Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues par l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, de la loi en faveur des petites et moyennes entreprises, le 20 juillet 2005, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Marie AUBRON, Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Jean-Pierre BLAZY, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Jean-Claude BOIS, Daniel BOISSERIE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Laurent CATALA, Jean-Paul CHANTEGUET, Michel CHARZAT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Bernard DEROSIER, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Pierre DUCOUT, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Jean-Louis DUMONT, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Mme Odette DURIEZ, MM. Henri EMMANUELLI, Claude ÉVIN, Laurent FABIUS, Albert FACON, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD-KUNSTLER, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Serge JANQUIN, Armand JUNG, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Yves LE DRIAN, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Victorin LUREL, Bernard MADRELLE, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Michel LEFAIT, Patrick LEMASLE, Mme Annick LEPETIT, MM. Louis-Joseph MANSCOUR, Philippe MARTIN, Christophe MASSE, Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, M. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, MM. Christian PAUL, Germinal PEIRO, Jean-Claude PÉREZ, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Geneviève PERRIN-GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Bernard ROMAN, Patrick ROY, Mme Ségolène ROYAL, M. Michel SAINTE-MARIE, Mme Odile SAUGUES, MM. Henri SICRE, Dominique STRAUSS-KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Eric JALTON, Jean-Pierre DEFONTAINE, Paul GIACOBBI, François HUWART, Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO et M. Roger-Gérard SCHWARTZENBERG, députés ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code du travail ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 25 juillet 2005 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi en faveur des petites et moyennes entreprises ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de son article 95 ;
2. Considérant que cet article complète le III de l'article L. 212-15-3 du code du travail, relatif aux conventions ou accords collectifs prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours pour les cadres, par un alinéa ainsi rédigé : " La convention ou l'accord peut également préciser que les conventions de forfait en jours sont applicables, à condition qu'ils aient individuellement donné leur accord par écrit, aux salariés non-cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées " ;
3. Considérant que les requérants soutiennent que ces dispositions méconnaissent le droit à l'emploi, le droit à la santé et le droit au repos garantis par les cinquième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 ainsi que la liberté contractuelle qui résulte de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
4. Considérant qu'aux termes du cinquième alinéa du Préambule de 1946 : " Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi... " ; qu'en vertu de son huitième alinéa : " Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail... " ; que, selon son onzième alinéa, la Nation " garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs " ; que l'article 34 de la Constitution dispose : " La loi détermine les principes fondamentaux... du droit du travail... " ;
5. Considérant, en premier lieu, que, s'il appartient au législateur, dans l'exercice de sa compétence, de poser des règles propres à assurer au mieux, conformément au cinquième alinéa du Préambule de 1946, le droit pour chacun d'obtenir un emploi, tout en ouvrant le bénéfice de ce droit au plus grand nombre, il lui est à tout moment loisible d'apprécier l'opportunité de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions ;
6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il était loisible au législateur d'étendre à certains salariés non-cadres le régime des conventions de forfait en jours défini par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail sous réserve de ne pas priver de garanties légales les exigences constitutionnelles relatives au droit à la santé et au droit au repos de ces salariés résultant du onzième alinéa du Préambule de 1946 ;
7. Considérant que des conventions de forfait en jours ne pourront être conclues avec des salariés non-cadres que s'ils disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur travail et si la durée de leur temps de travail ne peut être prédéterminée ; que la conclusion de ces conventions de forfait doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par un accord d'entreprise, qui détermine notamment les catégories de salariés concernés ; que les intéressés doivent donner individuellement leur accord par écrit ; qu'ils bénéficient du repos quotidien de onze heures prévu par l'article L. 220-1 du code du travail et du repos hebdomadaire de trente-cinq heures prévu par l'article L. 221-4 du même code ; que le nombre de jours travaillés ne peut dépasser le plafond de deux cent dix-huit jours par an ; qu'en posant l'ensemble de ces conditions, le législateur n'a pas privé de garanties légales les exigences constitutionnelles résultant du onzième alinéa du Préambule de 1946 ;
8. Considérant, en second lieu, qu'il est loisible au législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions et aux relations de travail, de laisser aux employeurs et aux salariés ou à leurs organisations représentatives le soin de préciser, notamment par la voie de la négociation collective, les modalités concrètes d'application des normes qu'il édicte ;
9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'article 95 de la loi déférée pouvait renvoyer à des conventions ou accords collectifs de branche ou d'entreprise la définition des catégories de salariés concernés ainsi que les modalités concrètes d'application des conventions de forfait en jours prévues par le III de l'article L. 212-15-3 du code du travail ; que cet article ne porte aucune atteinte à l'économie d'accords collectifs déjà conclus ;
10. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,

Article premier.- L'article 95 de la loi en faveur des petites et moyennes entreprises n'est pas contraire à la Constitution.
Article 2.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 29 juillet 2005, où siégeaient : M. Pierre MAZEAUD, Président, MM. Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER, M. Pierre STEINMETZ et Mme Simone VEIL.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés, d'un recours dirigé contre la loi en faveur des petites et moyennes entreprises, adoptée le 13 juillet 2005.
Ce recours, qui met en cause les dispositions de l'article 95 de la loi, appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
A/ L'article 95 de la loi déférée, complétant le III de l'article L 212-15-3 du code du travail, a pour objet d'étendre la faculté de conclure des conventions de forfait en jours à certains salariés non cadres, ceux dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées, à la condition qu'ils aient individuellement donné leur accord par écrit.
Les députés auteurs du recours critiquent ces dispositions en soutenant qu'elles priveraient de garanties légales les exigences constitutionnelles résultant des cinquième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et qu'elles porteraient atteinte à la liberté contractuelle résultant de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
B/ De tels griefs ne pourront qu'être écartés.
1/ On peut rappeler que le forfait annuel en jours constitue un mode novateur d'aménagement du temps de travail qui a été introduit au code du travail par la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail. Pour déterminer la durée du travail, ce mode particulier, applicable à certains salariés, ne retient pas un décompte en heures de travail mais substitue une comptabilisation des journées de travail sur une période de référence d'une année. Ce mode de calcul implique que soit déterminé, sur l'année, un nombre maximum de jours de travail. Ce nombre, depuis la loi n°2004-626 du 30 juin 2004 instituant la journée de solidarité, est fixé à 218 jours.
Ce mode de calcul particulier a concerné, dans un premier temps, les cadres dits autonomes, du fait des spécificités de leurs conditions d'emploi. Il est, en effet, apparu au législateur, en 2000, que ces salariés cadres ne pouvaient être soumis, en raison de leurs responsabilités, de la nature des fonctions qui leur sont confiées et du mode d'organisation de leur travail, à l'horaire collectif de travail de l'entreprise et qu'il n'était pas justifié de comptabiliser leur temps de travail en heures. Le Conseil constitutionnel a jugé que le législateur avait pu, sans méconnaître le principe d'égalité, instituer un tel régime particulier eu égard aux spécificités d'emploi de la catégorie de personnel considérée (décision n°2000-423 DC du 13 janvier 2000).
La pratique a toutefois montré qu'au-delà des cadres d'autres salariés peuvent aussi exercer des fonctions particulières pour lesquelles il apparaît également peu réaliste de comptabiliser leur temps de travail en heures. Il en va ainsi pour certains salariés itinérants ou commerciaux, pour qui bien souvent, compte tenu du mode d'organisation de leur travail, le décompte du temps de travail en heures peut apparaître factice. L'article 51 du projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises que le Gouvernement a déposé sur le bureau du Sénat le 13 avril 2005 entendait ainsi étendre à des salariés itinérants non cadres le mode de décompte du forfait en jours prévu à l'origine pour les cadres par la loi du 19 janvier 2000. Cet article, après avoir fait l'objet d'amendements en première lecture au Sénat et à l'Assemblée nationale, est devenu l'article 95 de la loi en faveur des petites et moyennes entreprises, qui fait l'objet du présent recours. L'article 95 tel qu'adopté aux termes des débats parlementaires n'est plus étroitement circonscrit aux seuls salariés itinérants, mais il ne procède pour autant qu'à une extension du régime du forfait en jours qui est limitée à seulement certains salariés non cadres, dont la situation justifie un tel traitement particulier, et qui est encadrée par des conditions strictement définies.
2/ Les griefs tirés des cinquième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ne pourront être retenus par le Conseil constitutionnel.
On ne peut, d'abord, en termes de principe, considérer que les termes du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 s'opposeraient, à peine d'inconstitutionnalité de la loi, à ce que le législateur fixe, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation politique, le quantum de la durée légale du travail au niveau qu'il estime approprié. Sans doute le Conseil constitutionnel a-t-il relevé, dans sa décision n°2000-423 DC du 13 janvier 2000, que le législateur, en adoptant la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, avait entendu s'inscrire dans le cadre des cinquième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 et a-t-il procédé, alors, à une conciliation des droits proclamés à ces alinéas avec d'autres règles ou principes à valeur constitutionnelle. Mais on ne saurait en déduire que le fait que le législateur, dans son appréciation de l'intérêt général, modifie pour l'avenir des règles qui avaient été précédemment adoptées en matière de durée du travail reviendrait à priver de garanties légales des exigences constitutionnelles qui résulteraient du cinquième voire du onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946.
En tout état de cause, la modification ponctuelle apportée en l'espèce par le législateur, pour le cas particulier de certains salariés qui déterminent de façon autonome leur emploi du temps, ne revient pas, contrairement à ce qui est soutenu, à priver ces salariés des garanties qui, notamment en matière de négociation collective, de protection de la santé, de repos ou de loisirs, entourent le recours aux heures supplémentaires. Il faut, à cet égard, souligner les conditions auxquelles le législateur a subordonné l'extension du forfait en jours.
On doit relever, en premier lieu, que cette extension n'est pas générale et qu'elle ne vise, selon les termes mêmes de la loi, que des salariés qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur travail et dont la durée du travail ne peut être prédéterminée. A titre d'exemples, sont notamment visés des monteurs de chantiers ou des salariés commerciaux du secteur des services et de l'industrie pour lesquels le décompte en heures n'a pas grande signification. Il doit, à cet égard, être indiqué qu'ainsi que le montre la jurisprudence sur les cadres autonomes, le respect de ces conditions légales fera certainement l'objet d'un contrôle juridictionnel attentif quant aux critères d'autonomie dans l'organisation de l'emploi du temps et de prévisibilité du temps de travail (V. par exemple Cass. Soc., 26 mai 2004, Fédération des industries chimiques / Michelin).
En deuxième lieu, le dispositif s'inscrit dans le cadre des dispositions générales de l'article L 212-15-3 du code du travail qui subordonnent la mise en oeuvre du forfait en jours à l'existence d'un accord collectif signé soit au niveau de la branche, par accord étendu, soit au niveau de l'entreprise. La portée de cette exigence s'est accrue avec la loi du 4 mai 2004 portant réforme de la négociation collective qui, selon différentes modalités, impose que ces accords répondent à une logique majoritaire. L'application effective de la disposition contestée impliquera donc la conclusion de nouveaux accords prévoyant expressément l'extension du forfait en jours à certains salariés non cadres.
On doit enfin noter que la disposition critiquée subordonne l'application du forfait à un accord individuel du salarié. En aucun cas, alors même qu'il existerait un accord collectif en ce sens, la loi ne contraint un salarié d'accepter la mise en oeuvre du régime de forfait en jours.
Par ailleurs, à propos en particulier des exigences résultant du onzième alinéa du Préambule de 1946, on doit souligner que l'article 95 de la loi déférée n'a nullement pour objet ou pour effet de porter atteinte aux droits consacrés par cet alinéa. En effet, les dispositions protectrices du code du travail en matière de repos s'appliquent aux salariés relevant d'un régime de forfait en jours. Ces salariés bénéficient du repos quotidien de 11 heures (V. l'article L 220-1 du code du travail), du repos hebdomadaires de 35 heures consécutives (V. l'article L 221-1) ou de la limite annuelle de 218 jours (V. l'article L 221-15-3). Ces différentes prescriptions législatives résultent de la transposition de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail et traduisent, pour la France, les règles applicables aux salariés des Etats membres de l'Union européenne.
Dans ces conditions, le Gouvernement considère que les griefs tirés des termes du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ne sont, en tout état de cause, pas fondés.
3/ Quant à la critique tirée de la liberté contractuelle résultant de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, elle apparaît dépourvue de la moindre substance.
On ne voit pas, en effet, comment une disposition législative qui renvoie à des conventions ou accords collectifs le soin de déterminer si seront applicables à des salariés non cadres le régime des conventions de forfait en jours pourrait être jugée porter atteinte à la liberté contractuelle, alors précisément qu'elle a pour effet d'ouvrir un champ de discussion aux parties à ces conventions et accords collectifs.
Comme, au surplus, les dispositions critiquées n'ont en aucune façon pour effet de porter atteinte à l'économie d'accords collectifs déjà conclus, ce dernier grief ne pourra qu'être regardé comme manquant en fait.
Pour ces raisons, le Gouvernement considère qu'aucun des griefs articulés par les parlementaires requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de l'article 95 de la loi en faveur des petites et moyennes entreprises. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.
Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel,
2 rue Montpensier, 75001 Paris
Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, en application du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi en faveur des petites et moyennes entreprises telle qu'adoptée par le Parlement et plus particulièrement son article 51.
L'article 51 complète le paragraphe III de l'article L.212-15-3 du code du travail par un nouvel alinéa prévoyant que la convention ou l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail peut préciser que " les conventions de forfait en jours sont applicables, à condition qu'ils aient individuellement donné leur accord par écrit, aux salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. "
Cet article étend à certains salariés non cadres les dispositions relatives au forfait en jours prévues par l'article 11 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail.
L'évolution législative proposée est loin d'être anodine et, loin de promettre à ces salariés de gagner plus en travaillant plus, met en oeuvre de façon certaine une augmentation de la durée du travail en méconnaissant les principes constitutionnels issus et des 5ième et 11ième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 et de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.
Cet article permet en effet que dans les entreprises certains salariés non cadres voient leur durée hebdomadaire du travail fortement accrue sans contrepartie salariale ni repos compensateur, les heures supplémentaires n'étant plus comptabilisées en l'occurrence. Les seules obligations restantes seront les repos quotidiens de 11 heures et le repos hebdomadaire de 24 heures.
Sur l'atteinte au cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946
On rappellera que vous avez déjà jugé que le législateur en réduisant la durée du travail effectif avait pour objectif de s'inscrire dans le cadre constitutionnel fixé par le Préambule de la Constitution de 1946 reprise par la Constitution de 1958 en ouvrant notamment le bénéfice du droit d'obtenir un emploi au plus grand nombre d'intéressés (Décision n° 99-423 DC du 13 janvier 2000). La poursuite de cet objectif de solidarité nationale tendant à favoriser le droit à l'emploi pour tous est donc, selon votre propre appréciation, une exigence constitutionnelle. On ne saurait donc, en application de la jurisprudence, supprimer une garantie légale de nature à satisfaire cet objectif voire de renoncer à le promouvoir.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas qu'il vous est arrivé, par ailleurs, de chercher à concilier ce droit d'obtenir un emploi et la liberté d'entreprendre. Mais, rien de tel ne peut suggérer que la présente limitation du droit à l'emploi puisse se revendiquer utilement d'une nécessité particulière de protéger la liberté d'entreprendre face à un risque quelconque.
On en voudra pour preuve que le contingent d'heures supplémentaires pour les salariés non cadres n'est pas utilisé dans son intégralité puisque plusieurs études montrent que les entreprises utilisent en moyenne 59 heures par an. C'est donc dire que la solution retenue par le législateur ne se justifie aucunement pour lever une contrainte excessive entravant la liberté d'entreprendre. Elle ne se justifie pas davantage du point de vue de l'intérêt du salarié qui peut donc être conduit à travailler dans le cadre déjà existant du contingent légal ou conventionnel des heures supplémentaires.
La réalité du dispositif critiqué est plus simple : augmenter la durée du travail sans recourir au dispositif des heures supplémentaires. Au regard de votre jurisprudence sur le droit d'obtenir un emploi, un tel mécanisme prive donc de garantie légale une exigence constitutionnelle sans nécessité impérieuse.
II. Sur l'atteinte au onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946
Il s'ensuit une violation manifeste du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel la Nation " garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs... ". Votre jurisprudence considère, à cet égard, qu'il revient au législateur dans le cadre de l'article 34 de la Constitution, lui confiant la compétence pour fixer les principes fondamentaux du droit du travail, d'ouvrir le bénéfice du droit à l'emploi au plus grand nombre d'intéressés et de garantir le droit à la santé, au repos et au loisir (Décision n° 99-423 DC du 13 janvier 2000). Il importe d'ajouter, à cet instant, que le droit au repos du travailleur s'inscrit dans une logique de protection de la santé publique.
La prévention des maladies et des accidents du travail repose, notamment, sur ces droits fondamentaux du salarié. Il s'agit ici bien de protéger les salariés. Cette question est d'autant moins négligeable que de récents rapports indépendants ont amplement montré, sans être contestés, l'augmentation en France des accidents et des maladies du travail liée aux conditions de travail, à la pression constante qui s'exerce de plus en plus sur les salariés.
Or, force est de constater que le dispositif critiqué aboutit, en droit et en fait, à méconnaître tout à la fois l'objectif constitutionnel du droit à un emploi pour tous et la garantie légale de l'exigence constitutionnelle du droit à la santé auquel contribue le droit au repos.
La garantie selon laquelle l'accord du salarié est requis est en trompe l'oeil. En effet, nul n'ignore que le rapport des forces existant dans l'entreprise entre le salarié et son employeur est, très souvent, déséquilibré. Par définition, le salarié est placé dans un lien de subordination à son égard. Sauf à méconnaître la réalité de l'entreprise, il est illusoire de considérer que le salarié pourra exercer librement son consentement si son employeur lui demande de passer sous le régime de forfait en jours.
Le plus grave est qu'ici cette pression s'exercera au détriment de la protection de sa santé. Il n'est pas inutile de rappeler que certains métiers sont d'une réelle dangerosité comme dans le bâtiment ou les travaux publics. Le renoncement à un jour de repos compensateur peut s'avérer dramatique le lendemain.
Par ailleurs, ces droits fondamentaux de tout salarié ne peuvent être amoindris ni même laissés à la disposition lâche d'une logique conventionnelle et contractuelle insuffisamment encadrée par la loi en terme de procédure et de garanties appropriées (voir Décision n° 2004-494 DC du 29 avril 2004). C'est en vain que l'on chercherait les règles de procédure sur le fond permettant de préciser par la voie conventionnelle comment le salarié pourra exprimer son souhait ou son refus.
S'agissant de la mise en oeuvre d'un ordre public protecteur trouvant sa source dans une norme constitutionnelle, l'absence de cadre précis et rigoureux préalablement fixé par la loi ne peut que conduire à la censure du dispositif critiqué.
III. Sur l'atteinte à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789
La liberté contractuelle telle qu'elle résulte de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 est pour le moins mise à mal. Le législateur porte en effet une atteinte démesurée à l'équilibre des accords en cours sur des dispositions relevant pourtant de l'ordre public en matière de santé et de sécurité au travail.
Vous avez été conduit à ne valider l'article 43 de la loi relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social qu'au motif que cette disposition ne permettait pas aux accords collectifs de déroger aux règles d'ordre public en matière de santé et de sécurité au travail.
Vous précisiez alors que ni la durée maximale hebdomadaire ni la définition du travailleur de nuit qui résulte des articles L. 212-7 et L. 213-2 du code du travail, n'étaient concernées par l'extension du champ de la négociation d'entreprise et que les conditions des dérogations possibles aux règles de la durée du travail étaient définies de façon suffisamment précises pour que les exigences constitutionnelles ne soient pas privées de garanties légales (Décision n° 2004-494 DC du 29 avril 2004, considérant 15 à 19).
C'est sans sérieux que l'on arguerait du renvoi à la convention ou à l'accord collectif pour définir ces garanties. Encore une fois, il ressort de votre propre jurisprudence que les dérogations éventuellement possibles doivent être suffisamment encadrées par la loi pour que la norme conventionnelle ou contractuelle ne puisse pas priver une exigence constitutionnelle des garanties légales y étant liées.
En l'occurrence, le motif d'intérêt général poursuivi aboutit à une remise en cause des accords ou conventions portant atteinte aux droits à l'emploi et à la protection de la santé constitutionnellement garantis.
De tous ces chefs, la censure de la totalité de l'article 51 s'impose.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.
