Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, le 4 novembre 2003, par M. Claude ESTIER, Mme Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, Bertrand AUBAN, Robert BADINTER, Jean-Pierre BEL, Jacques BELLANGER, Mme Maryse BERGÉ-LAVIGNE, M. Jean BESSON, Mmes Marie-Christine BLANDIN, Yolande BOYER, Claire-Lise CAMPION, MM. Bernard CAZEAU, Gilbert CHABROUX, Gérard COLLOMB, Raymond COURRIÈRE, Roland COURTEAU, Yves DAUGE, Marcel DEBARGE, Jean-Pierre DEMERLIAT, Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Mme Josette DURRIEU, MM. Bernard DUSSAUT, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jean-Pierre GODEFROY, Jean-Noël GUÉRINI, Claude HAUT, Mme Odette HERVIAUX, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, Louis LE PENSEC, André LEJEUNE, Claude LISE, Philippe MADRELLE, Jacques MAHÉAS, Jean-Yves MANO, François MARC, Jean-Pierre MASSERET, Marc MASSION, Pierre MAUROY, Louis MERMAZ, Gérard MIQUEL, Michel MOREIGNE, Jean-Marc PASTOR, Guy PENNE, Daniel PERCHERON, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Bernard PIRAS, Mmes Danièle POURTAUD, Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Paul RAOULT, Daniel REINER, Gérard ROUJAS, André ROUVIÈRE, Mme Michèle SAN VICENTE, MM. Claude SAUNIER, Michel SERGENT, René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, Pierre-Yvon TRÉMEL, André VANTOMME, André VÉZINHET, Marcel VIDAL, Henri WEBER, Mme Nicole BORVO, M. Robert BRET, Mmes Hélène LUC, Josiane MATHON, M. Jack RALITE et Mme Odette TERRADE, sénateurs,
et le même jour, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX-BACQUET, MM. Jean-Marie AUBRON, Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARILLON-COUVREUR, MM. Jean-Paul CHANTEGUET, Michel CHARZAT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Michel DELEBARRE, Jean DELOBEL, Bernard DEROSIER, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Jean-Pierre DUFAU, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Henri EMMANUELLI, Claude EVIN, Laurent FABIUS, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD-KUNSTLER, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Serge JANQUIN, Armand JUNG, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Yves LE DRIAN, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Patrick LEMASLE, Mme Annick LEPETIT, MM. Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Philippe MARTIN, Christophe MASSE, Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, MM. Michel PAJON, Christian PAUL, Germinal PEIRO, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Geneviève PERRIN-GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Simon RENUCCI, Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Patrick ROY, Mmes Ségolène ROYAL, Odile SAUGUES, MM. Dominique STRAUSS-KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Jean-Pierre DEFONTAINE, Paul GIACOBBI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO et M. Roger-Gérard SCHWARTZENBERG, députés ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code civil ;
Vu le code pénal ;
Vu l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France ;
Vu la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 modifiée relative au droit d'asile ;
Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ;
Vu la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 modifiée réglementant les activités privées de sécurité ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 10 novembre 2003 ;
Vu les observations en réplique présentées par les sénateurs auteurs de la première saisine, enregistrées le 18 novembre 2003 ;
Vu les observations en réplique présentées par les députés auteurs de la seconde saisine, enregistrées le 18 novembre 2003 ;
Vu les nouvelles observations du Gouvernement, enregistrées le 18 novembre 2003 ;
Le rapporteur ayant été entendu,
1. Considérant que les auteurs des deux saisines défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité ; qu'ils contestent notamment la conformité à la Constitution de ses articles 5, 7, 8, 19, 21, 22, 23, 24, 28, 31, 42, 49, 50, 53 et 76 ;
- SUR L'ARTICLE 5 :
2. Considérant que l'article 5 de la loi déférée modifie les dispositions des quatre derniers alinéas de l'article 5 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 susvisée ; qu'il prévoit, notamment, que la décision de refus d'entrée d'un étranger sur le territoire français « est notifiée à l'intéressé avec mention de son droit... de refuser d'être rapatrié avant l'expiration du délai d'un jour franc » ; qu'il précise que « la décision et la notification des droits qui l'accompagne doivent lui être communiquées dans une langue qu'il comprend » ; qu'il ajoute que « l'étranger est invité à indiquer sur la notification s'il souhaite bénéficier du jour franc » ;
3. Considérant que les députés et sénateurs requérants soutiennent qu'en prévoyant que l'étranger peut renoncer au bénéfice du jour franc avant qu'il soit procédé à son rapatriement, le législateur a méconnu le principe d'égalité devant la loi ; qu'il est resté en deçà de sa propre compétence « en se bornant à retenir une rédaction aussi peu précise quant à l'accès à une garantie procédurale fondamentale » ;
4. Considérant, en premier lieu, que les étrangers qui font l'objet d'une décision de refus d'entrée sont dûment informés, dans une langue qu'ils comprennent, de la possibilité qu'ils ont de demander à bénéficier d'un jour franc avant d'être rapatriés ; que, par suite, en plaçant chaque étranger devant le même choix, la disposition critiquée ne méconnaît pas le principe d'égalité ;
5. Considérant, en second lieu, qu'en précisant que « l'étranger est invité à indiquer sur la notification s'il souhaite bénéficier du jour franc », le législateur n'a pas méconnu la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 7 :
6. Considérant que l'article 7 de la loi déférée, qui rétablit l'article 5-3 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, institue un contrôle administratif des attestations d'accueil établies par les personnes qui se proposent d'assurer le logement d'un étranger déclarant vouloir séjourner en France dans le cadre d'une visite familiale et privée ; que cet article définit l'engagement souscrit par les hébergeants, fixe les modalités de validation par l'administration des attestations d'accueil, prévoit la possibilité d'un traitement automatisé des demandes de validation ainsi que les délais et voies de recours contre les refus de validation ;
. En ce qui concerne l'engagement de prendre en charge les frais de séjour de l'étranger hébergé ainsi que ceux de son rapatriement éventuel :
7. Considérant qu'en vertu de l'article 5-3 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, tel qu'il résulte du quatrième alinéa de l'article 7 de la loi déférée, l'attestation d'accueil « est accompagnée de l'engagement de l'hébergeant à prendre en charge, pendant toute la durée de validité du visa ou pendant une durée de trois mois à compter de l'entrée de l'étranger sur le territoire des Etats parties à la convention susmentionnée, et au cas où l'étranger accueilli n'y pourvoirait pas, les frais de séjour en France de celui-ci, limités au montant des ressources exigées de la part de l'étranger pour son entrée sur le territoire en l'absence d'une attestation d'accueil, et les frais de son rapatriement si l'étranger ne dispose pas, à l'issue de cette période, des moyens lui permettant de quitter le territoire français » ;
8. Considérant qu'il est fait grief à cette disposition d'être entachée d'incompétence négative et de porter atteinte au respect de la vie privée, au droit de mener une vie familiale normale et au principe d'égalité ;
9. Considérant que l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 dispose que : « Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés » ;
10. Considérant que, si cette disposition n'interdit pas de faire supporter, pour un motif d'intérêt général, à certaines catégories de personnes des charges particulières, il ne doit pas en résulter de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ;
11. Considérant que la prise en charge éventuelle par l'hébergeant des frais de séjour de la personne qu'il reçoit dans le cadre d'une visite familiale et privée, dans la limite du montant des ressources exigées d'un étranger pour une entrée sur le territoire en l'absence d'attestation d'accueil, ne méconnaît pas l'article 13 de la Déclaration de 1789 ; qu'elle ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale des intéressés ; qu'en retenant la formulation critiquée, le législateur n'a pas méconnu l'étendue de ses compétences ;
12. Considérant, en revanche, qu'en mettant à la charge de l'hébergeant les frais de rapatriement éventuel de l'étranger accueilli, sans prévoir un plafonnement de ces frais, sans tenir compte ni de la bonne foi de l'hébergeant ni du comportement de l'hébergé et sans fixer un délai de prescription adapté, le législateur a rompu de façon caractérisée l'égalité des citoyens devant les charges publiques ;
13. Considérant qu'il s'ensuit que doivent être regardés comme contraires à la Constitution, à la fin du quatrième alinéa de l'article 7 de la loi déférée, les mots : « , et les frais de son rapatriement si l'étranger ne dispose pas, à l'issue de cette période, des moyens lui permettant de quitter le territoire français » ;
. En ce qui concerne les modalités de validation des attestations d'accueil :
14. Considérant que les dispositions du nouvel article 5-3 de l'ordonnance, telles qu'elles résultent des alinéas cinq à dix de l'article 7 de la loi déférée, disposent que le maire ne peut refuser de valider l'attestation d'accueil que lorsque l'hébergeant ne présente pas les pièces justificatives nécessaires, ou que les conditions normales de logement ne sont pas respectées, ou que les mentions portées sur l'attestation sont inexactes, ou encore que les attestations antérieurement signées par l'hébergeant révèlent un détournement de la procédure ; qu'elles fixent les modalités selon lesquelles les conditions normales de logement pourront être vérifiées par des agents de la commune ou l'Office des migrations internationales ; qu'elles précisent que les agents habilités à cet effet ne peuvent pénétrer chez l'hébergeant qu'après s'être assurés du consentement de celui-ci, donné par écrit ;
15. Considérant que les deux saisines reprochent au législateur d'avoir confié un pouvoir discrétionnaire au maire, qui agirait comme élu local, sans suffisamment encadrer l'exercice de ce pouvoir ;
16. Considérant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution : « La loi fixe les règles concernant... les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques... » ;
17. Considérant que la loi déférée dispose expressément qu'en l'espèce le maire agit en qualité d'autorité de l'Etat ; qu'elle soumet ses décisions au recours hiérarchique du préfet ; qu'elle définit de façon limitative et précise les motifs de refus de validation des attestations d'accueil ; qu'elle fixe à un mois le délai dans lequel le maire, comme le cas échéant le préfet, doivent se prononcer de façon explicite ou implicite ; que, si elle prévoit qu'en cas de refus de l'hébergeant de faire visiter son logement, les conditions normales de logement sont réputées ne pas être remplies, elle précise que le refus doit résulter d'une manifestation non équivoque de volonté ; que, dans ces conditions, le législateur n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence ;
. En ce qui concerne les délais et voies de recours :
18. Considérant que le onzième alinéa de l'article 7 de la loi déférée énonce que : « Tout recours contentieux dirigé contre un refus de validation d'une attestation d'accueil doit être précédé, à peine d'irrecevabilité, d'un recours administratif auprès du préfet territorialement compétent dans un délai de deux mois à compter du refus » ; que l'alinéa suivant dispose que le silence gardé pendant plus d'un mois par le maire ou par le préfet vaut décision de rejet ;
19. Considérant que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, l'exigence d'un recours administratif préalable, à peine d'irrecevabilité d'un recours contentieux, ne méconnaît pas le droit à un recours effectif tel qu'il résulte de l'article 16 de la Déclaration de 1789 ; que cette exigence n'a d'ailleurs pas pour effet d'interdire à l'intéressé de saisir le juge administratif des référés sans attendre que le préfet ait statué sur son recours hiérarchique ;
. En ce qui concerne le traitement automatisé des demandes de validation des attestations d'accueil :
20. Considérant qu'en vertu du quatorzième alinéa de l'article 7 de la loi déférée : « Les demandes de validation des attestations d'accueil peuvent être mémorisées et faire l'objet d'un traitement automatisé afin de lutter contre les détournements de procédure. Les fichiers correspondants sont mis en place par les maires, selon des dispositions déterminées par un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés. Ce décret précise la durée de conservation et les conditions de mise à jour des informations enregistrées, les modalités d'habilitation des personnes qui seront amenées à consulter ces fichiers ainsi que, le cas échéant, les conditions dans lesquelles les personnes intéressées peuvent exercer leur droit d'accès » ;
21. Considérant que les députés et sénateurs requérants soutiennent qu'une conciliation satisfaisante n'a pas été opérée par ces dispositions entre la sauvegarde de l'ordre public et le respect dû à la vie privée ;
22. Considérant qu'aux termes de l'article 2 de la Déclaration de 1789 : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression » ; que la liberté proclamée par cet article implique le respect de la vie privée ;
23. Considérant que la finalité des traitements automatisés de données nominatives que les maires peuvent instituer en leur qualité d'agents de l'Etat, en vertu de la disposition critiquée, est la lutte contre l'immigration irrégulière ; que cette finalité participe de la sauvegarde de l'ordre public qui est une exigence de valeur constitutionnelle ; que la loi renvoie à un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, le soin de fixer les garanties des personnes qui pourront faire l'objet du traitement automatisé, dans le respect de la loi du 6 janvier 1978 susvisée ; qu'eu égard aux motifs qu'elle fixe pour la consultation des données nominatives, comme aux restrictions et précautions dont elle assortit leur traitement, notamment en prévoyant la limitation de la durée de leur conservation, la loi déférée opère, entre le respect de la vie privée et la sauvegarde de l'ordre public, une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée ;
24. Considérant qu'il s'ensuit qu'à l'exception des mots déclarés contraires à la Constitution pour les motifs indiqués au considérant 13, l'article 7 est conforme à la Constitution ;
- SUR LES ARTICLES 8 et 21 :
25. Considérant que l'article 8 de la loi déférée modifie l'article 6 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ; qu'en dehors des cas où la carte de résident est délivrée de plein droit en vertu de l'article 15 de l'ordonnance, le nouvel article 6 subordonne la délivrance d'une première carte de résident « à l'intégration républicaine de l'étranger dans la société française, appréciée en particulier au regard de sa connaissance suffisante de la langue française et des principes qui régissent la République française » ; qu'il prévoit que, pour l'appréciation de cette condition d'intégration, le préfet « peut saisir pour avis le maire de la commune de résidence de l'étranger » ;
26. Considérant que l'article 21 de la loi déférée modifie l'article 14 de l'ordonnance ; qu'il fixe à deux ou cinq ans la condition de résidence ininterrompue en France requise pour la délivrance, autre que de plein droit, de la carte de résident, et la subordonne à l'intégration républicaine de l'étranger ;
27. Considérant que, selon les requérants, « en liant la délivrance de la carte de résident à des conditions qui jusqu'alors étaient davantage exigées pour l'obtention de la nationalité, le législateur a commis une erreur manifeste d'appréciation au regard de la liberté individuelle et du principe d'égalité » ; qu'ils invoquent en outre le droit de mener une vie privée et familiale normale et critiquent tant l'allongement de la durée de résidence exigée pour la première délivrance de la carte de résident que l'intervention du maire de la commune de résidence de l'étranger en ce qui concerne l'appréciation de la condition d'intégration ;
28. Considérant, d'une part, qu'aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national ; qu'eu égard à l'objectif d'intérêt général qu'il s'est assigné, tendant à instituer un statut de résident de longue durée, le législateur a pu exiger que l'obtention de la carte de résident délivrée en vertu de l'article 14 de l'ordonnance soit soumise à la double condition d'une durée de résidence ininterrompue de deux ou cinq ans sur le territoire français et d'une intégration dans la société française ;
29. Considérant, d'autre part, que, aux termes du 1° de l'article 12 bis de l'ordonnance, dans sa rédaction résultant de la loi déférée, la carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale" est délivrée de plein droit, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, « à l'étranger mineur, ou dans l'année qui suit son dix-huitième anniversaire, dont l'un des parents au moins est titulaire de la carte de séjour temporaire ou de la carte de résident, ainsi qu'à l'étranger entré régulièrement sur le territoire français dont le conjoint est titulaire de l'une ou de l'autre de ces cartes, s'ils ont été autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial » ; que, de même, aux termes du 6° de l'article 12 bis, cette carte est délivrée « à l'étranger, ne vivant pas en état de polygamie, qui est père ou mère d'un enfant français mineur résidant en France à la condition qu'il établisse contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans les conditions prévues par l'article 371-2 du code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins un an » ; que la loi déférée ne porte donc pas atteinte au droit de mener une vie familiale normale qui trouve son fondement dans le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ;
30. Considérant que la saisine facultative du maire par le préfet, pour l'appréciation de la condition d'intégration, revêt un caractère consultatif ; que, dès lors, manque en fait le grief tiré de ce que le législateur aurait délégué à un élu local une prérogative incombant par nature à l'Etat ;
31. Considérant que, dans ces conditions, les griefs invoqués à l'encontre des articles 8 et 21 doivent être écartés ;
- SUR L'ARTICLE 19 :
32. Considérant que le I de l'article 19 de la loi déférée a pour objet de modifier la composition de la commission du titre de séjour fixée par l'article 12 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ;
33. Considérant que, selon les auteurs des saisines, la commission du titre de séjour, qui comprendra une personnalité désignée par le préfet pour sa compétence en matière de sécurité publique et un représentant des maires du département, verra les magistrats qui y siègent placés en minorité et perdra son indépendance ; que, selon eux, le caractère contradictoire de la procédure ainsi que le respect des droits de la défense ne seront pas assurés ; qu'enfin, les conditions d'intervention du rapporteur de la commission, qui est un représentant du préfet, ne sont pas précisées ;
34. Considérant que la disposition critiquée, qui se borne à modifier la composition d'une commission administrative de l'Etat à caractère consultatif, n'est contraire à aucun principe constitutionnel ; qu'elle n'est pas davantage entachée d'incompétence négative dès lors que ni l'article 34 de la Constitution ni aucune autre des dispositions de celle-ci ne range dans le domaine de la loi la définition du rôle du rapporteur d'une telle commission ;
- SUR LES ARTICLES 22, 23 et 24 :
35. Considérant que l'article 22 de la loi déférée porte d'un à deux ans la durée de mariage exigée pour la délivrance de plein droit de la carte de résident accordée, en vertu du 1° de l'article 15 de l'ordonnance, à tout étranger séjournant régulièrement en France et marié à un ressortissant français, à condition que la communauté de vie entre les époux n'ait pas cessé, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français ;
36. Considérant que les articles 23 et 24 abrogent respectivement le 3° et le 5° de l'article 15 de l'ordonnance qui prévoyaient, sous certaines conditions, la délivrance de plein droit de la carte de résident à ceux qui, séjournant régulièrement sur le sol français, sont soit père ou mère d'un enfant français résidant en France, soit conjoint ou enfant mineur d'un étranger titulaire d'une carte de résident ;
37. Considérant que le dixième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 dispose que « la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » ; qu'il résulte de cette disposition que les étrangers dont la résidence en France est stable et régulière ont, comme les nationaux, le droit de mener une vie familiale normale ;
38. Considérant, toutefois, qu'aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national ; qu'il appartient au législateur d'assurer la conciliation entre la sauvegarde de l'ordre public qui est un objectif de valeur constitutionnelle et les exigences du droit de mener une vie familiale normale ;
39. Considérant que, sous réserve que leur présence ne constitue pas une menace pour l'ordre public, les étrangers perdant le bénéfice de la carte de résident en application des dispositions critiquées conservent celui de la carte de séjour temporaire, qui leur sera délivrée de plein droit en vertu des 1°, 4° et 6° de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 modifié par l'article 17 de la loi déférée ; que, dès lors, contrairement à ce que soutiennent les requérants, les dispositions critiquées ne méconnaissent ni la liberté du mariage ni le droit de mener une vie familiale normale ;
- SUR L'ARTICLE 28 :
40. Considérant que l'article 21 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 définit et réprime les infractions d'aide à l'entrée, à la circulation et au séjour irréguliers d'un étranger sur le territoire français et sur celui d'un autre Etat partie à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 ; que l'article 28 de la loi déférée modifie cet article 21, notamment en vue d'étendre la répression à l'aide à « l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d'un étranger sur le territoire d'un Etat partie au protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée, signée à Palerme le 12 décembre 2000 » ;
41. Considérant que les auteurs des deux saisines mettent en cause la conformité à la Constitution du 6° de l'article 28, qui ajoute au I de l'article 21 un alinéa selon lequel « ... la situation irrégulière de l'étranger est appréciée au regard de la législation de l'Etat membre ou de l'Etat partie intéressé... » ; que, selon eux, en faisant ainsi dépendre l'infraction d'une législation étrangère, alors que son élément intentionnel ne pourrait être apprécié qu'au regard du droit français, cette disposition violerait le principe de la légalité des délits et des peines tel qu'il résulte de l'article 8 de la Déclaration de 1789 ;
42. Considérant que la disposition critiquée se borne à définir un élément constitutif inhérent à toute infraction transnationale d'aide au séjour irrégulier d'un étranger ; que de telles incriminations, établies par la loi pénale française en application des conventions internationales à laquelle la France est partie, ne se heurtent à aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ; que leur est de plein droit applicable le principe énoncé à l'article 121-3 du code pénal selon lequel il n'y a point de délit sans intention de le commettre ; que, dans ces conditions, la disposition contestée ne méconnaît pas l'article 8 de la Déclaration de 1789 ;
- SUR L'ARTICLE 31 :
43. Considérant que l'article 21 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945, créé par l'article 31 de la loi déférée, prohibe et réprime, d'une part, le fait de contracter un mariage « aux seules fins d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour, ou aux seules fins d'acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française » et, d'autre part, l'organisation d'un mariage aux mêmes fins ; que ces dispositions ne méconnaissent aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ; qu'en particulier, elles définissent les faits incriminés de manière suffisamment claire et précise, sans porter atteinte au principe de la légalité des délits et des peines ; que les sanctions qu'elles édictent ne présentent pas de caractère manifestement disproportionné ;
- SUR L'ARTICLE 42 :
44. Considérant que cet article modifie les conditions du regroupement familial telles qu'elles figurent à l'article 29 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ; qu'en particulier, il donne au IV de l'article 29 la rédaction suivante : « En cas de rupture de la vie commune, la carte de séjour temporaire qui a été remise au conjoint d'un étranger peut, pendant les deux années suivant sa délivrance, faire l'objet d'un retrait ou d'un refus de renouvellement. Lorsque la rupture de la vie commune est antérieure à la délivrance du titre, le préfet ou, à Paris, le préfet de police, refuse de délivrer la carte de séjour temporaire. - Toutefois, lorsque la communauté de vie a été rompue à l'initiative de l'étranger à raison des violences conjugales qu'il a subies de la part de son conjoint, le préfet peut accorder le renouvellement du titre » ;
45. Considérant que les requérants font grief à ces dispositions de porter une atteinte disproportionnée au « droit à mener une vie privée » aux motifs que la période pendant laquelle le droit au séjour peut être remis en question passe d'un à deux ans et que « le titulaire du titre de séjour a pu subir la rupture de la vie commune hors de sa volonté » ;
46. Considérant qu'aucune règle ou principe de valeur constitutionnelle ne garantit le maintien ou le renouvellement d'un titre particulier de séjour lorsque les conditions mises à la délivrance de ce titre ne sont plus satisfaites ; que, dès lors, le grief invoqué doit être écarté ;
- SUR L'ARTICLE 49 :
47. Considérant que l'article 49 de la loi déférée, qui modifie l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, réforme les conditions dans lesquelles un étranger qui fait l'objet d'une mesure d'éloignement du territoire français peut être placé et retenu dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ;
48. Considérant que les requérants critiquent ces nouvelles dispositions en tant qu'elles sont relatives à la notification des droits des étrangers faisant l'objet d'une rétention, à leur accès aux avocats, au droit d'asile, à la prolongation de la rétention et à la procédure juridictionnelle ;
. En ce qui concerne la notification des droits et l'accès à l'avocat :
49. Considérant que le huitième alinéa du I du nouvel article 35 bis de l'ordonnance prévoit que, lors de leur placement en rétention, les étrangers sont informés de leurs droits « dans les meilleurs délais » ; que ce même alinéa indique que, dans les lieux de rétention, les étrangers ont accès en toutes circonstances, « sauf en cas de force majeure », à un espace pour s'entretenir confidentiellement avec leur avocat ;
50. Considérant que, selon les requérants, le fait qu'un étranger placé en rétention soit informé de ses droits « dans les meilleurs délais » et non plus « immédiatement » porterait atteinte aux droits de la défense ; qu'il en irait de même de la limitation de « l'accès de l'étranger à l'avocat en cas de force majeure » ;
51. Considérant, en premier lieu, que le placement en rétention d'un étranger mettant en cause sa liberté individuelle, il importe de l'informer aussi rapidement que possible des droits qu'il peut exercer ; que les dispositions prévoyant que cette notification est effectuée « dans les meilleurs délais » prescrivent une information qui, si elle ne peut être immédiate pour des raisons objectives, doit s'effectuer dans le plus bref délai possible ;
52. Considérant, en second lieu, que l'exception prévue par le législateur « en cas de force majeure » ne vise pas la possibilité pour un étranger d'être assisté par un avocat dans le cadre d'une rétention, mais seulement celle d'accéder à un espace lui permettant de s'entretenir avec lui de façon confidentielle ; qu'au demeurant, la survenance d'un événement de force majeure serait, même dans le silence de la loi, de nature à exonérer l'administration de son obligation de donner accès à un tel espace ;
53. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les dispositions critiquées ne portent pas atteinte aux droits de la défense ;
. En ce qui concerne le droit d'asile :
54. Considérant que le V du nouvel article 35 bis de l'ordonnance dispose : « A son arrivée au centre de rétention, l'étranger reçoit notification des droits qu'il est susceptible d'exercer en matière de demande d'asile. Il lui est notamment indiqué que sa demande d'asile ne sera plus recevable pendant la période de rétention si elle est formulée plus de cinq jours après cette notification » ;
55. Considérant que, selon les requérants, la « forclusion de délai » qui encadre le dépôt des demandes d'asile en rétention « ne se justifie ni par l'ordre public ni par aucune autre circonstance » et « viole le droit d'asile » ;
56. Considérant que le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel renvoie le Préambule de la Constitution de 1958, dispose en son quatrième alinéa : « Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d'asile sur les territoires de la République » ; qu'il incombe au législateur d'assurer en toutes circonstances l'ensemble des garanties légales que comporte cette exigence constitutionnelle ;
57. Considérant qu'en prévoyant qu'une demande d'asile sera irrecevable si elle est formulée plus de cinq jours après le placement de l'étranger dans un centre de rétention, le législateur a voulu concilier le respect du droit d'asile et, en évitant des demandes de caractère dilatoire, la nécessité de garantir l'exécution des mesures d'éloignement, qui participe de la sauvegarde de l'ordre public ; qu'il a prévu, à cet effet, que l'étranger sera pleinement informé du délai durant lequel une demande d'asile peut être formulée ; que ce délai ne saurait courir à défaut d'une telle information ;
58. Considérant qu'il résulte de la référence spécialement faite par le législateur à la catégorie particulière des « centres » de rétention au V de l'article 35 bis que le délai de cinq jours mentionné par cette disposition ne couvre pas la période éventuellement passée en rétention par un étranger dans un local d'une autre nature ;
59. Considérant, en outre, que, comme le rappelle, dans sa rédaction actuelle, l'article 27 bis de l'ordonnance : « Un étranger ne peut être éloigné à destination d'un pays s'il établit que sa vie ou sa liberté y sont menacées ou qu'il y est exposé à des traitements contraires à l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 » ;
60. Considérant que, dans ces conditions, la disposition contestée n'est pas contraire à la Constitution ;
. En ce qui concerne la durée et les motifs de la rétention :
61. Considérant que l'article 49 de la loi déférée étend la durée pendant laquelle les étrangers placés en rétention peuvent être maintenus dans les locaux prévus à cet effet ; que le paragraphe I du nouvel article 35 bis de l'ordonnance donne à l'autorité judiciaire, lorsqu'un délai de quarante-huit heures s'est écoulé depuis la décision de placement, la possibilité de prolonger ce maintien pour une durée de quinze jours ; qu'à l'issue de cette période, les paragraphes II et III du même article prévoient que le juge peut de nouveau proroger la rétention, dans des circonstances limitativement énumérées, respectivement de quinze ou cinq jours supplémentaires ;
- Quant à la durée de la rétention et au rôle de l'autorité judiciaire :
62. Considérant que, selon les requérants, l'allongement de la durée de la rétention reviendrait à « priver le juge judiciaire de la possibilité de jouer pleinement son rôle de gardien des libertés individuelles tel que défini par l'article 66 de la Constitution » ; que « la circonstance que la décision de maintien en rétention soit prise par le juge des libertés et de la détention ne purge pas ce vice » ; qu'en effet, une fois le maintien en rétention décidé, le juge serait « privé de la possibilité d'adapter la durée de rétention en fonction des circonstances de fait susceptibles d'intervenir » ;
63. Considérant qu'aux termes de l'article 66 de la Constitution : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. - L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi » ;
64. Considérant, en premier lieu, que la disposition contestée ne remet pas en cause le contrôle de l'autorité judiciaire sur le maintien en rétention, au delà de quarante-huit heures, d'un étranger qui a fait l'objet d'une mesure d'éloignement du territoire français ; que le législateur a prévu qu'à cette occasion, le juge, après s'être assuré que l'étranger a été placé en situation de faire valoir ses droits, l'informe des possibilités et des délais de recours contre toutes les décisions le concernant ;
65. Considérant, en deuxième lieu, que l'allongement de la durée de la rétention est sans incidence sur le droit reconnu à l'étranger de contester la décision administrative qui le contraint à quitter le territoire français ; que ce droit est mis en oeuvre par l'article 22 bis de l'ordonnance ; qu'en cas d'annulation de la mesure d'éloignement par le juge administratif, il est mis fin immédiatement au maintien en rétention de l'étranger, qui est alors muni d'une autorisation provisoire de séjour jusqu'à ce que le préfet ait à nouveau statué sur son cas ;
66. Considérant, en troisième lieu, que l'étranger ne peut être maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ, l'administration devant exercer toute diligence à cet effet ; que l'autorité judiciaire conserve la possibilité d'interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient ;
67. Considérant que, sous la réserve énoncée au considérant précédent, les griefs invoqués doivent être écartés ;
- Quant aux motifs pouvant justifier une prolongation de la rétention :
68. Considérant que, selon les requérants, les dispositions du III de l'article 35 bis prévoyant la possibilité d'une nouvelle prolongation de la rétention pour une durée de cinq jours portent atteinte à la liberté individuelle et au principe de proportionnalité des peines consacré par l'article 8 de la Déclaration de 1789 ; que, selon eux, les circonstances pouvant fonder cette prolongation sont « totalement extérieures » à l'intéressé et donc de nature à « conduire à la privation de liberté d'une personne pour des faits auxquels elle est étrangère » ;
69. Considérant, en premier lieu, que le maintien d'un étranger en rétention au titre de cette disposition n'est possible que si la mesure d'éloignement prise à son encontre n'a pu être exécutée, « malgré les diligences de l'administration », en raison du défaut de délivrance ou d'une délivrance trop tardive des documents de voyage par le consulat dont il relève ou de l'absence de moyens de transport ; que la durée de la prolongation en cause est justifiée par les motifs susceptibles de la fonder, qui ne sont imputables ni à la volonté, ni à un manque de diligence de l'administration ;
70. Considérant, en second lieu, que le législateur a prévu que cette prolongation de la rétention ne peut être ordonnée que lorsqu'il est établi que la délivrance des documents de voyage ou la présence d'un moyen de transport doit intervenir « à bref délai », de telle sorte que les conditions nécessaires à l'exécution de la mesure d'éloignement puissent être réunies dans le délai de prolongation de cinq jours ;
71. Considérant que, dans ces conditions, le législateur n'a méconnu aucune des exigences constitutionnelles invoquées par les requérants ;
. En ce qui concerne le maintien d'un étranger à la disposition de la justice pendant un délai de quatre heures lorsqu'une ordonnance met fin à sa rétention :
72. Considérant que les derniers alinéas des paragraphes I, II et III et le paragraphe IV de l'article 35 bis de l'ordonnance, issus de l'article 49 de la loi déférée, prévoient que le ministère public peut faire appel des ordonnances de libération ou d'assignation à résidence rendues par le juge des libertés et de la détention en ce qui concerne des étrangers maintenus en rétention ; qu'il peut également, dans un délai de quatre heures, assortir son recours d'une demande d'effet suspensif ; que l'étranger est maintenu à la disposition de la justice pendant ce même délai de quatre heures et, si le procureur de la République forme un appel assorti d'une demande d'effet suspensif, jusqu'à ce qu'il soit statué sur cette demande ;
73. Considérant que, selon les requérants, le maintien à la disposition de la justice d'une personne dont un juge a ordonné la libération méconnaîtrait le rôle de gardien de la liberté individuelle que la Constitution reconnaît au juge judiciaire ;
74. Considérant qu'en principe, il résulte de l'article 66 de la Constitution que, lorsqu'un magistrat du siège a, dans la plénitude des pouvoirs que lui confère son rôle de gardien de la liberté individuelle, décidé par une décision juridictionnelle qu'une personne doit être mise en liberté, il ne peut être fait obstacle à cette décision, fût-ce dans l'attente, le cas échéant, de celle du juge d'appel ;
75. Considérant, toutefois, que l'autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet ; que le ministère public a reçu de la loi déférée compétence pour agir dans des conditions spécifiques, qui le distinguent des parties à l'instance que sont l'étranger et le représentant de l'Etat dans le département ;
76. Considérant que le législateur a prévu que le procureur de la République ne peut demander au premier président de la cour d'appel ou à son délégué de déclarer le recours suspensif que lorsque l'intéressé ne dispose pas de garanties de représentation effectives ou en cas de menace grave pour l'ordre public ; que le but visé par la loi est d'assurer le maintien de la personne concernée à la disposition de la justice ; que la demande du procureur de la République, qui doit accompagner l'appel, est formée dans un délai de quatre heures à compter de la notification de l'ordonnance et transmise au premier président de la cour d'appel ou à son délégué ; que seul ce magistrat du siège décide s'il y a lieu de donner à l'appel un effet suspensif ; qu'à ce stade de la procédure, il ne lui incombe que de déterminer si l'étranger dispose de garanties effectives de représentation ou constitue une menace grave pour l'ordre public, alors qu'il lui appartiendra d'apprécier les conditions d'application de l'article 35 bis quand il statuera sur l'appel interjeté dans les quarante-huit heures à compter de sa saisine ;
77. Considérant que le législateur a prévu que le premier président de la cour d'appel ou son délégué doit se prononcer « sans délai » sur la demande d'effet suspensif de l'appel émanant du procureur de la République ; que l'expression « sans délai » implique une décision qui, si elle ne peut être immédiate pour des raisons tenant à l'exercice des droits de la défense, doit être rendue dans le plus bref délai ;
78. Considérant que, dans ces conditions, la disposition contestée n'est pas contraire à la Constitution ;
. En ce qui concerne la tenue des audiences dans des salles spécialement aménagées ou au moyen de techniques de télécommunication audiovisuelle :
79. Considérant que le neuvième alinéa du I de l'article 35 bis de l'ordonnance, dans sa rédaction issue de l'article 49 de la loi déférée, prévoit que le juge des libertés et de la détention, saisi aux fins d'une prolongation de rétention, statue au siège du tribunal de grande instance ; que, toutefois, si une salle d'audience a été aménagée à proximité immédiate de ce lieu de rétention, il statue dans cette salle ; que, par ailleurs, le second alinéa du VII de l'article 35 bis prévoit que le juge peut décider, sur proposition du préfet et avec le consentement de l'étranger, que les audiences organisées pour statuer sur une demande de prolongation de la rétention, sur un appel formé par le ministère public et, le cas échéant, sur une demande d'effet suspensif, peuvent se dérouler avec l'utilisation de moyens de télécommunication audiovisuelle ;
80. Considérant que, selon les requérants, la possibilité d'organiser des audiences dans des salles spéciales ou par des moyens de télécommunication audiovisuelle fait échec au caractère public des débats, aux droits de la défense et au droit à un procès équitable ;
81. Considérant qu'il résulte des travaux parlementaires qu'en autorisant le recours à des salles d'audience spécialement aménagées à proximité immédiate des lieux de rétention ou à des moyens de télécommunication audiovisuelle, le législateur a entendu limiter des transferts contraires à la dignité des étrangers concernés, comme à une bonne administration de la justice ; que, par elle-même, la tenue d'une audience dans une salle à proximité immédiate d'un lieu de rétention n'est contraire à aucun principe constitutionnel ; qu'en l'espèce, le législateur a expressément prévu que ladite salle devra être « spécialement aménagée » pour assurer la clarté, la sécurité et la sincérité des débats et permettre au juge de « statuer publiquement » ;
82. Considérant que le déroulement des audiences au moyen de techniques de télécommunication audiovisuelle est subordonné au consentement de l'étranger, à la confidentialité de la transmission et au déroulement de la procédure dans chacune des deux salles d'audience ouvertes au public ;
83. Considérant que, dans ces conditions, les dispositions précitées garantissent de façon suffisante la tenue d'un procès juste et équitable ;
- SUR L'ARTICLE 50 :
84. Considérant que l'article 50 de la loi déférée, qui modifie l'article 35 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945, réforme les conditions dans lesquelles un étranger faisant l'objet d'une décision de refus d'entrée sur le territoire français ou demandant son admission au titre de l'asile peut être placé et maintenu dans une zone d'attente ;
85. Considérant que les requérants reprochent à ces dispositions de limiter « l'accès à l'avocat », de permettre le maintien d'un étranger à la disposition de la justice pendant un délai de quatre heures lorsqu'une ordonnance met fin à son maintien en zone d'attente, et d'organiser des audiences dans des salles spécialement aménagées ou au moyen de techniques de télécommunication audiovisuelle ;
86. Considérant que ces griefs sont identiques à ceux visant les dispositions analogues figurant à l'article 49 de la loi déférée ; qu'ils doivent être rejetés pour les mêmes motifs ;
- SUR L'ARTICLE 53 :
87. Considérant que l'article 53 insère dans l'ordonnance du 2 novembre 1945 un article 35 octies qui, à titre expérimental et dans les conditions qu'il définit, autorise l'Etat à passer avec des personnes de droit public ou privé, agréées en application de la loi du 12 juillet 1983 susvisée, « des marchés relatifs aux transports de personnes retenues en centres de rétention ou maintenues en zones d'attente » ; qu'en vertu du septième alinéa de l'article 35 octies, « un décret en Conseil d'Etat détermine les conditions d'application du présent article ainsi que les conditions dans lesquelles les agents de sécurité privée investis des missions prévues par le présent article peuvent, le cas échéant, être armés » ;
88. Considérant que, selon la saisine, ces dispositions conduisent à déléguer à une personne privée une mission de souveraineté incombant par nature à l'Etat ; que, de surcroît, en permettant aux personnels des sociétés attributaires des marchés de transports d'être armés, le législateur aurait adopté une mesure inutile et susceptible de porter atteinte à la liberté individuelle des personnes transportées comme à l'ordre public ;
89. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes mêmes du deuxième alinéa de l'article 35 octies, les marchés en cause « ne peuvent porter que sur la conduite et les mesures de sécurité inhérentes à cette dernière, à l'exclusion de ce qui concerne la surveillance des personnes retenues ou maintenues au cours du transport qui demeure assurée par l'Etat » ; qu'une telle habilitation limite strictement l'objet des marchés à la mise à disposition de personnels compétents, à la fourniture de matériels adaptés ainsi qu'aux prestations de conduite des véhicules ; que, par l'exclusion de toute forme de surveillance des personnes transportées, elle réserve l'ensemble des tâches indissociables des missions de souveraineté dont l'exercice n'appartient qu'à l'Etat ; qu'il s'ensuit que le grief est infondé ;
90. Considérant, en second lieu, que la possibilité d'être armés donnée aux agents privés chargés des transferts, dans le but d'assurer, en cas de besoin, leur protection personnelle, n'a pas pour objet et ne saurait avoir pour effet de permettre à ces agents d'exercer des missions de surveillance des personnes transportées ; qu'il reviendra, d'une part, au décret en Conseil d'Etat prévu à l'article 35 octies et, d'autre part, aux autorités publiques, lors de l'application des dispositions légales et réglementaires en cause, de faire respecter strictement cette limitation ; que, sous cette réserve, l'article 53 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 76 :
91. Considérant que l'article 76 modifie l'article 175-2 du code civil relatif aux oppositions à mariage formées par le procureur de la République saisi par l'officier de l'état civil ; qu'aux termes des deux premiers alinéas de cet article dans leur nouvelle rédaction : « Lorsqu'il existe des indices sérieux laissant présumer, le cas échéant au vu de l'audition prévue par l'article 63, que le mariage envisagé est susceptible d'être annulé au titre de l'article 146, l'officier de l'état civil peut saisir le procureur de la République. Il en informe les intéressés. Constitue un indice sérieux le fait, pour un ressortissant étranger, de ne pas justifier de la régularité de son séjour, lorsqu'il y a été invité par l'officier de l'état civil qui doit procéder au mariage. Ce dernier informe immédiatement le préfet ou, à Paris, le préfet de police, de cette situation. - Le procureur de la République est tenu, dans les quinze jours de sa saisine, soit de laisser procéder au mariage, soit de faire opposition à celui-ci, soit de décider qu'il sera sursis à sa célébration, dans l'attente des résultats de l'enquête à laquelle il fait procéder. Il fait connaître sa décision motivée à l'officier de l'état civil, aux intéressés et, le cas échéant, au préfet ou, à Paris, au préfet de police » ;
92. Considérant que les requérants font valoir que de telles dispositions porteraient atteinte à la liberté du mariage, à la liberté individuelle et au droit à la vie privée et familiale ;
93. Considérant que l'article 175-2 du code civil, dans sa rédaction résultant de l'article 76 de la loi déférée, offre la faculté à l'officier de l'état civil, lorsqu'il existe des indices sérieux laissant présumer que le mariage n'est envisagé que dans un but autre que l'union matrimoniale, de saisir le procureur de la République ; que le procureur de la République dispose d'un délai de 15 jours durant lequel il peut, par décision motivée, autoriser le mariage, s'opposer à sa célébration ou décider qu'il y sera sursis pour une durée qui ne peut excéder un mois, renouvelable une fois par décision spécialement motivée ; que cette décision peut être contestée devant le président du tribunal de grande instance qui statue dans les dix jours ; que, compte tenu des garanties ainsi instituées, la procédure prévue par l'article 175-2 du code civil ne peut être regardée comme portant une atteinte excessive au principe constitutionnel de la liberté du mariage ;
94. Considérant, toutefois, que le respect de la liberté du mariage, composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, s'oppose à ce que le caractère irrégulier du séjour d'un étranger fasse obstacle, par lui-même, au mariage de l'intéressé ;
95. Considérant, en premier lieu, que, si le caractère irrégulier du séjour d'un étranger peut constituer dans certaines circonstances, rapproché d'autres éléments, un indice sérieux laissant présumer que le mariage est envisagé dans un autre but que l'union matrimoniale, le législateur, en estimant que le fait pour un étranger de ne pouvoir justifier de la régularité de son séjour constituerait dans tous les cas un indice sérieux de l'absence de consentement, a porté atteinte au principe constitutionnel de la liberté du mariage ;
96. Considérant, en second lieu, qu'en prévoyant, d'une part, le signalement à l'autorité préfectorale de la situation d'un étranger accomplissant les formalités de mariage sans justifier de la régularité de son séjour et, d'autre part, la transmission au préfet de la décision du procureur de la République de s'opposer à la célébration du mariage, d'ordonner qu'il y soit sursis ou de l'autoriser, les dispositions de l'article 76 sont de nature à dissuader les intéressés de se marier ; qu'ainsi, elles portent également atteinte au principe constitutionnel de la liberté du mariage ;
97. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les deux dernières phrases du premier alinéa du nouvel article 175-2 du code civil, et, à la dernière phrase du deuxième alinéa du même article, les mots « et, le cas échéant, au préfet ou, à Paris, au préfet de police » doivent être déclarés contraires à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 1er :
98. Considérant que l'article 1er de la loi déférée prévoit que, chaque année, le Gouvernement dépose devant le Parlement un rapport sur les orientations pluriannuelles de la politique d'immigration ; que son dernier alinéa précise que : « Le dépôt du rapport est suivi d'un débat » ;
99. Considérant qu'aux termes de l'article 48 de la Constitution : « Sans préjudice de l'application des trois derniers alinéas de l'article 28, l'ordre du jour des assemblées comporte, par priorité et dans l'ordre que le Gouvernement a fixé, la discussion des projets de loi déposés par le Gouvernement et des propositions de loi acceptées par lui. - Une séance par semaine au moins est réservée par priorité aux questions des membres du Parlement et aux réponses du Gouvernement. - Une séance par mois est réservée par priorité à l'ordre du jour fixé par chaque assemblée » ;
100. Considérant qu'en l'absence de dispositions constitutionnelles l'y autorisant, il n'appartient pas au législateur d'imposer l'organisation d'un débat en séance publique ; qu'une telle obligation pourrait faire obstacle aux prérogatives que le Gouvernement ou chacune des assemblées, selon les cas, tiennent de la Constitution pour la fixation de l'ordre du jour ;
101. Considérant, par voie de conséquence, que le dernier alinéa de l'article 1er doit être déclaré contraire à la Constitution ;
102. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,

Article premier.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité :
- le dernier alinéa de l'article 1er ;
- au quatrième alinéa de l'article 7, les mots : « , et les frais de son rapatriement si l'étranger ne dispose pas, à l'issue de cette période, des moyens lui permettant de quitter le territoire français » ;
- les deux dernières phrases du deuxième alinéa de l'article 76 ;
- au troisième alinéa du même article, les mots : « et, le cas échéant, au préfet ou, à Paris, au préfet de police ».
Article 2.- Le surplus des articles 1er, 7 et 76 de la même loi ainsi que les autres articles contestés sont déclarés conformes à la Constitution sous les réserves énoncées dans les considérants 66 et 90.
Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 20 novembre 2003, où siégeaient : MM. Yves GUÉNA, Président, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Pierre JOXE, Pierre MAZEAUD, Mmes Monique PELLETIER, Dominique SCHNAPPER et Simone VEIL.
Dans de nouveaux mémoires adressés au Conseil constitutionnel à l'appui des recours dirigés contre la loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, les députés et sénateurs requérants invoquent de nouveaux griefs articulés contre les articles 31 et 76 de la loi. Ces mémoires complémentaires appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I/ Sur l'article 31
A/ L'article 31 de la loi déférée insère un article 21 quater à l'ordonnance du 2 novembre 1945 qui réprime le fait de contracter un mariage aux seules fins d'obtenir ou de faire obtenir un titre de séjour, ou aux seules fins d'acquérir ou de faire acquérir la nationalité française.
Les parlementaires requérants soutiennent que cette disposition méconnaîtrait le principe de légalité des délits et des peines ainsi que le principe de la nécessité des peines, résultant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
B/ Ces critiques ne sont pas fondées.
1/ Il faut relever que le législateur a déterminé les éléments constitutifs de l'infraction en des termes clairs et précis qui satisfont aux exigences issues de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme relatives à la légalité des délits et des peines (décision n°80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981 ; décision n°84-176 DC du 25 juillet 1984 ; décision n°84-183 DC du 18 janvier 1985). Il a, en effet, défini avec une précision et une clarté suffisantes les éléments constitutifs des deux catégories d'infractions que la loi entend réprimer : le fait de participer volontairement à un mariage de complaisance d'une part, le fait d'organiser ou de tenter d'organiser un mariage de complaisance d'autre part.
En usant de la formule « aux seules fins » d'obtenir un titre de séjour ou d'acquérir la nationalité française, le législateur a défini l'infraction de manière particulièrement exigeante. Il appartiendra à la partie poursuivante de démontrer, à partir de faits objectifs, que la personne poursuivie n'a agi que dans le but exclusif d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou d'acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française. Le juge répressif ne prononcera de condamnation que pour autant qu'il estimera que l'infraction, ainsi définie, a été commise. S'il est vrai que le législateur n'a pas eu fréquemment recours à une telle formule pour caractériser une infraction, on peut observer qu'elle n'est pas sans précédent à propos de dispositions relatives à des procédures pénales (V. par exemple les articles L225-5 ou L 330-2 du code de la route à propos de l'identification d'auteurs d'infraction, l'article R 221-30 du code rural, l'article 3 de la loi n°91-1264 du 19 décembre 1991 relative au renforcement de la lutte contre le trafic des stupéfiants pour une disposition spéciale d'amnistie, l'ancien article R 10-1 du code des postes et télécommunications ou l'article R 10-4 du nouveau code). Elle est, en tout cas, suffisamment précise par elle-même pour satisfaire aux exigences constitutionnelles.
2/ Au regard du principe de nécessité des peines, résultant également de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, il faut rappeler que le Conseil constitutionnel juge constamment qu'il ne dispose pas d'un pouvoir d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement et que, en l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue, il ne lui appartient pas de substituer sa propre appréciation à celle du législateur (décision n°80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981 ; décision n°92-316 DC du 20 janvier 1993 ; décision n°99-411 DC du 16 juin 1999).
Au cas présent, le législateur a pris en considération la nécessaire sauvegarde de l'ordre public en cherchant à dissuader les réseaux organisateurs de mariages de complaisance ainsi que les personnes qui sont parties à ces mariages. Il n'apparaît pas qu'il ait fixé des peines manifestement disproportionnées par rapport aux manquements qu'il entend réprimer. Il faut souligner que les peines mentionnées par l'article 31 sont naturellement des peines maximales, qu'elles prévoient une gradation selon que l'infraction est le fait d'une bande organisée ou d'une personne morale et qu'elles sont cohérentes avec celles prévues par l'article 21 de l'ordonnance de 1945 pour réprimer l'infraction d'aide à l'entrée et au séjour irréguliers.
II/ Sur l'article 76
A/ L'article 76 modifie l'article 175-2 du code civil et prévoit que l'officier de l'état civil peut saisir le procureur de la République lorsqu'il existe des indices sérieux laissant présumer qu'un mariage envisagé est susceptible d'être annulé et qu'il informe immédiatement le préfet de cette situation.
Les critiques soulevées à propos de cet article par les saisines mettaient en cause l'intervention du procureur de la République, susceptible de conduire à différer ou à empêcher la célébration du mariage. Il a été répondu à ces critiques dans les observations déjà produites par le Gouvernement.
Les députés requérants, dans leur mémoire complémentaire, mettent, en outre, en cause l'information du préfet telle qu'elle a été prévue par l'article 76 de la loi déférée.
B/ Ces critiques supplémentaires appellent, de la part du Gouvernement, les précisions suivantes.
1/ En premier lieu, il faut souligner que l'argumentation du mémoire complémentaire apparaît, en droit, inopérante. La circonstance que le préfet, lorsqu'il constate qu'un étranger est en situation irrégulière, décide de prendre à son encontre un arrêté de reconduite à la frontière, ne remet pas en cause le droit de l'intéressé de se marier. A la différence de l'intervention du procureur de la République, qui peut juridiquement conduire à interdire la célébration du mariage, il faut noter que les pouvoirs de police administrative confiés au préfet ne portent que sur le séjour des étrangers en France et n'interfèrent juridiquement pas avec le mariage.
Le préfet peut certes tirer des conséquences de l'irrégularité du séjour, mais une mesure de reconduite à la frontière n'a nullement pour objet et ne saurait avoir pour effet d'interdire à des personnes de se marier. On doit, à cet égard, souligner qu'un projet de mariage avec un ressortissant français, ou avec un étranger résidant régulièrement en France, conduit à la délivrance d'un visa pour l'étranger qui entend se marier. Ce visa permet la célébration du mariage et les liens matrimoniaux consacrés emportent ensuite, de plein droit, la délivrance d'une carte de séjour temporaire. La liberté de se marier n'apparaît pas en cause ; elle peut être parfaitement mise en oeuvre dans le cadre des procédures prévues par la loi.
C'est ce qui conduit le Conseil d'Etat à juger, de manière constante, que l'intervention d'un arrêté de reconduite à la frontière ne méconnaît pas en principe l'article 12 de la convention européenne des droits de l'homme sur le droit au mariage, cet arrêté n'ayant ni pour objet ni pour effet d'interdire à l'intéressé de se marier (CE 10 novembre 1995, Préfet des Yvelines c/ Mlle El Azzouzi, Rec. tables p.837). Le Conseil d'Etat se réserve toutefois la possibilité de censurer un arrêté de reconduite pour détournement de pouvoir, notamment lorsqu'il apparaît que l'autorité administrative a agi avec précipitation dans le seul but d'interdire la célébration du mariage (CE 29 juillet 2002, Préfet de l'Hérault c/ Akalai, n°237832 à mentionner aux tables ; à comparer, dans une situation d'espèce différente où le caractère frauduleux d'un mariage apparaissait avéré, avec CE référé 27 janvier 2003, Bena, n°253216, à mentionner aux tables).
2/ En deuxième lieu, il faut relever que l'officier de l'état civil ne sera en situation d'informer le préfet que dans l'hypothèse où il aura auparavant saisi le procureur de la République, c'est à dire lorsqu'il aura estimé disposer d'indices sérieux indiquant que le mariage est entaché d'un vice de consentement. L'information du préfet ne sera pas systématique : elle ne sera que la conséquence de la saisine préalable du procureur. Comme cette dernière ne sera faite qu'en cas de doute sérieux sur l'authenticité du projet de mariage, le préfet ne devrait pas être informé, en vertu des nouvelles dispositions de l'article 175-2 du code civil, de l'irrégularité du séjour si le projet de mariage est sincère.
Cette lecture de la loi résulte de la lettre des deux premiers alinéas de l'article 175-2 du code civil tels qu'issus de la loi déférée. La construction du premier alinéa suggère l'unicité de la procédure : l'officier de l'état civil, constatant l'existence d'indices sérieux d'un défaut de consentement, peut - sans y être tenu - saisir le procureur ; c'est dans ce cas, et dans lui seul, qu'il doit alors informer le préfet. Le second alinéa, qui prévoit en retour que le procureur de la République informe le préfet de sa décision, conforte cette lecture d'une procédure unique. Si le législateur avait entendu mettre en place deux procédures parallèles et indépendantes l'une de l'autre, il aurait retenu un autre parti rédactionnel marquant nettement l'information systématique du préfet d'une part, la saisine éventuelle du procureur de la République de l'autre.
Dans ces conditions, alors que ne sont en cause que des projets de mariage frauduleux, il ne paraît pas qu'il soit porté une atteinte excessive à la liberté du mariage constitutionnellement garantie.
3/ En troisième lieu, on doit rappeler que les modifications apportées par le législateur visent à permettre de mener une lutte plus efficace contre les mariages de complaisance et les mariages forcés.
Il faut souligner que le mariage d'un étranger en situation irrégulière avec un ressortissant français ou un étranger en situation régulière constitue aujourd'hui une voie d'accès privilégiée au séjour en France et à la nationalité française. L'utilisation du mariage dans de tels buts constitue un phénomène dont l'ampleur peut apparaître désormais préoccupante : on constate que la suppression, par la loi du 11 mai 1998, de la condition de séjour régulier pour obtenir une carte de séjour temporaire dans ce cas de figure a entraîné une augmentation de 470% du nombre de ces cartes en cinq ans. On constate parallèlement une augmentation du nombre de demandes en nullité de mariage. Même si le nombre total de demandes en nullité de mariage demeure faible en valeur absolue - ce qui peut s'expliquer notamment par le fait que dans de nombreux cas aucun des conjoints n'a intérêt à dénoncer la situation -, il est significatif de relever que les demandes en nullité qui résultent des démarches des consuls au stade de la transcription du mariage (art. 170-1 du code civil) ont augmenté de 18% en 2000 et de 38% en 2001. Les demandes en nullité faites en France ont, pour leur part, augmenté de 60% de 1997 à 2001 (et de 22% sur la seule année 2001).
C'est au vu de cette situation que le législateur a entendu adopter les dispositions déférées. Alors que la liberté du mariage est en tout état de cause pleinement garantie par l'application de la procédure de droit commun prévoyant la délivrance d'un visa et, une fois le mariage célébré, la délivrance d'une carte de séjour temporaire, le législateur, en adoptant les termes de l'article 175-2 du code civil, ne peut être regardé comme ayant porté une atteinte excessive à la liberté du mariage. Il a pris en considération l'impératif de sauvegarde de l'ordre public en adoptant une mesure destinée à lutter contre des phénomènes en accroissement, qui se traduisent par un détournement de l'institution du mariage dans le seul but d'obtenir un titre de séjour ou d'acquérir la nationalité française.
Le Gouvernement estime ainsi qu'aucun des griefs articulés par les mémoires complémentaires des députés et sénateurs saisissants n'est de nature à justifier la censure par le Conseil constitutionnel des dispositions déférées.
I. Sur l'article 7 de la loi
Le gouvernement feint de ne pas comprendre la portée des griefs développés contre cet article.
I.1. S'agissant, en premier lieu, de l'engagement de l'hébergeant de pourvoir aux frais de séjour et de rapatriement de l'étranger accueilli, le gouvernement, conscient de l'inconstitutionnalité du dispositif tente d'en donner une interprétation neutralisante en soutenant que ce mécanisme a pour seul but de « responsabiliser » le demandeur du certificat et de « s'assurer de la réalité de son consentement », et, qu'enfin, cet engagement sur les moyens financiers d'accueillir l'étranger n'est assortie d'aucune sanction.
En battant en retraite de la sorte, le gouvernement ne sauvera toutefois pas la disposition critiquée.
D'une part, il suffira d'observer que la réalité du consentement se vérifie classiquement par la signature des documents par l'hébergeant, lequel, en application de l'article 2-1 du décret n° 82-442 du 27 mai 1982 doit se présenter personnellement devant les autorités compétentes muni d'un document d'identité. Cette procédure assez contraignante devrait, en elle-même, suffire à établir la réalité du consentement de l'hébergeant.
D'autre part, la responsabilisation de l'hébergeant est, là aussi, garantie par la procédure établie par le décret du 27 mai 1982 précité qui l'oblige à satisfaire plusieurs obligations administratives et, encore une fois, à se déplacer personnellement pour réaliser les formalités imposées.
En réalité, les arguties du gouvernement ne peuvent pas tromper.
D'abord, le gouvernement s'abstient de répondre sur toute une partie de l'argumentation des saisissants qui insiste sur la rupture d'égalité entre les hébergeants. En effet, à la différence des dispositions du décret du 27 mai 1982 précité, c'est bien, ici, la personne qui accueille l'étranger qui doit faire la preuve de ses capacités financières et de ses ressources suffisantes pour accueillir sa famille ou un ami.
Les hébergeants peuvent, à cet égard, être autant des étrangers que des français.
Or, on ne voit pas très bien ce qui justifie que les personnes ayant des revenus différents soient traitées de façon distinctes lorsqu'elles entendent accueillir un étranger chez elle.
Ensuite, et cela ne peut manquer d'être relevé, cette obligation fait doublon avec les dispositions de ce même décret du 27 mai 1982 aux termes duquel, l'étranger souhaitant venir en France demeure astreint à la démonstration de ses moyens de nature à lui permettre de financer son séjour et son rapatriement. Dès lors, l'obligation pesant sur l'hébergeant se cumule avec celle imposée à l'étranger, laquelle reste en vigueur comme le précise le gouvernement.
Dès lors, cette mesure qui fait peser une contrainte évidente sur la vie privée et familiale des hébergeants est, quoi qu'il en soit de la rupture caractérisée du principe d'égalité, totalement disproportionnée au regard du but recherché et ne peut qu'encourir la censure.
Enfin, la lecture inoffensive de la disposition critiquée proposée par le gouvernement ne peut tromper. A supposer, pour suivre le gouvernement, qu'elle n'a pas de conséquences juridiques, il reste qu'elle entre dans le cadre de la procédure de validation de l'attestation d'accueil par le maire. Or, comme cela a été amplement montré, sans que le gouvernement y réponde dans ses observations en défense, le maire exerce, à cet égard, un pouvoir discrétionnaire. C'est dire qu'il pourra refuser la validation au motif de l'insuffisance des ressources de l'hébergeant. Bien sûr, et nul ne sera dupe, ce motif pourra être dissimulé afin d'échapper à la critique de l'autorité préfectorale voire du juge administratif. Pourtant, il s'agit bien d'un élément d'appréciation figurant au dossier et, comme tel, de nature à conditionner l'obtention ou non du certificat d'hébergement. La réécriture tardive de cet article par le gouvernement ne peut rien au vice d'inconstitutionnalité en cause.
Pour toutes ces raisons, il est certain que le fait d'exiger la preuve des moyens financiers dont disposent les hébergeants, alors que demeure la même contrainte pour les étrangers hébergés, viole le principe d'égalité entre hébergeants, qu'ils soient étrangers ou nationaux, et, ensemble, le droit à une mener une vie privée et familiale normale.
De ces chefs, la censure est certaine.
I.2. S'agissant, en second lieu, des pouvoirs du maire et de la constitution de fichiers à son initiative et sous son contrôle, le gouvernement ne répond pas davantage aux griefs articulés.
Certes, comme les saisissants l'ont relevé eux-mêmes dans leurs écritures, vous avez déjà admis que le maire soit l'autorité compétente pour valider le certificat, car opérant alors en qualité d'agent de l'Etat, et vous avez considéré qu'un traitement automatique de certificats d'hébergement pourrait n'être pas inconstitutionnel (Décisions du 13 août 1993 et du 22 avril 1997).
Il se trouve, cependant, que les rédactions des textes constitutionnellement admises dans ces deux hypothèses ne sont pas réunies en l'espèce.
D'une part, le pouvoir du maire tel que validé en 1993 était davantage encadré puisque le refus d'un certificat devait reposer sur le caractère manifestement anormal des conditions de logement. Or, au cas présent, aucune précision de ce genre n'est posée. Bien au contraire, le champ des conditions prescrites pour remplir le dossier de certificat d'hébergement est considérablement élargi, y compris jusqu'aux conditions de ressources dont dispose l'hébergeant. C'est dire que le maire peut désormais fonder son refus de validation sur un ensemble de paramètres qui finissent de soumettre la vie privée et familiale des gens, leur vie personnelle, à un contrôle administratif très lourd et intrusif.
L'exemple tiré des fraudes à la loi que le gouvernement donne pour justifier son dispositif ne peut emporter l'adhésion. Les réseaux de « marchands de sommeil » trouveront malheureusement des opportunités pour contourner ce type de règles. En revanche, les individus seulement soucieux de recevoir un proche ou un ami verront leur vie privée et familiale scrutée dans des proportions que notre charte des droits et libertés fondamentaux ne peut admettre. L'objectif de maintien de l'ordre public ne peut, dans ces conditions, justifier un tel dispositif conférant aux maires des pouvoirs qui s'avèrent manifestement disproportionnés.
D'autant plus disproportionnés que le maire pourra faire le choix d'exercer son pouvoir discrétionnaire en recourant à un fichier des demandes de validation, et non des certificats obtenus, sous son contrôle exclusif.
D'autre part, le fichier prévu en l'espèce n'est pas celui qui a été seulement évoqué dans la décision du 22 avril 1997.
Dans cette décision, était en cause « un traitement informatique des certificats d'hébergement ». Mais, en l'occurrence, il s'agit d'un fichier des demandes de validation. Le champ d'application est donc beaucoup plus large que ce qui avait été évoqué en 1997 et, de surcroît, les éléments nécessaires à la constitution du dossier de certificat d'hébergement sont désormais très nombreux, y compris donc les conditions de ressources des hébergeants.
Or, comme vous l'avez récemment rappelé, la mise en place d'un traitement automatique des données personnelles ne peut pas avoir un caractère excessif de nature à porter atteinte aux droits et intérêts légitimes des personnes concernées (Décision du 13 mars 2003, considérant 32).
En l'espèce, il ne peut faire de doute qu'au regard du droit à mener une vie familiale et privée normale, un tel fichier constitue une atteinte excessive dès lors qu'il portera sur le choix libre qu'a chacun d'inviter chez lui qui il veut. D'autant plus excessive que ce sont les demandes de validation et non les certificats accordés qui nourriront ledit fichier.
Il faut ajouter que du propre aveu du gouvernement, ce fichier servira à la poursuite d'infraction : à savoir, l'aide à l'immigration irrégulière que sanctionne, notamment, l'article 21 de l'ordonnance de 1945 (voir les observations du gouvernement, page 6, point 4/

Dans ces conditions, il est certain que la constitution d'un fichier placé sous la seule initiative des maires et sous leur seul contrôle, et contenant des informations personnelles aux fins de servir à la répression d'infractions pénales, ne peut être admis car portant une atteinte flagrante et disproportionnée au droit à mener une vie familiale et privée normale ainsi qu'à la liberté individuelle.
En tout état de cause, la circonstance que le but de ce traitement informatique soit la poursuite d'infractions et la répression pénale, aurait dû conduire le législateur à prévoir davantage de précisions sauf à méconnaître l'article 34 de la Constitution applicable en matière de libertés publiques.
Ce dernier point permet une nouvelle fois de s'interroger sur le pouvoir ainsi accordé aux maires. Si la validation des certificats d'hébergement constitue une compétence de l'Etat, il est pour le moins étonnant de voir que ses modalités d'application, dont le traitement des informations utiles à son exercice, se trouvent placées sous l'autorité des seuls maires et donc pourraient ne pas être également assurées sur l'ensemble du territoire. Jusqu'à présent le droit des étrangers était une compétence régalienne. Désormais, elle devient une compétence dont les conditions de mise en oeuvre varient selon les territoires et les climats...
A l'heure des choix, les risques de climats nauséabonds, tels ceux portés par l'extrême droite qui gère directement des collectivités territoriales en France, ne peuvent être écartés lorsqu'il s'agit de s'attacher à la protection des droits et libertés fondamentaux que vous avez pour mission de sauvegarder.
De tous ces chefs, la censure ne pourra qu'intervenir.
II. Sur les articles 8 et 21 de la loi
Le gouvernement se fonde sur une distinction entre le droit au séjour et le statut de résident de longue durée pour justifier que les restrictions apportées aux conditions de délivrance de la carte de résident. Ce faisant, il contourne les difficultés constitutionnelles en cause.
Certes, en portant de trois à cinq ans la durée de résidence, le gouvernement anticipe l'adoption de la directive européenne concernant le droit des étrangers sur l'ensemble du territoire de l'Union européenne.
Ce qui pose problème, en l'occurrence, réside moins dans la transposition anticipée d'un texte européen que dans l'ajout de conditions manifestement excessives et qui sont de nature à méconnaître le principe d'égalité entre étrangers admis au séjour de longue durée sur le territoire de l'Union européenne.
Car, à suivre le raisonnement du gouvernement, il s'agit d'harmoniser les droits des Etats membres pour mieux contrôler les flux migratoires dans l'ensemble de l'Union européenne.
Pourtant, la loi critiquée ajoute des conditions qui ne figurent pas dans la proposition de directive, telles les conditions de connaissance de la langue et des institutions françaises. Autrement dit, les étrangers pourront être soumis à des conditions d'obtention d'un titre de longue durée différentes selon qu'ils en demandent le bénéfice en France ou dans un autre Etat membre. Par exemple, dans tel pays un étranger sera titulaire de ce titre au bénéfice de la durée de cinq ans de résidence, alors qu'en France un étranger ayant la même durée de résidence se verra refuser ce droit dès lors que sa connaissance du français, notamment, sera jugée insuffisante au regard, pourquoi pas, de l'avis du maire d'Orange ou de Marignane...
Alors que jusqu'à présent, le régime de délivrance de la carte de résident permettait de stabiliser la situation des étrangers les mieux intégrés, l'article critiqué risque de créer les conditions futures de leur précarisation et de la différenciation des situations juridiques selon les Etats membres où ils présentent leur demande.
Vous avez admis, dans votre décision du 13 août 1993, que des conditions puissent être posées en vue de l'obtention de cette carte de résident, mais au prix d'une limite : que ces conditions ne soient pas excessives au regard de la liberté individuelle. A l'aune de votre jurisprudence la plus récente, on est tenté d'ajouter que la disproportion se mesure aussi au regard du droit à la vie privée et familiale.
Au cas présent, cette limite est manifestement atteinte dès lors que le nouveau régime s'écarte des conditions objectives et rationnelles qui commandaient jusqu'alors la matière pour donner place à un mécanisme où le pouvoir discrétionnaire de l'administration et des maires sera prépondérant.
Le contrat d'intégration que les étrangers sont invités à conclure lors de leur entrée sur le territoire permet dores et déjà de tendre vers l'objectif d'intégration. En revanche, en faisant de cette démarche une condition restrictive à l'obtention d'un titre de séjour de longue durée, le législateur, paradoxalement, dessert cette vision.
Dès lors, indépendamment de la durée de résidence de 5 ans, le surplus des conditions posées par l'article 8 pour l'obtention du titre prévu par l'article 21 de la loi est manifestement excessive au regard du but recherché et porte atteinte à la liberté individuelle et au droit à la vie privée et familiale.
La censure est encourue.
III. Sur l'article 28 de la loi
Le gouvernement prétend que la disposition critiquée est conforme à l'article 8 de la Déclaration de 1789 et qu'elle respecte le principe selon lequel il n'y a point de crime ou délit sans intention de le commettre. Ce faisant, il s'abstient de répondre à la critique précise formulée à l'encontre de cet article.
Car, ce qui pose problème ne tient pas à l'existence de l'élément intentionnel, qu'il revient au juge d'apprécier, mais à l'un des éléments de définition de l'infraction en tant que telle.
Ainsi, au cas particulier, l'infraction d'aide à l'entrée et au séjour sera constituée au regard de la définition donnée par une législation étrangère. Une telle hypothèse est on ne peut plus contraire à l'article 8 de la Déclaration de 1789.
La référence à l'article 113-6 du code pénal est, à cet égard, sans aucune pertinence dans la mesure où cette disposition précise que la loi pénale française est applicable pour tout délit commis par des Français hors du territoire de la République si les faits sont punis par la législation du pays où ils ont été commis. Il s'agit de la règle de la double incrimination. C'est à dire l'inverse de celle critiquée puisqu'ici la personne poursuivie pourra être punie pour avoir méconnue la loi française sur le droit des étrangers ou bien celle d'un autre Etat. Quand l'article 113-6 du code pénal est construit sur le « et », l'article critiqué est basé sur le « ou ».
La censure est inévitable.
IV. Sur l'article 31
Cet article crée une nouvelle infraction tendant à réprimer le fait de se marier dans le seul but d'obtenir ou de faire obtenir un titre de séjour.
Cette disposition méconnaît l'article 8 de la Déclaration de 1789 dont le principe de légalité des délits et des peines.
La définition donnée pour cette infraction manque de la précision suffisante afin d'éviter le risque d'arbitraire. En effet, il reviendra à la juridiction répressive d'apprécier l'intention de se marier « aux seules fins d'obtenir un titre de séjour ». C'est à dire qu'il lui faudra s'immiscer dans le for intérieur des personnes qui contractent un mariage.
Autant, la répression des filières organisées dans ce but de fraude à la loi mérite une répression sans faille, autant l'appréciation de la motivation profonde de l'individu qui choisi de se marier se révèle un exercice délicat.
Il importe, à cet égard, de souligner que les faits concernés peuvent être poursuivis sur le terrain de l'aide à l'entrée et au séjour des étrangers tels que définis par l'article 21 de l'ordonnance de 1945. Il s'ensuit que cette nouvelle infraction n'est pas nécessaire afin de satisfaire l'ordre public et, d'autre part, qu'existe un risque de double sanction pénale pour un seul et même fait : l'aide au séjour d'un étranger en situation irrégulière.
L'imprécision de cette définition comme le risque de doublon avec l'infraction prévue à l'article 21 de l'ordonnance de 1945 constitue une violation de l'article 8 de la Déclaration de 1789.
V. Sur l'article 49 de la loi
Le gouvernement prétend que l'allongement de la durée cumulée pour la rétention administrative des étrangers répond aux exigences constitutionnelles dès lors qu'elle n'est possible que pour le temps nécessaire au départ sous le contrôle du juge judiciaire et que les droits de la défense sont garantis.
Cette argumentation ne pourra prospérer.
En premier lieu, vous avez censuré une disposition tendant à allonger la durée de rétention au motif qu'une telle mesure, « même placée sous le contrôle du juge, ne saurait être prolongée, sauf urgence absolue et menace de particulière gravité pour l'ordre public, sans porter atteinte à la liberté individuelle garantie par la Constitution » (Décision n° 86-216 DC du 3 septembre 1986, considérant 22).
Par ailleurs, l'hypothèse de réitération d'une période de rétention a été admise pour une seule fois (Décision du 22 avril 1997, précitée). C'est dire que l'allongement de la durée de rétention doit rester limité pour respecter les exigences constitutionnelles.
Or, en l'occurrence, les critères définis pour allonger la durée possible de rétention ne sont ni objectifs ni rationnels et, en tout état de cause, échappent aux conditions que vous avez posées sans ambiguïté. Il en va particulièrement ainsi de l'allongement possible de 5 jours pour des circonstances étrangères au comportement de la personne retenue dans des locaux non pénitentiaires. A cet égard, une mesure d'exécution forcée d'une décision administrative ne peut conduire à une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle. On doit, d'ailleurs, s'étonner de l'imprécision des termes utilisés pour que l'administration soit regardée comme ayant fait le nécessaire : elle devra faire la preuve de toutes les diligences assumées pour se procurer les documents de voyage à bref délai.
Quant aux délais successifs de quinze jours, ils autorisent plusieurs longues périodes de privation de liberté, hors de toute condamnation pénale, sans intervention du juge judiciaire.
La comparaison avec les autres Etats ne saurait convaincre davantage dès lors que c'est au regard des seules normes constitutionnelles applicables en France que la question se pose à cet instant.
En deuxième lieu, et s'agissant des audiences foraines et par voie de télécommunication audiovisuelle, les exemples donnés par le gouvernement ne pourront emporter l'adhésion.
Dans un cas, celui de l'article 706-71 du code de procédure pénale et du décret n° 2003-455 du 16 mai 2003, il s'agit de la procédure de l'enquête préliminaire et de la phase de l'instruction et des éventuels prolongements de garde à vue. Dans l'autre cas, celui de l'article L. 952-7 II, il s'agit de la situation géographique singulière de Saint Pierre et Miquelon.
En aucun cas, notre procédure pénale ne connaît de règles autorisant les audiences de jugement dans des lieux ad hoc et, surtout, pas par voie de télécommunication audiovisuelle. C'est donc en contradiction avec le principe des droits de la défense et du droit à un procès équitable que la loi critiquée prévoit une procédure d'exception pour le jugement tendant à la prolongation ou non de la durée de rétention. Ce serait là un dangereux précédent.
En troisième lieu, il apparaît que le gouvernement ne répond pas au grief sur la force majeure permettant d'exclure l'accès à l'avocat et sur le délai dans lequel l'étranger est informé sur ses droits. C'est donc dire qu'il acquiesce à la critique formée par les saisissants.
En dernier lieu, s'agissant de la procédure d'appel éventuellement suspensif, il reste que le mécanisme retenu par la loi critiquée n'est pas identique à celui que vous avez eu l'occasion d'admettre. Outre sa complexité et le fait qu'il donne pouvoir au procureur de différer les effets d'une décision de remise en liberté décidée par un juge du siège, ce dispositif est désormais calé sur une durée de rétention beaucoup plus longue que celle possible en 1997. En ajoutant une durée supplémentaire de rétention, au moins quatre heures plus le temps de la procédure, ce mécanisme, difficilement intelligible et lisible pour le justiciable non averti, contribue donc par lui-même à porter une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle.
De tous ces chefs, la censure s'impose donc.
VI. Sur l'article 76 de la loi
Le gouvernement prétend que l'article en cause est entouré de garanties nouvelles et suffisantes pour satisfaire les exigences constitutionnelles relatives à la liberté du mariage.
Cette thèse ne peut prospérer sérieusement dès lors que le mécanisme critiqué est, en réalité, plus contraignant pour les personnes concernées.
En effet, contrairement au dispositif que vous aviez censuré en 1993, l'officier d'état civil informe le Préfet de la situation. En sorte que l'autorité administrative compétente pourra, le cas échéant, procéder à la reconduite à la frontière de l'étranger, ou le placer en rétention administrative, pendant que le procureur de la République réfléchira aux suites à donner au dossier. Le calcul des délais permet de comprendre que cette disposition offre à l'administration la possibilité de faire échec à la liberté du mariage en éloignant l'étranger du territoire.
Le détournement de procédure est ici flagrant et ce au détriment des droits fondamentaux.
Dans ces conditions, la liberté du mariage se trouve bien plus atteinte que dans le dispositif que vous aviez pris soin d'invalider à l'époque.I. Sur l'article 7 de la loi
Le gouvernement feint de ne pas comprendre la portée des griefs développés contre cet article.
I.1. S'agissant, en premier lieu, de l'engagement de l'hébergeant de pourvoir aux frais de séjour et de rapatriement de l'étranger accueilli, le gouvernement, conscient de l'inconstitutionnalité du dispositif tente d'en donner une interprétation neutralisante en soutenant que ce mécanisme a pour seul but de « responsabiliser » le demandeur du certificat et de « s'assurer de la réalité de son consentement », et, qu'enfin, cet engagement sur les moyens financiers d'accueillir l'étranger n'est assortie d'aucune sanction.
En battant en retraite de la sorte, le gouvernement ne sauvera toutefois pas la disposition critiquée.
D'une part, il suffira d'observer que la réalité du consentement se vérifie classiquement par la signature des documents par l'hébergeant, lequel, en application de l'article 2-1 du décret n° 82-442 du 27 mai 1982 doit se présenter personnellement devant les autorités compétentes muni d'un document d'identité. Cette procédure assez contraignante devrait, en elle-même, suffire à établir la réalité du consentement de l'hébergeant.
D'autre part, la responsabilisation de l'hébergeant est, là aussi, garantie par la procédure établie par le décret du 27 mai 1982 précité qui l'oblige à satisfaire plusieurs obligations administratives et, encore une fois, à se déplacer personnellement pour réaliser les formalités imposées.
En réalité, les arguties du gouvernement ne peuvent pas tromper.
D'abord, le gouvernement s'abstient de répondre sur toute une partie de l'argumentation des saisissants qui insiste sur la rupture d'égalité entre les hébergeants. En effet, à la différence des dispositions du décret du 27 mai 1982 précité, c'est bien, ici, la personne qui accueille l'étranger qui doit faire la preuve de ses capacités financières et de ses ressources suffisantes pour accueillir sa famille ou un ami.
Les hébergeants peuvent, à cet égard, être autant des étrangers que des français.
Or, on ne voit pas très bien ce qui justifie que les personnes ayant des revenus différents soient traitées de façon distinctes lorsqu'elles entendent accueillir un étranger chez elle.
Ensuite, et cela ne peut manquer d'être relevé, cette obligation fait doublon avec les dispositions de ce même décret du 27 mai 1982 aux termes duquel, l'étranger souhaitant venir en France demeure astreint à la démonstration de ses moyens de nature à lui permettre de financer son séjour et son rapatriement. Dès lors, l'obligation pesant sur l'hébergeant se cumule avec celle imposée à l'étranger, laquelle reste en vigueur comme le précise le gouvernement.
Dès lors, cette mesure qui fait peser une contrainte évidente sur la vie privée et familiale des hébergeants est, quoi qu'il en soit de la rupture caractérisée du principe d'égalité, totalement disproportionnée au regard du but recherché et ne peut qu'encourir la censure.
Enfin, la lecture inoffensive de la disposition critiquée proposée par le gouvernement ne peut tromper. A supposer, pour suivre le gouvernement, qu'elle n'a pas de conséquences juridiques, il reste qu'elle entre dans le cadre de la procédure de validation de l'attestation d'accueil par le maire. Or, comme cela a été amplement montré, sans que le gouvernement y réponde dans ses observations en défense, le maire exerce, à cet égard, un pouvoir discrétionnaire. C'est dire qu'il pourra refuser la validation au motif de l'insuffisance des ressources de l'hébergeant. Bien sûr, et nul ne sera dupe, ce motif pourra être dissimulé afin d'échapper à la critique de l'autorité préfectorale voire du juge administratif. Pourtant, il s'agit bien d'un élément d'appréciation figurant au dossier et, comme tel, de nature à conditionner l'obtention ou non du certificat d'hébergement. La réécriture tardive de cet article par le gouvernement ne peut rien au vice d'inconstitutionnalité en cause.
Pour toutes ces raisons, il est certain que le fait d'exiger la preuve des moyens financiers dont disposent les hébergeants, alors que demeure la même contrainte pour les étrangers hébergés, viole le principe d'égalité entre hébergeants, qu'ils soient étrangers ou nationaux, et, ensemble, le droit à une mener une vie privée et familiale normale.
De ces chefs, la censure est certaine.
I.2. S'agissant, en second lieu, des pouvoirs du maire et de la constitution de fichiers à son initiative et sous son contrôle, le gouvernement ne répond pas davantage aux griefs articulés.
Certes, comme les saisissants l'ont relevé eux-mêmes dans leurs écritures, vous avez déjà admis que le maire soit l'autorité compétente pour valider le certificat, car opérant alors en qualité d'agent de l'Etat, et vous avez considéré qu'un traitement automatique de certificats d'hébergement pourrait n'être pas inconstitutionnel (Décisions du 13 août 1993 et du 22 avril 1997).
Il se trouve, cependant, que les rédactions des textes constitutionnellement admises dans ces deux hypothèses ne sont pas réunies en l'espèce.
D'une part, le pouvoir du maire tel que validé en 1993 était davantage encadré puisque le refus d'un certificat devait reposer sur le caractère manifestement anormal des conditions de logement. Or, au cas présent, aucune précision de ce genre n'est posée. Bien au contraire, le champ des conditions prescrites pour remplir le dossier de certificat d'hébergement est considérablement élargi, y compris jusqu'aux conditions de ressources dont dispose l'hébergeant. C'est dire que le maire peut désormais fonder son refus de validation sur un ensemble de paramètres qui finissent de soumettre la vie privée et familiale des gens, leur vie personnelle, à un contrôle administratif très lourd et intrusif.
L'exemple tiré des fraudes à la loi que le gouvernement donne pour justifier son dispositif ne peut emporter l'adhésion. Les réseaux de « marchands de sommeil » trouveront malheureusement des opportunités pour contourner ce type de règles. En revanche, les individus seulement soucieux de recevoir un proche ou un ami verront leur vie privée et familiale scrutée dans des proportions que notre charte des droits et libertés fondamentaux ne peut admettre. L'objectif de maintien de l'ordre public ne peut, dans ces conditions, justifier un tel dispositif conférant aux maires des pouvoirs qui s'avèrent manifestement disproportionnés.
D'autant plus disproportionnés que le maire pourra faire le choix d'exercer son pouvoir discrétionnaire en recourant à un fichier des demandes de validation, et non des certificats obtenus, sous son contrôle exclusif.
D'autre part, le fichier prévu en l'espèce n'est pas celui qui a été seulement évoqué dans la décision du 22 avril 1997.
Dans cette décision, était en cause « un traitement informatique des certificats d'hébergement ». Mais, en l'occurrence, il s'agit d'un fichier des demandes de validation. Le champ d'application est donc beaucoup plus large que ce qui avait été évoqué en 1997 et, de surcroît, les éléments nécessaires à la constitution du dossier de certificat d'hébergement sont désormais très nombreux, y compris donc les conditions de ressources des hébergeants.
Or, comme vous l'avez récemment rappelé, la mise en place d'un traitement automatique des données personnelles ne peut pas avoir un caractère excessif de nature à porter atteinte aux droits et intérêts légitimes des personnes concernées (Décision du 13 mars 2003, considérant 32).
En l'espèce, il ne peut faire de doute qu'au regard du droit à mener une vie familiale et privée normale, un tel fichier constitue une atteinte excessive dès lors qu'il portera sur le choix libre qu'a chacun d'inviter chez lui qui il veut. D'autant plus excessive que ce sont les demandes de validation et non les certificats accordés qui nourriront ledit fichier.
Il faut ajouter que du propre aveu du gouvernement, ce fichier servira à la poursuite d'infraction : à savoir, l'aide à l'immigration irrégulière que sanctionne, notamment, l'article 21 de l'ordonnance de 1945 (voir les observations du gouvernement, page 6, point 4/

Dans ces conditions, il est certain que la constitution d'un fichier placé sous la seule initiative des maires et sous leur seul contrôle, et contenant des informations personnelles aux fins de servir à la répression d'infractions pénales, ne peut être admis car portant une atteinte flagrante et disproportionnée au droit à mener une vie familiale et privée normale ainsi qu'à la liberté individuelle.
En tout état de cause, la circonstance que le but de ce traitement informatique soit la poursuite d'infractions et la répression pénale, aurait dû conduire le législateur à prévoir davantage de précisions sauf à méconnaître l'article 34 de la Constitution applicable en matière de libertés publiques.
Ce dernier point permet une nouvelle fois de s'interroger sur le pouvoir ainsi accordé aux maires. Si la validation des certificats d'hébergement constitue une compétence de l'Etat, il est pour le moins étonnant de voir que ses modalités d'application, dont le traitement des informations utiles à son exercice, se trouvent placées sous l'autorité des seuls maires et donc pourraient ne pas être également assurées sur l'ensemble du territoire. Jusqu'à présent le droit des étrangers était une compétence régalienne. Désormais, elle devient une compétence dont les conditions de mise en oeuvre varient selon les territoires et les climats...
A l'heure des choix, les risques de climats nauséabonds, tels ceux portés par l'extrême droite qui gère directement des collectivités territoriales en France, ne peuvent être écartés lorsqu'il s'agit de s'attacher à la protection des droits et libertés fondamentaux que vous avez pour mission de sauvegarder.
De tous ces chefs, la censure ne pourra qu'intervenir.
II. Sur les articles 8 et 21 de la loi
Le gouvernement se fonde sur une distinction entre le droit au séjour et le statut de résident de longue durée pour justifier que les restrictions apportées aux conditions de délivrance de la carte de résident. Ce faisant, il contourne les difficultés constitutionnelles en cause.
Certes, en portant de trois à cinq ans la durée de résidence, le gouvernement anticipe l'adoption de la directive européenne concernant le droit des étrangers sur l'ensemble du territoire de l'Union européenne.
Ce qui pose problème, en l'occurrence, réside moins dans la transposition anticipée d'un texte européen que dans l'ajout de conditions manifestement excessives et qui sont de nature à méconnaître le principe d'égalité entre étrangers admis au séjour de longue durée sur le territoire de l'Union européenne.
Car, à suivre le raisonnement du gouvernement, il s'agit d'harmoniser les droits des Etats membres pour mieux contrôler les flux migratoires dans l'ensemble de l'Union européenne.
Pourtant, la loi critiquée ajoute des conditions qui ne figurent pas dans la proposition de directive, telles les conditions de connaissance de la langue et des institutions françaises. Autrement dit, les étrangers pourront être soumis à des conditions d'obtention d'un titre de longue durée différentes selon qu'ils en demandent le bénéfice en France ou dans un autre Etat membre. Par exemple, dans tel pays un étranger sera titulaire de ce titre au bénéfice de la durée de cinq ans de résidence, alors qu'en France un étranger ayant la même durée de résidence se verra refuser ce droit dès lors que sa connaissance du français, notamment, sera jugée insuffisante au regard, pourquoi pas, de l'avis du maire d'Orange ou de Marignane...
Alors que jusqu'à présent, le régime de délivrance de la carte de résident permettait de stabiliser la situation des étrangers les mieux intégrés, l'article critiqué risque de créer les conditions futures de leur précarisation et de la différenciation des situations juridiques selon les Etats membres où ils présentent leur demande.
Vous avez admis, dans votre décision du 13 août 1993, que des conditions puissent être posées en vue de l'obtention de cette carte de résident, mais au prix d'une limite : que ces conditions ne soient pas excessives au regard de la liberté individuelle. A l'aune de votre jurisprudence la plus récente, on est tenté d'ajouter que la disproportion se mesure aussi au regard du droit à la vie privée et familiale.
Au cas présent, cette limite est manifestement atteinte dès lors que le nouveau régime s'écarte des conditions objectives et rationnelles qui commandaient jusqu'alors la matière pour donner place à un mécanisme où le pouvoir discrétionnaire de l'administration et des maires sera prépondérant.
Le contrat d'intégration que les étrangers sont invités à conclure lors de leur entrée sur le territoire permet dores et déjà de tendre vers l'objectif d'intégration. En revanche, en faisant de cette démarche une condition restrictive à l'obtention d'un titre de séjour de longue durée, le législateur, paradoxalement, dessert cette vision.
Dès lors, indépendamment de la durée de résidence de 5 ans, le surplus des conditions posées par l'article 8 pour l'obtention du titre prévu par l'article 21 de la loi est manifestement excessive au regard du but recherché et porte atteinte à la liberté individuelle et au droit à la vie privée et familiale.
La censure est encourue.
III. Sur l'article 28 de la loi
Le gouvernement prétend que la disposition critiquée est conforme à l'article 8 de la Déclaration de 1789 et qu'elle respecte le principe selon lequel il n'y a point de crime ou délit sans intention de le commettre. Ce faisant, il s'abstient de répondre à la critique précise formulée à l'encontre de cet article.
Car, ce qui pose problème ne tient pas à l'existence de l'élément intentionnel, qu'il revient au juge d'apprécier, mais à l'un des éléments de définition de l'infraction en tant que telle.
Ainsi, au cas particulier, l'infraction d'aide à l'entrée et au séjour sera constituée au regard de la définition donnée par une législation étrangère. Une telle hypothèse est on ne peut plus contraire à l'article 8 de la Déclaration de 1789.
La référence à l'article 113-6 du code pénal est, à cet égard, sans aucune pertinence dans la mesure où cette disposition précise que la loi pénale française est applicable pour tout délit commis par des Français hors du territoire de la République si les faits sont punis par la législation du pays où ils ont été commis. Il s'agit de la règle de la double incrimination. C'est à dire l'inverse de celle critiquée puisqu'ici la personne poursuivie pourra être punie pour avoir méconnue la loi française sur le droit des étrangers ou bien celle d'un autre Etat. Quand l'article 113-6 du code pénal est construit sur le « et », l'article critiqué est basé sur le « ou ».
La censure est inévitable.
IV. Sur l'article 31
Cet article crée une nouvelle infraction tendant à réprimer le fait de se marier dans le seul but d'obtenir ou de faire obtenir un titre de séjour.
Cette disposition méconnaît l'article 8 de la Déclaration de 1789 dont le principe de légalité des délits et des peines.
La définition donnée pour cette infraction manque de la précision suffisante afin d'éviter le risque d'arbitraire. En effet, il reviendra à la juridiction répressive d'apprécier l'intention de se marier « aux seules fins d'obtenir un titre de séjour ». C'est à dire qu'il lui faudra s'immiscer dans le for intérieur des personnes qui contractent un mariage.
Autant, la répression des filières organisées dans ce but de fraude à la loi mérite une répression sans faille, autant l'appréciation de la motivation profonde de l'individu qui choisi de se marier se révèle un exercice délicat.
Il importe, à cet égard, de souligner que les faits concernés peuvent être poursuivis sur le terrain de l'aide à l'entrée et au séjour des étrangers tels que définis par l'article 21 de l'ordonnance de 1945. Il s'ensuit que cette nouvelle infraction n'est pas nécessaire afin de satisfaire l'ordre public et, d'autre part, qu'existe un risque de double sanction pénale pour un seul et même fait : l'aide au séjour d'un étranger en situation irrégulière.
L'imprécision de cette définition comme le risque de doublon avec l'infraction prévue à l'article 21 de l'ordonnance de 1945 constitue une violation de l'article 8 de la Déclaration de 1789.
V. Sur l'article 49 de la loi
Le gouvernement prétend que l'allongement de la durée cumulée pour la rétention administrative des étrangers répond aux exigences constitutionnelles dès lors qu'elle n'est possible que pour le temps nécessaire au départ sous le contrôle du juge judiciaire et que les droits de la défense sont garantis.
Cette argumentation ne pourra prospérer.
En premier lieu, vous avez censuré une disposition tendant à allonger la durée de rétention au motif qu'une telle mesure, « même placée sous le contrôle du juge, ne saurait être prolongée, sauf urgence absolue et menace de particulière gravité pour l'ordre public, sans porter atteinte à la liberté individuelle garantie par la Constitution » (Décision n° 86-216 DC du 3 septembre 1986, considérant 22).
Par ailleurs, l'hypothèse de réitération d'une période de rétention a été admise pour une seule fois (Décision du 22 avril 1997, précitée). C'est dire que l'allongement de la durée de rétention doit rester limité pour respecter les exigences constitutionnelles.
Or, en l'occurrence, les critères définis pour allonger la durée possible de rétention ne sont ni objectifs ni rationnels et, en tout état de cause, échappent aux conditions que vous avez posées sans ambiguïté. Il en va particulièrement ainsi de l'allongement possible de 5 jours pour des circonstances étrangères au comportement de la personne retenue dans des locaux non pénitentiaires. A cet égard, une mesure d'exécution forcée d'une décision administrative ne peut conduire à une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle. On doit, d'ailleurs, s'étonner de l'imprécision des termes utilisés pour que l'administration soit regardée comme ayant fait le nécessaire : elle devra faire la preuve de toutes les diligences assumées pour se procurer les documents de voyage à bref délai.
Quant aux délais successifs de quinze jours, ils autorisent plusieurs longues périodes de privation de liberté, hors de toute condamnation pénale, sans intervention du juge judiciaire.
La comparaison avec les autres Etats ne saurait convaincre davantage dès lors que c'est au regard des seules normes constitutionnelles applicables en France que la question se pose à cet instant.
En deuxième lieu, et s'agissant des audiences foraines et par voie de télécommunication audiovisuelle, les exemples donnés par le gouvernement ne pourront emporter l'adhésion.
Dans un cas, celui de l'article 706-71 du code de procédure pénale et du décret n° 2003-455 du 16 mai 2003, il s'agit de la procédure de l'enquête préliminaire et de la phase de l'instruction et des éventuels prolongements de garde à vue. Dans l'autre cas, celui de l'article L. 952-7 II, il s'agit de la situation géographique singulière de Saint Pierre et Miquelon.
En aucun cas, notre procédure pénale ne connaît de règles autorisant les audiences de jugement dans des lieux ad hoc et, surtout, pas par voie de télécommunication audiovisuelle. C'est donc en contradiction avec le principe des droits de la défense et du droit à un procès équitable que la loi critiquée prévoit une procédure d'exception pour le jugement tendant à la prolongation ou non de la durée de rétention. Ce serait là un dangereux précédent.
En troisième lieu, il apparaît que le gouvernement ne répond pas au grief sur la force majeure permettant d'exclure l'accès à l'avocat et sur le délai dans lequel l'étranger est informé sur ses droits. C'est donc dire qu'il acquiesce à la critique formée par les saisissants.
En dernier lieu, s'agissant de la procédure d'appel éventuellement suspensif, il reste que le mécanisme retenu par la loi critiquée n'est pas identique à celui que vous avez eu l'occasion d'admettre. Outre sa complexité et le fait qu'il donne pouvoir au procureur de différer les effets d'une décision de remise en liberté décidée par un juge du siège, ce dispositif est désormais calé sur une durée de rétention beaucoup plus longue que celle possible en 1997. En ajoutant une durée supplémentaire de rétention, au moins quatre heures plus le temps de la procédure, ce mécanisme, difficilement intelligible et lisible pour le justiciable non averti, contribue donc par lui-même à porter une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle.
De tous ces chefs, la censure s'impose donc.
VI. Sur l'article 76 de la loi
Le gouvernement prétend que l'article en cause est entouré de garanties nouvelles et suffisantes pour satisfaire les exigences constitutionnelles relatives à la liberté du mariage.
Cette thèse ne peut prospérer sérieusement dès lors que le mécanisme critiqué est, en réalité, plus contraignant pour les personnes concernées.
En effet, contrairement au dispositif que vous aviez censuré en 1993, l'officier d'état civil informe le Préfet de la situation. En sorte que l'autorité administrative compétente pourra, le cas échéant, procéder à la reconduite à la frontière de l'étranger, ou le placer en rétention administrative, pendant que le procureur de la République réfléchira aux suites à donner au dossier. Le calcul des délais permet de comprendre que cette disposition offre à l'administration la possibilité de faire échec à la liberté du mariage en éloignant l'étranger du territoire.
Le détournement de procédure est ici flagrant et ce au détriment des droits fondamentaux.
Dans ces conditions, la liberté du mariage se trouve bien plus atteinte que dans le dispositif que vous aviez pris soin d'invalider à l'époque.Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, adoptée le 28 octobre 2003.
Les requérants articulent à l'encontre des articles 5, 7, 8, 19, 21, 22, 23, 24, 28, 42, 49, 50, 53 et 76 de la loi différents griefs qui appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I/ Sur l'article 5
A/ L'article 5 de la loi déférée modifie les dispositions des quatre derniers alinéas de l'article 5 de l'ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945 relatives aux refus d'entrée en France. Il prévoit, notamment, que la décision de refus d'entrée est notifiée à l'intéressé avec mention de son droit d'avertir ou de faire avertir la personne chez laquelle il a indiqué qu'il devait se rendre, son consulat ou le conseil de son choix, ainsi que de son droit de refuser d'être rapatrié avant l'expiration du délai d'un jour franc. Il précise que l'étranger est invité à indiquer sur la notification s'il souhaite bénéficier de ce délai d'un jour franc.
Les requérants soutiennent que le législateur, en prévoyant que l'étranger peut renoncer au bénéfice du jour franc avant qu'il soit procédé à son rapatriement, a méconnu le principe d'égalité et est demeuré en deçà de sa compétence.
B/ Cette argumentation ne pourra être suivie par le Conseil constitutionnel.
Il faut rappeler, d'abord, qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès au territoire national. Les conditions de leur entrée en France peuvent ainsi être restreintes par des mesures de police administrative conférant à l'autorité publique des pouvoirs étendus et le législateur dispose, à cet égard, d'un pouvoir d'appréciation pour mettre en oeuvre les objectifs d'intérêt général qu'il s'assigne. L'appréciation de la constitutionnalité des dispositions que le législateur estime devoir prendre ne saurait être tirée de la comparaison entre les dispositions de lois successives mais ne peut résulter que de la confrontation de la loi avec les seules exigences de caractère constitutionnel (décision n°89-261 DC du 28 juillet 1989 ; décision n°93-325 DC du 13 août 1993 ; décision n°97-389 DC du 22 avril 1997). Les parlementaires requérants ne peuvent ainsi, en tout état de cause, se prévaloir d'une comparaison entre la loi déférée et les dispositions actuellement en vigueur de l'ordonnance du 2 novembre 1945.
Il faut relever, ensuite, que le législateur a déjà plusieurs fois modifié les dispositions de l'article 5 de l'ordonnance de 1945, en fonction des orientations de la politique migratoire qu'il entend retenir. Sur la question particulière du jour franc laissé à l'étranger avant de procéder à son rapatriement en cas de refus d'entrée sur le territoire national, on peut souligner qu'il a été introduit dans l'ordonnance de 1945 par la loi du 29 octobre 1981, qu'il a été supprimé par la loi du 9 septembre 1986, sauf lorsqu'il était demandé par l'autorité consulaire, avant d'être rétabli par la loi du 2 août 1989. La suppression décidée par le législateur en 1986, dont le Conseil constitutionnel était expressément saisi, n'a pas été jugée contraire à la Constitution (décision n°86-216 DC du 3 septembre 1986).
Au demeurant, la portée de la modification résultant de la loi déférée doit être précisément mesurée : elle n'a pas supprimé le droit au bénéfice du jour franc pour l'étranger qui le demande ; elle s'est bornée à organiser les règles procédurales selon lesquelles est recueillie la volonté de l'étranger. La loi prévoit ainsi les modalités de notification de la décision refusant l'entrée sur le territoire, qui comporte l'indication des droits de l'intéressé - droit de prévenir une personne de son choix, droit au bénéfice du jour franc -, impose que la décision et la notification des droits soient communiquées à l'étranger dans une langue qu'il comprend et précise que l'étranger est invité à indiquer sur la notification s'il demande à bénéficier du jour franc. Il faut observer qu'en apportant ces précisions, le législateur n'a fait qu'expliciter le déroulement de la procédure telle qu'elle est aujourd'hui mise en oeuvre sous l'empire des dispositions actuelles de l'ordonnance de 1945 : la clarification qu'il opère à ce propos comme l'énoncé des droits qu'il garantit aux étrangers auxquels l'entrée sur le territoire est refusée ne peuvent être regardés comme étant contraires à la Constitution. On peut d'ailleurs observer qu'en pratique aujourd'hui près de 60% des étrangers auxquels l'entrée sur le territoire est refusée à l'aéroport de Roissy-Charles de Gaulle - où sont prononcées 80% des décisions de refus d'entrée sur l'ensemble du territoire national - ne demandent pas à bénéficier du jour franc et préfèrent être immédiatement rapatriés.
Il faut relever, enfin, que la disposition critiquée prévoit des règles de procédure uniformes, applicables à tous les étrangers qui se voient opposer une décision de refus d'entrée sur le territoire national. Par suite, elle ne saurait être jugée contraire au principe d'égalité. Le législateur ne peut davantage être regardé comme étant demeuré en deçà de sa compétence : on peut noter, au contraire, qu'il a choisi de préciser lui-même des règles procédurales qui n'étaient auparavant déterminées que par l'autorité administrative ou qui résultaient de la pratique administrative. Les griefs articulés par les saisines à l'encontre de l'article 5 de la loi déférée ne pourront, dès lors, qu'être écartés.
II/ Sur l'article 7
A/ L'article 7 rétablit un article 5-3 à l'ordonnance du 2 novembre 1945 qui prévoit que l'étranger qui déclare vouloir séjourner en France pour une durée de moins de trois mois dans le cadre d'une visite familiale ou privée de présenter un justificatif d'hébergement, qui prend la forme d'une attestation d'accueil. Cette attestation est présentée pour validation au maire qui agit en qualité de représentant de l'Etat. La validation peut être refusée si les pièces justificatives requises ne sont pas produites, si l'étranger ne peut être accueilli dans des conditions normales de logement, si les mentions portées sur l'attestation sont inexactes, si les attestations antérieurement signées par l'hébergeant font apparaître un détournement de la procédure. Des vérifications sur place peuvent être faites par certains agents de la commune, spécialement habilités, et par des agents de l'Office des migrations internationales. Le recours formé contre un refus de validation doit être obligatoirement précédé d'un recours hiérarchique auprès du préfet. Les demandes de validation peuvent être mémorisées et faire l'objet d'un traitement automatisé afin de lutter contre les détournements de procédure, selon des dispositions déterminées par décret en Conseil d'Etat après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés.
Les députés et sénateurs saisissants invoquent, à l'encontre de ces dispositions, les principes à valeur constitutionnelle du respect de la vie privée, du droit à une vie familiale normale, de l'égalité devant la loi, du droit au recours. Ils font, en particulier, valoir que l'obligation imposée à l'hébergeant de disposer des moyens nécessaires pour assurer le séjour et le rapatriement de l'étranger porte une atteinte excessive au droit à la vie privée et familiale, méconnaît le principe d'égalité et est entachée d'incompétence négative. Ils critiquent la procédure de validation de l'attestation d'accueil au motif que le législateur n'aurait pas épuisé sa compétence en n'encadrant pas suffisamment les pouvoirs des maires et en ne déterminant pas les conditions de l'habilitation des agents communaux. Ils soutiennent, en outre, que la possibilité de créer des fichiers porte atteinte à la liberté individuelle et n'est pas assortie des garanties nécessaires. Ils contestent, enfin, que le législateur ait pu imposer d'exercer un recours hiérarchique auprès du préfet à titre de préalable obligatoire d'un recours contentieux contestant le refus de valider une attestation d'accueil.
B/ Ces différents griefs ne sont pas fondés.
1/ L'article 7 rétablit une procédure de contrôle administratif des attestations d'accueil que produisent les étrangers qui déclarent vouloir séjourner en France pour une durée n'excédant pas trois mois dans le cadre d'une visite familiale ou privée et confie ce contrôle aux maires agissant en qualité de représentants de l'Etat. La loi du 11 mai 1998 avait abrogé le régime du certificat d'hébergement qui résultait en dernier lieu des lois du 24 août 1993 et du 24 avril 1997 modifiant l'article 5 de l'ordonnance du 2 novembre 1945. On peut relever qu'en l'absence de contrôle administratif sur ces justificatifs, leur nombre a augmenté de façon considérable, passant de 160.000 en 1997 à 735.000 en 2002. C'est au vu de cette situation, qui donne à penser que ce dispositif conçu pour faciliter les visites privées a été détourné de son objet à des fins migratoires, que le législateur a décidé d'encadrer à nouveau les conditions de délivrance des attestations d'accueil.
Le Conseil constitutionnel a déjà admis la conformité à la Constitution d'un tel mécanisme de contrôle de justificatifs d'hébergement, exercé par les maires agissant comme agents de l'Etat placés sous le contrôle hiérarchique du préfet et comportant des modalités de vérification sur place analogues à celles retenues par la loi déférée (décision n°93-325 DC du 13 août 1993).
2/ Afin de responsabiliser l'hébergeant, le législateur a prévu que l'attestation d'accueil devait être accompagnée d'un engagement de l'hébergeant à prendre en charge, au cas où l'étranger accueilli n'y pourvoirait pas, les frais de séjour en France de ce dernier dans la limite des ressources exigées d'un étranger entrant en France en l'absence d'une attestation d'accueil, ainsi que les frais de rapatriement si l'étranger ne dispose pas, à l'issue de la période de présence régulière en France, des moyens lui permettant de quitter le territoire français.
Contrairement à ce qui est soutenu par les parlementaires requérants, de telles dispositions ne méconnaissent pas le principe d'égalité. Elles posent en effet des règles applicables de façon uniforme à tous les étrangers déclarant vouloir séjourner en France pour une durée de moins de trois mois dans le cadre d'une visite familiale ou privée. En appliquant les mêmes règles à toutes les personnes entrant dans leur champ d'application, le législateur ne peut être regardé comme ayant porté atteinte au principe constitutionnel d'égalité.
Ces dispositions ne méconnaissent pas davantage le droit à la vie privée ou le droit à une vie familiale normale. Il faut noter que le mécanisme de l'attestation d'accueil a pour objet et pour effet de réduire de moitié le niveau des ressources exigées d'un étranger pour qu'il puisse entrer en France pour un séjour de moins de trois mois. Il favorise ainsi les visites en France pour des séjours qui s'inscrivent dans le cadre d'une visite familiale ou privée.
Surtout, il faut souligner que l'engagement de l'hébergeant, en l'état des dispositions législatives votées par le Parlement, ne peut être compris comme impliquant que l'hébergeant serait contraint de pourvoir aux frais de séjour et de rapatriement de l'étranger accueilli. Cet engagement a exclusivement pour objet de s'assurer de la réalité du consentement de l'hébergeant à accueillir effectivement l'étranger concerné, dans le but de le responsabiliser.
Plaident en ce sens plusieurs arguments tirés de la rédaction de l'article 7 de la loi déférée et des dispositions de l'ordonnance du 2 novembre 1945. En premier lieu, on doit noter que le 2° de l'article 5 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 impose à l'étranger qui souhaite entrer en France de justifier de ses moyens d'existence et des garanties de son rapatriement ; cette disposition demeure applicable, y compris pour les visites familiales ou privées pour lesquelles une attestation d'accueil est produite. En deuxième lieu, on doit remarquer qu'aucune disposition de la loi ne prévoit que puisse être vérifiée par le maire la capacité de l'hébergeant à pourvoir effectivement aux frais de séjour ou de rapatriement de son invité, au contraire de ce qui est prévu pour les seules conditions d'hébergement. En troisième lieu, il faut souligner qu'aucune disposition de la loi n'organise de procédure sanctionnant le non respect de l'engagement souscrit par l'hébergeant, ou en tirant quelque conséquence administrative ou civile que ce soit.
Dans ces conditions, au vu de la portée réelle des dispositions législatives critiquées, les griefs tirés du principe d'égalité, du droit au respect de la vie privée et du droit au respect de la vie familiale ne pourront qu'être écartés.
3/ La critique tirée de l'incompétence négative et portant sur les conditions d'intervention du maire dans la procédure n'est pas davantage fondée.
Il faut rappeler que le rôle dévolu au maire par la loi déférée pour valider les attestations d'accueil est analogue à celui qui lui avait été confié par la loi du 24 août 1993 et qu'il s'exercera dans des conditions comparables. Le Conseil constitutionnel avait estimé, sur ce point, que la loi de 1993 était conforme à la Constitution. Au cas présent, le législateur a suffisamment précisé les modalités et conditions de mise en oeuvre de la procédure de validation des attestations d'accueil pour que soit écarté le grief d'incompétence négative.
On doit notamment souligner que le maire agira, sous l'empire de la présente loi, en qualité d'agent de l'Etat, ainsi qu'en dispose expressément la loi déférée qui organise, au surplus, un mécanisme de recours hiérarchique permettant au préfet de valider lui-même l'attestation d'accueil. La circonstance que des agents municipaux habilités puissent apporter leur concours, outre l'intervention des agents de l'Office des migrations internationales, pour procéder aux opérations de contrôle des logements n'est pas contraire à la Constitution : ces agents, qui seront des agents habilités des services sociaux ou des services du logement, agiront sous le contrôle du maire agissant lui-même en qualité d'autorité de l'Etat ; les conditions dans lesquelles ils pourront procéder à des vérifications sur place sont identiques à celles applicables aux agents de l'Office des migrations internationales, jugées conformes à la Constitution.
4/ La critique adressé à la disposition prévoyant la possibilité de mettre en place des fichiers des demandes de validation des attestations d'accueil ne pourra pas non plus être retenue.
Ces fichiers, qui pourront facultativement être mis en place par les maires, ont pour seul objet, comme le précise la loi elle-même, de lutter contre les détournements de procédure. Leur consultation permettra d'identifier les auteurs de multiples attestations d'accueil dans des délais rapprochés et de mettre ainsi en lumière des tentatives d'aide à l'immigration irrégulière sous couvert de visites privées.
Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n°97-389 DC du 22 avril 1997, n'a pas émis d'objection de principe à la constitution de tels fichiers, admettant implicitement mais nécessairement leur validité, sous réserve que leurs conditions de création et de mise en oeuvre respectent les dispositions protectrices de la liberté individuelle prévues par la législation relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.
Au cas présent, il faut noter que le législateur a entendu que s'appliquent les dispositions protectrices résultant de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Il a, en outre, prévu l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, afin de mettre en place un cadre unique et protecteur applicable à tous ces fichiers. Ce cadre précisera les conditions de mise à jour des informations enregistrées, les modalités d'habilitation des personnes appelées à consulter les fichiers et les conditions dans lesquelles les personnes intéressées pourront exercer leur droit d'accès. Dans ces conditions, il n'apparaît pas que la faculté laissée aux maires de mettre en place ces fichiers porterait une atteinte excessive aux droits constitutionnellement garantis.
5/ Les saisines mettent enfin en cause le mécanisme de recours hiérarchique auprès du préfet qui a été organisé et rendu obligatoire par la loi déférée. Contrairement à ce qui est soutenu, les dispositions législatives en cause ne peuvent pas être regardées comme portant atteinte au droit au recours.
L'organisation d'un recours hiérarchique même obligatoire ne peut, en effet, être jugée contraire à la Constitution. Elle n'a ni pour objet ni pour effet de faire définitivement obstacle à la saisine des juridictions ; elle conduit simplement à imposer de saisir au préalable une autre autorité administrative qui sera d'ailleurs en mesure de réformer la première décision administrative plus rapidement que le juge ne sera en mesure de statuer. Un recours juridictionnel pourra, sans restrictions, être ensuite formé. En tout état de cause, on peut souligner que l'institution d'un recours hiérarchique obligatoire n'a pas pour effet d'interdire au justiciable de présenter une demande de référé devant le juge administratif sans attendre que l'autorité hiérarchique ait statué sur le recours préalable (CE, référé, 26 avril 2001, Fondation Lenval, Rec. p.221 ; CE, Sect., 12 octobre 2001, Sté des produits Roche, req. n°237376).
III/ Sur les articles 8 et 21
A/ L'article 8 de la loi déférée, modifiant l'article 6 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, dispose notamment que la délivrance d'une première carte de résident, lorsque la loi le prévoit, est subordonnée à l'intégration républicaine de l'étranger, appréciée en particulier au regard de sa connaissance de la langue française et des principes qui régissent la République. Pour l'appréciation de cette condition d'intégration, il est prévu que le préfet puisse saisir pour avis le maire de la commune de résidence de l'étranger. L'article 21, pour sa part, modifie l'article 14 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, porte de trois à cinq ans la condition de résidence ininterrompue en France et précise que la décision d'accorder la carte de résident, pour tous les cas prévus par cet article 14, est subordonnée à l'intégration républicaine de l'étranger.
Les parlementaires soutiennent que le législateur, en subordonnant la délivrance de la carte de résident à des conditions qui étaient exigées pour l'obtention de la nationalité, aurait commis une erreur manifeste d'appréciation au regard de la liberté individuelle et du principe d'égalité. Ils invoquent également le droit à mener une vie privée et familiale normale. Ils critiquent, en outre, l'allongement à cinq ans de la durée de résidence ininterrompue en France. Ils contestent, enfin, que le législateur ait pu prévoir que le maire de la commune de résidence puisse être appelé, par le préfet, à formuler un avis sur la condition d'intégration.
B/ Le Conseil constitutionnel ne saurait faire siennes ces différentes critiques.
1/ L'article 8 de la loi déférée reformule dans un article unique - l'article 6 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 - les dispositions générales relatives aux deux grandes catégories de titres de séjour susceptibles d'être délivrés aux étrangers qui résident en France, c'est-à-dire la carte de séjour temporaire et la carte de résident. L'article 8 doit être lu en combinaison avec d'autres articles de la loi, dont l'article 21 modifiant l'article 14 de l'ordonnance de 1945 relatif à la délivrance de la première carte de résident pour les catégories d'étrangers pour lesquelles cette délivrance n'est pas de plein droit.
Pour les catégories d'étrangers visées par les articles 8 et 21, la loi subordonne la délivrance de la première carte de résident à une condition d'intégration républicaine de l'étranger dans la société française. Le préfet peut, pour l'appréciation de cette condition, saisir le maire de la commune de résidence de l'étranger.
Ces nouvelles dispositions introduisent une distinction entre le droit au séjour, qui demeure fondé sur des faits objectifs (emploi salarié ; contrat de chercheur ; études ; liens familiaux avec un étranger en situation régulière) et est renouvelable de plein droit, et le statut de résident de longue durée qui confère un droit définitif à résider en France, la carte étant automatiquement renouvelable. Elles traduisent l'idée que le statut de résident de longue durée ne doit être accordé qu'aux étrangers qui ont démontré une réelle volonté d'intégration à la société française. Le suivi du contrat d'accueil et d'intégration, que le Gouvernement met progressivement en place et qui sera généralisé à l'ensemble du territoire en 2005, sera regardé comme un élément témoignant de cette volonté d'intégration. On peut d'ailleurs relever que cette idée n'était pas absente de l'article 14 de l'ordonnance de 1945 antérieur à la loi déférée, qui prévoyait déjà que la décision de délivrance de la carte de résident pouvait être prise au vu des éléments que l'étranger invoque « à l'appui de son intention de s'établir durablement en France ».
L'article 21 de la loi déférée porte par ailleurs de trois à cinq ans la durée de résidence en France nécessaire pour pouvoir obtenir une carte de résident. Cette disposition est en accord avec les objectifs de la directive du Conseil de l'Union européenne relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée, qui doit être prochainement publiée. Cette directive fixe a priori un délai de cinq ans pour l'accès au statut de longue durée valable sur l'ensemble du territoire de l'Union européenne, avec droit au séjour et à l'installation dans un autre Etat membre de l'Union. C'est ce statut que conférera désormais la carte de résident de l'article 14 de l'ordonnance.
2/ Il faut rappeler qu'aucun principe ni aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu au séjour sur le territoire national et que les conditions de leur séjour peuvent être restreintes par des mesures de police administrative (décision n°93-325 DC du 13 août 1993). Le législateur, en déterminant à cet égard les pouvoirs des autorités administratives, assure la conciliation entre les différents intérêts dont il a la charge. Il peut mettre en oeuvre, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, les objectifs d'intérêt général qu'il s'assigne.
C'est ainsi notamment qu'il a déjà été jugé que le législateur pouvait, en fonction des objectifs d'intérêt général qu'il s'était assigné, soumettre l'obtention de la carte de résident à des conditions plus exigeantes (décision n°93-325 DC du 13 août 1993).
Au cas présent, ni la nouvelle condition d'intégration dans la société française, ni l'allongement de la durée de résidence en France ne peuvent être regardés comme contraires à la Constitution. Ces nouvelles exigences répondent à l'objectif retenu par le législateur, selon lequel le statut de résident de longue durée doit être accordé à ceux qui ont exprimé leur adhésion au modèle républicain français et dont l'ancienneté du séjour est suffisamment caractérisée pour attester de la réalité de leur insertion dans la société française. Elles ne remettent pas en cause le droit au séjour des autres étrangers : dès lors que ces derniers rempliront les conditions prévues par la législation en vigueur, ils continueront de bénéficier d'un droit au séjour reconnu par une carte de séjour temporaire, délivrée en application de l'article 12 ou 12 bis de l'ordonnance de 1945. En tout état de cause, ce droit au séjour suffit à garantir le respect du droit à une vie familiale normale.
En outre, la circonstance que le législateur ait pu s'inspirer de critères d'intégration prévus en matière de nationalité ne se heurte à aucune objection constitutionnelle. L'acquisition de la nationalité française et la délivrance de la carte de résident demeurent des procédures éminemment distinctes : elles sont subordonnées à des conditions spécifiques ; elles créent des droits et obligations qui leur sont propres. On peut d'ailleurs constater que de nombreux étrangers, alors même qu'ils souhaitent s'installer pour toujours en France, ne demandent pas à acquérir la nationalité française pour des raisons tenant notamment à leur attachement à leur nationalité d'origine. Pour autant, le législateur pouvait parfaitement exiger que la délivrance de la carte de résident soit subordonnée à une condition d'intégration, conformément à l'objectif qu'il entend poursuivre consistant à distinguer le simple droit au séjour du statut de résident de longue durée.
On fera enfin valoir que le fait que le législateur ait prévu la possibilité, pour le préfet, de saisir pour avis le maire de la commune de résidence de l'étranger n'apparaît contraire à aucune règle ou principe de valeur constitutionnelle. Selon les termes mêmes de la loi, l'appréciation de la condition d'intégration relève de la compétence du préfet ; la loi se borne à prévoir la faculté de demander l'avis du maire de la commune de résidence ; cet avis n'a que valeur consultative. Dans ces conditions, le grief tiré de l'atteinte aux prérogatives de l'Etat ne pourra qu'être écarté comme manquant en fait.
IV/ Sur l'article 19
A/ L'article 19 de la loi déférée modifie la composition de la commission du titre de séjour instituée par l'article 12 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945, en adjoignant au membre de la juridiction administrative qui la préside et au magistrat judiciaire qui y siège, un maire et deux personnalités qualifiées et en précisant que le représentant du préfet assure les fonctions de rapporteur de la commission.
Selon les auteurs des recours, ces modifications porteraient atteinte au respect du principe de la contradiction et des droits de la défense.
B/ Une telle argumentation ne pourra qu'être écartée.
Il faut rappeler que la commission du titre de séjour présente le caractère d'une instance consultative administrative chargée de donner au préfet un avis lorsqu'il envisage de refuser, pour des motifs touchant à l'ordre public, de délivrer ou de renouveler une carte de séjour temporaire ou une carte de résident quand leur délivrance est en principe de plein droit.
Comme le Conseil constitutionnel l'a déjà reconnu, il est loisible au législateur de modifier des règles de procédure administrative relative à des mesures de police administrative, dès lors qu'il n'est pas porté atteinte aux garanties juridictionnelles de droit commun (décision n°93-325 DC du 13 août 1993 ; décision n°97-389 DC du 22 avril 1997). Il a été précisément jugé, à propos de l'ancienne commission du séjour des étrangers, que la limitation des cas de saisine de cette commission comme la restriction de la portée de son intervention préalable ne portent atteinte à aucun principe constitutionnel (décision n°93-325 DC du 13 août 1993). La suppression même de cette instance consultative n'est pas davantage contraire à la Constitution (décision n°97-389 DC du 22 avril 1997).
Au cas présent, le législateur a élargi le champ de compétences de la commission et s'est borné, pour le surplus, à en modifier la composition et à préciser certaines de ses règles de fonctionnement. Ces modifications ne portent aucune atteinte aux garanties juridictionnelles de droit commun dont bénéficient les étrangers concernés pour contester la légalité des décisions prises après l'avis de la commission. Elles ne mettent en cause aucun principe constitutionnel, notamment pas le principe des droits de la défense.
Enfin, et d'ailleurs, on peut remarquer que la procédure suivie devant la commission du titre de séjour échappe au champ d'application de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CE 29 décembre 2000, Groupement d'information et de soutien aux travailleurs immigrés, Rec. p.649). Il en résulte qu'est dépourvue de la moindre substance l'allusion faite par les recours aux jurisprudences relatives au rôle du rapporteur dans les juridictions ou les organismes susceptibles d'être regardés comme des juridictions pour la mise en oeuvre de l'article 6 de la convention européenne.
V/ Sur l'article 22
A/ L'article 22 modifie l'article 15 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relatif à la délivrance de plein droit de la carte de résident, en allongeant à deux ans la condition de durée du mariage prévue par le 1° de cet article pour l'étranger marié avec un ressortissant de nationalité française.
Les parlementaires requérants soutiennent que cette modification porterait une atteinte excessive au droit à mener une vie privée et familiale normale et à la liberté individuelle.
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra souscrire à cette argumentation.
En soi, l'exigence d'une durée minimum de mariage avant la délivrance d'une carte de résident ne se heurte à aucun principe ni à aucune règle de valeur constitutionnelle (décision n°97-389 DC du 22 avril 1997). Il appartient au législateur, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, et compte tenu des objectifs qu'il s'assigne, de déterminer les conditions de délivrance de la carte de résident. L'allongement d'un an à deux ans de la durée du mariage que décide la loi déférée ne constitue pas une modification d'une ampleur telle qu'elle puisse être regardée comme portant une atteinte disproportionnée au droit à une vie familiale normale.
On doit souligner à cet égard que le conjoint d'un Français qui ne pourrait justifier de cette durée de mariage est en droit en tout état de cause d'obtenir une carte de séjour temporaire en application de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945. C'est précisément parce que, depuis la loi du 11 mai 1998, cette carte de séjour temporaire est délivrée de plein droit dès la célébration du mariage sans condition de séjour régulier - ce que la loi déférée ne remet nullement en cause - qu'il convient de porter à deux ans le délai d'accès à la carte de résident, ainsi que l'avait déjà suggéré le rapport Weil de 1997. L'équilibre destiné à concilier la lutte contre les mariages de complaisance et la stabilité des situations juridiques, qui avait été alors proposé et qui est finalement mis en oeuvre par la loi déférée, revient à consacrer immédiatement le droit au séjour, dès la célébration du mariage, par la délivrance d'une carte de séjour temporaire, mais à ne délivrer la carte de résident qu'au terme d'une durée de deux ans. Cette dernière carte ne peut en effet pas être retirée ; elle est automatiquement renouvelable ; elle consacre un droit définitif à vivre en France.
VI/ Sur les articles 23 et 24
A/ Les articles 23 et 24 abrogent, pour leur part, les 3° et 5° de l'article 15 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 qui prévoyaient la délivrance de plein droit d'une carte de résident à l'étranger qui est père ou mère d'un enfant français résidant en France et au conjoint ainsi qu'aux enfants mineurs d'un étranger titulaire de la carte de résident qui ont été autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial.
Selon les auteurs des recours, ces modifications porteraient atteinte au droit à la vie privée et à une vie familiale normale.
B/ Un tel grief n'est pas fondé.
Les articles 23 et 24 abrogent les 3° et 5° de l'article 15 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, ce qui a pour conséquence de supprimer des hypothèses de délivrance de plein droit de la carte de résident dans les cas, d'une part, de l'étranger père ou mère d'un enfant français résidant en France, d'autre part, du conjoint et des enfants mineurs d'un étranger titulaire d'une carte de résident qui ont été autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial.
Mais il faut souligner que ces catégories d'étrangers pourront toujours prétendre à la délivrance d'une carte de résident dans les conditions prévues à l'article 14 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 modifié par l'article 21 de la loi déférée, c'est-à-dire au bout de deux ans de présence en France et sous condition de l'intégration républicaine.
Ces modifications ont été décidées par le législateur dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, compte tenu de l'objectif précédemment mentionné de distinguer entre le droit au séjour et le statut de résident de longue durée. Elles préservent parfaitement le droit à mener une vie familiale normale, dès lors que le droit au séjour n'est nullement remis en cause. Dans tous les cas, même en l'absence de carte de résident, les étrangers père ou mère d'un enfant français continueront de bénéficier de plein droit de la carte de séjour temporaire en vertu du 6° de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ; les conjoint et enfants du titulaire d'une carte de résident continueront de bénéficier du droit au regroupement familial et d'un droit au séjour en France sous couvert d'une carte de séjour temporaire délivrée sur le fondement du 1° de l'article 12 bis de l'ordonnance.
Dans ces conditions, la critique adressée aux articles 23 et 24 ne pourra pas être retenue.
VII/ Sur l'article 28
A/ L'article 28, modifiant l'article 21 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 qui réprime le fait d'avoir facilité ou tenté de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irrégulier d'un étranger en France ou dans l'un des Etats parties à la convention de Schengen, prévoit notamment que la situation irrégulière de l'étranger est appréciée au regard de la législation de l'Etat partie et précise que les poursuites ne pourront être exercées à l'encontre de l'auteur de l'infraction que sur une dénonciation officielle ou sur une attestation des autorités compétentes de l'Etat partie.
Les saisissants soutiennent que ces dispositions méconnaîtraient le principe constitutionnel de légalité des délits et des peines.
B/ Cette critique ne pourra qu'être écartée.
L'article 21 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 réprime le fait d'aider, de faciliter ou de tenter de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjours irréguliers d'un étranger en France, que la personne poursuivie se soit trouvée en France ou sur le territoire d'un Etat partie à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990. Il réprime également, en vertu de dispositions en vigueur, le fait d'avoir aidé, facilité ou tenté de faciliter, depuis la France, l'entrée, la circulation ou le séjour irrégulier d'un étranger sur le territoire d'un autre Etat partie à la convention de Schengen. Dans ce dernier cas, la loi en vigueur précise que les poursuites ne pourront être exercées que sur une dénonciation officielle ou sur une attestation officielle des autorités compétentes de l'Etat partie concerné.
Les dispositions de l'article 28 de la loi déférée critiquées par les saisines se bornent à réécrire ces dernières dispositions sur la dénonciation officielle ou sur l'attestation officielle, en conséquence des modifications apportées par les 1° à 4° de l'article 28 destinées à clarifier le champ territorial de l'incrimination. Cet aménagement rédactionnel n'a nullement pour effet de modifier les dispositions en vigueur.
En tout état de cause, on doit souligner que ces dispositions pénales satisfont aux exigences constitutionnelles qui résultent de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Les termes de l'article 21 de l'ordonnance de 1945 énoncent de façon claire, précise et dépourvue d'ambiguïté les éléments constitutifs de l'infraction qu'ils définissent. S'agissant des poursuites relatives à l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers dans un autre Etat que la France, elles ne pourront être engagées que sur la dénonciation officielle ou sur une attestation des autorités compétentes de l'autre Etat.
Surtout, il faut relever que, comme en principe pour toutes les infractions qualifiées de crime ou de délit, s'appliquent en l'espèce les dispositions de l'article 121-3 du code pénal, selon lesquelles il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre (V. à cet égard la décision n°2003-467 DC du 13 mars 2003). L'élément intentionnel est l'un des éléments constitutifs de l'infraction en cause et il appartiendra à la partie poursuivante de déterminer que tous les éléments constitutifs de l'infraction pénale sont réunis, c'est-à-dire notamment l'élément intentionnel. Le ministère public devra donc apporter la preuve que l'auteur d'une infraction d'aide au séjour irrégulier avait conscience que les actes qu'il commettait revêtaient un caractère pénalement répréhensible ; il devra démontrer, à partir d'éléments de fait objectifs, que la personne poursuivie avait une connaissance suffisante des dispositions applicables dans le pays considéré et qu'elle a agi en toute connaissance de cause, afin de caractériser l'élément intentionnel de l'infraction.
On peut, enfin, observer que la prise en considération d'une législation pénale étrangère pour apprécier si une infraction est caractérisée n'est pas sans précédent ; on peut, en particulier, mentionner les termes du second alinéa de l'article 113-6 du code pénal s'agissant des délits commis par des ressortissants français hors du territoire de la République, dont les juridictions françaises ne peuvent connaître qu'à la condition que les faits soient incriminés en France et dans le pays dans lequel les faits ont été commis.
VIII/ Sur l'article 42
A/ L'article 42 de la loi déférée modifie l'article 29 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relatif au regroupement familial, notamment en prévoyant qu'en cas de rupture de la vie commune, la carte de séjour temporaire qui a été remise au conjoint d'un étranger peut faire l'objet d'un retrait ou d'un refus de renouvellement, dans les deux ans suivant sa délivrance.
Selon les auteurs des recours, ces dispositions porteraient une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée et familiale.
B/ Cette critique n'est pas fondée.
L'article 42 de la loi révise les règles afférentes à l'instruction des demandes de rapprochement des personnes d'une même famille ainsi que les conditions de délivrance des titres de séjour aux étrangers concernés. Ce faisant, il participe d'une réforme d'ensemble auxquels concourent également les articles 17, 21 et 24 de la loi. Le 6° de l'article 42 d'une part précise explicitement qu'en cas de rupture de la vie commune entre le moment de l'entrée en France et la délivrance de la première carte de séjour temporaire, le préfet peut refuser cette délivrance et, d'autre part, allonge de un an à deux ans le délai pendant lequel la carte de séjour temporaire remise au conjoint d'un étranger peut être retirée ou non renouvelée en cas de rupture de la vie commune.
Cette disposition a pour objectif de mettre fin à certains abus liés à la procédure du regroupement familial. Elle est, par ailleurs, cohérente avec d'autres dispositions résultant de la loi déférée qui allongent de un à deux ans la durée de vie commune nécessaire pour accéder à la carte de résident en cas de mariage avec un Français. Il apparaît légitime, dès lors que le fondement du droit au séjour pour le regroupement familial est la présence en France du conjoint, que ce droit disparaisse en cas de rupture de la vie commune. De façon générale, il faut relever que tout étranger séjournant en France en vertu d'une carte de séjour temporaire peut voir son séjour interrompu si la condition justifiant la délivrance de ce titre n'est plus remplie.
Il appartient au législateur d'assurer la conciliation entre la sauvegarde de l'ordre public et les exigences du droit à une vie familiale normale. Mais les choix qu'il effectue dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et compte tenu des objectifs d'intérêt public qu'il s'assigne, ne sont susceptibles d'être jugés contraires à la Constitution que s'ils portent une atteinte excessive au droit à mener une vie familiale normale (décision n°97-389 DC du 22 avril 1997).
Au cas présent, en fixant à deux ans le délai au terme duquel la carte de séjour ne peut plus être retirée, le législateur n'a pas porté une atteinte excessive aux droits constitutionnellement protégés : le retrait de la carte de séjour temporaire ne vient que tirer les conséquences de la rupture de la vie commune qui avait justifié l'entrée et le séjour sur le territoire national, mais ce retrait n'est possible que durant un délai de deux ans ; au-delà, la prise en considération de la vie personnelle en France de l'étranger entré sous couvert de regroupement familial a conduit le législateur à ne pas permettre la remise en cause de son droit au séjour, même en cas de rupture de la vie commune avec la personne qui a justifié son entrée en France. Ce choix équilibré du législateur n'apparaît nullement contraire à la Constitution.
IX/ Sur l'article 49
A/ L'article 49 modifie l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relatif au placement d'un étranger en rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire.
Les parlementaires requérants soutiennent que les dispositions adoptées par le législateur seraient contraires à l'article 66 de la Constitution et porteraient une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle. Ils relèvent, en particulier, que la rétention pourra atteindre 32 jours, que le juge judiciaire ne pourra intervenir pour décider de la mise en liberté une fois qu'il aura décidé de la prolongation de la rétention, que le ministère public peut relever appel d'une ordonnance de mise en liberté et demander au premier président de la cour d'appel ou à son délégué de déclarer cet appel suspensif, que la prolongation de la rétention peut conduire à la privation de liberté d'une personne pour des faits auxquels elle est étrangère. Les auteurs des recours font en outre valoir que les dispositions critiquées porteraient atteinte aux droits de la défense et au droit au procès équitable ainsi qu'au principe d'égalité devant la justice, en ce que l'étranger ne sera pas informé de ses droits « immédiatement » mais « dans les meilleurs délais », en ce que l'accès à l'espace confidentiel destiné aux entretiens entre l'étranger et son avocat pourra être refusé en cas de force majeure, et en ce que le législateur a prévu la possibilité de tenir des audiences dans des salles spéciales. Les parlementaires requérants invoquent, en outre, la protection constitutionnelle du droit d'asile pour critiquer la disposition qui exige à peine d'irrecevabilité qu'une demande d'asile soit déposée dans les cinq jours de la notification à l'étranger de ses droits à son arrivée dans le centre de rétention.
B/ Le Gouvernement estime que ces différentes critiques ne sont pas fondées.
1/ L'article 49 de la loi déférée apporte trois modifications principales au régime de la rétention des étrangers faisant l'objet d'une mesure d'éloignement exécutoire, défini par l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945. En premier lieu, il allonge de 5 à 15 jours la durée de la première prolongation du maintien en rétention prononcée par le juge des libertés et de la détention, ce délai pouvant être ultérieurement prorogé, par décision du juge, de 15 ou 5 jours supplémentaires, dans des cas limitativement énumérés. En deuxième lieu, la loi rétablit un mécanisme d'appel à caractère suspensif à la demande du ministère public. En troisième lieu, l'article 49 prévoit la possibilité de tenir des audiences dans des salles aménagées à proximité immédiate des lieux de rétention ainsi que celle d'utiliser des moyens de télécommunication audiovisuelle. En outre, l'article 49 renforce certaines des garanties offertes aux étrangers placés en rétention.
Ces différentes modifications visent, dans le respect des droits et libertés constitutionnellement garantis, à renforcer l'efficacité des politiques migratoires en assurant l'effectivité des mesures d'éloignement prononcées pour séjour irrégulier ou motif d'ordre public.
Il faut, en effet, souligner la très grande proportion des décisions d'éloignement qui ne sont pas exécutées en raison des délais trop brefs de rétention. S'agissant des seules mesures de reconduite à la frontière, leur taux d'exécution était de 25% en 1997, de 17% en 2001 et d'un peu moins de 20% en 2002 ; ainsi, sur environ 42 500 arrêtés de reconduite à la frontière prononcés en 2002, seuls 7 500 ont été effectivement exécutés. Cette situation nuit gravement à la crédibilité de la politique d'immigration ; elle revient à priver d'effet de nombreuses mesures d'éloignement décidées par l'autorité administrative dans le cadre des prérogatives que la loi lui a confiées et dont la légalité a été reconnue par le juge administratif ; elle peut aussi aboutir au maintien sur le territoire français d'étrangers ayant fait l'objet d'une mesure d'expulsion ou d'interdiction du territoire, dont la présence constitue une menace grave pour l'ordre public.
Or cette situation est en grande partie imputable aux trop brefs délais de rétention. Le délai de sept jours, éventuellement majoré de cinq jours dans des cas particuliers, est notoirement insuffisant au regard, d'une part, des délais nécessaires pour obtenir des consulats les laissez-passer permettant le retour des étrangers dans leur pays d'origine et, d'autre part, des difficultés liées à l'organisation du voyage. Il faut souligner que les délais fixés pour l'obtention de sauf-conduits par les accords de réadmission conclus avec des pays tiers ainsi que par les accords de Schengen et de Dublin souscrits par les pays de l'Union européenne pour la remise des demandeurs d'asile excèdent les délais de rétention : ils prévoient, en effet, des délais compris, le plus souvent, entre 15 et 30 jours pour la délivrance des laissez-passer consulaires. Dans ces conditions, il arrive fréquemment que l'autorité administrative renonce d'emblée à procéder à l'éloignement de certains étrangers en situation irrégulière, lorsqu'il est manifeste qu'il sera impossible, dans les délais impartis, de résoudre les difficultés d'identification de l'étranger, d'obtenir un laissez-passer consulaire et de régler la question du transport. Ainsi l'autorité administrative a-t-elle renoncé spontanément à placer en rétention la moitié environ des 20.000 étrangers en situation irrégulière qui ont été interpellés au cours de l'année 2002.
On doit insister, à cet égard, sur la singularité de la situation française. Tous les autres Etats membres de l'Union européenne ont, en effet, institué des délais de rétention notablement plus longs que la France. Au Danemark, les autorités compétentes disposent de 28 jours - soit plus du double de la durée maximale aujourd'hui autorisée en France en vertu de l'ordonnance du 2 novembre 1945 -. Le délai maximum de rétention est de 40 jours en Espagne. Il est d'environ 2 mois en Irlande, au Portugal et en Italie. Il est de 3 mois en Grèce et au Luxembourg, de 5 mois en Belgique, de 6 mois en Autriche. Il atteint 18 mois en Allemagne. Trois pays de l'Union européenne, enfin, ne connaissent aucune limitation de la durée de la rétention : il s'agit de la Finlande, des Pays Bas et de la Grande Bretagne.
2/ Le Conseil constitutionnel a admis qu'il est loisible au législateur de prévoir les cas dans lesquels une mesure de rétention peut être imposée à un étranger qui doit quitter le territoire national pendant la durée nécessaire à son départ, dès lors qu'il définit strictement ces cas, qu'ils sont placés sous le contrôle du juge et que le principe des droits de la défense est respecté (décision n°93-325 DC du 13 août 1993). Il a admis également que le législateur puisse autoriser la réitération du placement en rétention (décision n°97-389 DC du 22 avril 1997). Il a jugé qu'en soumettant au contrôle de l'autorité judiciaire toute prolongation au delà de 48 heures d'une rétention ordonnée par l'autorité administrative, le législateur satisfait aux exigences de l'article 66 de la Constitution (décision n°97-389 DC du 22 avril 1997).
S'il est vrai que l'article 49 de la loi déférée allonge la durée de rétention susceptible d'être imposée à un étranger devant quitter le territoire national, les modifications qu'il apporte à l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 demeurent conformes aux exigences constitutionnelles.
Il faut souligner, d'abord, qu'il est expressément énoncé, au VI de l'article 35 bis de l'ordonnance de 1945 résultant de la loi déférée, que le placement ou le maintien en rétention n'est possible que pour le temps strictement nécessaire au départ de l'étranger et qu'il appartient à l'autorité administrative d'exercer toute diligence à cet effet. Comme il a été dit, l'allongement des délais maximum de rétention décidé par le législateur est rendu nécessaire par les difficultés et contraintes, précédemment mentionnées, qui caractérisent aujourd'hui l'organisation de l'éloignement forcé des étrangers devant quitter le territoire national.
Il faut relever, ensuite, que la prolongation des mesures de rétention demeure placée sous le contrôle du juge judiciaire. La décision initiale de mise en rétention est prise, conformément à ce qu'admet le Conseil constitutionnel, par l'autorité administrative (décision n°97-389 DC du 22 avril 1997). Mais seul le juge des libertés et de la détention peut ordonner la prolongation du maintien en rétention au delà de 48 heures ; à défaut d'ordonner la prolongation, il décide la remise en liberté de l'étranger ou son assignation à résidence. Les ordonnances de maintien en rétention sont susceptibles de faire l'objet d'un appel de la part de l'étranger.
Les dispositions de la loi déférée respectent enfin les droits de la défense. L'étranger bénéficie pendant toute la durée de la rétention de l'assistance d'un interprète et d'un conseil ; il peut communiquer avec toute personne de son choix. Ces droits lui sont notifiés dans une langue qu'il comprend. il bénéficie de l'aide juridictionnelle. La loi prévoit aussi la remise de documents écrits rappelant les étapes de la procédure et les moyens de la contester, organise un accès permanent des avocats aux lieux de rétention où ils disposeront d'un espace permettant de s'entretenir confidentiellement avec les étrangers retenus. L'accès à cet espace est de droit sauf cas de force majeure, c'est à dire si le local est déjà occupé ou en cas de trouble grave à l'ordre public au sein du centre de rétention.
On doit aussi remarquer que le législateur a pris soin, pour tenir compte des exigences constitutionnelles, d'aménager deux périodes distinctes de prorogation de la rétention. Il a prévu une première période de 15 jours décidée par le juge des libertés et de la détention. Au delà, une nouvelle prorogation peut être ordonnée par le juge : ou bien pour 15 jours en cas d'urgence absolue ou de menace d'une particulière gravité pour l'ordre public ou lorsque l'impossibilité d'exécuter la mesure d'éloignement résulte de la perte ou de la destruction des documents de voyage de l'intéressé, de la dissimulation de son identité ou de l'obstruction volontaire faite à son éloignement ; ou bien pour 5 jours en cas de défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat ou de l'absence de moyens de transports.
Sur ce dernier point, on peut observer que cette hypothèse de prolongation n'est possible que lorsque certaines circonstances objectives et précisément définies sont réunies : en particulier, il appartiendra à l'administration d'apporter la preuve qu'elle a accompli toutes diligences pour se procurer les documents nécessaires au départ et que ces derniers doivent parvenir à bref délai. Il est vrai, comme le relèvent les recours, que les circonstances envisagées ne procèdent pas, dans ce cas de prolongation, du comportement de l'étranger, mais on ne peut en déduire pour autant que le mécanisme organisé par le législateur serait contraire à une norme constitutionnelle. Il suffit de rappeler à cet égard que l'éloignement d'un étranger qui n'est pas autorisé à demeurer sur le territoire national ne constitue pas une sanction mais l'exécution forcée, autorisée par la loi, d'une mesure de police administrative.
Il apparaît ainsi que les dispositions adoptées par le législateur établissent un équilibre conforme à la Constitution, qui concilie les nécessités de l'ordre public, la légitimité de l'application pleine et entière de la loi et le respect des droits et libertés constitutionnellement garantis. On peut mentionner, en outre, les progrès qui ont marqué l'évolution des conditions matérielles de la rétention, à la suite du décret n° 2001-236 du 19 mars 2001 relatif aux normes en matière de confort, d'hygiène et d'assistance juridique et matérielle. On peut aussi relever que l'article 54 de la loi déférée a prévu la création d'une Commission nationale de contrôle des centres et locaux de rétention, qui veillera au respect des droits des étrangers, notamment des normes d'hébergement.
3/ Les saisines contestent également le mécanisme d'appel suspensif organisé par l'article 49 de la loi déférée. Le IV de l'article 35 bis de l'ordonnance de 1945, tel qu'il résulte de l'article 49, précise que les ordonnances rendues par le juge des libertés et de la détention sont susceptibles d'appel et que ce recours n'est pas suspensif. Il prévoit toutefois, pour le cas d'une ordonnance de mise en liberté, que le ministère public puisse demander au premier président de la cour d'appel, ou à son délégué, de déclarer l'appel suspensif si l'étranger ne dispose pas de garanties de représentation effectives ou en cas de menace grave pour l'ordre public. Le procureur de la République dispose d'un délai de quatre heures pour former son recours ; le premier président décide ensuite sans délai s'il y a lieu de donner à cet appel un effet suspensif. Les dispositions combinées du I et du IV de l'article 35 bis ont pour effet de permettre de maintenir l'étranger à la disposition de la justice pendant ce délai de quatre heures, ou jusqu'à ce que l'ordonnance du premier président soit rendue si le procureur a saisi le premier président, ou jusqu'à ce qu'il soit statué sur le fond si l'appel a été déclaré suspensif.
Il suffit de relever, pour écarter l'argumentation développée par les recours sur ce point, que le législateur s'est directement inspiré, au cas présent, de mécanismes qui ont été jugés conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel. Par la décision n°97-389 DC du 22 avril 1997, la conformité à la Constitution a été reconnue pour un précédent dispositif de recours permettant au procureur de la République de demander au premier président de la cour d'appel de déclarer suspensif l'appel formé contre une ordonnance de remise en liberté d'un étranger placé en rétention, mécanisme similaire à celui mis en place par la loi déférée. Par la décision n°2002-461 DC du 29 août 2002, le Conseil constitutionnel a admis la conformité à la Constitution d'un mécanisme de référé-détention en matière de détention provisoire, dont les caractéristiques sont analogues à celles du mécanisme prévu par la loi déférée.
4/ Contrairement à ce que soutiennent les parlementaires requérants, la possibilité pour le juge de statuer dans une salle d'audience attribuée au ministère de la justice située à proximité immédiate du lieu de rétention, comme la possibilité de tenir les audiences, avec le consentement de l'intéressé, en utilisant des moyens de télécommunication audiovisuelle, ne portent pas atteinte au principe des droits de la défense.
Le recours à de telles salles d'audience ou à de tels moyens de communication ne porte, en effet, aucune atteinte aux droits de la défense qui dépendent non de l'emplacement des salles d'audience mais du respect de règles de procédure auxquelles la loi ne déroge nullement. On doit relever que le recours à ces possibilités aura pour effet de réduire, pour l'étranger concerné, les désagréments inhérents aux transfèrements sous escorte. Il faut souligner, aussi, que le législateur a pris soin de rappeler que les audiences présenteraient un caractère public, que les salles utilisées à proximité des lieux de rétention seraient spécialement aménagées pour permettre de statuer publiquement.
On peut observer, d'ailleurs, que diverses dispositions en vigueur organisent déjà la tenue d'audiences dans des salles spécialement aménagées à cette fin. Outre les dispositions générales de l'article 7-10-1-1 du code de l'organisation judiciaire sur les audiences foraines, on peut mentionner l'article 35 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945 en vigueur prévoit la possibilité pour le juge des libertés et de la détention de statuer dans des salles d'audience spécialement aménagées sur l'emprise portuaire ou aéroportuaire, à proximité de la zone d'attente. En vertu de l'article D 116-8 du code de procédure pénale, les décisions relatives aux aménagements de peine des condamnés sont prises à l'issue d'un débat contradictoire qui a normalement lieu dans l'établissement pénitentiaire où le condamné est incarcéré. De même, certains textes ont déjà organisé la possibilité de tenir des audiences en utilisant des procédés de communication audiovisuelle (V. en particulier l'article 706-71 du code de procédure pénale tel que résultant de l'article 32 de la loi du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne puis de l'article 35 de la loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice et le décret n°2003-455 du 16 mai 2003, ou les dispositions des articles L 952-7-II et L952-11-II du code de l'organisation judiciaire relatives à Saint Pierre et Miquelon).
5/ Enfin, la disposition prévue au V de l'article 35 bis, selon laquelle une demande d'asile ne sera plus recevable si elle est formulée plus de cinq jours après le début de la rétention, ne peut être jugée contraire aux exigences constitutionnelles garantissant le droit d'asile.
Il s'agit d'une disposition de procédure, et non de fond, destinée à faire échec aux demandes dilatoires qui seraient susceptibles d'être présentées dans les derniers jours de la rétention dans le seul but de faire échec à l'éloignement forcé du territoire national. Il faut souligner que la loi déférée prévoit que l'étranger reçoit notification des droits qu'il est susceptible d'exercer en matière d'asile à son arrivée au centre de rétention et qu'il est informé que sa demande d'asile ne sera plus recevable faute d'avoir été présentée dans un délai de cinq jours.
On peut rappeler, au surplus, que seuls des étrangers qui se trouvaient déjà irrégulièrement sur le territoire, depuis parfois plusieurs années, sont susceptibles d'être placés en rétention : ils ont déjà eu la possibilité de solliciter l'asile ; il s'ensuit que soit ils se sont abstenus de le faire, soit ils ont été déboutés de leur demande.
Il est exact qu'on ne peut exclure que, dans des cas exceptionnels, surviennent, après l'expiration du délai prévu par la disposition, des changements dans la situation du pays d'origine qui soient susceptibles de faire courir à l'étranger des risques pour sa vie ou sa liberté en cas de retour. Mais il faut noter que cette situation est prise en compte par l'article 27 bis de l'ordonnance qui prévoit qu'un étranger ne peut être éloigné à destination d'un pays s'il établit que sa vie ou sa liberté y sont menacées ou qu'il est exposé à des traitements prohibés par l'article 3 de la convention européenne des droits de l'homme. Cette disposition, qui peut être mise en oeuvre à tout moment de la procédure d'éloignement, vise toutes les situations prévues par la Convention de Genève comme les motifs plus larges encore de l'article 3 de la convention européenne. Ainsi, dans l'hypothèse exceptionnelle où l'intéressé, forclos à demander l'asile alors qu'il est en rétention, encourrait des risques pour sa vie ou sa liberté, il serait protégé par les dispositions précitées de l'article 27 bis et la mesure d'éloignement ne serait pas exécutée.
X/ Sur l'article 50
A/ L'article 50 modifie l'article 35 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relatif aux zones d'attente.
Les saisines contestent les dispositions de cet article relatives à l'intervention du juge des libertés et de la détention ainsi qu'à l'appel susceptible d'être exercé par le ministère public, en soutenant qu'elles porteraient atteinte aux droits de la défense, au droit au procès équitable et au principe d'égalité devant la justice.
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra, comme précédemment, qu'écarter ces griefs.
L'article 50 de la loi déférée modifie la procédure applicable en zone d'attente, notamment en prévoyant une possibilité d'appel suspensif et en précisant les conditions dans lesquelles le juge peut statuer dans une salle spécialement aménagée, étant entendu que le principe en était déjà prévu par les dispositions en vigueur de l'article 35 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945. Les critiques dirigées contre ces mécanismes recevront les mêmes réponses que celles qui viennent d'être apportées à propos de l'article 49 de la loi déférée.
XI/ Sur l'article 53
A/ L'article 53 insère dans l'ordonnance du 2 novembre 1945 un article 35 octies permettant à l'Etat, à titre expérimental, de passer des marchés relatifs aux transports de personnes retenues en centre de rétention ou maintenues en zones d'attente, avec des personnes de droit public ou de droit privé disposant d'un agrément. La loi précise que les marchés ne peuvent porter que sur la conduite et les mesures de sécurité inhérentes à la conduite, à l'exclusion de ce qui concerne la surveillance des personnes retenues ou maintenues qui demeure assurée par l'Etat. Il est prévu qu'un décret en Conseil d'Etat déterminera les conditions d'application de cet article ainsi que les conditions dans lesquelles les agents de sécurité privée pourront, le cas échéant, être armés.
Selon les saisissants, ces dispositions porteraient atteinte à la souveraineté nationale et à la liberté individuelle. Ils critiquent, en particulier, la possibilité pour les personnels des sociétés attributaires des marchés de disposer d'armes et soutiennent que la mesure serait disproportionnée au regard de l'objectif de sauvegarde de l'ordre public et de la liberté individuelle.
B/ Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
Pour l'heure, le transport des personnes retenues dans les centres de rétention ou maintenues dans les zones d'attente est effectué par les forces de police qui assurent à la fois la conduite des véhicules de transport, l'escorte et la surveillance des personnes. Afin de libérer les forces de police des tâches qui ne relèvent pas de missions régaliennes, la loi déférée envisage, sous de strictes conditions, à titre expérimental et pour une période de deux ans, de passer des contrats avec des personnes de droit public ou privé pour ce qui touche à la conduite des véhicules et leur maintenance.
La critique des recours tirée de l'atteinte portée à la souveraineté nationale ne pourra qu'être écartée comme manquant en fait. Il faut, en effet, observer que le législateur a pris soin de préciser explicitement que les contrats en cause ne pourront porter que sur la conduite et les mesures de sécurité inhérentes à la conduite, à l'exclusion de toute fonction d'escorte ou de surveillance des personnes transportées qui demeurera assurée par des agents de l'Etat. Ces prescriptions législatives expresses sont, au surplus, pleinement corroborées par les déclarations faites au cours des débats parlementaires. Le grief tiré de ce que la loi aurait permis de confier à des personnes privées des missions non détachables des fonctions de souveraineté ne pourra, par suite, être retenu (V. la décision n°2002-461 DC du 29 août 2002).
La circonstance que le législateur ait prévu la possibilité pour des agents de sécurité privée d'être armés, dans des conditions devant être fixées par décret en Conseil d'Etat, ne peut être interprétée, ainsi qu'en témoignent les débats parlementaires, comme permettant, de manière indirecte ou détournée, à ces agents de sécurité privée d'exercer des missions de souveraineté relevant des agents de l'Etat. Cette possibilité n'a été envisagée par le législateur que dans le but de permettre aux agents privés d'assurer leur protection personnelle à l'égard d'agressions extérieures susceptibles de se produire lors du transport de certaines personnes. On peut observer, d'ailleurs, que l'application de la législation de droit commun résultant du décret-loi du 18 avril 1939 ou de la loi du 12 juillet 1983 relative à l'organisation des activités privées de sécurité aurait pu conduire à la délivrance ponctuelle d'autorisations de port d'arme au bénéfice des personnels concernés.
Dans ces conditions, il n'apparaît pas qu'en prévoyant, dans certains cas définis par décret en Conseil d'Etat, la simple possibilité d'être armé pour les agents des personnes de droit privé appelés à participer au transport de personnes retenues en centres de rétention ou maintenues en zones d'attente, le législateur ait méconnu une règle ou un principe à valeur constitutionnelle. Les critiques dirigées contre l'article 53 seront donc écartées.
XII/ Sur l'article 76
A/ L'article 76 modifie l'article 175-2 du code civil et prévoit que l'officier de l'état civil peut saisir le procureur de la République lorsqu'il existe des indices sérieux laissant présumer qu'un mariage envisagé est susceptible d'être annulé et qu'il informe immédiatement le préfet de cette situation. Le procureur de la République peut faire opposition au mariage, décider qu'il sera sursis à sa célébration ou laisser procéder au mariage.
Les députés et sénateurs requérants soutiennent qu'en confiant au procureur de la République le pouvoir de s'opposer au mariage, le législateur fait obstacle à la liberté du mariage et porterait une atteinte excessive à la liberté individuelle et au droit à la vie privée et familiale.
B/ Cette argumentation devrait être écartée.
Les recours contestent que le législateur ait pu prévoir que le procureur de la République puisse s'opposer à un mariage alors qu'il existe des indices sérieux laissant présumer que le mariage envisagé est susceptible d'être annulé au titre de l'article 146 du code civil, qui dispose qu'il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a pas de consentement.
Mais on doit relever que, sur ce point, la loi déférée se borne à reprendre des dispositions en vigueur, figurant d'ores et déjà à l'article 175-2 du code civil. Il est vrai que le Conseil constitutionnel a censuré, par le passé, un mécanisme conduisant le procureur de la République à s'opposer à un mariage pour lequel existaient des indices sérieux qu'il était envisagé dans un but autre que l'union matrimoniale (décision n°93-325 DC du 13 août 1993). Mais il faut souligner les différences qui séparent la procédure qui avait été envisagée par les dispositions censurées le 13 août 1993 de celle qui a été ensuite organisée par la loi n°93-1417 du 30 décembre 1993 et qui est reprise par la loi déférée. En premier lieu, l'officier de l'état civil qui constate l'existence d'indices sérieux laissant présumer que le mariage envisagé est susceptible de tomber sous le coup de l'article 146 du code civil n'est pas tenu de saisir le procureur de la République ; il en a la faculté mais non l'obligation. En deuxième lieu, le procureur ne peut décider de surseoir à la célébration du mariage que s'il ordonne une enquête et pour une durée limitée à un mois, renouvelable une fois par décision spécialement motivée ; cette durée est réduite par rapport à la durée de trois mois qui avait été prévue par la disposition censurée en août 1993. En troisième lieu, la loi déférée reprend les dispositions en vigueur instituant une voie de recours à l'encontre de la décision du procureur devant le président du tribunal de grande instance, statuant dans les dix jours, dont la décision est susceptible d'être déférée à la cour d'appel, alors que la disposition censurée en 1993 ne prévoyait aucune voie de recours.
Compte tenu de l'encadrement retenu par le législateur et des garanties qu'il a instituées, le mécanisme de l'article 76 de la loi déférée permettant au procureur de la République de s'opposer à un mariage ne peut être regardé comme portant une atteinte excessive au principe constitutionnel de la liberté du mariage.
Il faut, à ce sujet, souligner l'accroissement du phénomène des mariages de complaisance et l'apparition de cas de mariages forcés. Les demandes en nullité de mariage ont augmenté au cours de ces dernières années. Le nombre de ressortissants français ou étrangers en séjour régulier, généralement des femmes, qui ont été abusés sur les intentions réelles de leur futur conjoint a connu une augmentation significative. En renforçant les moyens destinés à vérifier l'authenticité de l'union matrimoniale afin d'éviter un détournement de l'institution du mariage, le législateur a pris la mesure de ces évolutions et procédé à la conciliation qu'il lui appartient d'effectuer entre les exigences de la sauvegarde de l'ordre public et celles des intérêts constitutionnellement protégés.
Pour ces raisons, le Gouvernement considère que les critiques adressées par les auteurs des recours ne sont pas de nature à justifier la censure de la loi déférée. C'est pourquoi il estime que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.
qui prévoyaient la délivrance de plein droit d'une carte de résident à l'étranger qui est père ou mère d'un enfant français résidant en France et au conjoint ainsi qu'aux enfants mineurs d'un étranger titulaire de la carte de résident qui ont été autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial.
Selon les auteurs des recours, ces modifications porteraient atteinte au droit à la vie privée et à une vie familiale normale.
B/ Un tel grief n'est pas fondé.
Les articles 23 et 24 abrogent les 3° et 5° de l'article 15 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, ce qui a pour conséquence de supprimer des hypothèses de délivrance de plein droit de la carte de résident dans les cas, d'une part, de l'étranger père ou mère d'un enfant français résidant en France, d'autre part, du conjoint et des enfants mineurs d'un étranger titulaire d'une carte de résident qui ont été autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial.
Mais il faut souligner que ces catégories d'étrangers pourront toujours prétendre à la délivrance d'une carte de résident dans les conditions prévues à l'article 14 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 modifié par l'article 21 de la loi déférée, c'est-à-dire au bout de deux ans de présence en France et sous condition de l'intégration républicaine.
Ces modifications ont été décidées par le législateur dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, compte tenu de l'objectif précédemment mentionné de distinguer entre le droit au séjour et le statut de résident de longue durée. Elles préservent parfaitement le droit à mener une vie familiale normale, dès lors que le droit au séjour n'est nullement remis en cause. Dans tous les cas, même en l'absence de carte de résident, les étrangers père ou mère d'un enfant français continueront de bénéficier de plein droit de la carte de séjour temporaire en vertu du 6° de l'article 12 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ; les conjoint et enfants du titulaire d'une carte de résident continueront de bénéficier du droit au regroupement familial et d'un droit au séjour en France sous couvert d'une carte de séjour temporaire délivrée sur le fondement du 1° de l'article 12 bis de l'ordonnance.
Dans ces conditions, la critique adressée aux articles 23 et 24 ne pourra pas être retenue.
VII/ Sur l'article 28
A/ L'article 28, modifiant l'article 21 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 qui réprime le fait d'avoir facilité ou tenté de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irrégulier d'un étranger en France ou dans l'un des Etats parties à la convention de Schengen, prévoit notamment que la situation irrégulière de l'étranger est appréciée au regard de la législation de l'Etat partie et précise que les poursuites ne pourront être exercées à l'encontre de l'auteur de l'infraction que sur une dénonciation officielle ou sur une attestation des autorités compétentes de l'Etat partie.
Les saisissants soutiennent que ces dispositions méconnaîtraient le principe constitutionnel de légalité des délits et des peines.
B/ Cette critique ne pourra qu'être écartée.
L'article 21 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 réprime le fait d'aider, de faciliter ou de tenter de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjours irréguliers d'un étranger en France, que la personne poursuivie se soit trouvée en France ou sur le territoire d'un Etat partie à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990. Il réprime également, en vertu de dispositions en vigueur, le fait d'avoir aidé, facilité ou tenté de faciliter, depuis la France, l'entrée, la circulation ou le séjour irrégulier d'un étranger sur le territoire d'un autre Etat partie à la convention de Schengen. Dans ce dernier cas, la loi en vigueur précise que les poursuites ne pourront être exercées que sur une dénonciation officielle ou sur une attestation officielle des autorités compétentes de l'Etat partie concerné.
Les dispositions de l'article 28 de la loi déférée critiquées par les saisines se bornent à réécrire ces dernières dispositions sur la dénonciation officielle ou sur l'attestation officielle, en conséquence des modifications apportées par les 1° à 4° de l'article 28 destinées à clarifier le champ territorial de l'incrimination. Cet aménagement rédactionnel n'a nullement pour effet de modifier les dispositions en vigueur.
En tout état de cause, on doit souligner que ces dispositions pénales satisfont aux exigences constitutionnelles qui résultent de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Les termes de l'article 21 de l'ordonnance de 1945 énoncent de façon claire, précise et dépourvue d'ambiguïté les éléments constitutifs de l'infraction qu'ils définissent. S'agissant des poursuites relatives à l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers dans un autre Etat que la France, elles ne pourront être engagées que sur la dénonciation officielle ou sur une attestation des autorités compétentes de l'autre Etat.
Surtout, il faut relever que, comme en principe pour toutes les infractions qualifiées de crime ou de délit, s'appliquent en l'espèce les dispositions de l'article 121-3 du code pénal, selon lesquelles il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre (V. à cet égard la décision n°2003-467 DC du 13 mars 2003). L'élément intentionnel est l'un des éléments constitutifs de l'infraction en cause et il appartiendra à la partie poursuivante de déterminer que tous les éléments constitutifs de l'infraction pénale sont réunis, c'est-à-dire notamment l'élément intentionnel. Le ministère public devra donc apporter la preuve que l'auteur d'une infraction d'aide au séjour irrégulier avait conscience que les actes qu'il commettait revêtaient un caractère pénalement répréhensible ; il devra démontrer, à partir d'éléments de fait objectifs, que la personne poursuivie avait une connaissance suffisante des dispositions applicables dans le pays considéré et qu'elle a agi en toute connaissance de cause, afin de caractériser l'élément intentionnel de l'infraction.
On peut, enfin, observer que la prise en considération d'une législation pénale étrangère pour apprécier si une infraction est caractérisée n'est pas sans précédent ; on peut, en particulier, mentionner les termes du second alinéa de l'article 113-6 du code pénal s'agissant des délits commis par des ressortissants français hors du territoire de la République, dont les juridictions françaises ne peuvent connaître qu'à la condition que les faits soient incriminés en France et dans le pays dans lequel les faits ont été commis.
VIII/ Sur l'article 42
A/ L'article 42 de la loi déférée modifie l'article 29 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relatif au regroupement familial, notamment en prévoyant qu'en cas de rupture de la vie commune, la carte de séjour temporaire qui a été remise au conjoint d'un étranger peut faire l'objet d'un retrait ou d'un refus de renouvellement, dans les deux ans suivant sa délivrance.
Selon les auteurs des recours, ces dispositions porteraient une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée et familiale.
B/ Cette critique n'est pas fondée.
L'article 42 de la loi révise les règles afférentes à l'instruction des demandes de rapprochement des personnes d'une même famille ainsi que les conditions de délivrance des titres de séjour aux étrangers concernés. Ce faisant, il participe d'une réforme d'ensemble auxquels concourent également les articles 17, 21 et 24 de la loi. Le 6° de l'article 42 d'une part précise explicitement qu'en cas de rupture de la vie commune entre le moment de l'entrée en France et la délivrance de la première carte de séjour temporaire, le préfet peut refuser cette délivrance et, d'autre part, allonge de un an à deux ans le délai pendant lequel la carte de séjour temporaire remise au conjoint d'un étranger peut être retirée ou non renouvelée en cas de rupture de la vie commune.
Cette disposition a pour objectif de mettre fin à certains abus liés à la procédure du regroupement familial. Elle est, par ailleurs, cohérente avec d'autres dispositions résultant de la loi déférée qui allongent de un à deux ans la durée de vie commune nécessaire pour accéder à la carte de résident en cas de mariage avec un Français. Il apparaît légitime, dès lors que le fondement du droit au séjour pour le regroupement familial est la présence en France du conjoint, que ce droit disparaisse en cas de rupture de la vie commune. De façon générale, il faut relever que tout étranger séjournant en France en vertu d'une carte de séjour temporaire peut voir son séjour interrompu si la condition justifiant la délivrance de ce titre n'est plus remplie.
Il appartient au législateur d'assurer la conciliation entre la sauvegarde de l'ordre public et les exigences du droit à une vie familiale normale. Mais les choix qu'il effectue dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et compte tenu des objectifs d'intérêt public qu'il s'assigne, ne sont susceptibles d'être jugés contraires à la Constitution que s'ils portent une atteinte excessive au droit à mener une vie familiale normale (décision n°97-389 DC du 22 avril 1997).
Au cas présent, en fixant à deux ans le délai au terme duquel la carte de séjour ne peut plus être retirée, le législateur n'a pas porté une atteinte excessive aux droits constitutionnellement protégés : le retrait de la carte de séjour temporaire ne vient que tirer les conséquences de la rupture de la vie commune qui avait justifié l'entrée et le séjour sur le territoire national, mais ce retrait n'est possible que durant un délai de deux ans ; au-delà, la prise en considération de la vie personnelle en France de l'étranger entré sous couvert de regroupement familial a conduit le législateur à ne pas permettre la remise en cause de son droit au séjour, même en cas de rupture de la vie commune avec la personne qui a justifié son entrée en France. Ce choix équilibré du législateur n'apparaît nullement contraire à la Constitution.
IX/ Sur l'article 49
A/ L'article 49 modifie l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relatif au placement d'un étranger en rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire.
Les parlementaires requérants soutiennent que les dispositions adoptées par le législateur seraient contraires à l'article 66 de la Constitution et porteraient une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle. Ils relèvent, en particulier, que la rétention pourra atteindre 32 jours, que le juge judiciaire ne pourra intervenir pour décider de la mise en liberté une fois qu'il aura décidé de la prolongation de la rétention, que le ministère public peut relever appel d'une ordonnance de mise en liberté et demander au premier président de la cour d'appel ou à son délégué de déclarer cet appel suspensif, que la prolongation de la rétention peut conduire à la privation de liberté d'une personne pour des faits auxquels elle est étrangère. Les auteurs des recours font en outre valoir que les dispositions critiquées porteraient atteinte aux droits de la défense et au droit au procès équitable ainsi qu'au principe d'égalité devant la justice, en ce que l'étranger ne sera pas informé de ses droits « immédiatement » mais « dans les meilleurs délais », en ce que l'accès à l'espace confidentiel destiné aux entretiens entre l'étranger et son avocat pourra être refusé en cas de force majeure, et en ce que le législateur a prévu la possibilité de tenir des audiences dans des salles spéciales. Les parlementaires requérants invoquent, en outre, la protection constitutionnelle du droit d'asile pour critiquer la disposition qui exige à peine d'irrecevabilité qu'une demande d'asile soit déposée dans les cinq jours de la notification à l'étranger de ses droits à son arrivée dans le centre de rétention.
B/ Le Gouvernement estime que ces différentes critiques ne sont pas fondées.
1/ L'article 49 de la loi déférée apporte trois modifications principales au régime de la rétention des étrangers faisant l'objet d'une mesure d'éloignement exécutoire, défini par l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945. En premier lieu, il allonge de 5 à 15 jours la durée de la première prolongation du maintien en rétention prononcée par le juge des libertés et de la détention, ce délai pouvant être ultérieurement prorogé, par décision du juge, de 15 ou 5 jours supplémentaires, dans des cas limitativement énumérés. En deuxième lieu, la loi rétablit un mécanisme d'appel à caractère suspensif à la demande du ministère public. En troisième lieu, l'article 49 prévoit la possibilité de tenir des audiences dans des salles aménagées à proximité immédiate des lieux de rétention ainsi que celle d'utiliser des moyens de télécommunication audiovisuelle. En outre, l'article 49 renforce certaines des garanties offertes aux étrangers placés en rétention.
Ces différentes modifications visent, dans le respect des droits et libertés constitutionnellement garantis, à renforcer l'efficacité des politiques migratoires en assurant l'effectivité des mesures d'éloignement prononcées pour séjour irrégulier ou motif d'ordre public.
Il faut, en effet, souligner la très grande proportion des décisions d'éloignement qui ne sont pas exécutées en raison des délais trop brefs de rétention. S'agissant des seules mesures de reconduite à la frontière, leur taux d'exécution était de 25% en 1997, de 17% en 2001 et d'un peu moins de 20% en 2002 ; ainsi, sur environ 42 500 arrêtés de reconduite à la frontière prononcés en 2002, seuls 7 500 ont été effectivement exécutés. Cette situation nuit gravement à la crédibilité de la politique d'immigration ; elle revient à priver d'effet de nombreuses mesures d'éloignement décidées par l'autorité administrative dans le cadre des prérogatives que la loi lui a confiées et dont la légalité a été reconnue par le juge administratif ; elle peut aussi aboutir au maintien sur le territoire français d'étrangers ayant fait l'objet d'une mesure d'expulsion ou d'interdiction du territoire, dont la présence constitue une menace grave pour l'ordre public.
Or cette situation est en grande partie imputable aux trop brefs délais de rétention. Le délai de sept jours, éventuellement majoré de cinq jours dans des cas particuliers, est notoirement insuffisant au regard, d'une part, des délais nécessaires pour obtenir des consulats les laissez-passer permettant le retour des étrangers dans leur pays d'origine et, d'autre part, des difficultés liées à l'organisation du voyage. Il faut souligner que les délais fixés pour l'obtention de sauf-conduits par les accords de réadmission conclus avec des pays tiers ainsi que par les accords de Schengen et de Dublin souscrits par les pays de l'Union européenne pour la remise des demandeurs d'asile excèdent les délais de rétention : ils prévoient, en effet, des délais compris, le plus souvent, entre 15 et 30 jours pour la délivrance des laissez-passer consulaires. Dans ces conditions, il arrive fréquemment que l'autorité administrative renonce d'emblée à procéder à l'éloignement de certains étrangers en situation irrégulière, lorsqu'il est manifeste qu'il sera impossible, dans les délais impartis, de résoudre les difficultés d'identification de l'étranger, d'obtenir un laissez-passer consulaire et de régler la question du transport. Ainsi l'autorité administrative a-t-elle renoncé spontanément à placer en rétention la moitié environ des 20.000 étrangers en situation irrégulière qui ont été interpellés au cours de l'année 2002.
On doit insister, à cet égard, sur la singularité de la situation française. Tous les autres Etats membres de l'Union européenne ont, en effet, institué des délais de rétention notablement plus longs que la France. Au Danemark, les autorités compétentes disposent de 28 jours - soit plus du double de la durée maximale aujourd'hui autorisée en France en vertu de l'ordonnance du 2 novembre 1945 -. Le délai maximum de rétention est de 40 jours en Espagne. Il est d'environ 2 mois en Irlande, au Portugal et en Italie. Il est de 3 mois en Grèce et au Luxembourg, de 5 mois en Belgique, de 6 mois en Autriche. Il atteint 18 mois en Allemagne. Trois pays de l'Union européenne, enfin, ne connaissent aucune limitation de la durée de la rétention : il s'agit de la Finlande, des Pays Bas et de la Grande Bretagne.
2/ Le Conseil constitutionnel a admis qu'il est loisible au législateur de prévoir les cas dans lesquels une mesure de rétention peut être imposée à un étranger qui doit quitter le territoire national pendant la durée nécessaire à son départ, dès lors qu'il définit strictement ces cas, qu'ils sont placés sous le contrôle du juge et que le principe des droits de la défense est respecté (décision n°93-325 DC du 13 août 1993). Il a admis également que le législateur puisse autoriser la réitération du placement en rétention (décision n°97-389 DC du 22 avril 1997). Il a jugé qu'en soumettant au contrôle de l'autorité judiciaire toute prolongation au delà de 48 heures d'une rétention ordonnée par l'autorité administrative, le législateur satisfait aux exigences de l'article 66 de la Constitution (décision n°97-389 DC du 22 avril 1997).
S'il est vrai que l'article 49 de la loi déférée allonge la durée de rétention susceptible d'être imposée à un étranger devant quitter le territoire national, les modifications qu'il apporte à l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 demeurent conformes aux exigences constitutionnelles.
Il faut souligner, d'abord, qu'il est expressément énoncé, au VI de l'article 35 bis de l'ordonnance de 1945 résultant de la loi déférée, que le placement ou le maintien en rétention n'est possible que pour le temps strictement nécessaire au départ de l'étranger et qu'il appartient à l'autorité administrative d'exercer toute diligence à cet effet. Comme il a été dit, l'allongement des délais maximum de rétention décidé par le législateur est rendu nécessaire par les difficultés et contraintes, précédemment mentionnées, qui caractérisent aujourd'hui l'organisation de l'éloignement forcé des étrangers devant quitter le territoire national.
Il faut relever, ensuite, que la prolongation des mesures de rétention demeure placée sous le contrôle du juge judiciaire. La décision initiale de mise en rétention est prise, conformément à ce qu'admet le Conseil constitutionnel, par l'autorité administrative (décision n°97-389 DC du 22 avril 1997). Mais seul le juge des libertés et de la détention peut ordonner la prolongation du maintien en rétention au delà de 48 heures ; à défaut d'ordonner la prolongation, il décide la remise en liberté de l'étranger ou son assignation à résidence. Les ordonnances de maintien en rétention sont susceptibles de faire l'objet d'un appel de la part de l'étranger.
Les dispositions de la loi déférée respectent enfin les droits de la défense. L'étranger bénéficie pendant toute la durée de la rétention de l'assistance d'un interprète et d'un conseil ; il peut communiquer avec toute personne de son choix. Ces droits lui sont notifiés dans une langue qu'il comprend. il bénéficie de l'aide juridictionnelle. La loi prévoit aussi la remise de documents écrits rappelant les étapes de la procédure et les moyens de la contester, organise un accès permanent des avocats aux lieux de rétention où ils disposeront d'un espace permettant de s'entretenir confidentiellement avec les étrangers retenus. L'accès à cet espace est de droit sauf cas de force majeure, c'est à dire si le local est déjà occupé ou en cas de trouble grave à l'ordre public au sein du centre de rétention.
On doit aussi remarquer que le législateur a pris soin, pour tenir compte des exigences constitutionnelles, d'aménager deux périodes distinctes de prorogation de la rétention. Il a prévu une première période de 15 jours décidée par le juge des libertés et de la détention. Au delà, une nouvelle prorogation peut être ordonnée par le juge : ou bien pour 15 jours en cas d'urgence absolue ou de menace d'une particulière gravité pour l'ordre public ou lorsque l'impossibilité d'exécuter la mesure d'éloignement résulte de la perte ou de la destruction des documents de voyage de l'intéressé, de la dissimulation de son identité ou de l'obstruction volontaire faite à son éloignement ; ou bien pour 5 jours en cas de défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat ou de l'absence de moyens de transports.
Sur ce dernier point, on peut observer que cette hypothèse de prolongation n'est possible que lorsque certaines circonstances objectives et précisément définies sont réunies : en particulier, il appartiendra à l'administration d'apporter la preuve qu'elle a accompli toutes diligences pour se procurer les documents nécessaires au départ et que ces derniers doivent parvenir à bref délai. Il est vrai, comme le relèvent les recours, que les circonstances envisagées ne procèdent pas, dans ce cas de prolongation, du comportement de l'étranger, mais on ne peut en déduire pour autant que le mécanisme organisé par le législateur serait contraire à une norme constitutionnelle. Il suffit de rappeler à cet égard que l'éloignement d'un étranger qui n'est pas autorisé à demeurer sur le territoire national ne constitue pas une sanction mais l'exécution forcée, autorisée par la loi, d'une mesure de police administrative.
Il apparaît ainsi que les dispositions adoptées par le législateur établissent un équilibre conforme à la Constitution, qui concilie les nécessités de l'ordre public, la légitimité de l'application pleine et entière de la loi et le respect des droits et libertés constitutionnellement garantis. On peut mentionner, en outre, les progrès qui ont marqué l'évolution des conditions matérielles de la rétention, à la suite du décret n° 2001-236 du 19 mars 2001 relatif aux normes en matière de confort, d'hygiène et d'assistance juridique et matérielle. On peut aussi relever que l'article 54 de la loi déférée a prévu la création d'une Commission nationale de contrôle des centres et locaux de rétention, qui veillera au respect des droits des étrangers, notamment des normes d'hébergement.
3/ Les saisines contestent également le mécanisme d'appel suspensif organisé par l'article 49 de la loi déférée. Le IV de l'article 35 bis de l'ordonnance de 1945, tel qu'il résulte de l'article 49, précise que les ordonnances rendues par le juge des libertés et de la détention sont susceptibles d'appel et que ce recours n'est pas suspensif. Il prévoit toutefois, pour le cas d'une ordonnance de mise en liberté, que le ministère public puisse demander au premier président de la cour d'appel, ou à son délégué, de déclarer l'appel suspensif si l'étranger ne dispose pas de garanties de représentation effectives ou en cas de menace grave pour l'ordre public. Le procureur de la République dispose d'un délai de quatre heures pour former son recours ; le premier président décide ensuite sans délai s'il y a lieu de donner à cet appel un effet suspensif. Les dispositions combinées du I et du IV de l'article 35 bis ont pour effet de permettre de maintenir l'étranger à la disposition de la justice pendant ce délai de quatre heures, ou jusqu'à ce que l'ordonnance du premier président soit rendue si le procureur a saisi le premier président, ou jusqu'à ce qu'il soit statué sur le fond si l'appel a été déclaré suspensif.
Il suffit de relever, pour écarter l'argumentation développée par les recours sur ce point, que le législateur s'est directement inspiré, au cas présent, de mécanismes qui ont été jugés conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel. Par la décision n°97-389 DC du 22 avril 1997, la conformité à la Constitution a été reconnue pour un précédent dispositif de recours permettant au procureur de la République de demander au premier président de la cour d'appel de déclarer suspensif l'appel formé contre une ordonnance de remise en liberté d'un étranger placé en rétention, mécanisme similaire à celui mis en place par la loi déférée. Par la décision n°2002-461 DC du 29 août 2002, le Conseil constitutionnel a admis la conformité à la Constitution d'un mécanisme de référé-détention en matière de détention provisoire, dont les caractéristiques sont analogues à celles du mécanisme prévu par la loi déférée.
4/ Contrairement à ce que soutiennent les parlementaires requérants, la possibilité pour le juge de statuer dans une salle d'audience attribuée au ministère de la justice située à proximité immédiate du lieu de rétention, comme la possibilité de tenir les audiences, avec le consentement de l'intéressé, en utilisant des moyens de télécommunication audiovisuelle, ne portent pas atteinte au principe des droits de la défense.
Le recours à de telles salles d'audience ou à de tels moyens de communication ne porte, en effet, aucune atteinte aux droits de la défense qui dépendent non de l'emplacement des salles d'audience mais du respect de règles de procédure auxquelles la loi ne déroge nullement. On doit relever que le recours à ces possibilités aura pour effet de réduire, pour l'étranger concerné, les désagréments inhérents aux transfèrements sous escorte. Il faut souligner, aussi, que le législateur a pris soin de rappeler que les audiences présenteraient un caractère public, que les salles utilisées à proximité des lieux de rétention seraient spécialement aménagées pour permettre de statuer publiquement.
On peut observer, d'ailleurs, que diverses dispositions en vigueur organisent déjà la tenue d'audiences dans des salles spécialement aménagées à cette fin. Outre les dispositions générales de l'article 7-10-1-1 du code de l'organisation judiciaire sur les audiences foraines, on peut mentionner l'article 35 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945 en vigueur prévoit la possibilité pour le juge des libertés et de la détention de statuer dans des salles d'audience spécialement aménagées sur l'emprise portuaire ou aéroportuaire, à proximité de la zone d'attente. En vertu de l'article D 116-8 du code de procédure pénale, les décisions relatives aux aménagements de peine des condamnés sont prises à l'issue d'un débat contradictoire qui a normalement lieu dans l'établissement pénitentiaire où le condamné est incarcéré. De même, certains textes ont déjà organisé la possibilité de tenir des audiences en utilisant des procédés de communication audiovisuelle (V. en particulier l'article 706-71 du code de procédure pénale tel que résultant de l'article 32 de la loi du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne puis de l'article 35 de la loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice et le décret n°2003-455 du 16 mai 2003, ou les dispositions des articles L 952-7-II et L952-11-II du code de l'organisation judiciaire relatives à Saint Pierre et Miquelon).
5/ Enfin, la disposition prévue au V de l'article 35 bis, selon laquelle une demande d'asile ne sera plus recevable si elle est formulée plus de cinq jours après le début de la rétention, ne peut être jugée contraire aux exigences constitutionnelles garantissant le droit d'asile.
Il s'agit d'une disposition de procédure, et non de fond, destinée à faire échec aux demandes dilatoires qui seraient susceptibles d'être présentées dans les derniers jours de la rétention dans le seul but de faire échec à l'éloignement forcé du territoire national. Il faut souligner que la loi déférée prévoit que l'étranger reçoit notification des droits qu'il est susceptible d'exercer en matière d'asile à son arrivée au centre de rétention et qu'il est informé que sa demande d'asile ne sera plus recevable faute d'avoir été présentée dans un délai de cinq jours.
On peut rappeler, au surplus, que seuls des étrangers qui se trouvaient déjà irrégulièrement sur le territoire, depuis parfois plusieurs années, sont susceptibles d'être placés en rétention : ils ont déjà eu la possibilité de solliciter l'asile ; il s'ensuit que soit ils se sont abstenus de le faire, soit ils ont été déboutés de leur demande.
Il est exact qu'on ne peut exclure que, dans des cas exceptionnels, surviennent, après l'expiration du délai prévu par la disposition, des changements dans la situation du pays d'origine qui soient susceptibles de faire courir à l'étranger des risques pour sa vie ou sa liberté en cas de retour. Mais il faut noter que cette situation est prise en compte par l'article 27 bis de l'ordonnance qui prévoit qu'un étranger ne peut être éloigné à destination d'un pays s'il établit que sa vie ou sa liberté y sont menacées ou qu'il est exposé à des traitements prohibés par l'article 3 de la convention européenne des droits de l'homme. Cette disposition, qui peut être mise en oeuvre à tout moment de la procédure d'éloignement, vise toutes les situations prévues par la Convention de Genève comme les motifs plus larges encore de l'article 3 de la convention européenne. Ainsi, dans l'hypothèse exceptionnelle où l'intéressé, forclos à demander l'asile alors qu'il est en rétention, encourrait des risques pour sa vie ou sa liberté, il serait protégé par les dispositions précitées de l'article 27 bis et la mesure d'éloignement ne serait pas exécutée.
X/ Sur l'article 50
A/ L'article 50 modifie l'article 35 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relatif aux zones d'attente.
Les saisines contestent les dispositions de cet article relatives à l'intervention du juge des libertés et de la détention ainsi qu'à l'appel susceptible d'être exercé par le ministère public, en soutenant qu'elles porteraient atteinte aux droits de la défense, au droit au procès équitable et au principe d'égalité devant la justice.
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra, comme précédemment, qu'écarter ces griefs.
L'article 50 de la loi déférée modifie la procédure applicable en zone d'attente, notamment en prévoyant une possibilité d'appel suspensif et en précisant les conditions dans lesquelles le juge peut statuer dans une salle spécialement aménagée, étant entendu que le principe en était déjà prévu par les dispositions en vigueur de l'article 35 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945. Les critiques dirigées contre ces mécanismes recevront les mêmes réponses que celles qui viennent d'être apportées à propos de l'article 49 de la loi déférée.
XI/ Sur l'article 53
A/ L'article 53 insère dans l'ordonnance du 2 novembre 1945 un article 35 octies permettant à l'Etat, à titre expérimental, de passer des marchés relatifs aux transports de personnes retenues en centre de rétention ou maintenues en zones d'attente, avec des personnes de droit public ou de droit privé disposant d'un agrément. La loi précise que les marchés ne peuvent porter que sur la conduite et les mesures de sécurité inhérentes à la conduite, à l'exclusion de ce qui concerne la surveillance des personnes retenues ou maintenues qui demeure assurée par l'Etat. Il est prévu qu'un décret en Conseil d'Etat déterminera les conditions d'application de cet article ainsi que les conditions dans lesquelles les agents de sécurité privée pourront, le cas échéant, être armés.
Selon les saisissants, ces dispositions porteraient atteinte à la souveraineté nationale et à la liberté individuelle. Ils critiquent, en particulier, la possibilité pour les personnels des sociétés attributaires des marchés de disposer d'armes et soutiennent que la mesure serait disproportionnée au regard de l'objectif de sauvegarde de l'ordre public et de la liberté individuelle.
B/ Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
Pour l'heure, le transport des personnes retenues dans les centres de rétention ou maintenues dans les zones d'attente est effectué par les forces de police qui assurent à la fois la conduite des véhicules de transport, l'escorte et la surveillance des personnes. Afin de libérer les forces de police des tâches qui ne relèvent pas de missions régaliennes, la loi déférée envisage, sous de strictes conditions, à titre expérimental et pour une période de deux ans, de passer des contrats avec des personnes de droit public ou privé pour ce qui touche à la conduite des véhicules et leur maintenance.
La critique des recours tirée de l'atteinte portée à la souveraineté nationale ne pourra qu'être écartée comme manquant en fait. Il faut, en effet, observer que le législateur a pris soin de préciser explicitement que les contrats en cause ne pourront porter que sur la conduite et les mesures de sécurité inhérentes à la conduite, à l'exclusion de toute fonction d'escorte ou de surveillance des personnes transportées qui demeurera assurée par des agents de l'Etat. Ces prescriptions législatives expresses A titre liminaire, et afin d'éviter toute mauvaise compréhension de la présente saisine ainsi que toute exploitation malheureuse que certains pourraient vouloir en faire, il nous apparaît utile de rappeler que si, conformément à votre jurisprudence, aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national, il est tout autant acquis que le législateur doit respecter les droits et libertés fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République (Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993).
Or, la loi présentement critiquée méconnaît gravement cet équilibre qu'il vous revient de faire respecter. Qu'en particulier, les mécanismes ainsi mis en place sont de nature, de l'avis de l'ensemble des associations humanitaires travaillant dans ce secteur comme de la Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme et du Conseil National des Barreaux, à précariser encore plus les étrangers, y compris les mieux intégrés, et à placer la politique d'immigration sous la pression des périodes électorales. Que dans un domaine relevant de la souveraineté de l'Etat, le fait de donner, par exemple, de nombreux pouvoirs aux maires, sans garanties suffisantes et adaptées, en matière d'accès et de séjour des étrangers au territoire national ne peut que conduire à décentraliser l'intégration et, nul ne pourra feindre de l'avoir ignoré, à la mettre sous le souffle des vents mauvais. De même, les dérogations aux principes directeurs de la procédure pénale signalent des dérives vers des procédures d'exception qui ne veulent pas dire leur nom. Ces dimensions, à l'heure de la menace que fait peser l'extrême droite sur le champ des idées politiques, laquelle gère aujourd'hui des collectivités locales seule ou au travers d'alliances avouées ou non, ne peuvent rester extérieures au débat constitutionnel.
C'est pourquoi, il nous apparaît si important que vous fassiez prévaloir les droits et libertés fondamentaux, loin des passions et des vaines querelles, en demeurant tout simplement fidèle à votre jurisprudence protectrice des principes républicains. Votre décision est donc, à cet égard, particulièrement espérée.
I. Sur l'article 5 de la loi
Cet article propose une nouvelle rédaction pour l'article 5 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945, et, notamment, précise les pouvoirs de l'autorité qui peut prononcer le refus d'accès au territoire. Or, il est précisé que « l'étranger est invité à indiquer sur la notification s'il souhaite bénéficier du jour franc » préalable à son rapatriement.
Une telle disposition méconnaît le principe d'égalité devant la loi tel qu'il résulte de l'article 6 de la Déclaration de 1789 selon lequel « la loi est la même pour tous soit qu'elle protège soit qu'elle punisse » et ensemble l'article 16 de ce même texte qui fait de la garantie des droits une des valeurs fondatrices de l'Etat démocratique. A tout le moins, et à titre particulièrement subsidiaire, l'incompétence négative commise par le législateur est patente et l'article 34 de la Constitution méconnu.
En l'occurrence, cette faculté de renoncement à un tel droit est reconnue à un étranger alors qu'il se trouvera, au moment où la question lui sera posée, en situation difficile et qu'il ne mesurera pas forcément la portée de décisions liées à un régime juridique dont la complexité, y compris pour les praticiens, constitue le seul point de consensus.
Le caractère de droit protecteur s'appliquant à tous, et donc insusceptible de renoncement, s'infère de la rédaction jusqu'alors en vigueur. Le dernier alinéa de l'article 5 de l'ordonnance de 1945 précise, en effet, qu'en aucun cas, le refus d'entrée ne peut donner lieu à une mesure de rapatriement contre le gré de l'intéressé avant l'expiration d'un délai d'un jour franc.
On relèvera, en outre, que l'article critiqué ne précise aucune des conditions dans lesquelles l'étranger sera « invité » à renoncer à son droit. Ainsi, ce sera à l'étranger de dire s'il « souhaite bénéficier » de cette garantie à laquelle sont attachées de nombreux droits et garanties procédurales. S'agissant de personnes dont la maîtrise de la langue française n'est pas toujours évidente, il est délicat de leur demander d'exprimer un « souhait » quant au bénéfice d'un droit. Plus encore, et sans égard à la connaissance de l'idiome national, il n'est pas acceptable d'organiser le renoncement à un droit sur le mode du souhait. A partir de quel moment et avec quel degré de précision de son expression, l'étranger sera-t-il réputé avoir souhaité, désiré, voulu renoncer à son droit ?
En se bornant à retenir une rédaction aussi peu précise quant à l'accès à une garantie procédurale fondamentale, le législateur a, en tout état de cause, méconnu sa propre compétence et violé l'article 34 de la Constitution.
De tous ces chefs, l'invalidation de cette avant dernière phrase de l'article 5 est certaine.
II. Sur l'article 7 de la loi
Cet article, sous couvert de rétablir la procédure de délivrance du certificat d'hébergement, aggrave le contrôle sur la vie privée et familiale des individus. La validation du certificat d'accueil est soumis, dans ce cadre, au pouvoir discrétionnaire d'appréciation du maire de la commune de résidence de l'hébergeant et au contrôle exercé par les agents appartenant aux services de la municipalité. Plus gravement encore, le troisième alinéa de la rédaction de cet article 5-3 nouveau fait obligation à l'hébergeant de s'engager à prendre en charge pour la durée de la visite, les frais de séjour de l'étranger hébergé et les frais de son rapatriement éventuel. De surcroît, la contestation du refus de validation du certificat doit faire l'objet d'un recours hiérarchique obligatoire. Enfin, il apparaît que les demandes de certificats, et non les seules décisions de refus, font l'objet d'un fichier placé sous le contrôle exclusif du maire de la commune.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que vous avez validé un système de même nature dans le cadre de votre décision du 13 août 1993 (précitée, considérant 8 et s.). Et ils entendent rappeler qu'ils sont attachés à lutter contre les « marchands de sommeil » et autres négriers des temps modernes qui font commerce de la détresse d'autrui.
Mais l'article en cause s'écarte et de votre jurisprudence et de l'objectif de sauvegarde de l'ordre public.
Le mécanisme ici critiqué est substantiellement différent de celui accepté par vous en 1993 et comprend des contraintes disproportionnées au regard de l'objectif d'ordre public à atteindre voire sans lien avec celui-ci. Cet article viole le droit à la vie privée et familiale, et ensemble le principe d'égalité devant la loi, la liberté individuelle, le droit au recours, et, quoi qu'il en soit, est entaché d'incompétence négative.
II.1. Sur la méconnaissance du droit à la vie privée tel que garanti par l'article 2 de la Déclaration de 1789 et du droit à une vie familiale normale tel que consacré par le 10ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, et ensemble du principe d'égalité devant la loi
Le droit à la protection de la vie privée et le droit à une vie familiale normale ont été consacrés par votre jurisprudence. Vous avez, notamment, rappelé avec force « qu'aux termes de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression ; que la liberté proclamée par cet article implique le respect de la vie privée » (Décision n° 99-416 DC du 23 juillet 1999, considérant 45).
Vous vous montrez également attentif à garantir l'effectivité du droit à mener une vie familiale normale sur le fondement du dixième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 au terme duquel « la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » et vous livrez une appréciation des conséquences que telle ou telle disposition pourrait avoir à cet égard (Décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997).
En outre, comme il se doit, vous garantissez le respect du principe d'égalité, y compris pour les étrangers (Décision n° 89-269 DC du 22 janvier 1990).
Or, en l'espèce, ces trois droits et principes sont manifestement violés ensemble par le troisième alinéa proposé par ce nouvel article 5-3.
(i) En effet, l'exigence pour l'hébergeant de disposer des moyens financiers suffisants pour assurer non seulement le séjour de son invité mais aussi pour prendre en charge les frais de son rapatriement constitue une atteinte à la vie privée, au droit à mener une vie familiale normale et au principe d'égalité.
Cette disposition, qui laisse la place à l'arbitraire, pourrait aboutir à ne permettre qu'à la France d'en haut d'accueillir les étrangers d'en haut ! Elle méconnaît ces droits et principes, non seulement, pour ce qui concerne les étrangers désireux de recevoir un proche, mais elle empêche, tout pareillement, les français de peu de moyens d'héberger leur famille ou leurs amis de nationalité étrangère. Un étudiant étranger souhaitant que tel ou tel membre de sa famille, sa ou son fiancé, le rejoigne quelques jours en France, n'aura bien souvent pas les moyens ainsi exigés. Une famille de condition sociale modeste mais souhaitant faire venir un proche devra-t-il emprunter de quoi satisfaire cette obligation sans rapport avec l'objet de la loi ? On pourrait multiplier les exemples sans fin pour montrer l'absurde de ce mécanisme et son injustice profonde.
Soumettre la faculté d'accueillir chez soi de la famille ou des amis à des conditions de ressources constitue l'une des atteintes les plus flagrantes que l'on puisse imaginer au droit à la vie privée et familiale normale. Elle foule au pied le principe d'égalité.
Une telle discrimination laisse pantois ! Elle laisse aussi perplexe.
Perplexe car les réseaux qui organisent des filières d'hébergement auront, à l'évidence, la possibilité d'afficher les moyens matériels ainsi requis. Les négriers qu'il faut combattre sans faiblesse se moqueront bien de ce qui, pour eux, sera un mince sabre de bois.
Dans ces conditions, ni l'intérêt général, ni aucune différence objective et rationnelle entre les gens d'en haut et les gens d'en bas, en rapport avec l'objet de cette loi, ne peut justifier que l'accueil de l'autre soit contraint par l'argent.
On ajoutera que cette disposition est, en outre, entachée d'incompétence négative.
(ii) Car, tout à sa précipitation d'afficher une mesure spectaculaire, le législateur a négligé de préciser dans quelles conditions les capacités « contributives » des hébergeants seront appréciées et par qui. Pas davantage n'est indiqué ce qui adviendrait si un hébergeant n'avait pas, in fine, les moyens requis lors du séjour de l'invité ou au moment de son départ. Il est vrai que par chance, le gouvernement n'a pas été jusqu'à prévoir une peine d'amende ou d'emprisonnement pour les pauvres ! Au-delà du caractère imprécis de cette disposition, on voudrait être certain que le maintien sur le territoire d'un étranger au-delà de la période de trois mois et alors que son hôte ne l'aurait pas aidé financièrement à rejoindre son pays ne conduira pas à des poursuites à l'encontre de l'hébergeant sur le fondement de l'article 21 de l'ordonnance de 1945 réprimant l'aide au séjour irrégulier.
On le voit, derrière le caractère outrancier de cette mesure, se cachent de multiples risques pour les droits et libertés. Le législateur ne pouvait donc, en tout état de cause, prescrire une telle obligation sans davantage de précision. Il est vrai que plus de précision aurait immanquablement aggravé la méconnaissance des droits et libertés fondamentaux en cause.
Par quelque bout que l'on prenne cet alinéa, la censure l'attend.
II.2. Sur la violation de l'article 34 de la Constitution
La validation du certificat d'hébergement par le maire de la commune d'accueil repose sur une procédure dont l'imprécision ne peut être constitutionnellement admise.
Qu'en particulier, la condition de l'appréciation des « conditions normales de logement » par le maire, son pouvoir discrétionnaire d'accepter ou de refuser le certificat, et les conditions dans lesquelles un rôle est donné à ses services sont pour le moins flous.
Ainsi, rien ne permet de garantir que le pouvoir discrétionnaire dont le maire dispose - « peut refuser » - sera suffisamment encadré. Certes, d'une part, il est précisé que le maire agira en qualité d'agent de l'Etat, et, d'autre part, il est indiqué qu'un recours hiérarchique devant le Préfet sera toujours possible. Mais ces deux précisions ne peuvent pas tromper. Surtout, elles ne peuvent suffire.
Il est ici illusoire de considérer que le maire pourra s'affranchir de l'environnement politique dans sa commune. Ce n'est pas pour rien que dans la loi de 1997 soumise à votre examen, la compétence de validation de cette attestation d'accueil avait été transférée au Préfet. Nul n'ignore qu'en réalité les maires ne souhaitent pas disposer de pouvoirs qui les placeront inévitablement sous la pression de ceux qui veulent faire de la politique d'immigration un enjeu électoral.
Le maire agira si peu en qualité d'agent de l'Etat que, désormais, la compétence de principe pour visiter les logements échappe à l'Office des migrations internationales (ci-après : OMI) pour être délégué aux agents des services sociaux municipaux. C'est dire que la procédure de validation des certificats d'hébergement passe sous l'entier contrôle du maire et de ses services.
Le maire agira si peu en qualité d'agent de l'Etat que l'article critiqué prévoit la constitution d'un fichier des demandes de certificat d'hébergement placé sous l'initiative exclusive du maire et sous son contrôle. Logiquement, un tel fichier, dont on discutera la constitutionnalité ci-après, aurait dû être du ressort du préfet, supérieur hiérarchique prétendu du maire qui aurait pu le consulter le cas échéant. D'autant plus, que la constitution de ce fichier est une faculté et que par conséquent cela signifie que son existence variera d'une commune à l'autre. Pour une politique sous l'autorité de l'Etat, une telle variété des outils servant à l'instruction des demandes paraît étonnante.
En réalité, ce sont là les éléments d'un faisceau d'indices sous la lumière duquel il apparaît qu'en réalité le maire n'agira pas, ici, en qualité d'agent de l'Etat mais, d'abord, comme élu local. C'est bien au titre de cette situation de personne désignée au terme d'élections politiques que l'article critiqué lui confère un pouvoir discrétionnaire - il peut refuser- et non une compétence liée.
Dans ces conditions, il aurait fallu, à tout le moins, que la loi encadre davantage l'exercice de ces pouvoirs par les maires. Ce qu'elle n'a pas fait, loin s'en faut.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que les maires ont joué, dans le passé, un rôle en matière de délivrance des certificats d'hébergement. Mais, leur pouvoir de contrôle de leurs administrés n'était pas aussi important qu'au cas présent. Surtout, à l'époque, il n'y avait pas de maire du Front National...
Si l'on se réfère à votre décision du 13 août 1993, il apparaît que la compétence du maire était dépendante des informations tirées du contrôle exercé par les agents de l'OMI, et non par ses services municipaux, et que son refus de visa du certificat était fondé s'il ressortait manifestement que l'hébergement ne pouvait être normal (Décision n° 93-325, précitée, considérant 8). Pareillement, mais dans un autre contexte, vous avez admis le pouvoir du Préfet de refuser la validation du certificat dans des cas très précis reposant sur des éléments objectifs et rationnels (Décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997). Ce qui était exigé pour le Préfet devrait l'être, au moins, pour le maire agissant, prétendument, sous son autorité.
Toujours au titre des imprécisions, on doit s'interroger sur les conditions de l'habilitation des agents des services municipaux affectés à cette procédure. Or, rien n'est indiqué dans l'article critiqué. Cette question n'est pas indifférente dans la mesure où jusqu'alors seuls les agents de l'OMI intervenaient dans ce cadre. Au regard de l'impact de cette procédure sur la vie privée et familiale des personnes, il importe que les agents publics concernés fassent preuve des qualités professionnelles et d'indépendance certaines et garanties. Pourtant, rien de tel n'a été prévu en l'espèce.
Autrement dit, eu égard aux pouvoirs accordés aux maires et à leurs services, il aurait fallu, à tout le moins, un encadrement plus précis des conditions d'exercice des contrôles au domicile des demandeurs et des critères à partir desquels le maire doit accepter ou refuser le certificat.
Dans ces conditions, et considérant les conséquences qui sont attachées au refus ou à la délivrance de certificat d'hébergement, les imprécisions relevées sont constitutives d'une incompétence négative certaine.
II.3. Sur la violation de la liberté individuelle
Le fichier des demandes de validation des attestations d'accueil organisé sous le contrôle du maire de la commune constitue une grave violation de la liberté individuelle. Certes, il est prévu que le décret en Conseil d'Etat devant intervenir pour précision sera pris après avis de la CNIL. Mais cela ne saurait suffire.
Vous avez récemment considéré qu'aucune norme constitutionnelle ne s'oppose par principe à l'utilisation à des fins administratives de données nominatives recueillies dans le cadre d'activités de police judiciaire. Toutefois, cette utilisation méconnaîtrait les exigences résultant des articles 2 et 4, notamment, de la Déclaration de 1789 si, par son caractère excessif, elle portait atteinte aux droits ou aux intérêts légitimes des personnes concernées (Décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, cons. 32 à 35).
Déjà, en 1997, confronté au risque de constitution d'un fichier de ce type, vous aviez pris soin de rappeler que si un tel fichier était établi, il serait soumis aux dispositions protectrices de la liberté individuelle prévues par la législation relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (Décision du 22 avril 1997, précitée). Mais vous n'aviez pas validé en soi et pour soi une telle hypothèse. Sans doute, la conciliation entre la sauvegarde de l'ordre public et le respect dû à la vie privée ne doit-il pas être manifestement déséquilibré (Décision du 13 mars 2003, précitée, cons. 21 à 27).
En l'espèce, il apparaît que le fichier critiqué est destiné à ne récolter que des informations relatives à la vie privée des gens mais en l'absence de toute infraction ou même de tout début d'infraction. Les demandes dont s'agit concernent l'exercice par chacun de ses droits les plus élémentaires : accueillir chez soi qui l'on veut. Dès lors, ce fichier ne peut être regardé que comme constituant une mesure disproportionnée au regard des droits fondamentaux susceptibles d'être atteints.
Ensuite, il s'avère que la constitution de ce fichier n'est assortie d'aucune garantie particulière : ni le type d'informations nominatives recueillies, ni la durée de conservation de ces données. Considérant les risques que ce fichier pourrait faire courir à la liberté individuelle et à la vie privée, il est acquis que le renvoi à un texte réglementaire ne peut satisfaire les exigences constitutionnelles applicables à la matière.
On doit souligner, à cet instant, qu'il est pour le moins étrange que ledit fichier soit placé sous l'initiative et le contrôle du maire. Celui-ci, nous dit-on, agit comme agent de l'Etat. Aussi, très logiquement ce fichier devrait être constitué par les services de l'Etat, la préfecture de département, et placé sous leur contrôle exclusif avec possibilité pour le maire de le consulter. Pourtant, c'est l'inverse qui est prévu.
On doit déceler là une menace supplémentaire pour les libertés individuelles.
Eu égard à la finalité de ce fichier et aux risques d'atteintes à la liberté individuelle et à la vie privée, et considérant l'absence de garanties suffisantes, le caractère manifestement disproportionné de cette disposition ne pourra qu'être constaté.
II.4. Sur le droit au recours
Le refus de validation du certificat d'hébergement, qui pourra résulter du silence gardé par le maire pendant un mois, ne peut être contesté que par un recours hiérarchique préalable formé devant le Préfet qui à son tour dispose d'un mois pour statuer. Le recours contentieux ne pourra donc qu'être introduit, au mieux, qu'au bout de deux mois après le refus de validation.
Un tel mécanisme prive le demandeur de son droit à un recours effectif.
Vous avez eu l'occasion, en vous fondant sur l'article 16 de la Déclaration de 1789, de juger « qu'en principe il ne doit pas être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction » (Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996). Formulation qui rappelle l'article 13 de la Convention européenne des droits de l'homme relative au droit à un recours effectif.
Or, en l'espèce, il s'agit de l'exercice d'un droit constitutionnellement protégé : le droit à une mener une vie privée et familiale normale. La possibilité de faire respecter cette liberté fondamentale en recourant au juge dans les délais les plus brefs devrait donc être préservée. Pourtant, en imposant d'emprunter la voie du recours administratif préalable, à peine d'irrecevabilité, le législateur prive d'un recours effectif la personne qui souhaite accueillir un proche dans de brefs délais.
En l'absence d'une telle contrainte procédurale, la personne intéressée pourrait, outre un recours au fond contre la décision du maire, saisir le juge administratif des référés dès lors qu'est en cause une liberté fondamentale.
En retardant l'accès au juge, le législateur a privé, dans les circonstances présentes et au regard du droit en cause, du droit à un recours effectif les personnes intéressées.
Dans ces conditions, les mots « à peine d'irrecevabilité » figurant dans l'alinéa prévoyant un recours administratif préalable doivent être invalidés, pour que ce recours hiérarchique soit une voie alternative, non obligatoire, à la voie contentieuse immédiate.
III. Sur les articles 8 et 21 de la loi
Ces deux articles doivent être critiqués de pair dès lors que les conditions de délivrance de la carte de résident fixées par l'article 21 dépendent quant à leur mise en oeuvre des critères d'intégration déterminés par l'article 8.
Ainsi, désormais, la délivrance de la première carte de résident sera subordonnée, d'une part, à une durée de résidence sur le territoire national d'au moins 5 ans, et non plus trois, et, d'autre part, à l'intégration républicaine de l'étranger dans la société française, appréciée en particulier au regard de sa connaissance suffisante de la langue française et des principes qui régissent la République française.
Les auteurs de la saisine sont fondamentalement attachés à l'intégration républicaine. C'est la raison pour laquelle, ils critiquent un mécanisme qui tend, au contraire de son affichage commode, à précariser les étrangers qui résident depuis plusieurs années en situation régulière sur notre territoire.
En liant la délivrance de la carte de résident à des conditions qui jusqu'alors étaient davantage exigées pour l'obtention de la nationalité, le législateur a commis une erreur manifeste d'appréciation au regard de la liberté individuelle et du principe d'égalité.
Dans votre décision du 13 août 1993, vous aviez considéré « que la carte de résident, valable pour une durée de dix ans, est renouvelable de plein droit ; qu'eu égard aux exigences de la sauvegarde de l'ordre public et compte tenu des objectifs d'intérêt général qu'il s'est assigné, le législateur a pu exiger que l'obtention de cette carte soit soumise à la double condition de l'absence de menace à l'ordre public et de la régularité du séjour préalable des intéressés sans porter des atteintes excessives aux principes de valeur constitutionnelle invoqués par les auteurs de la saisine [la liberté individuelle] » (Décision précitée).
Alors même que l'étranger n'a pas un droit absolu à l'entrée et au séjour sur le territoire, vous exercez donc un contrôle sur les conditions mises à la délivrance d'un tel titre de séjour. Il faut déduire de cette rédaction que des critères d'octroi de cette carte s'avérant excessivement contraignants seraient considérés par vous comme portant une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle.
On est tenté de considérer que de telles conditions excessives porteraient tout aussi atteinte au droit à mener une vie privée et familiale normale. Dans votre décision du 22 avril 1997, vous avez censuré pour atteinte à ce droit et à la liberté individuelle, une disposition qui soumettait le renouvellement de ladite carte à l'existence d'une simple menace pour l'ordre public. Certes, dans ce dernier cas, il s'agissait du renouvellement et non de la délivrance de la première carte.
Le rapprochement de ces deux décisions montre que vous entendez garantir le droit des étrangers à pouvoir s'intégrer au mieux dans notre pays et censurez les dispositions manifestement excessives à cet égard.
Ce contrôle ne peut surprendre, et ne peut en aucune façon être regardé comme empiétant sur les prérogatives du Parlement. Pour mémoire, la disposition censurée en 1997 était la reprise, sans doute par hasard, d'une proposition du programme du Front National pour les législatives de 1993. Ce programme avait pour but de précariser les étrangers les mieux intégrés, c'est à dire ceux titulaires de la carte de résident ou en situation de l'obtenir.
Au cas présent, sous couvert des mots d'intégration républicaine, c'est bien à une pression supplémentaire que l'on soumet ces étrangers présents en France depuis plusieurs années.
D'abord, l'exigence quant à la durée de résidence est allongée et portée à cinq ans au lieu de trois actuellement. On rappellera, à titre d'information, que la directive relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée souligne, dans son exposé des motifs, que « le critère principal pour l'acquisition du statut de résident de longue durée devrait être la durée de résidence sur le territoire d'un Etat membre ».
Ensuite, il est exigé d'eux un degré d'intégration habituellement demandé pour ceux qui aspirent à l'acquisition de la nationalité française.
Selon l'article 8 critiqué, la connaissance de la langue française et la connaissance des principes qui régissent la République française sont les conditions péremptoires d'obtention de ce titre de séjour. Or, il faut rappeler que selon l'article 43 du décret du 30 décembre 1993 pris pour application de l'article 21-24 du code civil, l'évaluation du degré d'assimilation à la communauté française, se fait par un « agent nominativement désigné par le Préfet ou l'autorité consulaire » lors d'un entretien avec le postulant, entretien à la suite duquel est établit « un procès-verbal constatant le degré d'assimilation [...] aux moeurs et aux usages de la France et sa connaissance de la langue française ».
L'indépendance entre la législation relative à l'entrée et au séjour des étrangers et celle concernant la nationalité avait été jusqu'à présent préservée. Cette distinction entre les deux corps de règles se justifie tant les droits et devoirs attachés à la nationalité française sont substantiellement différents de ceux liés au séjour même de longue durée. Pourtant, et pour la première fois, la frontière entre les deux régimes est franchie.
Mais il y a plus, car, enfin, cette procédure de délivrance de la carte de résident peut être soumise, selon l'article 8 de la loi, à l'avis du maire de la commune de résidence de l'étranger ; avis dont la portée n'est pas spécifiée. A cet instant, le maire n'agit pas comme agent de l'Etat, ainsi que le silence du texte le montre. C'est donc à une appréciation politique, hors de tous critères objectifs et rationnels, que la délivrance de la carte de résident risque d'être subordonnée. Là encore, il convient de mesurer ce que peut emporter comme conséquences concrètes une telle mesure. Imagine-t-on ce que pourrait être l'avis du maire de la ville d'Orange sur l'intégration des étrangers ? Imagine-t-on, encore, ce que pourrait être l'avis du maire d'une ville où l'extrême droite obtient des scores électoraux importants voire menaçants?
Jusqu'à présent, et votre jurisprudence a pris soin de le souligner régulièrement, l'entrée et le séjour des étrangers sont restés une prérogative de l'Etat. Par cette mesure, sorte de décentralisation de l'intégration, c'est le principe d'égalité entre les étrangers qui risque d'être atteint et, au-delà, la politique de l'Etat républicain que l'on peut craindre de voir morcelée.
Cette disposition ne peut que conduire à faire subir aux maires et aux étrangers une pression inacceptable et, en définitive, à politiser la politique d'intégration. C'est un risque majeur que la protection des principes constitutionnels évitera de courir. A n'en pas douter, vous invaliderez le sixième alinéa de l'article 14 proposé par l'article 21 ici critiqué et les alinéas cinq et six de l'article 6 pris en sa rédaction proposée par l'article 8 de la présente loi.
IV. Sur l'article 19 de la loi
Cet article modifie la composition de la commission du séjour rétablie par la loi du 11 mai 1998. Cette nouvelle rédaction place en minorité le magistrat de l'ordre judiciaire et le juge venu de l'ordre administratif.
Certes, cette commission n'a pas de fonction juridictionnelle, mais elle joue un grand rôle dans la procédure de délivrance ou de renouvellement des titres de séjour. Il demeure que vous avez déjà eu l'occasion, en matière de protection de la vie privée et de la liberté individuelle, d'exiger, eu égard au rôle assigné par la loi à une commission, que sa composition comporte des garanties d'indépendance (Décision n° 94-352 DC du 18 janvier 1995, cons. 6).
Au cas présent, le fait que soient présents une personnalité qualifiée en matière de sécurité, un représentant des maires du département, que le maire de la commune où réside l'étranger soit entendu à sa demande, et qu'un représentant du Préfet assure les fonctions de rapporteur, place les représentants de la justice dans une situation d'infériorité dommageable pour l'indépendance de ladite commission.
On ajoutera que rien n'est précisé quant aux effets de cette modification sur le respect du contradictoire et des droits de la défense. Par exemple, on peut s'interroger sur ce qu'il adviendra quand le maire de la commune concernée demandera à se faire entendre par la commission. Il n'est pas garanti qu'il parlera avant l'étranger concerné, ni que celui-ci aura connaissance de ces dires et pourra y répliquer. De même, le rôle du rapporteur, assuré par le représentant du Préfet, n'est pas précisé. On sait le mouvement général de la jurisprudence administrative comme judiciaire sur le rôle du rapporteur au sein des autorités administratives indépendantes. Il aurait fallu que les conditions d'intervention de ce rapporteur soit indiqué pour éviter tout malentendu.
On le voit, ces diverses interrogations conduisent à s'interroger sur le respect du principe de la contradiction et les droits de la défense devant cette commission.
En outre, les mots : « d'une personnalité qualifiée désignée par le Préfet ou, à Paris, le préfet de police, pour sa compétence en matière de sécurité publique ou de son représentant » ne pourront qu'être censurés.
V. Sur l'article 22 de la loi
Cet article allonge la durée de mariage exigée pour que l'étranger puisse bénéficier de plein droit de la carte de résident. Désormais, le lien matrimonial devra être de deux années.
Une telle disposition viole le droit à une vie privée et familiale normale et la liberté individuelle. Si vous avez admis la constitutionnalité de la disposition exigeant une durée d'une année de mariage avant délivrance de la carte de résident, c'est au terme d'un contrôle sur l'équilibre nécessaire entre la préservation de l'ordre public et les droits et libertés fondamentaux de la personne (Décision du 13 août 1993, précitée). Vous avez admis cette même durée d'un an pour la délivrance d'une carte de séjour temporaire (Décision du 22 avril 1997, précitée).
En l'espèce, cet allongement de la durée du lien matrimonial est manifestement excessive et porte une atteinte disproportionnée au droit à mener une vie privée et familiale normale.
VI. Sur l'article 23 de la loi
Cet article abroge le 3° de l'article 15 de l'ordonnance de 1945 qui autorisait la délivrance de plein droit de la carte de résident à l'étranger, père ou mère d'un enfant français résidant en France, à la condition qu'il exerce même partiellement l'autorité parentale à l'égard de cet enfant ou qu'il subvienne effectivement à ses besoins.
Là encore, l'atteinte au droit à mener une vie privée et familiale normale est manifesteme.
VII. Sur l'article 24 de la loi
Cette disposition abroge le 5° de l'article 15 de l'ordonnance de 1945 qui permettait de délivrer ladite carte de résident de plein droit au conjoint et aux enfants mineurs ou dans l'année qui suit leur dix-huitième anniversaire de l'étranger titulaire de la carte de résident, qui ont été autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial.
L'atteinte excessive au droit à mener une vie privée et familiale normale est tout aussi manifeste et la censure inévitable.
VIII. Sur l'article 28 de la loi
Cet article modifie l'article 21 de l'ordonnance de 1945 réprimant l'aide au séjour irrégulier d'un étranger. Le
6° proposé par cet article pour modifier le I de l'article 21 précité indique que « la situation irrégulière de l'étranger est appréciée au regard de la législation de l'Etat membre ou de l'Etat partie intéressé ».
Une telle disposition viole le principe de légalité des délits et des peines tel qu'il résulte de l'article 8 de la Déclaration de 1789.
En effet, l'irrégularité de la situation de l'étranger est un élément constitutif de l'infraction d'aide à l'entrée et au séjour. Cela suppose que la personne procédant à cette aide soit avertie des conditions de régularité du séjour pour que l'élément intentionnel soit présent. Mais, c'est bien au regard du droit français que cette régularité est réputée connue par la personne qui aide l'étranger. Il est donc impossible de poursuivre une personne au motif qu'elle aurait aidé un étranger dont la régularité de la situation dépend d'une législation étrangère.
C'est pourtant ce à quoi aboutissent les mots critiqués.
Leur censure interviendra immanquablement.
IX. Sur l'article 42 de la loi
Cet article vise à modifier les conditions du regroupement familial dont vous avez fortement garanti l'effectivité au titre du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui dispose que « la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » (Décision du 13 août 1993, précitée). Vous vous livrez, à cet égard, à un contrôle scrupuleux des règles s'imposant en la matière en censurant toute disposition qui porterait une atteinte excessive au droit qui découle de cette norme constitutionnelle.
En l'occurrence, le 6° de l'article 42 de la loi critiquée modifie le IV de l'article 29 de l'ordonnance de 1945 en prescrivant qu'en cas de rupture de la vie commune, la carte de séjour temporaire qui a été remise au conjoint d'un étranger peut, pendant les deux années suivant sa délivrance, faire l'objet d'un retrait ou d'un refus de renouvellement. Lorsque la rupture de vie commune est antérieure à la délivrance du titre, l'autorité compétente refuse de délivrer la carte de séjour temporaire.
Cette possibilité de revenir pendant deux ans sur la délivrance d'un titre de séjour, sans égard pour la qualité de l'intégration de l'étranger concerné, porte une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée et familiale de l'étranger. Cela signifie que pendant deux années, l'étranger est en situation précaire dès lors que l'évolution de sa vie privée, parfois vers le malheur, peut conduire au retrait de son titre de séjour. Car, le titulaire du titre de séjour a pu subir la rupture de la vie commune hors de sa volonté.
L'allongement de cette période de suspicion qui pèse sur l'étranger, passant de un à deux ans, est bien constitutive d'une atteinte disproportionnée au droit à mener une vie privée.
X. Sur l'article 49 de la loi
Cet article a pour objet de modifier la rédaction de l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945. Il allonge la durée de la période pendant laquelle un étranger peut être placé en rétention administrative, celle-ci pouvant atteindre, in fine, 32 jours. Il modifie la procédure applicable en rétablissant le caractère suspensif de l'appel, à la demande du ministère public, pourtant supprimé par la loi du 11 mai 1998. Il prévoit des procédures d'exception pour les conditions dans lesquelles le juge judiciaire se prononcera sur le maintien en rétention ou non de l'étranger.
Ces diverses modifications violent l'article 66 de la Constitution et ensemble la liberté individuelle, les droits de la défense et le droit à un procès équitable.
X.1. Sur la violation de l'article 66 C et de la liberté individuelle
Vous avez, jusqu'à présent, été attentif à ce que le juge judiciaire puisse intervenir dans les meilleurs délais afin de protéger la liberté individuelle, en considérant que celle-ci ne peut-être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible. A donc été censurée la disposition qui prévoyait le maintien en rétention pendant sept jours sans que le juge intervienne (Décision n° 79-109 DC du 9 janvier 1980).
Cette jurisprudence a été réaffirmée dans votre décision du 13 août 1993, précision étant apportée que la rétention ne peut priver l'autorité judiciaire de la possibilité d'interrompre la prolongation du maintien en rétention, et qu'une telle mesure, même placée sous le contrôle du juge, ne saurait, sauf urgence absolue et menace d'une particulière gravité pour l'ordre public, être prolongée sans porter atteinte à la liberté individuelle garantie par la Constitution (Décision précitée). Jurisprudence qui n'a pas été contredite par la décision du 22 avril 1997 qui, dans un contexte différent, a maintenu la règle de l'intervention du juge judiciaire dans les plus courts délais et, au bénéfice d'une réserve d'interprétation, limité la réitération d'une mesure de rétention à une seule fois.
(i) En l'occurrence, la succession de périodes d'allongement de la durée de rétention, soit par périodes de quinze jours soit pour une période de cinq jours, aboutit, de manière détournée, à prolonger le maintien en rétention jusqu'à 32 jours et à priver le juge judiciaire de la possibilité de jouer pleinement son rôle de gardien des libertés individuelles tel que défini par l'article 66 C.
Ainsi, l'étranger pourra être maintenu en rétention pendant quinze jours sans que le juge judiciaire puisse intervenir de nouveau pour décider de sa remise en liberté. La circonstance que la décision de maintien en rétention soit prise par le juge des libertés et de la détention ne purge pas ce vice. Certes, l'étranger voit sa liberté individuelle limitée suite à l'intervention d'un juge judiciaire, mais ce dernier est privé de la possibilité d'adapter la durée de rétention en fonction des circonstances de fait susceptibles d'intervenir. Dès lors, l'alternative est réduite : soit il prolonge pour quinze ou cinq jours, selon les cas, soit il remet l'étranger en liberté. Mais une fois la décision de maintien en rétention prise par le juge, l'étranger sera privé du bénéfice du recours au juge judiciaire pendant au moins quinze jours. Le pouvoir d'appréciation du juge des libertés est donc contraint et il ne peut remplir pleinement son office de gardien des libertés individuelles.
Votre jurisprudence exigeant que l'intervention du juge judiciaire soit la plus rapide possible doit donc trouver ici une nouvelle application.
D'autant plus que la conciliation avec l'objectif de sauvegarde de l'ordre public n'impose aucunement une telle durée de rétention. Il est de notoriété que la délivrance du laissez-passer de l'étranger intervient dans les tous premiers jours de la rétention et que les conduites effectives à la frontière ont lieu entre le troisième et sixième jour de la rétention (voir les travaux de la CIMADE).
Autrement dit, il n'y a pas de nécessité particulière au regard du maintien de l'ordre public justifiant que l'on allonge dans de telles proportions la durée de placement en rétention.
En tout état de cause, l'article critiqué révèle une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle.
(ii) Cette atteinte à sa mission de protection de la liberté individuelle se caractérise encore plus à l'aune du dernier alinéa du
I tel que proposé par l'article contesté. Il est prévu, en effet, qu'en cas de décision du juge des libertés mettant fin à la rétention de l'étranger celui-ci « est alors maintenu à la disposition de la justice pendant un délai de quatre heures à compter de la notification de l'ordonnance au procureur de la République ».
Or, cette mesure fait directement obstacle au principe selon lequel, en application de l'article 66 C, lorsqu'un magistrat du siège a décidé, par une décision juridictionnelle, qu'une personne doit être remise en liberté, il ne peut être fait obstacle, même dans l'attente de la décision du juge d'appel.
Ici, rien ne vient justifier le prolongement de la privation de la liberté d'aller et venir alors même qu'un juge judiciaire aura prononcé la fin de la rétention. C'est en vain que l'on arguerait de la nécessité de maintenir en rétention l'étranger afin de satisfaire l'éventuel demande d'effet suspensif par le ministère public en cas d'appel. En effet, rien dans le texte critiqué n'établit un tel lien. En tout état de cause, il est constitutionnellement inacceptable qu'une personne remise en liberté par une décision juridictionnelle puisse ne pas bénéficier immédiatement de sa liberté recouvrée.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que vous avez validé un mécanisme aux conséquences assez proches (Décision du 22 avril 1997). Mais, dans cette occurrence, il s'agissait d'une procédure d'appel et de circonstances particulières. Rien de tel en l'espèce, aucun motif n'étant exigé pour justifier une telle privation de liberté contre la décision d'un juge du siège.
Le paradoxe de la disposition ici critiquée étant que le procureur de la République peut dispenser l'étranger de cette rétention supplémentaire. Ainsi donc, il reviendrait au ministère public de donner plein effet aux décisions du magistrat du siège tendant à protéger la liberté individuelle. C'est là, même pour quatre heures, un régression. L'admettre en cette occurrence ouvrirait, dans le futur, la voie à des mesures encore plus attentatoires aux libertés.
(iii) Enfin, il apparaît que les motifs de nature à justifier la prolongation de la rétention administrative peuvent conduire à la privation de liberté d'une personne pour des faits auxquels elle est étrangère.

III proposé pour la nouvelle rédaction de l'article 21 de l'ordonnance de 1945, autorise le juge à prolonger la rétention, pour cinq jours, si la mesure d'éloignement n'a pu être exécutée « en raison du défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat dont relève l'intéressé ou de l'absence de moyens de transport, et qu'il est établi par le représentant de l'Etat dans le département, ou, à Paris, par le préfet de police, que l'une ou l'autre de ces circonstances doit intervenir à bref délai ».
Il s'en infère que l'étranger sera alors maintenu pour des raisons qui lui sont totalement extérieures. On est bien loin des motifs habituellement retenus pour justifier la prolongation de la rétention - ordre public, destruction des pièces d'identité - et que vous avez admis.
On rappellera, à cet égard, que l'article 8 de la Déclaration de 1789 consacre le principe de personnalité des peines, et qu'ainsi nul ne saurait être puni pour des faits qu'il n'a pas commis (Décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999).
En rapprochant les exigences dues à la protection de la liberté individuelle et les garanties portées par l'article 8 précité, on doit en déduire que nul ne peut être maintenu en rétention ou en détention pour des faits qui sont extérieurs à sa volonté.
Dans ces conditions, la censure de ce
III critiqué ne pourra qu'intervenir.
X.2. Sur la violation des droits de la défense et du droit à un procès équitable
Vous avez à plusieurs reprises consacré les droits de la défense et le droit à un procès équitable (Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989).
Plusieurs dispositions de l'article critiqué méconnaissent ces droits fondamentaux dont les étrangers bénéficient à l'instar des nationaux (Décision du 13 août 1993, précitée).
D'une part, le huitième alinéa du
I précise que l'étranger est informé de ses droits « dans les meilleurs délais », expression qui se substitue à celle actuellement en vigueur : « immédiatement ».
Ce glissement sémantique ne peut que faire obstacle aux droits de la défense et constitue un moyen de détourner la jurisprudence de la Cour de Cassation en ce qui concerne les droits de la personne placée en rétention administrative (Civ. 2ème, 4 mars 1999, pourvoi n° 98-50.005, M. Türe / Préfet des Ardennes ; Civ. 2ème, 18 mai 2000, pourvoi n° 99-50.015, Préfet de l'Eure / M. Demir).
D'autre part, la possibilité de prévoir des audiences dans des salles spéciales dont la localisation peut varier, ou par des moyens de communication audiovisuelle, fait échec aux droits de la défense et au droit à un procès équitable (
I et VII de l'article 21 pris en sa rédaction proposée par la loi en cause).
Bien sûr, le législateur a pris soin de préciser que ces audiences seront publiques. Mais cette précaution rédactionnelle inévitable ne peut, sur le principe, purger le vice d'inconstitutionnalité résultant de l'instauration de juridictions matériellement d'exception. Dans quelle mesure, le public pourra-t-il assister à des audiences dont la tenue se fera dans des lieux difficiles d'accès ou, pis, dont la localisation est susceptible de varier d'une audience l'autre ?
Quant aux audiences télévisées, il est tout simplement impossible d'imaginer que les droits de la défense seront réellement et intégralement préservés dans de telles conditions. L'interprète sera-t-il aux côtés de l'étranger ou bien ailleurs, l'avocat sera-t-il à ses côtés ou bien visible par téléviseur interposé. La « loft-justice » ne peut être constitutionnellement admise, sauf à vider de toute substance les droits de la défense et le droit à un procès équitable. L'égalité des armes ne peut être préservée si les conditions matérielles de l'audience font obstacles à une contradiction pleine et entière. La conduite d'une audience par les voies audiovisuelles contraint nécessairement les droits de la défense dans leur expression. Quant à la publicité des débats, il est peu de dire qu'elle sera plus que virtuelle dans de telles conditions matérielles.
On doit rappeler que l'article 6
1 de la Convention européenne des droits de l'homme consacre pareillement la publicité des procédures judiciaires car protégeant les justiciables contre une justice secrète et constituant l'un des moyens de préserver la confiance dans les cours et tribunaux. Cette exigence aide à réaliser le but de cet article : le droit à un procès équitable (CEDH, aff. Pretto et alii / Italie, 8 décembre 1983, Série A, n° 71).
A cet égard, il importe de rappeler que l'égalité devant la justice, et donc devant la loi, s'impose pareillement entre étrangers et nationaux (Décision du 13 août 1993). Il est donc inacceptable que s'agissant des conditions dans lesquelles la justice est rendue, les étrangers ne bénéficient pas des mêmes garanties que les français. A moins, que cette mesure ne fasse qu'anticiper de futures évolutions du service public de la justice...
Aucun motif tiré de l'ordre public, de la bonne administration de la justice, ou de circonstances exceptionnelles, d'ailleurs non allégué, ne peut venir justifier une telle atteinte aux droits de la défense. Et si une telle raison était avancée, le caractère disproportionné de la mesure choisie pour la satisfaire aboutirait tout pareillement à la censure de la disposition critiquée.
Enfin, viole également les droits de la défense la limitation de l'accès de l'étranger à l'avocat « en cas de force majeure » (
I, alinéa 7). Ce droit fondamental qui se manifeste aussi par le droit à un défenseur n'est pas divisible. En outre, on doit s'interroger sur ce que recouvre cette notion de force majeure et sur l'autorité compétente pour décider qu'elle est réalisée ou non.
Ces mots ne peuvent qu'être invalidés.
X.3 Sur la violation du droit d'asile

V qui rend irrecevable toute demande d'asile pendant la période de rétention si elle est formulée plus de cinq jours après la notification des droits à l'étranger viole le droit d'asile tel que vous le garantissez si fortement (Décision du 13 août 1993).
Le fait d'interdire au titre d'une forclusion de délai qui ne se justifie ni par l'ordre public ni par aucune autre circonstance, l'exercice d'un droit fondamental ne peut être accepté.
La censure ne peut qu'intervenir également.
XI. Sur l'article 50 de la loi
Les dispositions de cet article relatives à la procédure juridictionnelle et à l'accès à l'avocat sont critiquables pour les mêmes raisons que celles visées pour l'article 49 de la loi.
XII. Sur l'article 53 de la loi
Cet article prévoit, à titre expérimental, que le transport d'étrangers retenus en centre de rétention peut être organisé par une personne privée suite à la conclusion d'un marché public. Les personnes assurant ce transport pourront être armées.
(i) En premier lieu, une telle disposition fait échec à la souveraineté nationale telle que garantie par l'article 3 de la Constitution. Vous avez ainsi validé une mesure dérogatoire au droit de la commande publique en matière de construction d'établissement pénitentiaire après avoir spécifié que « sont expressément exclues les tâches inhérentes à l'exercice par l'Etat des ses missions de souveraineté » (Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002).
En l'occurrence, il s'agit bien d'une mission de souveraineté, dès lors qu'est concerné le transport de personnes placées sous main de justice.
Le fait que cette disposition soit établie à titre expérimental ne saurait suffire pour la rendre constitutionnellement acceptable. Votre jurisprudence en matière d'expérimentation législative vise l'organisation des compétences d'un établissement public et non la dévolution d'un pouvoir lié à une fonction de souveraineté (Décision n° 93-322 DC du 28 juillet 1993).
Encore une fois, il s'agit de transporter des personnes alors qu'est en cause leur liberté individuelle et l'ordre public. Seul l'Etat peut assumer une telle mission dont le caractère délicat doit être souligné.
(ii) En second lieu, cette disposition menace la liberté individuelle en faisant courir des risques disproportionnés aux personnes qui seront transportées dans ces conditions exceptionnelles.
En effet, les personnels des sociétés attributaires de ces marchés publics pourront disposer d'armes. Certes, il a été prévu une procédure d'agrément et de contrôle de moralité de ces employés, ainsi qu'une formation adaptée. Il demeure qu'en autorisant le transport de personnes placées sous main de justice par des salariés de droit privé, le législateur a décidé d'une mesure présentant tous les risques pour la sauvegarde de la liberté individuelle, et paradoxalement, pour l'ordre public.
Le fait que la surveillance des personnes transportées reste, selon la lettre de l'article critiqué, sous le contrôle de l'Etat, n'enlève rien au grief.
Les travaux de la Commission mixte paritaire font apparaître que pour justifier ce port d'arme, la comparaison a été introduite avec les transporteurs de fonds qui sont effectivement armés (CMP, Rapport, n° 1164 AN, n° 36 S, page 7). On doit s'étonner d'une telle référence qui tend à assimiler les étrangers transportés à des choses ! Du point de vue de l'ordre public et de la sécurité des personnes, il faut craindre la survenance d'incidents. Par exemple, si une personne se manifeste bruyamment pendant le transfèrement ou fait valoir avec passion l'injustice de sa situation, ne peut-on pas craindre une réaction défensive et un emportement tragique ?
A vrai dire, l'inutilité de la mesure critiquée est certaine dès lors que le législateur a pris soin de rappeler que les services de l'Etat seront présents lors de ces transports. C'est dire qu'en cas de difficulté, il reviendra aux agents publics chargés du maintien de l'ordre, et armés en conséquence, d'agir comme il se doit.
Dans ces conditions, il est certain que la mesure est disproportionnée au regard de l'objectif de sauvegarde de l'ordre public et de la liberté individuelle.
A ce jour, seuls certains thuriféraires de l'ultra libéralisme préconisaient la privatisation des forces de police ou des forces militaires. La porte est entrouverte par cette disposition, il importe de la refermer sans tarder.
XIII. Sur l'article 76 de la loi
Le législateur a réintroduit une procédure de contrôle préalable de la liberté du mariage, en confiant au procureur de la République le pouvoir de s'opposer au mariage.
Il est à peine besoin d'insister sur la violation de la liberté du mariage que vous avez consacré en censurant une disposition très proche, pour ne pas écrire semblable à celle ici critiquée, au motif « qu'en subordonnant la célébration du mariage à de telles conditions préalables, ces dispositions méconnaissent le principe de la liberté du mariage qui est une des composantes de la liberté individuelle » (Décision du 13 août 1993).
Au cas présent, il s'agit bien de faire obstacle à la liberté du mariage. Que l'on se place du point de vue de la liberté individuelle ou du droit à la vie privée et familiale, une telle procédure qui peut conduire à suspendre la célébration du mariage pendant plusieurs mois : quinze jours plus un mois nécessaire pour l'enquête et renouvelable une fois.
Ce régime attentatoire à la liberté du mariage est, quoi qu'il en soit, gravement disproportionné au regard des éventuels bénéfices que le gouvernement pourrait en attendre pour la sauvegarde de l'ordre public. Il s'agit d'une logique de suspicion et de contrainte pesant sur les étrangers, comme sur les nationaux proches d'eux, qui heurte notre tradition républicaine.
Les mêmes causes produisant les mêmes effets, la censure pour les motifs que vous avez déjà consacrés est donc inévitable.ur, assuré par le représentant du Préfet, n'est pas précisé. On sait le mouvement général de la jurisprudence administrative comme judiciaire sur le rôle du rapporteur au sein des autorités administratives indépendantes. Il aurait fallu que les conditions d'intervention de ce rapporteur soit indiqué pour éviter tout malentendu.
On le voit, ces diverses interrogations conduisent à s'interroger sur le respect du principe de la contradiction et les droits de la défense devant cette commission.
En outre, les mots : « d'une personnalité qualifiée désignée par le Préfet ou, à Paris, le préfet de police, pour sa compétence en matière de sécurité publique ou de son représentant » ne pourront qu'être censurés.
V. Sur l'article 22 de la loi
Cet article allonge la durée de mariage exigée pour que l'étranger puisse bénéficier de plein droit de la carte de résident. Désormais, le lien matrimonial devra être de deux années.
Une telle disposition viole le droit à une vie privée et familiale normale et la liberté individuelle. Si vous avez admis la constitutionnalité de la disposition exigeant une durée d'une année de mariage avant délivrance de la carte de résident, c'est au terme d'un contrôle sur l'équilibre nécessaire entre la préservation de l'ordre public et les droits et libertés fondamentaux de la personne (Décision du 13 août 1993, précitée). Vous avez admis cette même durée d'un an pour la délivrance d'une carte de séjour temporaire (Décision du 22 avril 1997, précitée).
En l'espèce, cet allongement de la durée du lien matrimonial est manifestement excessive et porte une atteinte disproportionnée au droit à mener une vie privée et familiale normale.
VI. Sur l'article 23 de la loi
Cet article abroge le 3° de l'article 15 de l'ordonnance de 1945 qui autorisait la délivrance de plein droit de la carte de résident à l'étranger, père ou mère d'un enfant français résidant en France, à la condition qu'il exerce même partiellement l'autorité parentale à l'égard de cet enfant ou qu'il subvienne effectivement à ses besoins.
Là encore, l'atteinte au droit à mener une vie privée et familiale normale est manifesteme.
VII. Sur l'article 24 de la loi
Cette disposition abroge le 5° de l'article 15 de l'ordonnance de 1945 qui permettait de délivrer ladite carte de résident de plein droit au conjoint et aux enfants mineurs ou dans l'année qui suit leur dix-huitième anniversaire de l'étranger titulaire de la carte de résident, qui ont été autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial.
L'atteinte excessive au droit à mener une vie privée et familiale normale est tout aussi manifeste et la censure inévitable.
VIII. Sur l'article 28 de la loi
Cet article modifie l'article 21 de l'ordonnance de 1945 réprimant l'aide au séjour irrégulier d'un étranger. Le
6° proposé par cet article pour modifier le I de l'article 21 précité indique que « la situation irrégulière de l'étranger est appréciée au regard de la législation de l'Etat membre ou de l'Etat partie intéressé ».
Une telle disposition viole le principe de légalité des délits et des peines tel qu'il résulte de l'article 8 de la Déclaration de 1789.
En effet, l'irrégularité de la situation de l'étranger est un élément constitutif de l'infraction d'aide à l'entrée et au séjour. Cela suppose que la personne procédant à cette aide soit avertie des conditions de régularité du séjour pour que l'élément intentionnel soit présent. Mais, c'est bien au regard du droit français que cette régularité est réputée connue par la personne qui aide l'étranger. Il est donc impossible de poursuivre une personne au motif qu'elle aurait aidé un étranger dont la régularité de la situation dépend d'une législation étrangère.
C'est pourtant ce à quoi aboutissent les mots critiqués.
Leur censure interviendra immanquablement.
IX. Sur l'article 42 de la loi
Cet article vise à modifier les conditions du regroupement familial dont vous avez fortement garanti l'effectivité au titre du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui dispose que « la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » (Décision du 13 août 1993, précitée). Vous vous livrez, à cet égard, à un contrôle scrupuleux des règles s'imposant en la matière en censurant toute disposition qui porterait une atteinte excessive au droit qui découle de cette norme constitutionnelle.
En l'occurrence, le 6° de l'article 42 de la loi critiquée modifie le IV de l'article 29 de l'ordonnance de 1945 en prescrivant qu'en cas de rupture de la vie commune, la carte de séjour temporaire qui a été remise au conjoint d'un étranger peut, pendant les deux années suivant sa délivrance, faire l'objet d'un retrait ou d'un refus de renouvellement. Lorsque la rupture de vie commune est antérieure à la délivrance du titre, l'autorité compétente refuse de délivrer la carte de séjour temporaire.
Cette possibilité de revenir pendant deux ans sur la délivrance d'un titre de séjour, sans égard pour la qualité de l'intégration de l'étranger concerné, porte une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée et familiale de l'étranger. Cela signifie que pendant deux années, l'étranger est en situation précaire dès lors que l'évolution de sa vie privée, parfois vers le malheur, peut conduire au retrait de son titre de séjour. Car, le titulaire du titre de séjour a pu subir la rupture de la vie commune hors de sa volonté.
L'allongement de cette période de suspicion qui pèse sur l'étranger, passant de un à deux ans, est bien constitutive d'une atteinte disproportionnée au droit à mener une vie privée.
X. Sur l'article 49 de la loi
Cet article a pour objet de modifier la rédaction de l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945. Il allonge la durée de la période pendant laquelle un étranger peut être placé en rétention administrative, celle-ci pouvant atteindre, in fine, 32 jours. Il modifie la procédure applicable en rétablissant le caractère suspensif de l'appel, à la demande du ministère public, pourtant supprimé par la loi du 11 mai 1998. Il prévoit des procédures d'exception pour les conditions dans lesquelles le juge judiciaire se prononcera sur le maintien en rétention ou non de l'étranger.
Ces diverses modifications violent l'article 66 de la Constitution et ensemble la liberté individuelle, les droits de la défense et le droit à un procès équitable.
X.1. Sur la violation de l'article 66 C et de la liberté individuelle
Vous avez, jusqu'à présent, été attentif à ce que le juge judiciaire puisse intervenir dans les meilleurs délais afin de protéger la liberté individuelle, en considérant que celle-ci ne peut-être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible. A donc été censurée la disposition qui prévoyait le maintien en rétention pendant sept jours sans que le juge intervienne (Décision n° 79-109 DC du 9 janvier 1980).
Cette jurisprudence a été réaffirmée dans votre décision du 13 août 1993, précision étant apportée que la rétention ne peut priver l'autorité judiciaire de la possibilité d'interrompre la prolongation du maintien en rétention, et qu'une telle mesure, même placée sous le contrôle du juge, ne saurait, sauf urgence absolue et menace d'une particulière gravité pour l'ordre public, être prolongée sans porter atteinte à la liberté individuelle garantie par la Constitution (Décision précitée). Jurisprudence qui n'a pas été contredite par la décision du 22 avril 1997 qui, dans un contexte différent, a maintenu la règle de l'intervention du juge judiciaire dans les plus courts délais et, au bénéfice d'une réserve d'interprétation, limité la réitération d'une mesure de rétention à une seule fois.
(i) En l'occurrence, la succession de périodes d'allongement de la durée de rétention, soit par périodes de quinze jours soit pour une période de cinq jours, aboutit, de manière détournée, à prolonger le maintien en rétention jusqu'à 32 jours et à priver le juge judiciaire de la possibilité de jouer pleinement son rôle de gardien des libertés individuelles tel que défini par l'article 66 C.
Ainsi, l'étranger pourra être maintenu en rétention pendant quinze jours sans que le juge judiciaire puisse intervenir de nouveau pour décider de sa remise en liberté. La circonstance que la décision de maintien en rétention soit prise par le juge des libertés et de la détention ne purge pas ce vice. Certes, l'étranger voit sa liberté individuelle limitée suite à l'intervention d'un juge judiciaire, mais ce dernier est privé de la possibilité d'adapter la durée de rétention en fonction des circonstances de fait susceptibles d'intervenir. Dès lors, l'alternative est réduite : soit il prolonge pour quinze ou cinq jours, selon les cas, soit il remet l'étranger en liberté. Mais une fois la décision de maintien en rétention prise par le juge, l'étranger sera privé du bénéfice du recours au juge judiciaire pendant au moins quinze jours. Le pouvoir d'appréciation du juge des libertés est donc contraint et il ne peut remplir pleinement son office de gardien des libertés individuelles.
Votre jurisprudence exigeant que l'intervention du juge judiciaire soit la plus rapide possible doit donc trouver ici une nouvelle application.
D'autant plus que la conciliation avec l'objectif de sauvegarde de l'ordre public n'impose aucunement une telle durée de rétention. Il est de notoriété que la délivrance du laissez-passer de l'étranger intervient dans les tous premiers jours de la rétention et que les conduites effectives à la frontière ont lieu entre le troisième et sixième jour de la rétention (voir les travaux de la CIMADE).
Autrement dit, il n'y a pas de nécessité particulière au regard du maintien de l'ordre public justifiant que l'on allonge dans de telles proportions la durée de placement en rétention.
En tout état de cause, l'article critiqué révèle une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle.
(ii) Cette atteinte à sa mission de protection de la liberté individuelle se caractérise encore plus à l'aune du dernier alinéa du
I tel que proposé par l'article contesté. Il est prévu, en effet, qu'en cas de décision du juge des libertés mettant fin à la rétention de l'étranger celui-ci « est alors maintenu à la disposition de la justice pendant un délai de quatre heures à compter de la notification de l'ordonnance au procureur de la République ».
Or, cette mesure fait directement obstacle au principe selon lequel, en application de l'article 66 C, lorsqu'un magistrat du siège a décidé, par une décision juridictionnelle, qu'une personne doit être remise en liberté, il ne peut être fait obstacle, même dans l'attente de la décision du juge d'appel.
Ici, rien ne vient justifier le prolongement de la privation de la liberté d'aller et venir alors même qu'un juge judiciaire aura prononcé la fin de la rétention. C'est en vain que l'on arguerait de la nécessité de maintenir en rétention l'étranger afin de satisfaire l'éventuel demande d'effet suspensif par le ministère public en cas d'appel. En effet, rien dans le texte critiqué n'établit un tel lien. En tout état de cause, il est constitutionnellement inacceptable qu'une personne remise en liberté par une décision juridictionnelle puisse ne pas bénéficier immédiatement de sa liberté recouvrée.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que vous avez validé un mécanisme aux conséquences assez proches (Décision du 22 avril 1997). Mais, dans cette occurrence, il s'agissait d'une procédure d'appel et de circonstances particulières. Rien de tel en l'espèce, aucun motif n'étant exigé pour justifier une telle privation de liberté contre la décision d'un juge du siège.
Le paradoxe de la disposition ici critiquée étant que le procureur de la République peut dispenser l'étranger de cette rétention supplémentaire. Ainsi donc, il reviendrait au ministère public de donner plein effet aux décisions du magistrat du siège tendant à protéger la liberté individuelle. C'est là, même pour quatre heures, un régression. L'admettre en cette occurrence ouvrirait, dans le futur, la voie à des mesures encore plus attentatoires aux libertés.
(iii) Enfin, il apparaît que les motifs de nature à justifier la prolongation de la rétention administrative peuvent conduire à la privation de liberté d'une personne pour des faits auxquels elle est étrangère.

III proposé pour la nouvelle rédaction de l'article 21 de l'ordonnance de 1945, autorise le juge à prolonger la rétention, pour cinq jours, si la mesure d'éloignement n'a pu être exécutée « en raison du défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat dont relève l'intéressé ou de l'absence de moyens de transport, et qu'il est établi par le représentant de l'Etat dans le département, ou, à Paris, par le préfet de police, que l'une ou l'autre de ces circonstances doit intervenir à bref délai ».
Il s'en infère que l'étranger sera alors maintenu pour des raisons qui lui sont totalement extérieures. On est bien loin des motifs habituellement retenus pour justifier la prolongation de la rétention - ordre public, destruction des pièces d'identité - et que vous avez admis.
On rappellera, à cet égard, que l'article 8 de la Déclaration de 1789 consacre le principe de personnalité des peines, et qu'ainsi nul ne saurait être puni pour des faits qu'il n'a pas commis (Décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999).
En rapprochant les exigences dues à la protection de la liberté individuelle et les garanties portées par l'article 8 précité, on doit en déduire que nul ne peut être maintenu en rétention ou en détention pour des faits qui sont extérieurs à sa volonté.
Dans ces conditions, la censure de ce
III critiqué ne pourra qu'intervenir.
X.2. Sur la violation des droits de la défense et du droit à un procès équitable
Vous avez à plusieurs reprises consacré les droits de la défense et le droit à un procès équitable (Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989).
Plusieurs dispositions de l'article critiqué méconnaissent ces droits fondamentaux dont les étrangers bénéficient à l'instar des nationaux (Décision du 13 août 1993, précitée).
D'une part, le huitième alinéa du
I précise que l'étranger est informé de ses droits « dans les meilleurs délais », expression qui se substitue à celle actuellement en vigueur : « immédiatement ».
Ce glissement sémantique ne peut que faire obstacle aux droits de la défense et constitue un moyen de détourner la jurisprudence de la Cour de Cassation en ce qui concerne les droits de la personne placée en rétention administrative (Civ. 2ème, 4 mars 1999, pourvoi n° 98-50.005, M. Türe / Préfet des Ardennes ; Civ. 2ème, 18 mai 2000, pourvoi n° 99-50.015, Préfet de l'Eure / M. Demir).
D'autre part, la possibilité de prévoir des audiences dans des salles spéciales dont la localisation peut varier, ou par des moyens de communication audiovisuelle, fait échec aux droits de la défense et au droit à un procès équitable (
I et VII de l'article 21 pris en sa rédaction proposée par la loi en cause).
Bien sûr, le législateur a pris soin de préciser que ces audiences seront publiques. Mais cette précaution rédactionnelle inévitable ne peut, sur le principe, purger le vice d'inconstitutionnalité résultant de l'instauration de juridictions matériellement d'exception. Dans quelle mesure, le public pourra-t-il assister à des audiences dont la tenue se fera dans des lieux difficiles d'accès ou, pis, dont la localisation est susceptible de varier d'une audience l'autre ?
Quant aux audiences télévisées, il est tout simplement impossible d'imaginer que les droits de la défense seront réellement et intégralement préservés dans de telles conditions. L'interprète sera-t-il aux côtés de l'étranger ou bien ailleurs, l'avocat sera-t-il à ses côtés ou bien visible par téléviseur interposé. La « loft-justice » ne peut être constitutionnellement admise, sauf à vider de toute substance les droits de la défense et le droit à un procès équitable. L'égalité des armes ne peut être préservée si les conditions matérielles de l'audience font obstacles à une contradiction pleine et entière. La conduite d'une audience par les voies audiovisuelles contraint nécessairement les droits de la défense dans leur expression. Quant à la publicité des débats, il est peu de dire qu'elle sera plus que virtuelle dans de telles conditions matérielles.
On doit rappeler que l'article 6
1 de la Convention européenne des droits de l'homme consacre pareillement la publicité des procédures judiciaires car protégeant les justiciables contre une justice secrète et constituant l'un des moyens de préserver la confiance dans les cours et tribunaux. Cette exigence aide à réaliser le but de cet article : le droit à un procès équitable (CEDH, aff. Pretto et alii / Italie, 8 décembre 1983, Série A, n° 71).
A cet égard, il importe de rappeler que l'égalité devant la justice, et donc devant la loi, s'impose pareillement entre étrangers et nationaux (Décision du 13 août 1993). Il est donc inacceptable que s'agissant des conditions dans lesquelles la justice est rendue, les étrangers ne bénéficient pas des mêmes garanties que les français. A moins, que cette mesure ne fasse qu'anticiper de futures évolutions du service public de la justice...
Aucun motif tiré de l'ordre public, de la bonne administration de la justice, ou de circonstances exceptionnelles, d'ailleurs non allégué, ne peut venir justifier une telle atteinte aux droits de la défense. Et si une telle raison était avancée, le caractère disproportionné de la mesure choisie pour la satisfaire aboutirait tout pareillement à la censure de la disposition critiquée.
Enfin, viole également les droits de la défense la limitation de l'accès de l'étranger à l'avocat « en cas de force majeure » (
I, alinéa 7). Ce droit fondamental qui se manifeste aussi par le droit à un défenseur n'est pas divisible. En outre, on doit s'interroger sur ce que recouvre cette notion de force majeure et sur l'autorité compétente pour décider qu'elle est réalisée ou non.
Ces mots ne peuvent qu'être invalidés.
X.3 Sur la violation du droit d'asile

V qui rend irrecevable toute demande d'asile pendant la période de rétention si elle est formulée plus de cinq jours après la notification des droits à l'étranger viole le droit d'asile tel que vous le garantissez si fortement (Décision du 13 août 1993).
Le fait d'interdire au titre d'une forclusion de délai qui ne se justifie ni par l'ordre public ni par aucune autre circonstance, l'exercice d'un droit fondamental ne peut être accepté.
La censure ne peut qu'intervenir également.
XI. Sur l'article 50 de la loi
Les dispositions de cet article relatives à la procédure juridictionnelle et à l'accès à l'avocat sont critiquables pour les mêmes raisons que celles visées pour l'article 49 de la loi.
XII. Sur l'article 53 de la loi
Cet article prévoit, à titre expérimental, que le transport d'étrangers retenus en centre de rétention peut être organisé par une personne privée suite à la conclusion d'un marché public. Les personnes assurant ce transport pourront être armées.
(i) En premier lieu, une telle disposition fait échec à la souveraineté nationale telle que garantie par l'article 3 de la Constitution. Vous avez ainsi validé une mesure dérogatoire au droit de la commande publique en matière de construction d'établissement pénitentiaire après avoir spécifié que « sont expressément exclues les tâches inhérentes à l'exercice par l'Etat des ses missions de souveraineté » (Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002).
En l'occurrence, il s'agit bien d'une mission de souveraineté, dès lors qu'est concerné le transport de personnes placées sous main de justice.
Le fait que cette disposition soit établie à titre expérimental ne saurait suffire pour la rendre constitutionnellement acceptable. Votre jurisprudence en matière d'expérimentation législative vise l'organisation des compétences d'un établissement public et non la dévolution d'un pouvoir lié à une fonction de souveraineté (Décision n° 93-322 DC du 28 juillet 1993).
Encore une fois, il s'agit de transporter des personnes alors qu'est en cause leur liberté individuelle et l'ordre public. Seul l'Etat peut assumer une telle mission dont le caractère délicat doit être souligné.
(ii) En second lieu, cette disposition menace la liberté individuelle en faisant courir des risques disproportionnés aux personnes qui seront transportées dans ces conditions exceptionnelles.
En effet, les personnels des sociétés attributaires de ces marchés publics pourront disposer d'armes. Certes, il a été prévu une procédure d'agrément et de contrôle de moralité de ces employés, ainsi qu'une formation adaptée. Il demeure qu'en autorisant le transport de personnes placées sous main de justice par des salariés de droit privé, le législateur a décidé d'une mesure présentant tous les risques pour la sauvegarde de la liberté individuelle, et paradoxalement, pour l'ordre public.
Le fait que la surveillance des personnes transportées reste, selon la lettre de l'article critiqué, sous le contrôle de l'Etat, n'enlève rien au grief.
Les travaux de la Commission mixte paritaire font apparaître que pour justifier ce port d'arme, la comparaison a été introduite avec les transporteurs de fonds qui sont effectivement armés (CMP, Rapport, n° 1164 AN, n° 36 S, page 7). On doit s'étonner d'une telle référence qui tend à assimiler les étrangers transportés à des choses ! Du point de vue de l'ordre public et de la sécurité des personnes, il faut craindre la survenance d'incidents. Par exemple, si une personne se manifeste bruyamment pendant le transfèrement ou fait valoir avec passion l'injustice de sa situation, ne peut-on pas craindre une réaction défensive et un emportement tragique ?
A vrai dire, l'inutilité de la mesure critiquée est certaine dès lors que le législateur a pris soin de rappeler que les services de l'Etat seront présents lors de ces transports. C'est dire qu'en cas de difficulté, il reviendra aux agents publics chargés du maintien de l'ordre, et armés en conséquence, d'agir comme il se doit.
Dans ces conditions, il est certain que la mesure est disproportionnée au regard de l'objectif de sauvegarde de l'ordre public et de la liberté individuelle.
A ce jour, seuls certains thuriféraires de l'ultra libéralisme préconisaient la privatisation des forces de police ou des forces militaires. La porte est entrouverte par cette disposition, il importe de la refermer sans tarder.
XIII. Sur l'article 76 de la loi
Le législateur a réintroduit une procédure de contrôle préalable de la liberté du mariage, en confiant au procureur de la République le pouvoir de s'opposer au mariage.
Il est à peine besoin d'insister sur la violation de la liberté du mariage que vous avez consacré en censurant une disposition très proche, pour ne pas écrire semblable à celle ici critiquée, au motif « qu'en subordonnant la célébration du mariage à de telles conditions préalables, ces dispositions méconnaissent le principe de la liberté du mariage qui est une des composantes de la liberté individuelle » (Décision du 13 août 1993).
Au cas présent, il s'agit bien de faire obstacle à la liberté du mariage. Que l'on se place du point de vue de la liberté individuelle ou du droit à la vie privée et familiale, une telle procédure qui peut conduire à suspendre la célébration du mariage pendant plusieurs mois : quinze jours plus un mois nécessaire pour l'enquête et renouvelable une fois.
Ce régime attentatoire à la liberté du mariage est, quoi qu'il en soit, gravement disproportionné au regard des éventuels bénéfices que le gouvernement pourrait en attendre pour la sauvegarde de l'ordre public. Il s'agit d'une logique de suspicion et de contrainte pesant sur les étrangers, comme sur les nationaux proches d'eux, qui heurte notre tradition républicaine.
Les mêmes causes produisant les mêmes effets, la censure pour les motifs que vous avez déjà consacrés est donc inévitable.A titre liminaire, et afin d'éviter toute mauvaise compréhension de la présente saisine ainsi que toute exploitation malheureuse que certains pourraient vouloir en faire, il nous apparaît utile de rappeler que si, conformément à votre jurisprudence, aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national, il est tout autant acquis que le législateur doit respecter les droits et libertés fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République (Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993).
Or, la loi présentement critiquée méconnaît gravement cet équilibre qu'il vous revient de faire respecter. Qu'en particulier, les mécanismes ainsi mis en place sont de nature, de l'avis de l'ensemble des associations humanitaires travaillant dans ce secteur comme de la Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme et du Conseil National des Barreaux, à précariser encore plus les étrangers, y compris les mieux intégrés, et à placer la politique d'immigration sous la pression des périodes électorales. Que dans un domaine relevant de la souveraineté de l'Etat, le fait de donner, par exemple, de nombreux pouvoirs aux maires, sans garanties suffisantes et adaptées, en matière d'accès et de séjour des étrangers au territoire national ne peut que conduire à décentraliser l'intégration et, nul ne pourra feindre de l'avoir ignoré, à la mettre sous le souffle des vents mauvais. De même, les dérogations aux principes directeurs de la procédure pénale signalent des dérives vers des procédures d'exception qui ne veulent pas dire leur nom. Ces dimensions, à l'heure de la menace que fait peser l'extrême droite sur le champ des idées politiques, laquelle gère aujourd'hui des collectivités locales seule ou au travers d'alliances avouées ou non, ne peuvent rester extérieures au débat constitutionnel.
C'est pourquoi, il nous apparaît si important que vous fassiez prévaloir les droits et libertés fondamentaux, loin des passions et des vaines querelles, en demeurant tout simplement fidèle à votre jurisprudence protectrice des principes républicains. Votre décision est donc, à cet égard, particulièrement espérée.
I. Sur l'article 5 de la loi
Cet article propose une nouvelle rédaction pour l'article 5 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945, et, notamment, précise les pouvoirs de l'autorité qui peut prononcer le refus d'accès au territoire. Or, il est précisé que « l'étranger est invité à indiquer sur la notification s'il souhaite bénéficier du jour franc » préalable à son rapatriement.
Une telle disposition méconnaît le principe d'égalité devant la loi tel qu'il résulte de l'article 6 de la Déclaration de 1789 selon lequel « la loi est la même pour tous soit qu'elle protège soit qu'elle punisse » et ensemble l'article 16 de ce même texte qui fait de la garantie des droits une des valeurs fondatrices de l'Etat démocratique. A tout le moins, et à titre particulièrement subsidiaire, l'incompétence négative commise par le législateur est patente et l'article 34 de la Constitution méconnu.
En l'occurrence, cette faculté de renoncement à un tel droit est reconnue à un étranger alors qu'il se trouvera, au moment où la question lui sera posée, en situation difficile et qu'il ne mesurera pas forcément la portée de décisions liées à un régime juridique dont la complexité, y compris pour les praticiens, constitue le seul point de consensus.
Le caractère de droit protecteur s'appliquant à tous, et donc insusceptible de renoncement, s'infère de la rédaction jusqu'alors en vigueur. Le dernier alinéa de l'article 5 de l'ordonnance de 1945 précise, en effet, qu'en aucun cas, le refus d'entrée ne peut donner lieu à une mesure de rapatriement contre le gré de l'intéressé avant l'expiration d'un délai d'un jour franc.
On relèvera, en outre, que l'article critiqué ne précise aucune des conditions dans lesquelles l'étranger sera « invité » à renoncer à son droit. Ainsi, ce sera à l'étranger de dire s'il « souhaite bénéficier » de cette garantie à laquelle sont attachées de nombreux droits et garanties procédurales. S'agissant de personnes dont la maîtrise de la langue française n'est pas toujours évidente, il est délicat de leur demander d'exprimer un « souhait » quant au bénéfice d'un droit. Plus encore, et sans égard à la connaissance de l'idiome national, il n'est pas acceptable d'organiser le renoncement à un droit sur le mode du souhait. A partir de quel moment et avec quel degré de précision de son expression, l'étranger sera-t-il réputé avoir souhaité, désiré, voulu renoncer à son droit ?
En se bornant à retenir une rédaction aussi peu précise quant à l'accès à une garantie procédurale fondamentale, le législateur a, en tout état de cause, méconnu sa propre compétence et violé l'article 34 de la Constitution.
De tous ces chefs, l'invalidation de cette avant dernière phrase de l'article 5 est certaine.
II. Sur l'article 7 de la loi
Cet article, sous couvert de rétablir la procédure de délivrance du certificat d'hébergement, aggrave le contrôle sur la vie privée et familiale des individus. La validation du certificat d'accueil est soumis, dans ce cadre, au pouvoir discrétionnaire d'appréciation du maire de la commune de résidence de l'hébergeant et au contrôle exercé par les agents appartenant aux services de la municipalité. Plus gravement encore, le troisième alinéa de la rédaction de cet article 5-3 nouveau fait obligation à l'hébergeant de s'engager à prendre en charge pour la durée de la visite, les frais de séjour de l'étranger hébergé et les frais de son rapatriement éventuel. De surcroît, la contestation du refus de validation du certificat doit faire l'objet d'un recours hiérarchique obligatoire. Enfin, il apparaît que les demandes de certificats, et non les seules décisions de refus, font l'objet d'un fichier placé sous le contrôle exclusif du maire de la commune.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que vous avez validé un système de même nature dans le cadre de votre décision du 13 août 1993 (précitée, considérant 8 et s.). Et ils entendent rappeler qu'ils sont attachés à lutter contre les « marchands de sommeil » et autres négriers des temps modernes qui font commerce de la détresse d'autrui.
Mais l'article en cause s'écarte et de votre jurisprudence et de l'objectif de sauvegarde de l'ordre public.
Le mécanisme ici critiqué est substantiellement différent de celui accepté par vous en 1993 et comprend des contraintes disproportionnées au regard de l'objectif d'ordre public à atteindre voire sans lien avec celui-ci. Cet article viole le droit à la vie privée et familiale, et ensemble le principe d'égalité devant la loi, la liberté individuelle, le droit au recours, et, quoi qu'il en soit, est entaché d'incompétence négative.
II.1. Sur la méconnaissance du droit à la vie privée tel que garanti par l'article 2 de la Déclaration de 1789 et du droit à une vie familiale normale tel que consacré par le 10ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, et ensemble du principe d'égalité devant la loi
Le droit à la protection de la vie privée et le droit à une vie familiale normale ont été consacrés par votre jurisprudence. Vous avez, notamment, rappelé avec force « qu'aux termes de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression ; que la liberté proclamée par cet article implique le respect de la vie privée » (Décision n° 99-416 DC du 23 juillet 1999, considérant 45).
Vous vous montrez également attentif à garantir l'effectivité du droit à mener une vie familiale normale sur le fondement du dixième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 au terme duquel « la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » et vous livrez une appréciation des conséquences que telle ou telle disposition pourrait avoir à cet égard (Décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997).
En outre, comme il se doit, vous garantissez le respect du principe d'égalité, y compris pour les étrangers (Décision n° 89-269 DC du 22 janvier 1990).
Or, en l'espèce, ces trois droits et principes sont manifestement violés ensemble par le troisième alinéa proposé par ce nouvel article 5-3.
(i) En effet, l'exigence pour l'hébergeant de disposer des moyens financiers suffisants pour assurer non seulement le séjour de son invité mais aussi pour prendre en charge les frais de son rapatriement constitue une atteinte à la vie privée, au droit à mener une vie familiale normale et au principe d'égalité.
Cette disposition, qui laisse la place à l'arbitraire, pourrait aboutir à ne permettre qu'à la France d'en haut d'accueillir les étrangers d'en haut ! Elle méconnaît ces droits et principes, non seulement, pour ce qui concerne les étrangers désireux de recevoir un proche, mais elle empêche, tout pareillement, les français de peu de moyens d'héberger leur famille ou leurs amis de nationalité étrangère. Un étudiant étranger souhaitant que tel ou tel membre de sa famille, sa ou son fiancé, le rejoigne quelques jours en France, n'aura bien souvent pas les moyens ainsi exigés. Une famille de condition sociale modeste mais souhaitant faire venir un proche devra-t-il emprunter de quoi satisfaire cette obligation sans rapport avec l'objet de la loi ? On pourrait multiplier les exemples sans fin pour montrer l'absurde de ce mécanisme et son injustice profonde.
Soumettre la faculté d'accueillir chez soi de la famille ou des amis à des conditions de ressources constitue l'une des atteintes les plus flagrantes que l'on puisse imaginer au droit à la vie privée et familiale normale. Elle foule au pied le principe d'égalité.
Une telle discrimination laisse pantois ! Elle laisse aussi perplexe.
Perplexe car les réseaux qui organisent des filières d'hébergement auront, à l'évidence, la possibilité d'afficher les moyens matériels ainsi requis. Les négriers qu'il faut combattre sans faiblesse se moqueront bien de ce qui, pour eux, sera un mince sabre de bois.
Dans ces conditions, ni l'intérêt général, ni aucune différence objective et rationnelle entre les gens d'en haut et les gens d'en bas, en rapport avec l'objet de cette loi, ne peut justifier que l'accueil de l'autre soit contraint par l'argent.
On ajoutera que cette disposition est, en outre, entachée d'incompétence négative.
(ii) Car, tout à sa précipitation d'afficher une mesure spectaculaire, le législateur a négligé de préciser dans quelles conditions les capacités « contributives » des hébergeants seront appréciées et par qui. Pas davantage n'est indiqué ce qui adviendrait si un hébergeant n'avait pas, in fine, les moyens requis lors du séjour de l'invité ou au moment de son départ. Il est vrai que par chance, le gouvernement n'a pas été jusqu'à prévoir une peine d'amende ou d'emprisonnement pour les pauvres ! Au-delà du caractère imprécis de cette disposition, on voudrait être certain que le maintien sur le territoire d'un étranger au-delà de la période de trois mois et alors que son hôte ne l'aurait pas aidé financièrement à rejoindre son pays ne conduira pas à des poursuites à l'encontre de l'hébergeant sur le fondement de l'article 21 de l'ordonnance de 1945 réprimant l'aide au séjour irrégulier.
On le voit, derrière le caractère outrancier de cette mesure, se cachent de multiples risques pour les droits et libertés. Le législateur ne pouvait donc, en tout état de cause, prescrire une telle obligation sans davantage de précision. Il est vrai que plus de précision aurait immanquablement aggravé la méconnaissance des droits et libertés fondamentaux en cause.
Par quelque bout que l'on prenne cet alinéa, la censure l'attend.
II.2. Sur la violation de l'article 34 de la Constitution
La validation du certificat d'hébergement par le maire de la commune d'accueil repose sur une procédure dont l'imprécision ne peut être constitutionnellement admise.
Qu'en particulier, la condition de l'appréciation des « conditions normales de logement » par le maire, son pouvoir discrétionnaire d'accepter ou de refuser le certificat, et les conditions dans lesquelles un rôle est donné à ses services sont pour le moins flous.
Ainsi, rien ne permet de garantir que le pouvoir discrétionnaire dont le maire dispose - « peut refuser » - sera suffisamment encadré. Certes, d'une part, il est précisé que le maire agira en qualité d'agent de l'Etat, et, d'autre part, il est indiqué qu'un recours hiérarchique devant le Préfet sera toujours possible. Mais ces deux précisions ne peuvent pas tromper. Surtout, elles ne peuvent suffire.
Il est ici illusoire de considérer que le maire pourra s'affranchir de l'environnement politique dans sa commune. Ce n'est pas pour rien que dans la loi de 1997 soumise à votre examen, la compétence de validation de cette attestation d'accueil avait été transférée au Préfet. Nul n'ignore qu'en réalité les maires ne souhaitent pas disposer de pouvoirs qui les placeront inévitablement sous la pression de ceux qui veulent faire de la politique d'immigration un enjeu électoral.
Le maire agira si peu en qualité d'agent de l'Etat que, désormais, la compétence de principe pour visiter les logements échappe à l'Office des migrations internationales (ci-après : OMI) pour être délégué aux agents des services sociaux municipaux. C'est dire que la procédure de validation des certificats d'hébergement passe sous l'entier contrôle du maire et de ses services.
Le maire agira si peu en qualité d'agent de l'Etat que l'article critiqué prévoit la constitution d'un fichier des demandes de certificat d'hébergement placé sous l'initiative exclusive du maire et sous son contrôle. Logiquement, un tel fichier, dont on discutera la constitutionnalité ci-après, aurait dû être du ressort du préfet, supérieur hiérarchique prétendu du maire qui aurait pu le consulter le cas échéant. D'autant plus, que la constitution de ce fichier est une faculté et que par conséquent cela signifie que son existence variera d'une commune à l'autre. Pour une politique sous l'autorité de l'Etat, une telle variété des outils servant à l'instruction des demandes paraît étonnante.
En réalité, ce sont là les éléments d'un faisceau d'indices sous la lumière duquel il apparaît qu'en réalité le maire n'agira pas, ici, en qualité d'agent de l'Etat mais, d'abord, comme élu local. C'est bien au titre de cette situation de personne désignée au terme d'élections politiques que l'article critiqué lui confère un pouvoir discrétionnaire - il peut refuser- et non une compétence liée.
Dans ces conditions, il aurait fallu, à tout le moins, que la loi encadre davantage l'exercice de ces pouvoirs par les maires. Ce qu'elle n'a pas fait, loin s'en faut.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que les maires ont joué, dans le passé, un rôle en matière de délivrance des certificats d'hébergement. Mais, leur pouvoir de contrôle de leurs administrés n'était pas aussi important qu'au cas présent. Surtout, à l'époque, il n'y avait pas de maire du Front National...
Si l'on se réfère à votre décision du 13 août 1993, il apparaît que la compétence du maire était dépendante des informations tirées du contrôle exercé par les agents de l'OMI, et non par ses services municipaux, et que son refus de visa du certificat était fondé s'il ressortait manifestement que l'hébergement ne pouvait être normal (Décision n° 93-325, précitée, considérant 8). Pareillement, mais dans un autre contexte, vous avez admis le pouvoir du Préfet de refuser la validation du certificat dans des cas très précis reposant sur des éléments objectifs et rationnels (Décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997). Ce qui était exigé pour le Préfet devrait l'être, au moins, pour le maire agissant, prétendument, sous son autorité.
Toujours au titre des imprécisions, on doit s'interroger sur les conditions de l'habilitation des agents des services municipaux affectés à cette procédure. Or, rien n'est indiqué dans l'article critiqué. Cette question n'est pas indifférente dans la mesure où jusqu'alors seuls les agents de l'OMI intervenaient dans ce cadre. Au regard de l'impact de cette procédure sur la vie privée et familiale des personnes, il importe que les agents publics concernés fassent preuve des qualités professionnelles et d'indépendance certaines et garanties. Pourtant, rien de tel n'a été prévu en l'espèce.
Autrement dit, eu égard aux pouvoirs accordés aux maires et à leurs services, il aurait fallu, à tout le moins, un encadrement plus précis des conditions d'exercice des contrôles au domicile des demandeurs et des critères à partir desquels le maire doit accepter ou refuser le certificat.
Dans ces conditions, et considérant les conséquences qui sont attachées au refus ou à la délivrance de certificat d'hébergement, les imprécisions relevées sont constitutives d'une incompétence négative certaine.
II.3. Sur la violation de la liberté individuelle
Le fichier des demandes de validation des attestations d'accueil organisé sous le contrôle du maire de la commune constitue une grave violation de la liberté individuelle. Certes, il est prévu que le décret en Conseil d'Etat devant intervenir pour précision sera pris après avis de la CNIL. Mais cela ne saurait suffire.
Vous avez récemment considéré qu'aucune norme constitutionnelle ne s'oppose par principe à l'utilisation à des fins administratives de données nominatives recueillies dans le cadre d'activités de police judiciaire. Toutefois, cette utilisation méconnaîtrait les exigences résultant des articles 2 et 4, notamment, de la Déclaration de 1789 si, par son caractère excessif, elle portait atteinte aux droits ou aux intérêts légitimes des personnes concernées (Décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, cons. 32 à 35).
Déjà, en 1997, confronté au risque de constitution d'un fichier de ce type, vous aviez pris soin de rappeler que si un tel fichier était établi, il serait soumis aux dispositions protectrices de la liberté individuelle prévues par la législation relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (Décision du 22 avril 1997, précitée). Mais vous n'aviez pas validé en soi et pour soi une telle hypothèse. Sans doute, la conciliation entre la sauvegarde de l'ordre public et le respect dû à la vie privée ne doit-il pas être manifestement déséquilibré (Décision du 13 mars 2003, précitée, cons. 21 à 27).
En l'espèce, il apparaît que le fichier critiqué est destiné à ne récolter que des informations relatives à la vie privée des gens mais en l'absence de toute infraction ou même de tout début d'infraction. Les demandes dont s'agit concernent l'exercice par chacun de ses droits les plus élémentaires : accueillir chez soi qui l'on veut. Dès lors, ce fichier ne peut être regardé que comme constituant une mesure disproportionnée au regard des droits fondamentaux susceptibles d'être atteints.
Ensuite, il s'avère que la constitution de ce fichier n'est assortie d'aucune garantie particulière : ni le type d'informations nominatives recueillies, ni la durée de conservation de ces données. Considérant les risques que ce fichier pourrait faire courir à la liberté individuelle et à la vie privée, il est acquis que le renvoi à un texte réglementaire ne peut satisfaire les exigences constitutionnelles applicables à la matière.
On doit souligner, à cet instant, qu'il est pour le moins étrange que ledit fichier soit placé sous l'initiative et le contrôle du maire. Celui-ci, nous dit-on, agit comme agent de l'Etat. Aussi, très logiquement ce fichier devrait être constitué par les services de l'Etat, la préfecture de département, et placé sous leur contrôle exclusif avec possibilité pour le maire de le consulter. Pourtant, c'est l'inverse qui est prévu.
On doit déceler là une menace supplémentaire pour les libertés individuelles.
Eu égard à la finalité de ce fichier et aux risques d'atteintes à la liberté individuelle et à la vie privée, et considérant l'absence de garanties suffisantes, le caractère manifestement disproportionné de cette disposition ne pourra qu'être constaté.
II.4. Sur le droit au recours
Le refus de validation du certificat d'hébergement, qui pourra résulter du silence gardé par le maire pendant un mois, ne peut être contesté que par un recours hiérarchique préalable formé devant le Préfet qui à son tour dispose d'un mois pour statuer. Le recours contentieux ne pourra donc qu'être introduit, au mieux, qu'au bout de deux mois après le refus de validation.
Un tel mécanisme prive le demandeur de son droit à un recours effectif.
Vous avez eu l'occasion, en vous fondant sur l'article 16 de la Déclaration de 1789, de juger « qu'en principe il ne doit pas être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction » (Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996). Formulation qui rappelle l'article 13 de la Convention européenne des droits de l'homme relative au droit à un recours effectif.
Or, en l'espèce, il s'agit de l'exercice d'un droit constitutionnellement protégé : le droit à une mener une vie privée et familiale normale. La possibilité de faire respecter cette liberté fondamentale en recourant au juge dans les délais les plus brefs devrait donc être préservée. Pourtant, en imposant d'emprunter la voie du recours administratif préalable, à peine d'irrecevabilité, le législateur prive d'un recours effectif la personne qui souhaite accueillir un proche dans de brefs délais.
En l'absence d'une telle contrainte procédurale, la personne intéressée pourrait, outre un recours au fond contre la décision du maire, saisir le juge administratif des référés dès lors qu'est en cause une liberté fondamentale.
En retardant l'accès au juge, le législateur a privé, dans les circonstances présentes et au regard du droit en cause, du droit à un recours effectif les personnes intéressées.
Dans ces conditions, les mots « à peine d'irrecevabilité » figurant dans l'alinéa prévoyant un recours administratif préalable doivent être invalidés, pour que ce recours hiérarchique soit une voie alternative, non obligatoire, à la voie contentieuse immédiate.
III. Sur les articles 8 et 21 de la loi
Ces deux articles doivent être critiqués de pair dès lors que les conditions de délivrance de la carte de résident fixées par l'article 21 dépendent quant à leur mise en oeuvre des critères d'intégration déterminés par l'article 8.
Ainsi, désormais, la délivrance de la première carte de résident sera subordonnée, d'une part, à une durée de résidence sur le territoire national d'au moins 5 ans, et non plus trois, et, d'autre part, à l'intégration républicaine de l'étranger dans la société française, appréciée en particulier au regard de sa connaissance suffisante de la langue française et des principes qui régissent la République française.
Les auteurs de la saisine sont fondamentalement attachés à l'intégration républicaine. C'est la raison pour laquelle, ils critiquent un mécanisme qui tend, au contraire de son affichage commode, à précariser les étrangers qui résident depuis plusieurs années en situation régulière sur notre territoire.
En liant la délivrance de la carte de résident à des conditions qui jusqu'alors étaient davantage exigées pour l'obtention de la nationalité, le législateur a commis une erreur manifeste d'appréciation au regard de la liberté individuelle et du principe d'égalité.
Dans votre décision du 13 août 1993, vous aviez considéré « que la carte de résident, valable pour une durée de dix ans, est renouvelable de plein droit ; qu'eu égard aux exigences de la sauvegarde de l'ordre public et compte tenu des objectifs d'intérêt général qu'il s'est assigné, le législateur a pu exiger que l'obtention de cette carte soit soumise à la double condition de l'absence de menace à l'ordre public et de la régularité du séjour préalable des intéressés sans porter des atteintes excessives aux principes de valeur constitutionnelle invoqués par les auteurs de la saisine [la liberté individuelle] » (Décision précitée).
Alors même que l'étranger n'a pas un droit absolu à l'entrée et au séjour sur le territoire, vous exercez donc un contrôle sur les conditions mises à la délivrance d'un tel titre de séjour. Il faut déduire de cette rédaction que des critères d'octroi de cette carte s'avérant excessivement contraignants seraient considérés par vous comme portant une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle.
On est tenté de considérer que de telles conditions excessives porteraient tout aussi atteinte au droit à mener une vie privée et familiale normale. Dans votre décision du 22 avril 1997, vous avez censuré pour atteinte à ce droit et à la liberté individuelle, une disposition qui soumettait le renouvellement de ladite carte à l'existence d'une simple menace pour l'ordre public. Certes, dans ce dernier cas, il s'agissait du renouvellement et non de la délivrance de la première carte.
Le rapprochement de ces deux décisions montre que vous entendez garantir le droit des étrangers à pouvoir s'intégrer au mieux dans notre pays et censurez les dispositions manifestement excessives à cet égard.
Ce contrôle ne peut surprendre, et ne peut en aucune façon être regardé comme empiétant sur les prérogatives du Parlement. Pour mémoire, la disposition censurée en 1997 était la reprise, sans doute par hasard, d'une proposition du programme du Front National pour les législatives de 1993. Ce programme avait pour but de précariser les étrangers les mieux intégrés, c'est à dire ceux titulaires de la carte de résident ou en situation de l'obtenir.
Au cas présent, sous couvert des mots d'intégration républicaine, c'est bien à une pression supplémentaire que l'on soumet ces étrangers présents en France depuis plusieurs années.
D'abord, l'exigence quant à la durée de résidence est allongée et portée à cinq ans au lieu de trois actuellement. On rappellera, à titre d'information, que la directive relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée souligne, dans son exposé des motifs, que « le critère principal pour l'acquisition du statut de résident de longue durée devrait être la durée de résidence sur le territoire d'un Etat membre ».
Ensuite, il est exigé d'eux un degré d'intégration habituellement demandé pour ceux qui aspirent à l'acquisition de la nationalité française.
Selon l'article 8 critiqué, la connaissance de la langue française et la connaissance des principes qui régissent la République française sont les conditions péremptoires d'obtention de ce titre de séjour. Or, il faut rappeler que selon l'article 43 du décret du 30 décembre 1993 pris pour application de l'article 21-24 du code civil, l'évaluation du degré d'assimilation à la communauté française, se fait par un « agent nominativement désigné par le Préfet ou l'autorité consulaire » lors d'un entretien avec le postulant, entretien à la suite duquel est établit « un procès-verbal constatant le degré d'assimilation [...] aux moeurs et aux usages de la France et sa connaissance de la langue française ».
L'indépendance entre la législation relative à l'entrée et au séjour des étrangers et celle concernant la nationalité avait été jusqu'à présent préservée. Cette distinction entre les deux corps de règles se justifie tant les droits et devoirs attachés à la nationalité française sont substantiellement différents de ceux liés au séjour même de longue durée. Pourtant, et pour la première fois, la frontière entre les deux régimes est franchie.
Mais il y a plus, car, enfin, cette procédure de délivrance de la carte de résident peut être soumise, selon l'article 8 de la loi, à l'avis du maire de la commune de résidence de l'étranger ; avis dont la portée n'est pas spécifiée. A cet instant, le maire n'agit pas comme agent de l'Etat, ainsi que le silence du texte le montre. C'est donc à une appréciation politique, hors de tous critères objectifs et rationnels, que la délivrance de la carte de résident risque d'être subordonnée. Là encore, il convient de mesurer ce que peut emporter comme conséquences concrètes une telle mesure. Imagine-t-on ce que pourrait être l'avis du maire de la ville d'Orange sur l'intégration des étrangers ? Imagine-t-on, encore, ce que pourrait être l'avis du maire d'une ville où l'extrême droite obtient des scores électoraux importants voire menaçants?
Jusqu'à présent, et votre jurisprudence a pris soin de le souligner régulièrement, l'entrée et le séjour des étrangers sont restés une prérogative de l'Etat. Par cette mesure, sorte de décentralisation de l'intégration, c'est le principe d'égalité entre les étrangers qui risque d'être atteint et, au-delà, la politique de l'Etat républicain que l'on peut craindre de voir morcelée.
Cette disposition ne peut que conduire à faire subir aux maires et aux étrangers une pression inacceptable et, en définitive, à politiser la politique d'intégration. C'est un risque majeur que la protection des principes constitutionnels évitera de courir. A n'en pas douter, vous invaliderez le sixième alinéa de l'article 14 proposé par l'article 21 ici critiqué et les alinéas cinq et six de l'article 6 pris en sa rédaction proposée par l'article 8 de la présente loi.
IV. Sur l'article 19 de la loi
Cet article modifie la composition de la commission du séjour rétablie par la loi du 11 mai 1998. Cette nouvelle rédaction place en minorité le magistrat de l'ordre judiciaire et le juge venu de l'ordre administratif.
Certes, cette commission n'a pas de fonction juridictionnelle, mais elle joue un grand rôle dans la procédure de délivrance ou de renouvellement des titres de séjour. Il demeure que vous avez déjà eu l'occasion, en matière de protection de la vie privée et de la liberté individuelle, d'exiger, eu égard au rôle assigné par la loi à une commission, que sa composition comporte des garanties d'indépendance (Décision n° 94-352 DC du 18 janvier 1995, cons. 6).
Au cas présent, le fait que soient présents une personnalité qualifiée en matière de sécurité, un représentant des maires du département, que le maire de la commune où réside l'étranger soit entendu à sa demande, et qu'un représentant du Préfet assure les fonctions de rapporteur, place les représentants de la justice dans une situation d'infériorité dommageable pour l'indépendance de ladite commission.
On ajoutera que rien n'est précisé quant aux effets de cette modification sur le respect du contradictoire et des droits de la défense. Par exemple, on peut s'interroger sur ce qu'il adviendra quand le maire de la commune concernée demandera à se faire entendre par la commission. Il n'est pas garanti qu'il parlera avant l'étranger concerné, ni que celui-ci aura connaissance de ces dires et pourra y répliquer. De même, le rôle du rapporteur, assuré par le représentant du Préfet, n'est pas précisé. On sait le mouvement général de la jurisprudence administrative comme judiciaire sur le rôle du rapporteur au sein des autorités administratives indépendantes. Il aurait fallu que les conditions d'intervention de ce rapporteur soit indiqué pour éviter tout malentendu.
On le voit, ces diverses interrogations conduisent à s'interroger sur le respect du principe de la contradiction et les droits de la défense devant cette commission.
En outre, les mots : « d'une personnalité qualifiée désignée par le Préfet ou, à Paris, le préfet de police, pour sa compétence en matière de sécurité publique ou de son représentant » ne pourront qu'être censurés.
V. Sur l'article 22 de la loi
Cet article allonge la durée de mariage exigée pour que l'étranger puisse bénéficier de plein droit de la carte de résident. Désormais, le lien matrimonial devra être de deux années.
Une telle disposition viole le droit à une vie privée et familiale normale et la liberté individuelle. Si vous avez admis la constitutionnalité de la disposition exigeant une durée d'une année de mariage avant délivrance de la carte de résident, c'est au terme d'un contrôle sur l'équilibre nécessaire entre la préservation de l'ordre public et les droits et libertés fondamentaux de la personne (Décision du 13 août 1993, précitée). Vous avez admis cette même durée d'un an pour la délivrance d'une carte de séjour temporaire (Décision du 22 avril 1997, précitée).
En l'espèce, cet allongement de la durée du lien matrimonial est manifestement excessive et porte une atteinte disproportionnée au droit à mener une vie privée et familiale normale.
VI. Sur l'article 23 de la loi
Cet article abroge le 3° de l'article 15 de l'ordonnance de 1945 qui autorisait la délivrance de plein droit de la carte de résident à l'étranger, père ou mère d'un enfant français résidant en France, à la condition qu'il exerce même partiellement l'autorité parentale à l'égard de cet enfant ou qu'il subvienne effectivement à ses besoins.
Là encore, l'atteinte au droit à mener une vie privée et familiale normale est manifesteme.
VII. Sur l'article 24 de la loi
Cette disposition abroge le 5° de l'article 15 de l'ordonnance de 1945 qui permettait de délivrer ladite carte de résident de plein droit au conjoint et aux enfants mineurs ou dans l'année qui suit leur dix-huitième anniversaire de l'étranger titulaire de la carte de résident, qui ont été autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial.
L'atteinte excessive au droit à mener une vie privée et familiale normale est tout aussi manifeste et la censure inévitable.
VIII. Sur l'article 28 de la loi
Cet article modifie l'article 21 de l'ordonnance de 1945 réprimant l'aide au séjour irrégulier d'un étranger. Le
6° proposé par cet article pour modifier le I de l'article 21 précité indique que « la situation irrégulière de l'étranger est appréciée au regard de la législation de l'Etat membre ou de l'Etat partie intéressé ».
Une telle disposition viole le principe de légalité des délits et des peines tel qu'il résulte de l'article 8 de la Déclaration de 1789.
En effet, l'irrégularité de la situation de l'étranger est un élément constitutif de l'infraction d'aide à l'entrée et au séjour. Cela suppose que la personne procédant à cette aide soit avertie des conditions de régularité du séjour pour que l'élément intentionnel soit présent. Mais, c'est bien au regard du droit français que cette régularité est réputée connue par la personne qui aide l'étranger. Il est donc impossible de poursuivre une personne au motif qu'elle aurait aidé un étranger dont la régularité de la situation dépend d'une législation étrangère.
C'est pourtant ce à quoi aboutissent les mots critiqués.
Leur censure interviendra immanquablement.
IX. Sur l'article 42 de la loi
Cet article vise à modifier les conditions du regroupement familial dont vous avez fortement garanti l'effectivité au titre du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui dispose que « la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » (Décision du 13 août 1993, précitée). Vous vous livrez, à cet égard, à un contrôle scrupuleux des règles s'imposant en la matière en censurant toute disposition qui porterait une atteinte excessive au droit qui découle de cette norme constitutionnelle.
En l'occurrence, le 6° de l'article 42 de la loi critiquée modifie le IV de l'article 29 de l'ordonnance de 1945 en prescrivant qu'en cas de rupture de la vie commune, la carte de séjour temporaire qui a été remise au conjoint d'un étranger peut, pendant les deux années suivant sa délivrance, faire l'objet d'un retrait ou d'un refus de renouvellement. Lorsque la rupture de vie commune est antérieure à la délivrance du titre, l'autorité compétente refuse de délivrer la carte de séjour temporaire.
Cette possibilité de revenir pendant deux ans sur la délivrance d'un titre de séjour, sans égard pour la qualité de l'intégration de l'étranger concerné, porte une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée et familiale de l'étranger. Cela signifie que pendant deux années, l'étranger est en situation précaire dès lors que l'évolution de sa vie privée, parfois vers le malheur, peut conduire au retrait de son titre de séjour. Car, le titulaire du titre de séjour a pu subir la rupture de la vie commune hors de sa volonté.
L'allongement de cette période de suspicion qui pèse sur l'étranger, passant de un à deux ans, est bien constitutive d'une atteinte disproportionnée au droit à mener une vie privée.
X. Sur l'article 49 de la loi
Cet article a pour objet de modifier la rédaction de l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945. Il allonge la durée de la période pendant laquelle un étranger peut être placé en rétention administrative, celle-ci pouvant atteindre, in fine, 32 jours. Il modifie la procédure applicable en rétablissant le caractère suspensif de l'appel, à la demande du ministère public, pourtant supprimé par la loi du 11 mai 1998. Il prévoit des procédures d'exception pour les conditions dans lesquelles le juge judiciaire se prononcera sur le maintien en rétention ou non de l'étranger.
Ces diverses modifications violent l'article 66 de la Constitution et ensemble la liberté individuelle, les droits de la défense et le droit à un procès équitable.
X.1. Sur la violation de l'article 66 C et de la liberté individuelle
Vous avez, jusqu'à présent, été attentif à ce que le juge judiciaire puisse intervenir dans les meilleurs délais afin de protéger la liberté individuelle, en considérant que celle-ci ne peut-être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible. A donc été censurée la disposition qui prévoyait le maintien en rétention pendant sept jours sans que le juge intervienne (Décision n° 79-109 DC du 9 janvier 1980).
Cette jurisprudence a été réaffirmée dans votre décision du 13 août 1993, précision étant apportée que la rétention ne peut priver l'autorité judiciaire de la possibilité d'interrompre la prolongation du maintien en rétention, et qu'une telle mesure, même placée sous le contrôle du juge, ne saurait, sauf urgence absolue et menace d'une particulière gravité pour l'ordre public, être prolongée sans porter atteinte à la liberté individuelle garantie par la Constitution (Décision précitée). Jurisprudence qui n'a pas été contredite par la décision du 22 avril 1997 qui, dans un contexte différent, a maintenu la règle de l'intervention du juge judiciaire dans les plus courts délais et, au bénéfice d'une réserve d'interprétation, limité la réitération d'une mesure de rétention à une seule fois.
(i) En l'occurrence, la succession de périodes d'allongement de la durée de rétention, soit par périodes de quinze jours soit pour une période de cinq jours, aboutit, de manière détournée, à prolonger le maintien en rétention jusqu'à 32 jours et à priver le juge judiciaire de la possibilité de jouer pleinement son rôle de gardien des libertés individuelles tel que défini par l'article 66 C.
Ainsi, l'étranger pourra être maintenu en rétention pendant quinze jours sans que le juge judiciaire puisse intervenir de nouveau pour décider de sa remise en liberté. La circonstance que la décision de maintien en rétention soit prise par le juge des libertés et de la détention ne purge pas ce vice. Certes, l'étranger voit sa liberté individuelle limitée suite à l'intervention d'un juge judiciaire, mais ce dernier est privé de la possibilité d'adapter la durée de rétention en fonction des circonstances de fait susceptibles d'intervenir. Dès lors, l'alternative est réduite : soit il prolonge pour quinze ou cinq jours, selon les cas, soit il remet l'étranger en liberté. Mais une fois la décision de maintien en rétention prise par le juge, l'étranger sera privé du bénéfice du recours au juge judiciaire pendant au moins quinze jours. Le pouvoir d'appréciation du juge des libertés est donc contraint et il ne peut remplir pleinement son office de gardien des libertés individuelles.
Votre jurisprudence exigeant que l'intervention du juge judiciaire soit la plus rapide possible doit donc trouver ici une nouvelle application.
D'autant plus que la conciliation avec l'objectif de sauvegarde de l'ordre public n'impose aucunement une telle durée de rétention. Il est de notoriété que la délivrance du laissez-passer de l'étranger intervient dans les tous premiers jours de la rétention et que les conduites effectives à la frontière ont lieu entre le troisième et sixième jour de la rétention (voir les travaux de la CIMADE).
Autrement dit, il n'y a pas de nécessité particulière au regard du maintien de l'ordre public justifiant que l'on allonge dans de telles proportions la durée de placement en rétention.
En tout état de cause, l'article critiqué révèle une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle.
(ii) Cette atteinte à sa mission de protection de la liberté individuelle se caractérise encore plus à l'aune du dernier alinéa du
I tel que proposé par l'article contesté. Il est prévu, en effet, qu'en cas de décision du juge des libertés mettant fin à la rétention de l'étranger celui-ci « est alors maintenu à la disposition de la justice pendant un délai de quatre heures à compter de la notification de l'ordonnance au procureur de la République ».
Or, cette mesure fait directement obstacle au principe selon lequel, en application de l'article 66 C, lorsqu'un magistrat du siège a décidé, par une décision juridictionnelle, qu'une personne doit être remise en liberté, il ne peut être fait obstacle, même dans l'attente de la décision du juge d'appel.
Ici, rien ne vient justifier le prolongement de la privation de la liberté d'aller et venir alors même qu'un juge judiciaire aura prononcé la fin de la rétention. C'est en vain que l'on arguerait de la nécessité de maintenir en rétention l'étranger afin de satisfaire l'éventuel demande d'effet suspensif par le ministère public en cas d'appel. En effet, rien dans le texte critiqué n'établit un tel lien. En tout état de cause, il est constitutionnellement inacceptable qu'une personne remise en liberté par une décision juridictionnelle puisse ne pas bénéficier immédiatement de sa liberté recouvrée.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que vous avez validé un mécanisme aux conséquences assez proches (Décision du 22 avril 1997). Mais, dans cette occurrence, il s'agissait d'une procédure d'appel et de circonstances particulières. Rien de tel en l'espèce, aucun motif n'étant exigé pour justifier une telle privation de liberté contre la décision d'un juge du siège.
Le paradoxe de la disposition ici critiquée étant que le procureur de la République peut dispenser l'étranger de cette rétention supplémentaire. Ainsi donc, il reviendrait au ministère public de donner plein effet aux décisions du magistrat du siège tendant à protéger la liberté individuelle. C'est là, même pour quatre heures, un régression. L'admettre en cette occurrence ouvrirait, dans le futur, la voie à des mesures encore plus attentatoires aux libertés.
(iii) Enfin, il apparaît que les motifs de nature à justifier la prolongation de la rétention administrative peuvent conduire à la privation de liberté d'une personne pour des faits auxquels elle est étrangère.

III proposé pour la nouvelle rédaction de l'article 21 de l'ordonnance de 1945, autorise le juge à prolonger la rétention, pour cinq jours, si la mesure d'éloignement n'a pu être exécutée « en raison du défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat dont relève l'intéressé ou de l'absence de moyens de transport, et qu'il est établi par le représentant de l'Etat dans le département, ou, à Paris, par le préfet de police, que l'une ou l'autre de ces circonstances doit intervenir à bref délai ».
Il s'en infère que l'étranger sera alors maintenu pour des raisons qui lui sont totalement extérieures. On est bien loin des motifs habituellement retenus pour justifier la prolongation de la rétention - ordre public, destruction des pièces d'identité - et que vous avez admis.
On rappellera, à cet égard, que l'article 8 de la Déclaration de 1789 consacre le principe de personnalité des peines, et qu'ainsi nul ne saurait être puni pour des faits qu'il n'a pas commis (Décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999).
En rapprochant les exigences dues à la protection de la liberté individuelle et les garanties portées par l'article 8 précité, on doit en déduire que nul ne peut être maintenu en rétention ou en détention pour des faits qui sont extérieurs à sa volonté.
Dans ces conditions, la censure de ce
III critiqué ne pourra qu'intervenir.
X.2. Sur la violation des droits de la défense et du droit à un procès équitable
Vous avez à plusieurs reprises consacré les droits de la défense et le droit à un procès équitable (Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989).
Plusieurs dispositions de l'article critiqué méconnaissent ces droits fondamentaux dont les étrangers bénéficient à l'instar des nationaux (Décision du 13 août 1993, précitée).
D'une part, le huitième alinéa du
I précise que l'étranger est informé de ses droits « dans les meilleurs délais », expression qui se substitue à celle actuellement en vigueur : « immédiatement ».
Ce glissement sémantique ne peut que faire obstacle aux droits de la défense et constitue un moyen de détourner la jurisprudence de la Cour de Cassation en ce qui concerne les droits de la personne placée en rétention administrative (Civ. 2ème, 4 mars 1999, pourvoi n° 98-50.005, M. Türe / Préfet des Ardennes ; Civ. 2ème, 18 mai 2000, pourvoi n° 99-50.015, Préfet de l'Eure / M. Demir).
D'autre part, la possibilité de prévoir des audiences dans des salles spéciales dont la localisation peut varier, ou par des moyens de communication audiovisuelle, fait échec aux droits de la défense et au droit à un procès équitable (
I et VII de l'article 21 pris en sa rédaction proposée par la loi en cause).
Bien sûr, le législateur a pris soin de préciser que ces audiences seront publiques. Mais cette précaution rédactionnelle inévitable ne peut, sur le principe, purger le vice d'inconstitutionnalité résultant de l'instauration de juridictions matériellement d'exception. Dans quelle mesure, le public pourra-t-il assister à des audiences dont la tenue se fera dans des lieux difficiles d'accès ou, pis, dont la localisation est susceptible de varier d'une audience l'autre ?
Quant aux audiences télévisées, il est tout simplement impossible d'imaginer que les droits de la défense seront réellement et intégralement préservés dans de telles conditions. L'interprète sera-t-il aux côtés de l'étranger ou bien ailleurs, l'avocat sera-t-il à ses côtés ou bien visible par téléviseur interposé. La « loft-justice » ne peut être constitutionnellement admise, sauf à vider de toute substance les droits de la défense et le droit à un procès équitable. L'égalité des armes ne peut être préservée si les conditions matérielles de l'audience font obstacles à une contradiction pleine et entière. La conduite d'une audience par les voies audiovisuelles contraint nécessairement les droits de la défense dans leur expression. Quant à la publicité des débats, il est peu de dire qu'elle sera plus que virtuelle dans de telles conditions matérielles.
On doit rappeler que l'article 6
1 de la Convention européenne des droits de l'homme consacre pareillement la publicité des procédures judiciaires car protégeant les justiciables contre une justice secrète et constituant l'un des moyens de préserver la confiance dans les cours et tribunaux. Cette exigence aide à réaliser le but de cet article : le droit à un procès équitable (CEDH, aff. Pretto et alii / Italie, 8 décembre 1983, Série A, n° 71).
A cet égard, il importe de rappeler que l'égalité devant la justice, et donc devant la loi, s'impose pareillement entre étrangers et nationaux (Décision du 13 août 1993). Il est donc inacceptable que s'agissant des conditions dans lesquelles la justice est rendue, les étrangers ne bénéficient pas des mêmes garanties que les français. A moins, que cette mesure ne fasse qu'anticiper de futures évolutions du service public de la justice...
Aucun motif tiré de l'ordre public, de la bonne administration de la justice, ou de circonstances exceptionnelles, d'ailleurs non allégué, ne peut venir justifier une telle atteinte aux droits de la défense. Et si une telle raison était avancée, le caractère disproportionné de la mesure choisie pour la satisfaire aboutirait tout pareillement à la censure de la disposition critiquée.
Enfin, viole également les droits de la défense la limitation de l'accès de l'étranger à l'avocat « en cas de force majeure » (
I, alinéa 7). Ce droit fondamental qui se manifeste aussi par le droit à un défenseur n'est pas divisible. En outre, on doit s'interroger sur ce que recouvre cette notion de force majeure et sur l'autorité compétente pour décider qu'elle est réalisée ou non.
Ces mots ne peuvent qu'être invalidés.
X.3 Sur la violation du droit d'asile

V qui rend irrecevable toute demande d'asile pendant la période de rétention si elle est formulée plus de cinq jours après la notification des droits à l'étranger viole le droit d'asile tel que vous le garantissez si fortement (Décision du 13 août 1993).
Le fait d'interdire au titre d'une forclusion de délai qui ne se justifie ni par l'ordre public ni par aucune autre circonstance, l'exercice d'un droit fondamental ne peut être accepté.
La censure ne peut qu'intervenir également.
XI. Sur l'article 50 de la loi
Les dispositions de cet article relatives à la procédure juridictionnelle et à l'accès à l'avocat sont critiquables pour les mêmes raisons que celles visées pour l'article 49 de la loi.
XII. Sur l'article 53 de la loi
Cet article prévoit, à titre expérimental, que le transport d'étrangers retenus en centre de rétention peut être organisé par une personne privée suite à la conclusion d'un marché public. Les personnes assurant ce transport pourront être armées.
(i) En premier lieu, une telle disposition fait échec à la souveraineté nationale telle que garantie par l'article 3 de la Constitution. Vous avez ainsi validé une mesure dérogatoire au droit de la commande publique en matière de construction d'établissement pénitentiaire après avoir spécifié que « sont expressément exclues les tâches inhérentes à l'exercice par l'Etat des ses missions de souveraineté » (Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002).
En l'occurrence, il s'agit bien d'une mission de souveraineté, dès lors qu'est concerné le transport de personnes placées sous main de justice.
Le fait que cette disposition soit établie à titre expérimental ne saurait suffire pour la rendre constitutionnellement acceptable. Votre jurisprudence en matière d'expérimentation législative vise l'organisation des compétences d'un établissement public et non la dévolution d'un pouvoir lié à une fonction de souveraineté (Décision n° 93-322 DC du 28 juillet 1993).
Encore une fois, il s'agit de transporter des personnes alors qu'est en cause leur liberté individuelle et l'ordre public. Seul l'Etat peut assumer une telle mission dont le caractère délicat doit être souligné.
(ii) En second lieu, cette disposition menace la liberté individuelle en faisant courir des risques disproportionnés aux personnes qui seront transportées dans ces conditions exceptionnelles.
En effet, les personnels des sociétés attributaires de ces marchés publics pourront disposer d'armes. Certes, il a été prévu une procédure d'agrément et de contrôle de moralité de ces employés, ainsi qu'une formation adaptée. Il demeure qu'en autorisant le transport de personnes placées sous main de justice par des salariés de droit privé, le législateur a décidé d'une mesure présentant tous les risques pour la sauvegarde de la liberté individuelle, et paradoxalement, pour l'ordre public.
Le fait que la surveillance des personnes transportées reste, selon la lettre de l'article critiqué, sous le contrôle de l'Etat, n'enlève rien au grief.
Les travaux de la Commission mixte paritaire font apparaître que pour justifier ce port d'arme, la comparaison a été introduite avec les transporteurs de fonds qui sont effectivement armés (CMP, Rapport, n° 1164 AN, n° 36 S, page 7). On doit s'étonner d'une telle référence qui tend à assimiler les étrangers transportés à des choses ! Du point de vue de l'ordre public et de la sécurité des personnes, il faut craindre la survenance d'incidents. Par exemple, si une personne se manifeste bruyamment pendant le transfèrement ou fait valoir avec passion l'injustice de sa situation, ne peut-on pas craindre une réaction défensive et un emportement tragique ?
A vrai dire, l'inutilité de la mesure critiquée est certaine dès lors que le législateur a pris soin de rappeler que les services de l'Etat seront présents lors de ces transports. C'est dire qu'en cas de difficulté, il reviendra aux agents publics chargés du maintien de l'ordre, et armés en conséquence, d'agir comme il se doit.
Dans ces conditions, il est certain que la mesure est disproportionnée au regard de l'objectif de sauvegarde de l'ordre public et de la liberté individuelle.
A ce jour, seuls certains thuriféraires de l'ultra libéralisme préconisaient la privatisation des forces de police ou des forces militaires. La porte est entrouverte par cette disposition, il importe de la refermer sans tarder.
XIII. Sur l'article 76 de la loi
Le législateur a réintroduit une procédure de contrôle préalable de la liberté du mariage, en confiant au procureur de la République le pouvoir de s'opposer au mariage.
Il est à peine besoin d'insister sur la violation de la liberté du mariage que vous avez consacré en censurant une disposition très proche, pour ne pas écrire semblable à celle ici critiquée, au motif « qu'en subordonnant la célébration du mariage à de telles conditions préalables, ces dispositions méconnaissent le principe de la liberté du mariage qui est une des composantes de la liberté individuelle » (Décision du 13 août 1993).
Au cas présent, il s'agit bien de faire obstacle à la liberté du mariage. Que l'on se place du point de vue de la liberté individuelle ou du droit à la vie privée et familiale, une telle procédure qui peut conduire à suspendre la célébration du mariage pendant plusieurs mois : quinze jours plus un mois nécessaire pour l'enquête et renouvelable une fois.
Ce régime attentatoire à la liberté du mariage est, quoi qu'il en soit, gravement disproportionné au regard des éventuels bénéfices que le gouvernement pourrait en attendre pour la sauvegarde de l'ordre public. Il s'agit d'une logique de suspicion et de contrainte pesant sur les étrangers, comme sur les nationaux proches d'eux, qui heurte notre tradition républicaine.
Les mêmes causes produisant les mêmes effets, la censure pour les motifs que vous avez déjà consacrés est donc inévitable.ur, assuré par le représentant du Préfet, n'est pas précisé. On sait le mouvement général de la jurisprudence administrative comme judiciaire sur le rôle du rapporteur au sein des autorités administratives indépendantes. Il aurait fallu que les conditions d'intervention de ce rapporteur soit indiqué pour éviter tout malentendu.
On le voit, ces diverses interrogations conduisent à s'interroger sur le respect du principe de la contradiction et les droits de la défense devant cette commission.
En outre, les mots : « d'une personnalité qualifiée désignée par le Préfet ou, à Paris, le préfet de police, pour sa compétence en matière de sécurité publique ou de son représentant » ne pourront qu'être censurés.
V. Sur l'article 22 de la loi
Cet article allonge la durée de mariage exigée pour que l'étranger puisse bénéficier de plein droit de la carte de résident. Désormais, le lien matrimonial devra être de deux années.
Une telle disposition viole le droit à une vie privée et familiale normale et la liberté individuelle. Si vous avez admis la constitutionnalité de la disposition exigeant une durée d'une année de mariage avant délivrance de la carte de résident, c'est au terme d'un contrôle sur l'équilibre nécessaire entre la préservation de l'ordre public et les droits et libertés fondamentaux de la personne (Décision du 13 août 1993, précitée). Vous avez admis cette même durée d'un an pour la délivrance d'une carte de séjour temporaire (Décision du 22 avril 1997, précitée).
En l'espèce, cet allongement de la durée du lien matrimonial est manifestement excessive et porte une atteinte disproportionnée au droit à mener une vie privée et familiale normale.
VI. Sur l'article 23 de la loi
Cet article abroge le 3° de l'article 15 de l'ordonnance de 1945 qui autorisait la délivrance de plein droit de la carte de résident à l'étranger, père ou mère d'un enfant français résidant en France, à la condition qu'il exerce même partiellement l'autorité parentale à l'égard de cet enfant ou qu'il subvienne effectivement à ses besoins.
Là encore, l'atteinte au droit à mener une vie privée et familiale normale est manifesteme.
VII. Sur l'article 24 de la loi
Cette disposition abroge le 5° de l'article 15 de l'ordonnance de 1945 qui permettait de délivrer ladite carte de résident de plein droit au conjoint et aux enfants mineurs ou dans l'année qui suit leur dix-huitième anniversaire de l'étranger titulaire de la carte de résident, qui ont été autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial.
L'atteinte excessive au droit à mener une vie privée et familiale normale est tout aussi manifeste et la censure inévitable.
VIII. Sur l'article 28 de la loi
Cet article modifie l'article 21 de l'ordonnance de 1945 réprimant l'aide au séjour irrégulier d'un étranger. Le
6° proposé par cet article pour modifier le I de l'article 21 précité indique que « la situation irrégulière de l'étranger est appréciée au regard de la législation de l'Etat membre ou de l'Etat partie intéressé ».
Une telle disposition viole le principe de légalité des délits et des peines tel qu'il résulte de l'article 8 de la Déclaration de 1789.
En effet, l'irrégularité de la situation de l'étranger est un élément constitutif de l'infraction d'aide à l'entrée et au séjour. Cela suppose que la personne procédant à cette aide soit avertie des conditions de régularité du séjour pour que l'élément intentionnel soit présent. Mais, c'est bien au regard du droit français que cette régularité est réputée connue par la personne qui aide l'étranger. Il est donc impossible de poursuivre une personne au motif qu'elle aurait aidé un étranger dont la régularité de la situation dépend d'une législation étrangère.
C'est pourtant ce à quoi aboutissent les mots critiqués.
Leur censure interviendra immanquablement.
IX. Sur l'article 42 de la loi
Cet article vise à modifier les conditions du regroupement familial dont vous avez fortement garanti l'effectivité au titre du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui dispose que « la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » (Décision du 13 août 1993, précitée). Vous vous livrez, à cet égard, à un contrôle scrupuleux des règles s'imposant en la matière en censurant toute disposition qui porterait une atteinte excessive au droit qui découle de cette norme constitutionnelle.
En l'occurrence, le 6° de l'article 42 de la loi critiquée modifie le IV de l'article 29 de l'ordonnance de 1945 en prescrivant qu'en cas de rupture de la vie commune, la carte de séjour temporaire qui a été remise au conjoint d'un étranger peut, pendant les deux années suivant sa délivrance, faire l'objet d'un retrait ou d'un refus de renouvellement. Lorsque la rupture de vie commune est antérieure à la délivrance du titre, l'autorité compétente refuse de délivrer la carte de séjour temporaire.
Cette possibilité de revenir pendant deux ans sur la délivrance d'un titre de séjour, sans égard pour la qualité de l'intégration de l'étranger concerné, porte une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée et familiale de l'étranger. Cela signifie que pendant deux années, l'étranger est en situation précaire dès lors que l'évolution de sa vie privée, parfois vers le malheur, peut conduire au retrait de son titre de séjour. Car, le titulaire du titre de séjour a pu subir la rupture de la vie commune hors de sa volonté.
L'allongement de cette période de suspicion qui pèse sur l'étranger, passant de un à deux ans, est bien constitutive d'une atteinte disproportionnée au droit à mener une vie privée.
X. Sur l'article 49 de la loi
Cet article a pour objet de modifier la rédaction de l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945. Il allonge la durée de la période pendant laquelle un étranger peut être placé en rétention administrative, celle-ci pouvant atteindre, in fine, 32 jours. Il modifie la procédure applicable en rétablissant le caractère suspensif de l'appel, à la demande du ministère public, pourtant supprimé par la loi du 11 mai 1998. Il prévoit des procédures d'exception pour les conditions dans lesquelles le juge judiciaire se prononcera sur le maintien en rétention ou non de l'étranger.
Ces diverses modifications violent l'article 66 de la Constitution et ensemble la liberté individuelle, les droits de la défense et le droit à un procès équitable.
X.1. Sur la violation de l'article 66 C et de la liberté individuelle
Vous avez, jusqu'à présent, été attentif à ce que le juge judiciaire puisse intervenir dans les meilleurs délais afin de protéger la liberté individuelle, en considérant que celle-ci ne peut-être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible. A donc été censurée la disposition qui prévoyait le maintien en rétention pendant sept jours sans que le juge intervienne (Décision n° 79-109 DC du 9 janvier 1980).
Cette jurisprudence a été réaffirmée dans votre décision du 13 août 1993, précision étant apportée que la rétention ne peut priver l'autorité judiciaire de la possibilité d'interrompre la prolongation du maintien en rétention, et qu'une telle mesure, même placée sous le contrôle du juge, ne saurait, sauf urgence absolue et menace d'une particulière gravité pour l'ordre public, être prolongée sans porter atteinte à la liberté individuelle garantie par la Constitution (Décision précitée). Jurisprudence qui n'a pas été contredite par la décision du 22 avril 1997 qui, dans un contexte différent, a maintenu la règle de l'intervention du juge judiciaire dans les plus courts délais et, au bénéfice d'une réserve d'interprétation, limité la réitération d'une mesure de rétention à une seule fois.
(i) En l'occurrence, la succession de périodes d'allongement de la durée de rétention, soit par périodes de quinze jours soit pour une période de cinq jours, aboutit, de manière détournée, à prolonger le maintien en rétention jusqu'à 32 jours et à priver le juge judiciaire de la possibilité de jouer pleinement son rôle de gardien des libertés individuelles tel que défini par l'article 66 C.
Ainsi, l'étranger pourra être maintenu en rétention pendant quinze jours sans que le juge judiciaire puisse intervenir de nouveau pour décider de sa remise en liberté. La circonstance que la décision de maintien en rétention soit prise par le juge des libertés et de la détention ne purge pas ce vice. Certes, l'étranger voit sa liberté individuelle limitée suite à l'intervention d'un juge judiciaire, mais ce dernier est privé de la possibilité d'adapter la durée de rétention en fonction des circonstances de fait susceptibles d'intervenir. Dès lors, l'alternative est réduite : soit il prolonge pour quinze ou cinq jours, selon les cas, soit il remet l'étranger en liberté. Mais une fois la décision de maintien en rétention prise par le juge, l'étranger sera privé du bénéfice du recours au juge judiciaire pendant au moins quinze jours. Le pouvoir d'appréciation du juge des libertés est donc contraint et il ne peut remplir pleinement son office de gardien des libertés individuelles.
Votre jurisprudence exigeant que l'intervention du juge judiciaire soit la plus rapide possible doit donc trouver ici une nouvelle application.
D'autant plus que la conciliation avec l'objectif de sauvegarde de l'ordre public n'impose aucunement une telle durée de rétention. Il est de notoriété que la délivrance du laissez-passer de l'étranger intervient dans les tous premiers jours de la rétention et que les conduites effectives à la frontière ont lieu entre le troisième et sixième jour de la rétention (voir les travaux de la CIMADE).
Autrement dit, il n'y a pas de nécessité particulière au regard du maintien de l'ordre public justifiant que l'on allonge dans de telles proportions la durée de placement en rétention.
En tout état de cause, l'article critiqué révèle une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle.
(ii) Cette atteinte à sa mission de protection de la liberté individuelle se caractérise encore plus à l'aune du dernier alinéa du
I tel que proposé par l'article contesté. Il est prévu, en effet, qu'en cas de décision du juge des libertés mettant fin à la rétention de l'étranger celui-ci « est alors maintenu à la disposition de la justice pendant un délai de quatre heures à compter de la notification de l'ordonnance au procureur de la République ».
Or, cette mesure fait directement obstacle au principe selon lequel, en application de l'article 66 C, lorsqu'un magistrat du siège a décidé, par une décision juridictionnelle, qu'une personne doit être remise en liberté, il ne peut être fait obstacle, même dans l'attente de la décision du juge d'appel.
Ici, rien ne vient justifier le prolongement de la privation de la liberté d'aller et venir alors même qu'un juge judiciaire aura prononcé la fin de la rétention. C'est en vain que l'on arguerait de la nécessité de maintenir en rétention l'étranger afin de satisfaire l'éventuel demande d'effet suspensif par le ministère public en cas d'appel. En effet, rien dans le texte critiqué n'établit un tel lien. En tout état de cause, il est constitutionnellement inacceptable qu'une personne remise en liberté par une décision juridictionnelle puisse ne pas bénéficier immédiatement de sa liberté recouvrée.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que vous avez validé un mécanisme aux conséquences assez proches (Décision du 22 avril 1997). Mais, dans cette occurrence, il s'agissait d'une procédure d'appel et de circonstances particulières. Rien de tel en l'espèce, aucun motif n'étant exigé pour justifier une telle privation de liberté contre la décision d'un juge du siège.
Le paradoxe de la disposition ici critiquée étant que le procureur de la République peut dispenser l'étranger de cette rétention supplémentaire. Ainsi donc, il reviendrait au ministère public de donner plein effet aux décisions du magistrat du siège tendant à protéger la liberté individuelle. C'est là, même pour quatre heures, un régression. L'admettre en cette occurrence ouvrirait, dans le futur, la voie à des mesures encore plus attentatoires aux libertés.
(iii) Enfin, il apparaît que les motifs de nature à justifier la prolongation de la rétention administrative peuvent conduire à la privation de liberté d'une personne pour des faits auxquels elle est étrangère.

III proposé pour la nouvelle rédaction de l'article 21 de l'ordonnance de 1945, autorise le juge à prolonger la rétention, pour cinq jours, si la mesure d'éloignement n'a pu être exécutée « en raison du défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat dont relève l'intéressé ou de l'absence de moyens de transport, et qu'il est établi par le représentant de l'Etat dans le département, ou, à Paris, par le préfet de police, que l'une ou l'autre de ces circonstances doit intervenir à bref délai ».
Il s'en infère que l'étranger sera alors maintenu pour des raisons qui lui sont totalement extérieures. On est bien loin des motifs habituellement retenus pour justifier la prolongation de la rétention - ordre public, destruction des pièces d'identité - et que vous avez admis.
On rappellera, à cet égard, que l'article 8 de la Déclaration de 1789 consacre le principe de personnalité des peines, et qu'ainsi nul ne saurait être puni pour des faits qu'il n'a pas commis (Décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999).
En rapprochant les exigences dues à la protection de la liberté individuelle et les garanties portées par l'article 8 précité, on doit en déduire que nul ne peut être maintenu en rétention ou en détention pour des faits qui sont extérieurs à sa volonté.
Dans ces conditions, la censure de ce
III critiqué ne pourra qu'intervenir.
X.2. Sur la violation des droits de la défense et du droit à un procès équitable
Vous avez à plusieurs reprises consacré les droits de la défense et le droit à un procès équitable (Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989).
Plusieurs dispositions de l'article critiqué méconnaissent ces droits fondamentaux dont les étrangers bénéficient à l'instar des nationaux (Décision du 13 août 1993, précitée).
D'une part, le huitième alinéa du
I précise que l'étranger est informé de ses droits « dans les meilleurs délais », expression qui se substitue à celle actuellement en vigueur : « immédiatement ».
Ce glissement sémantique ne peut que faire obstacle aux droits de la défense et constitue un moyen de détourner la jurisprudence de la Cour de Cassation en ce qui concerne les droits de la personne placée en rétention administrative (Civ. 2ème, 4 mars 1999, pourvoi n° 98-50.005, M. Türe / Préfet des Ardennes ; Civ. 2ème, 18 mai 2000, pourvoi n° 99-50.015, Préfet de l'Eure / M. Demir).
D'autre part, la possibilité de prévoir des audiences dans des salles spéciales dont la localisation peut varier, ou par des moyens de communication audiovisuelle, fait échec aux droits de la défense et au droit à un procès équitable (
I et VII de l'article 21 pris en sa rédaction proposée par la loi en cause).
Bien sûr, le législateur a pris soin de préciser que ces audiences seront publiques. Mais cette précaution rédactionnelle inévitable ne peut, sur le principe, purger le vice d'inconstitutionnalité résultant de l'instauration de juridictions matériellement d'exception. Dans quelle mesure, le public pourra-t-il assister à des audiences dont la tenue se fera dans des lieux difficiles d'accès ou, pis, dont la localisation est susceptible de varier d'une audience l'autre ?
Quant aux audiences télévisées, il est tout simplement impossible d'imaginer que les droits de la défense seront réellement et intégralement préservés dans de telles conditions. L'interprète sera-t-il aux côtés de l'étranger ou bien ailleurs, l'avocat sera-t-il à ses côtés ou bien visible par téléviseur interposé. La « loft-justice » ne peut être constitutionnellement admise, sauf à vider de toute substance les droits de la défense et le droit à un procès équitable. L'égalité des armes ne peut être préservée si les conditions matérielles de l'audience font obstacles à une contradiction pleine et entière. La conduite d'une audience par les voies audiovisuelles contraint nécessairement les droits de la défense dans leur expression. Quant à la publicité des débats, il est peu de dire qu'elle sera plus que virtuelle dans de telles conditions matérielles.
On doit rappeler que l'article 6
1 de la Convention européenne des droits de l'homme consacre pareillement la publicité des procédures judiciaires car protégeant les justiciables contre une justice secrète et constituant l'un des moyens de préserver la confiance dans les cours et tribunaux. Cette exigence aide à réaliser le but de cet article : le droit à un procès équitable (CEDH, aff. Pretto et alii / Italie, 8 décembre 1983, Série A, n° 71).
A cet égard, il importe de rappeler que l'égalité devant la justice, et donc devant la loi, s'impose pareillement entre étrangers et nationaux (Décision du 13 août 1993). Il est donc inacceptable que s'agissant des conditions dans lesquelles la justice est rendue, les étrangers ne bénéficient pas des mêmes garanties que les français. A moins, que cette mesure ne fasse qu'anticiper de futures évolutions du service public de la justice...
Aucun motif tiré de l'ordre public, de la bonne administration de la justice, ou de circonstances exceptionnelles, d'ailleurs non allégué, ne peut venir justifier une telle atteinte aux droits de la défense. Et si une telle raison était avancée, le caractère disproportionné de la mesure choisie pour la satisfaire aboutirait tout pareillement à la censure de la disposition critiquée.
Enfin, viole également les droits de la défense la limitation de l'accès de l'étranger à l'avocat « en cas de force majeure » (
I, alinéa 7). Ce droit fondamental qui se manifeste aussi par le droit à un défenseur n'est pas divisible. En outre, on doit s'interroger sur ce que recouvre cette notion de force majeure et sur l'autorité compétente pour décider qu'elle est réalisée ou non.
Ces mots ne peuvent qu'être invalidés.
X.3 Sur la violation du droit d'asile

V qui rend irrecevable toute demande d'asile pendant la période de rétention si elle est formulée plus de cinq jours après la notification des droits à l'étranger viole le droit d'asile tel que vous le garantissez si fortement (Décision du 13 août 1993).
Le fait d'interdire au titre d'une forclusion de délai qui ne se justifie ni par l'ordre public ni par aucune autre circonstance, l'exercice d'un droit fondamental ne peut être accepté.
La censure ne peut qu'intervenir également.
XI. Sur l'article 50 de la loi
Les dispositions de cet article relatives à la procédure juridictionnelle et à l'accès à l'avocat sont critiquables pour les mêmes raisons que celles visées pour l'article 49 de la loi.
XII. Sur l'article 53 de la loi
Cet article prévoit, à titre expérimental, que le transport d'étrangers retenus en centre de rétention peut être organisé par une personne privée suite à la conclusion d'un marché public. Les personnes assurant ce transport pourront être armées.
(i) En premier lieu, une telle disposition fait échec à la souveraineté nationale telle que garantie par l'article 3 de la Constitution. Vous avez ainsi validé une mesure dérogatoire au droit de la commande publique en matière de construction d'établissement pénitentiaire après avoir spécifié que « sont expressément exclues les tâches inhérentes à l'exercice par l'Etat des ses missions de souveraineté » (Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002).
En l'occurrence, il s'agit bien d'une mission de souveraineté, dès lors qu'est concerné le transport de personnes placées sous main de justice.
Le fait que cette disposition soit établie à titre expérimental ne saurait suffire pour la rendre constitutionnellement acceptable. Votre jurisprudence en matière d'expérimentation législative vise l'organisation des compétences d'un établissement public et non la dévolution d'un pouvoir lié à une fonction de souveraineté (Décision n° 93-322 DC du 28 juillet 1993).
Encore une fois, il s'agit de transporter des personnes alors qu'est en cause leur liberté individuelle et l'ordre public. Seul l'Etat peut assumer une telle mission dont le caractère délicat doit être souligné.
(ii) En second lieu, cette disposition menace la liberté individuelle en faisant courir des risques disproportionnés aux personnes qui seront transportées dans ces conditions exceptionnelles.
En effet, les personnels des sociétés attributaires de ces marchés publics pourront disposer d'armes. Certes, il a été prévu une procédure d'agrément et de contrôle de moralité de ces employés, ainsi qu'une formation adaptée. Il demeure qu'en autorisant le transport de personnes placées sous main de justice par des salariés de droit privé, le législateur a décidé d'une mesure présentant tous les risques pour la sauvegarde de la liberté individuelle, et paradoxalement, pour l'ordre public.
Le fait que la surveillance des personnes transportées reste, selon la lettre de l'article critiqué, sous le contrôle de l'Etat, n'enlève rien au grief.
Les travaux de la Commission mixte paritaire font apparaître que pour justifier ce port d'arme, la comparaison a été introduite avec les transporteurs de fonds qui sont effectivement armés (CMP, Rapport, n° 1164 AN, n° 36 S, page 7). On doit s'étonner d'une telle référence qui tend à assimiler les étrangers transportés à des choses ! Du point de vue de l'ordre public et de la sécurité des personnes, il faut craindre la survenance d'incidents. Par exemple, si une personne se manifeste bruyamment pendant le transfèrement ou fait valoir avec passion l'injustice de sa situation, ne peut-on pas craindre une réaction défensive et un emportement tragique ?
A vrai dire, l'inutilité de la mesure critiquée est certaine dès lors que le législateur a pris soin de rappeler que les services de l'Etat seront présents lors de ces transports. C'est dire qu'en cas de difficulté, il reviendra aux agents publics chargés du maintien de l'ordre, et armés en conséquence, d'agir comme il se doit.
Dans ces conditions, il est certain que la mesure est disproportionnée au regard de l'objectif de sauvegarde de l'ordre public et de la liberté individuelle.
A ce jour, seuls certains thuriféraires de l'ultra libéralisme préconisaient la privatisation des forces de police ou des forces militaires. La porte est entrouverte par cette disposition, il importe de la refermer sans tarder.
XIII. Sur l'article 76 de la loi
Le législateur a réintroduit une procédure de contrôle préalable de la liberté du mariage, en confiant au procureur de la République le pouvoir de s'opposer au mariage.
Il est à peine besoin d'insister sur la violation de la liberté du mariage que vous avez consacré en censurant une disposition très proche, pour ne pas écrire semblable à celle ici critiquée, au motif « qu'en subordonnant la célébration du mariage à de telles conditions préalables, ces dispositions méconnaissent le principe de la liberté du mariage qui est une des composantes de la liberté individuelle » (Décision du 13 août 1993).
Au cas présent, il s'agit bien de faire obstacle à la liberté du mariage. Que l'on se place du point de vue de la liberté individuelle ou du droit à la vie privée et familiale, une telle procédure qui peut conduire à suspendre la célébration du mariage pendant plusieurs mois : quinze jours plus un mois nécessaire pour l'enquête et renouvelable une fois.
Ce régime attentatoire à la liberté du mariage est, quoi qu'il en soit, gravement disproportionné au regard des éventuels bénéfices que le gouvernement pourrait en attendre pour la sauvegarde de l'ordre public. Il s'agit d'une logique de suspicion et de contrainte pesant sur les étrangers, comme sur les nationaux proches d'eux, qui heurte notre tradition républicaine.
Les mêmes causes produisant les mêmes effets, la censure pour les motifs que vous avez déjà consacrés est donc inévitable.
