité.
III.1. Sur la méconnaissance du 9ème alinéa du Préambule de 1946 et de l'article 34 de la Constitution
Le 9ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 dispose que « tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité », quand l'article 34 de la Constitution de 1958 énonce que la loi fixe les règles concernant « les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé ».
Vous avez jugé dès lors que « serait contraire à la Constitution le transfert du secteur public au secteur privé de certaines entreprises (...) dont l'exploitation revêt le caractère d'un service public national ou d'un monopole de fait » (Décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, cons. 52 à 55). Statuant sur la loi relative à l'entreprise nationale France Telecom, vous avez vérifié que l'Etat avait garanti sa participation majoritaire dans le capital conformément au neuvième alinéa du Préambule de 1946 (Décision n° 96-380 DC du 23 juillet 1996).
C'est dire qu'en présence de services publics nationaux dont l'existence et le fonctionnement sont exigés par la Constitution (Décision des 25 et 26 juin 1986, précitée, cons. 54), le législateur ne saurait procéder à leur transfert au secteur privé, serait-ce au travers d'un mécanisme en plusieurs étapes et par paliers successifs via des cessions d'actifs sans contrôles effectifs et réels de l'autorité publique.
III.2. En l'espèce, il ne peut faire de doute, en premier lieu, que le service public de l'électricité et du gaz constitue un service public constitutionnel car indispensable à la cohésion du pays, à la continuité de l'Etat, à l'indépendance de la Nation et, partant de là, à sa souveraineté, et forme également un monopole de fait, et que, en second lieu, la loi critiquée organise les conditions d'un transfert au secteur privé par cessions d'actifs consécutifs à la filialisation de la gestion du transport d'électricité dépourvu de contrôles effectifs et réels.
III.3. En premier lieu, il ne peut faire de doute que l'approvisionnement de tous les citoyens sur l'ensemble du territoire comme de la Nation dans son ensemble, caractérisent les éléments constitutifs d'un service public de nature constitutionnelle.
En effet, force est d'admettre, et nul ne le conteste, que l'électricité, en particulier, est une énergie de première nécessité puisque permettant d'assurer des besoins vitaux pour tous. En outre, c'est une énergie non substituable. Ces éléments forment, en soi, une différence radicale avec le service public des télécommunications pour lequel vous auriez pu, le cas échéant, porter une appréciation autre.
Pour s'en convaincre, on relèvera l'importance que la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 confère à cette nationalisation faite dans l'intérêt général entendu dans sa dimension la plus forte. Au point que l'article 16 de la loi dispose que le capital des EPIC créés par elle « appartient à la Nation », et pas seulement à l'Etat comme une rédaction classique l'aurait prévue, et qu'il « est inaliénable ». Quant à l'article 1er de la loi n° 2000-108, il rappelle que le service public de l'électricité contribue « à l'indépendance et à la sécurité d'approvisionnement, à la qualité de l'air et à la lutte contre l'effet de serre, à la gestion optimale et au développement des ressources nationales, à la maîtrise de la demande d'énergie (...), à la cohésion sociale, en assurant le droit à l'électricité pour tous, à la lutte contre les exclusions, (...) à la défense et à la sécurité publique ». L'électricité est ainsi logiquement qualifiée de « produit de première nécessité ».
D'une part, les lois précitées énumèrent de la sorte plusieurs des caractéristiques évidentes de l'énergie électrique dont on mesure à quel point celle-ci revêt une importance primordiale pour les citoyens et pour la Nation, et relève donc d'exigences constitutionnelles incontestables.
La volonté du législateur de 1946, rappelée par celui de 2000, font directement écho à l'esprit du Constituant de 1946 décidant de protéger les générations futures grâce à des services publics essentiels à la vie de la Nation. La tempête de 1999, en plein hiver, a montré combien l'électricité pouvait jouer un rôle déterminant dans la vie d'un pays. Le rôle assumé par le service public et ses agents pour la rétablir au plus vite pour tous et sur tout le territoire a fait la preuve de son caractère essentiel. En comparaison, l'éclipse qu'ont connue la Californie, les Etats du Nord-Est des Etats-Unis et du Canada signale les dangers d'un marché de l'électricité dérégulé, quand il ne sert pas à des malversations que l'affaire d'Enron a éclairée d'un jour sombre.
La continuité de l'Etat, dont la valeur constitutionnelle est largement consacrée, est ainsi étroitement liée au service public de l'électricité.
D'autant plus que vous prenez soin de garantir les conditions essentielles de la souveraineté nationale y compris en matière économique (Décision n° 92-308 DC du 9 avril 1992, cons. 43). Nul ne contesterait que l'approvisionnement en électricité, et la sécurité de sa production, par la voie nucléaire notamment, contribuent à la souveraineté d'un pays. Souveraineté économique, souveraineté juridique, défense nationale et sécurité publique sont ici concernées au premier chef.
La nature de service public constitutionnel au sens du 9ème alinéa du Préambule de 1946 est acquise.
D'autre part, sa nature de monopole de fait au sens dudit Préambule est tout aussi certaine.
Ainsi que vous l'avez précisé, cette notion doit s'entendre compte tenu de l'ensemble du marché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des entreprises ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent dans ce marché de la part de l'ensemble des autres entreprises (Décisions des 25 et 26 juin 1986, précitée).
Pour l'électricité, et en particulier pour le transport de celle-ci, il est certain que l'on est en présence d'un monopole de fait, voire d'un monopole naturel. Il s'ensuit d'ailleurs qu'EDF devra, selon la loi, apporter au gestionnaire du réseau de transport, sous forme d'actifs, les ouvrages nécessaires après leur déclassement du domaine public.
Qu'il s'agisse des pylônes à haute tension ou des lignes électriques, c'est bien un monopole de fait qui existe au jour du vote de la loi. Ce sont ces biens constitutifs du patrimoine de la Nation, constitué au fil des ans, qui vont donc être apportés en actifs après déclassement !
La qualité de service public constitutionnel ne peut donc faire de doute et son transfert au secteur privé n'est pas ouvert au législateur ordinaire.
III.4. Or, en second lieu, les prescriptions de la loi ouvrent la voie à un transfert, en catimini, de ces services publics au secteur privé et particulièrement du service public de l'électricité.
Certes, aux fins de tenter d'échapper à votre censure, le gouvernement a posé dans l'article 22 de la loi que seuls 30 % du capital d'EDF et de GDF sont ouverts au secteur privé. Il s'agirait, de la sorte, d'une simple « respiration » du secteur public de l'électricité dans le but de satisfaire les impératifs de la libre concurrence au niveau européen et international. Mais, comme expliqué précédemment, monsieur M. Monti, s'exprimant en qualité de commissaire européen, a redit devant le Sénat que les obligations européennes de la France n'imposent aucunement une telle disposition. Surtout, une telle ouverture du capital s'accompagne de différents mécanismes de nature à transférer par appartements les services publics de l'électricité et du gaz.
Concernant plus particulièrement le service public de l'électricité, le RTE, actuellement service indépendant au sein de l'établissement EDF, va être rendu autonome sous la forme d'une société anonyme comme le prévoit l'article 5 de la loi critiquée. Il s'agit, dans ces conditions, de la transformation en société anonyme d'un service intégré assurant la fonction de transport de l'électricité qui, outre son rôle au regard des intérêts de la Nation, constitue le véritable monopole de fait constitutionnellement protégé au titre du 9ème alinéa du Préambule de 1946.
III.5. Certes, pour alibi, il est écrit dans ce même article 5 que le capital de cette nouvelle S.A. sera en totalité la propriété d'EDF, de l'Etat ou d'autres entreprises ou organismes appartenant au secteur public.
Mais, ici, trois observations doivent être faites.
D'abord, toute modification éventuelle ultérieure du capital d'EDF y compris par un transfert au secteur privé, possibilité qu'on ne peut écarter à ce stade du raisonnement en l'absence de garanties légales existantes à cet égard, pourrait faire passer le RTE, à son tour, au secteur privé. On ajoutera que la présence de l'Etat n'est pas certaine dans la mesure où l'article 5 énumère ces actionnaires de référence par l'alternative et non par le cumul.
Ensuite, force est d'avouer que la définition donnée par cet article 5 pour la composition du capital social de cette future S.A. manque singulièrement de précision. Or, la référence à d'autres entreprises ou organismes du secteur public, notions très vastes, pourrait, là encore, conduire, à terme, vers un transfert au secteur privé de RTE, si, d'aventure, ces actionnaires voyaient eux-mêmes leur capital passer sous contrôle du secteur privé.
Par ailleurs, la présence d'intérêts privés, même minoritaires, dans RTE, d'ores et déjà autorisée dans le texte adopté porte atteinte au principe de neutralité qui incombe obligatoirement à RTE.
Enfin, et ce n'est pas la moindre des critiques, l'article 4 de la loi prévoit en son deuxième alinéa que les résolutions relatives aux achats et ventes d'actifs ainsi qu'à la constitution de sûretés ou de garanties de toute nature sont prises à la majorité des membres de l'assemblée générale de la S.A. au-dessus d'un seuil fixé par les statuts de la société. Ce mécanisme permet donc que certains actifs soient cédés sans contrôle ni de la représentation nationale ni du gouvernement lui-même. Or, de telles décisions dont la nature dépend non de la loi mais des statuts de la société peuvent conduire à un démantèlement progressif du réseau de transport de l'électricité par ce que l'on appelle la vente par appartements.
Ces quatre mécanismes discrètement prévus pour des filialisations et de potentielles modifications du capital du réseau de transport d'électricité méconnaissent le 9ème alinéa du Préambule de 1946.
III.6. Plus, elles entachent d'incompétence négative la loi attaquée au sens de l'article 34 de la Constitution
Comme vous l'avez jugé, l'article 34 de la Constitution n'impose certes pas que toute opération impliquant un transfert du secteur public au secteur privé soit directement décidée par le législateur et qu'il appartient à celui-ci de poser les règles dont l'application incombera aux autorités ou aux organes désignés par lui, en revanche « il ne lui est cependant pas loisible d'attribuer aux seuls organes des entreprises concernées un pouvoir discrétionnaire d'appréciation et de décision soustrait à tout contrôle et d'une étendue excessive », sauf à méconnaître sa propre compétence (Décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982 ; n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, considérant 72).
Il est peu de dire que le mécanisme à plusieurs entrées ici critiqué laisse aux seuls organes de l'entreprise, et selon les seuls statuts du gestionnaire du réseau autant que selon les évolutions futures du capital social du gestionnaire du réseau, le pouvoir d'appréciation et de décision pour des cessions d'actifs susceptibles d'affecter, à terme, l'appartenance de l'entité de transport d'électricité au secteur public. Tout aussi gravement, des achats inconsidérés d'actifs pourraient affaiblir l'entité gestionnaire du réseau au point de sombrer dans un scénario à la Enron, célèbre entreprise exerçant le métier de courtier en énergie électrique...
L'absence totale de garanties réelles et effectives à ces égards ne peut être admise s'agissant d'un service public national constitutionnel.
Cette violation de l'article 34 de la Constitution est d'autant plus flagrante qu'il s'agit aujourd'hui, à la différence des entreprises concernées par les privatisations décidées en 1986, d'un service public national répondant à des exigences constitutionnelles en même temps qu'un monopole de fait.
Pour toutes ces raisons, la censure ne pourra qu'intervenir.
III.7. Sur la violation de l'article 17 de la Déclaration de 1789
Vous avez jugé que les dispositions de l'article 17 de la Déclaration de 1789 relatives au droit de propriété et à la protection qui lui est due ne concernent pas seulement la propriété privée des particuliers, mais aussi, à titre égal, la propriété de l'Etat et des autres personnes publiques et que le législateur est compétent au titre de l'article 34 de la Constitution pour fixer les règles à cet égard (Décision n° 94-346 DC du 21 juillet 1994). Des biens publics cédés à des personnes privées ne pourraient cependant l'être à un prix inférieur à leur valeur réelle et à leur valorisation potentielle.
En l'occurrence, et comme le prévoit l'article 7 de la loi, EDF va apporter à la future S.A. se substituant au service intégré RTE, les actifs que constituent les ouvrages et autres biens relevant du réseau de transport d'électricité dont elle est propriétaire.
Par ailleurs, aux termes de l'article 8 de la loi, les ouvrages relevant du réseau public de transport d'électricité n'appartenant pas à EDF seront, après déclassement si nécessaire, transférés à titre onéreux à cette S.A.
Or, le mécanisme de cession d'actifs décrit précédemment et la soumission de ces ouvrages aux statuts de la S.A. gestionnaire du réseau de transport d'électricité, ouvre sur des cessions possibles et pour tout dire, eu égard à la teneur des débats au Parlement et ailleurs, probables de ces ouvrages, parties de l'ancien monopole de fait et outils du service public national en cause, au secteur privé. Ces ouvrages publics, appartenant pour certains au domaine public, seront les objets de valorisations financières ultérieures.
Deux questions se posent alors au regard de l'article 17 de la Déclaration de 1789.
D'une part, il convient, en écho à l'alinéa 9 du Préambule de 1946, de s'interroger sur la « nécessité publique » d'un tel transfert de propriété, même en l'état futur de cession, d'ouvrages consubstantiels à ce service public d'intérêt national.
En supposant, pour le raisonnement, que la nécessité publique soit ici admise, il reste, d'autre part, que la procédure d'apport, réalisée à la valeur nette comptable dans le cas des biens propriétés d'EDF et selon une procédure administrative dans les autres cas, conduira aux transferts de biens appartenant au domaine public ou, plus largement, au patrimoine du service public national de l'électricité à un prix de cession ne reflétant pas réellement la juste contrepartie due à la Nation dans le cas des biens d'EDF et aux autres collectivités publiques dans tous les autres cas.
De tous ces chefs, la censure s'impose.
IV. Sur l'article 15 de la loi
Cet article à la rédaction légèrement ésotérique a pour objet, dans son
II, de définir les droits spécifiques passés des entreprises de la branche des Industries électriques et gazières (ci-après : IEG).
Par un amendement du gouvernement modifiant l'alinéa 2 de ce
II de l'article 15, il a été prévu de réduire, implicitement mais nécessairement, la charge de certaines des entreprises de la branche au détriment des autres entités concernées. Il s'agit des entreprises vendant leur électricité à EDF avant le vote de la loi du 10 février 2000 et les opérateurs de chaleur. En réalité, et de notoriété publique chez les connaisseurs du secteur, deux entreprises vont concrètement bénéficier de ce dispositif, la Compagnie nationale du Rhône (CNR) et la Compagnie parisienne de chauffage urbain (CPCU). Celles-ci vont être désormais déchargées de plus de la moitié de leurs contributions au régime de retraite.
Il s'ensuit une rupture manifeste d'égalité devant la loi.
C'est en vain que l'on chercherait le motif d'intérêt général ou la différence objective de situation qui justifierait que l'on applique des règles différentes à ces entreprises par rapport aux autres sociétés concurrentes du secteur. Les salariés de la CNR et de la CPCU ont bénéficié et bénéficient toujours du régime de prestations versées par la Caisse nationale des IEG, dans les mêmes conditions que les autres salariés de la branche. S'agissant d'un régime de retraite par répartition, un tel traitement discriminatoire des différentes entreprises contributrices porte atteinte au principe d'égalité.
Le paradoxe est, à cet instant, que cette rupture d'égalité caractérisée aboutira, dans le cadre de l'ouverture à la concurrence souhaité par le gouvernement, à conférer un avantage indu à des entreprises opérateurs du secteur.
La censure de ce dispositif ne manquera pas d'intervenir.
V. Sur l'article 36 de la loi
Cet article introduit par voie d'amendement au Sénat modifie l'article 7 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 quant aux règles relatives à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public. Ainsi que cela a été publiquement exprimé, y compris par certains membres du gouvernement, cette disposition apparaît commandée par des impératifs étrangers à l'objet du texte lui-même, mais doit permettre des modulations de carrières dans la haute fonction publique. Au point que les règles en question pourront être établies par le pouvoir réglementaire.
Cet article est, d'une part, dépourvu de tout lien avec l'objet du texte et, d'autre part, méconnaît le principe d'égalité. Enfin, il méconnaît l'article 34 de la Constitution.
S'agissant, d'abord, de l'absence de lien de cet article issu d'un amendement avec l'objet du texte, il ressort évidemment du libellé de la loi qui va être ainsi modifiée. Alors qu'il s'agit d'un texte relatif au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, cet amendement devrait modifier les règles de limite d'âge pour l'ensemble des fonctionnaires. C'est en vain que l'on chercherait à établir le lien non factice avec l'ouverture du marché de l'énergie à la concurrence. Sauf à ce que cette absence de lien apparent permette, comme le fusil à tirer dans les coins, d'obtenir un résultat spécifique à EDF...
Aux termes de votre jurisprudence la plus classique en la matière, cet amendement ne pourra qu'être écarté.
Concernant, ensuite, le principe d'égalité, il apparaît que la limite d'âge variera selon les établissements sans qu'aucun critère objectif et rationnel soit précisé par la loi. Or, la mise en oeuvre différenciée d'une garantie fondamentale accordée aux fonctionnaires ne peut résulter que de raisons objectives et selon des modalités suffisamment rigoureuses. Rien de tel en l'espèce, puisque la loi laisse dans le flou total les motifs permettant au législateur - "textes législatifs" - ou au pouvoir exécutif - "réglementaires" - de fixer des différences de limites d'âges pour certaines catégories de personnels.
Il s'ensuit une incompétence négative dans la mesure où l'article 34 de la Constitution prévoit que la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat.
La disposition critiquée est, à cet égard, particulièrement imprécise et laisse le soin au pouvoir réglementaire d'établir des limites d'âges différentes. Ce faisant, il s'agit bien d'une règle constituant une garantie fondamentale du statut de fonctionnaire. Autrement dit, en laissant le soin au pouvoir réglementaire de fixer des âges limites différents selon les établissements et sans que le législateur ait déterminé des critères clairs et précis, l'article 36 critiqué méconnaît l'article 34 de la Constitution.
Pour tous ces motifs, la censure s'impose.

Monsieur le Président du Conseil Constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil, nous vous prions de croire à notre haute considération.
Monsieur le Président, mesdames et messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de déférer à votre examen, en application de l'article 61 alinéa 2 de la Constitution, l'ensemble de la loi relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières. Sont plus particulièrement visés les articles 1er, 4, 5, 7, 8, 22, 15 et 36 de cette loi.

A titre liminaire, il importe pour les auteurs de la saisine de souligner que la loi critiquée ne saurait s'abriter derrière l'obligation de transposition des directives européennes visant le secteur de l'énergie, du 26 juin 2003 (2003/54/CE et 2003/55/CE) au regard de laquelle, le gouvernement plaiderait l'application de votre jurisprudence du 10 juin 2004 (CC n° 2004-496 DC du 10 juin 2004). A cet égard, il apparaît que de nombreuses dispositions de la loi déférée, et en particulier celles visées expressément dans la présente saisine, ne sont en rien commandées par la nécessité de transposer les prescriptions claires, précises et inconditionnelles desdits actes de droit dérivé communautaire. Outre la lettre et l'esprit des textes en cause, on renverra à l'expression, dénuée d'ambiguïté, de monsieur Mario Monti, lors de son audition par la Commission des affaires économiques du Sénat en sa qualité de commissaire européen en charge de la concurrence, le 8 juin 2004. Selon lui, « la transformation du statut d'EDF, telle qu'elle était prévue par le projet de loi sur le point d'être discuté par le Parlement, allait au-delà des exigences de la Commission européenne et répondait au libre choix du Gouvernement français, sur lequel il n'appartenait pas à la commission européenne de se prononcer » (bulletin des commissions n° 30 du 12 juin 2004, page 5272).
Ainsi donc, la loi attaquée peut être confrontée utilement aux règles et valeurs constitutionnelles qui s'imposent pour les services publics dont l'organisation et le fonctionnement sont indispensables à la Nation et à l'exercice de sa souveraineté, et que prescrivent, notamment, le 9ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, et les principes d'égalité et de continuité. Enfin, et en tout état de cause, le législateur ne peut s'affranchir de sa propre compétence fixée par l'article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958. Or, la loi querellée est rédigée de telle façon, dont de coupables mais volontaires imprécisions ciblées, que des évolutions gravement préjudiciables au service public sont inévitablement inscrites en son sein.
Les problématiques posées sont d'importance s'agissant d'un service public national constitutionnel, assorti d'un monopole de fait, contribuant, aujourd'hui, à garantir l'approvisionnement en énergie, bien de première nécessité et non substituable, de tous les citoyens sur l'ensemble du territoire, autant que l'indépendance et donc la souveraineté de la Nation, et la sécurité de son environnement, notamment en matière nucléaire.
La présente loi dont l'adoption a été scandée par l'intense campagne de publicité institutionnelle financée par EDF en faveur de la privatisation, alors que le Parlement n'avait pas commencé à en débattre et que le projet de loi d'orientation sur l'énergie est toujours en navette, pose la question fondamentale de savoir si le législateur peut substituer aux principes constitutionnels du service public, protecteurs des citoyens et de la Nation, le « mirage californien » du marché dérégulé de l'électricité.

I. Sur l'article 1er de la loi
Cet article précise les conditions dans lesquelles EDF et GDF assurent leurs missions de service public, au travers, de contrats signés avec l'Etat pour satisfaire lesdits objectifs tenant à la nature du service public national de l'électricité et du gaz.
Or, s'agissant des autres entreprises du secteur de l'électricité et du gaz assumant de telles missions, l'Etat a seulement la faculté de conclure de tels contrats ainsi qu'en témoigne l'emploi du verbe « peut ».
Il s'ensuit une violation des principes d'égalité et de continuité du service public.
Il n'est nul besoin de revenir sur votre jurisprudence en matière d'égalité et de continuité des services publics (Décisions n° 87-230 DC du 27 juillet 1987 ; n° 96-380 DC du 23 juillet 1996), principes fondateurs de notre pacte social.
Ces principes ne sauraient être amoindris ou privés d'effets s'agissant d'un service public national essentiel à la vie de la Nation et alors même qu'il serait assuré par des personnes privées, si cela est constitutionnellement possible ainsi que la question sera posée plus avant.
Pour les opérateurs privés, les contrats de mission de service public devraient être une obligation et non une simple possibilité, sauf à prendre le risque d'un moindre respect des principes du service public et de mise en oeuvre de ces règles différemment sur l'ensemble du territoire. Là où la multiplication des opérateurs et de multiples filialisations devraient entraîner une plus grande rigueur quant au respect des principes du service public, c'est à leur affaiblissement que l'on assiste.
Il est même paradoxal que les opérateurs historiques, rompus aux obligations du service public, et encore sous contrôle de la puissance publique, soient plus étroitement encadrés à cet égard que des opérateurs privés dont l'attachement au service public reste à démontrer.
La censure est déjà certaine et l'on reviendra sur ces points aux lois antérieures.
II. Sur les articles 4, 5, 7, 8 et 22 de la loi
Ces articles forment un tout inséparable dans la mesure où ils organisent les conditions d'un futur transfert de la responsabilité de ces services publics au secteur privé.
Les articles 4, 5, 7 et 8, au coeur du titre II de la loi, transfèrent la gestion des réseaux de l'électricité et du gaz à des personnes morales formées sous le statut de société anonyme. L'article 5 prévoit la transformation de l'actuel service d'EDF, le Réseau de transport d'électricité (ci-après : RTE), en une société anonyme sous le contrôle apparent d'EDF, de l'Etat et de plusieurs entités du secteur public. En particulier, comme cela ressort de l'article 4, le transport de l'électricité, monopole de fait, pourra être soumis, hors tout contrôle du législateur ou de l'exécutif et sans l'existence de critères d'encadrement posés par la loi, aux conséquences multiples de cessions d'actifs ultérieures prévues par le texte déféré. Quant aux articles 7 et 8, ils prévoient, notamment, l'apport sous forme d'actifs des ouvrages publics de transport d'électricité après déclassement nécessaire à la sortie du domaine public. Enfin, l'article 22 ouvre au secteur privé le capital d'EDF et de GDF à hauteur de 30 % ; ce qui constitue, malgré l'illusion d'une simple « respiration », une première étape vers la privatisation ainsi qu'en témoigne le processus suivi pour France Telecom.
Cet ensemble de dispositions conduit au démantèlement du service public de l'électricité et du gaz, car il rend possible sa privatisation « par appartements » et par étapes. C'est bien cet ensemble textuel qui doit faire l'objet de votre examen tant il heurte le neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, l'article 34 de la Constitution, l'article 17 de la Déclaration de 1789, les principes d'égalité et de continuité.
II.1. Sur la méconnaissance du 9ème alinéa du Préambule de 1946 et de l'article 34 de la Constitution
Le 9ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 dispose que « tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité », quand l'article 34 de la Constitution de 1958 énonce que la loi fixe les règles concernant « les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé ».
Vous avez jugé dès lors que « serait contraire à la Constitution le transfert du secteur public au secteur privé de certaines entreprises (...) dont l'exploitation revêt le caractère d'un service public national ou d'un monopole de fait » (Décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, cons. 52 à 55). Statuant sur la loi relative à l'entreprise nationale France Telecom, vous avez vérifié que l'Etat avait garanti sa participation majoritaire dans le capital conformément au neuvième alinéa du Préambule de 1946 (Décision n° 96-380 DC du 23 juillet 1996).
C'est dire qu'en présence de services publics nationaux dont l'existence et le fonctionnement sont exigés par la Constitution (Décision des 25 et 26 juin 1986, précitée, cons. 54), le législateur ne saurait procéder à leur transfert au secteur privé, serait-ce au travers d'un mécanisme en plusieurs étapes et par paliers successifs via des cessions d'actifs sans contrôles effectifs et réels de l'autorité publique.
II.2. En l'espèce, il ne peut faire de doute, en premier lieu, que le service public de l'électricité et du gaz constitue un service public constitutionnel car indispensable à la cohésion du pays, à la continuité de l'Etat, à l'indépendance de la Nation et, partant de là, à sa souveraineté, et forme également un monopole de fait, et que, en second lieu, la loi critiquée organise les conditions d'un transfert au secteur privé par cessions d'actifs consécutifs à la filialisation de la gestion du transport d'électricité dépourvu de contrôles effectifs et réels.
II.3. En premier lieu, il ne peut faire de doute que l'approvisionnement de tous les citoyens sur l'ensemble du territoire comme de la Nation dans son ensemble, caractérisent les éléments constitutifs d'un service public de nature constitutionnelle.
En effet, force est d'admettre, et nul ne le conteste, que l'électricité, en particulier, est une énergie de première nécessité puisque permettant d'assurer des besoins vitaux pour tous. En outre, c'est une énergie non substituable. Ces éléments forment, en soi, une différence radicale avec le service public des télécommunications pour lequel vous auriez pu, le cas échéant, porter une appréciation autre.
Pour s'en convaincre, on relèvera l'importance que la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 confère à cette nationalisation faite dans l'intérêt général entendu dans sa dimension la plus forte. Au point que l'article 16 de la loi dispose que le capital des EPIC créés par elle « appartient à la Nation », et pas seulement à l'Etat comme une rédaction classique l'aurait prévue, et qu'il « est inaliénable ». Quant à l'article 1er de la loi n° 2000-108, il rappelle que le service public de l'électricité contribue « à l'indépendance et à la sécurité d'approvisionnement, à la qualité de l'air et à la lutte contre l'effet de serre, à la gestion optimale et au développement des ressources nationales, à la maîtrise de la demande d'énergie (...), à la cohésion sociale, en assurant le droit à l'électricité pour tous, à la lutte contre les exclusions, (...) à la défense et à la sécurité publique ». L'électricité est ainsi logiquement qualifiée de « produit de première nécessité ».
D'une part, les lois précitées énumèrent de la sorte plusieurs des caractéristiques évidentes de l'énergie électrique dont on mesure à quel point celle-ci revêt une importance primordiale pour les citoyens et pour la Nation, et relève donc d'exigences constitutionnelles incontestables.
La volonté du législateur de 1946, rappelée par celui de 2000, font directement écho à l'esprit du Constituant de 1946 décidant de protéger les générations futures grâce à des services publics essentiels à la vie de la Nation. La tempête de 1999, en plein hiver, a montré combien l'électricité pouvait jouer un rôle déterminant dans la vie d'un pays. Le rôle assumé par le service public et ses agents pour la rétablir au plus vite pour tous et sur tout le territoire a fait la preuve de son caractère essentiel. En comparaison, l'éclipse qu'ont connue la Californie, les Etats du Nord-Est des Etats-Unis et du Canada signale les dangers d'un marché de l'électricité dérégulé, quand il ne sert pas à des malversations que l'affaire d'Enron a éclairée d'un jour sombre.
La continuité de l'Etat, dont la valeur constitutionnelle est largement consacrée, est ainsi étroitement liée au service public de l'électricité.
D'autant plus que vous prenez soin de garantir les conditions essentielles de la souveraineté nationale y compris en matière économique (Décision n° 92-308 DC du 9 avril 1992, cons. 43). Nul ne contesterait que l'approvisionnement en électricité, et la sécurité de sa production, par la voie nucléaire notamment, contribuent à la souveraineté d'un pays. Souveraineté économique, souveraineté juridique, défense nationale et sécurité publique sont ici concernées au premier chef.
La nature de service public constitutionnel au sens du 9ème alinéa du Préambule de 1946 est acquise.
D'autre part, sa nature de monopole de fait au sens dudit Préambule est tout aussi certaine.
Ainsi que vous l'avez précisé, cette notion doit s'entendre compte tenu de l'ensemble du marché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des entreprises ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent dans ce marché de la part de l'ensemble des autres entreprises (Décisions des 25 et 26 juin 1986, précitée).
Pour l'électricité, et en particulier pour le transport de celle-ci, il est certain que l'on est en présence d'un monopole de fait, voire d'un monopole naturel. Il s'ensuit d'ailleurs qu'EDF devra, selon la loi, apporter au gestionnaire du réseau de transport, sous forme d'actifs, les ouvrages nécessaires après leur déclassement du domaine public.
Qu'il s'agisse des pylônes à haute tension ou des lignes électriques, c'est bien un monopole de fait qui existe au jour du vote de la loi. Ce sont ces biens constitutifs du patrimoine de la Nation, constitué au fil des ans, qui vont donc être apportés en actifs après déclassement !
La qualité de service public constitutionnel ne peut donc faire de doute et son transfert au secteur privé n'est pas ouvert au législateur ordinaire.
II.4. Or, en second lieu, les prescriptions de la loi ouvrent la voie à un transfert, en catimini, de ces services publics au secteur privé et particulièrement du service public de l'électricité.
Certes, aux fins de tenter d'échapper à votre censure, le gouvernement a posé dans l'article 22 de la loi que seuls 30 % du capital d'EDF et de GDF sont ouverts au secteur privé. Il s'agirait, de la sorte, d'une simple « respiration » du secteur public de l'électricité dans le but de satisfaire les impératifs de la libre concurrence au niveau européen et international. Mais, comme expliqué précédemment, monsieur M. Monti, s'exprimant en qualité de commissaire européen, a redit devant le Sénat que les obligations européennes de la France n'imposent aucunement une telle disposition. Surtout, une telle ouverture du capital s'accompagne de différents mécanismes de nature à transférer par appartements les services publics de l'électricité et du gaz.
Concernant plus particulièrement le service public de l'électricité, le RTE, actuellement service indépendant au sein de l'établissement EDF, va être rendu autonome sous la forme d'une société anonyme comme le prévoit l'article 5 de la loi critiquée. Il s'agit, dans ces conditions, de la transformation en société anonyme d'un service intégré assurant la fonction de transport de l'électricité qui, outre son rôle au regard des intérêts de la Nation, constitue le véritable monopole de fait constitutionnellement protégé au titre du 9ème alinéa du Préambule de 1946.
II.5. Certes, pour alibi, il est écrit dans ce même article 5 que le capital de cette nouvelle S.A. sera en totalité la propriété d'EDF, de l'Etat ou d'autres entreprises ou organismes appartenant au secteur public.
Mais, ici, trois observations doivent être faites.
D'abord, toute modification éventuelle ultérieure du capital d'EDF y compris par un transfert au secteur privé, possibilité qu'on ne peut écarter à ce stade du raisonnement en l'absence de garanties légales existantes à cet égard, pourrait faire passer le RTE, à son tour, au secteur privé. On ajoutera que la présence de l'Etat n'est pas certaine dans la mesure où l'article 5 énumère ces actionnaires de référence par l'alternative et non par le cumul.
Ensuite, force est d'avouer que la définition donnée par cet article 5 pour la composition du capital social de cette future S.A. manque singulièrement de précision. Or, la référence à d'autres entreprises ou organismes du secteur public, notions très vastes, pourrait, là encore, conduire, à terme, vers un transfert au secteur privé de RTE, si, d'aventure, ces actionnaires voyaient eux-mêmes leur capital passer sous contrôle du secteur privé.
Enfin, et ce n'est pas la moindre des critiques, l'article 4 de la loi prévoit en son deuxième alinéa que les résolutions relatives aux achats et ventes d'actifs ainsi qu'à la constitution de sûretés ou de garanties de toute nature sont prises à la majorité des membres de l'assemblée générale de la S.A. au-dessus d'un seuil fixé par les statuts de la société. Ce mécanisme permet donc que certains actifs soient cédés sans contrôle ni de la représentation nationale ni du gouvernement lui-même. Or, de telles décisions dont la nature dépend non de la loi mais des statuts de la société peuvent conduire à un démantèlement progressif du réseau de transport de l'électricité par ce que l'on appelle la vente par appartements.
Ces trois mécanismes discrètement prévus pour des filialisations et de potentielles modifications du capital du réseau de transport d'électricité méconnaissent le 9ème alinéa du Préambule de 1946.
II.6. Plus, elles entachent d'incompétence négative la loi attaquée au sens de l'article 34 de la Constitution
Comme vous l'avez jugé, l'article 34 de la Constitution n'impose certes pas que toute opération impliquant un transfert du secteur public au secteur privé soit directement décidée par le législateur et qu'il appartient à celui-ci de poser les règles dont l'application incombera aux autorités ou aux organes désignés par lui, en revanche « il ne lui est cependant pas loisible d'attribuer aux seuls organes des entreprises concernées un pouvoir discrétionnaire d'appréciation et de décision soustrait à tout contrôle et d'une étendue excessive », sauf à méconnaître sa propre compétence (Décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982 ; n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, considérant 72).
Il est peu de dire que le mécanisme à plusieurs entrées ici critiqué laisse aux seuls organes de l'entreprise, et selon les seuls statuts du gestionnaire du réseau autant que selon les évolutions futures du capital social du gestionnaire du réseau, le pouvoir d'appréciation et de décision pour des cessions d'actifs susceptibles d'affecter, à terme, l'appartenance de l'entité de transport d'électricité au secteur public. Tout aussi gravement, des achats inconsidérés d'actifs pourraient affaiblir l'entité gestionnaire du réseau au point de sombrer dans un scénario à la Enron, célèbre entreprise exerçant le métier de courtier en énergie électrique...
L'absence totale de garanties réelles et effectives à ces égards ne peut être admise s'agissant d'un service public national constitutionnel.
Cette violation de l'article 34 de la Constitution est d'autant plus flagrante qu'il s'agit aujourd'hui, à la différence des entreprises concernée par les privatisations décidées en 1986, d'un service public national répondant à des exigences constitutionnelles en même temps qu'un monopole de fait.
Pour toutes ces raisons, la censure ne pourra qu'intervenir.
II.7. Sur la violation de l'article 17 de la Déclaration de 1789
Vous avez jugé que les dispositions de l'article 17 de la Déclaration de 1789 relatives au droit de propriété et à la protection qui lui est due ne concernent pas seulement la propriété privée des particuliers, mais aussi, à titre égal, la propriété de l'Etat et des autres personnes publiques et que le législateur est compétent au titre de l'article 34 de la Constitution pour fixer les règles à cet égard (Décision n° 94-346 DC du 21 juillet 1994). Des biens publics cédés à des personnes privées ne pourraient cependant l'être à un prix inférieur à leur valeur réelle et à leur valorisation potentielle.
En l'occurrence, et comme le prévoit l'article 7 de la loi, EDF va apporter à la future S.A. se substituant au service intégré RTE, les actifs que constituent les ouvrages et autres biens relevant du réseau de transport d'électricité dont elle est propriétaire.
Par ailleurs, aux termes de l'article 8 de la loi, les ouvrages relevant du réseau public de transport d'électricité n'appartenant pas à EDF seront, après déclassement si nécessaire, transférés à titre onéreux à cette S.A.
Or, le mécanisme de cession d'actifs décrit précédemment et la soumission de ces ouvrages aux statuts de la S.A. gestionnaire du réseau de transport d'électricité, ouvre sur des cessions possibles et pour tout dire, eu égard à la teneur des débats au Parlement et ailleurs, probables de ces ouvrages, parties de l'ancien monopole de fait et outils du service public national en cause, au secteur privé. Ces ouvrages publics, appartenant pour certains au domaine public, seront les objets de valorisations financières ultérieures.
Deux questions se posent alors au regard de l'article 17 de la Déclaration de 1789.
D'une part, il convient, en écho à l'alinéa 9 du Préambule de 1946, de s'interroger sur la « nécessité publique » d'un tel transfert de propriété, même en l'état futur de cession, d'ouvrages consubstantiels à ce service public d'intérêt national.
En supposant, pour le raisonnement, que la nécessité publique soit ici admise, il reste, d'autre part, que la procédure d'apport, réalisée à la valeur nette comptable dans le cas des biens propriétés d'EDF et selon une procédure administrative dans les autres cas, conduira aux transferts de biens appartenant au domaine public ou, plus largement, au patrimoine du service public national de l'électricité à un prix de cession ne reflétant pas réellement la juste contrepartie due à la Nation dans le cas des biens d'EDF et aux autres collectivités publiques dans tous les autres cas.
De tous ces chefs, la censure s'impose.
III. Sur l'article 15 de la loi
Cet article à la rédaction légèrement ésotérique a pour objet, dans son
II, de définir les droits spécifiques passés des entreprises de la branche des Industries électriques et gazières (ci-après : IEG).
Par un amendement du gouvernement modifiant l'alinéa 2 de ce
II de l'article 15, il a été prévu de réduire, implicitement mais nécessairement, la charge de certaines des entreprises de la branche au détriment des autres entités concernées. Il s'agit des entreprises vendant leur électricité à EDF avant le vote de la loi du 10 février 2000 et les opérateurs de chaleur. En réalité, et de notoriété publique chez les connaisseurs du secteur, deux entreprises vont concrètement bénéficier de ce dispositif, la Compagnie nationale du Rhône (CNR) et la Compagnie parisienne de chauffage urbain (CPCU). Celles-ci vont être désormais déchargées de plus de la moitié de leurs contributions au régime de retraite.
Il s'ensuit une rupture manifeste d'égalité devant la loi.
C'est en vain que l'on chercherait le motif d'intérêt général ou la différence objective de situation qui justifierait que l'on applique des règles différentes à ces entreprises par rapport aux autres sociétés concurrentes du secteur. Les salariés de la CNR et de la CPCU ont bénéficié et bénéficient toujours du régime de prestations versées par la Caisse nationale des IEG, dans les mêmes conditions que les autres salariés de la branche. S'agissant d'un régime de retraite par répartition, un tel traitement discriminatoire des différentes entreprises contributrices porte atteinte au principe d'égalité.
Le paradoxe est, à cet instant, que cette rupture d'égalité caractérisée aboutira, dans le cadre de l'ouverture à la concurrence souhaité par le gouvernement, à conférer un avantage indu à des entreprises opérateurs du secteur.
La censure de ce dispositif ne manquera pas d'intervenir.
IV. Sur l'article 36 de la loi
Cet article introduit par voie d'amendement au Sénat modifie l'article 7 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 quant aux règles relatives à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public. Ainsi que cela a été publiquement exprimé, y compris par certains membres du gouvernement, cette disposition apparaît commandée par des impératifs étrangers à l'objet du texte lui-même, mais doit permettre des modulations de carrières dans la haute fonction publique. Au point que les règles en question pourront être établies par le pouvoir réglementaire.
Cet article est, d'une part, dépourvu de tout lien avec l'objet du texte et, d'autre part, méconnaît le principe d'égalité. Enfin, il méconnaît l'article 34 de la Constitution.
S'agissant, d'abord, de l'absence de lien de cet article issu d'un amendement avec l'objet du texte, il ressort évidemment du libellé de la loi qui va être ainsi modifiée. Alors qu'il s'agit d'un texte relatif au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, cet amendement devrait modifier les règles de limite d'âge pour l'ensemble des fonctionnaires. C'est en vain que l'on chercherait à établir le lien non factice avec l'ouverture du marché de l'énergie à la concurrence. Sauf à ce que cette absence de lien apparent permette, comme le fusil à tirer dans les coins, d'obtenir un résultat spécifique à EDF...
Aux termes de votre jurisprudence la plus classique en la matière, cet amendement ne pourra qu'être écarté.
Concernant, ensuite, le principe d'égalité, il apparaît que la limite d'âge variera selon les établissements sans qu'aucun critère objectif et rationnel soit précisé par la loi. Or, la mise en oeuvre différenciée d'une garantie fondamentale accordée aux fonctionnaires ne peut résulter que de raisons objectives et selon des modalités suffisamment rigoureuses. Rien de tel en l'espèce, puisque la loi laisse dans le flou total les motifs permettant au législateur - "textes législatifs" - ou au pouvoir exécutif - "réglementaires" - de fixer des différences de limites d'âges pour certaines catégories de personnels.
Il s'ensuit une incompétence négative dans la mesure où l'article 34 de la Constitution prévoit que la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat.
La disposition critiquée est, à cet égard, particulièrement imprécise et laisse le soin au pouvoir réglementaire d'établir des limites d'âges différentes. Ce faisant, il s'agit bien d'une règle constituant une garantie fondamentale du statut de fonctionnaire. Autrement dit, en laissant le soin au pouvoir réglementaire de fixer des âges limites différents selon les établissements et sans que le législateur ait déterminé des critères clairs et précis, l'article 36 critiqué méconnaît l'article 34 de la Constitution.
Pour tous ces motifs, la censure s'impose.

Monsieur le Président du Conseil Constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil, nous vous prions de croire à notre haute considération.
