Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, de la loi de modernisation sociale,
le 20 décembre 2001, par MM. Josselin de ROHAN, Nicolas ABOUT, Jean-Paul ALDUY, Jean-Paul AMOUDRY, Pierre ANDRÉ, Philippe ARNAUD, Jean ARTHUIS, Denis BADRÉ, Gérard BAILLY, Bernard BARRAUX, Jacques BAUDOT, Michel BÉCOT, Roger BESSE, Laurent BÉTEILLE, Joël BILLARD, Jacques BLANC, Maurice BLIN, Mme Annick BOCANDÉ, MM. Joël BOURDIN, Jean BOYER, Jean-Guy BRANGER, Gérard BRAUN, Mme Paulette BRISEPIERRE, MM. Jean-Claude CARLE, Gérard CÉSAR, Jean CHÉRIOUX, Jean CLOUET, Jean-Patrick COURTOIS, Xavier DARCOS, Robert DEL PICCHIA, Jean-Paul DELEVOYE, Fernand DEMILLY, Marcel DENEUX, Gérard DÉRIOT, Michel DOUBLET, Paul DUBRULE, Alain DUFAUT, André DULAIT, Ambroise DUPONT, Jean-Léonce DUPONT, Louis DUVERNOIS, Jean-Paul ÉMIN, Pierre FAUCHON, Jean FAURE, André FERRAND, Hilaire FLANDRE, Gaston FLOSSE, Jean-Pierre FOURCADE, Bernard FOURNIER, Serge FRANCHIS, Yann GAILLARD, Christian GAUDIN, Mme Gisèle GAUTIER, MM. Patrice GÉLARD, Alain GÉRARD, François GERBAUD, Francis GIRAUD, Paul GIROD, Alain GOURNAC, Adrien GOUTEYRON, Francis GRIGNON, Louis GRILLOT, Georges GRUILLOT, Charles GUENÉ, Michel GUERRY, Hubert HAENEL, Mme Françoise HENNERON, MM. Pierre HÉRISSON, Daniel HOEFFEL, Jean-François HUMBERT, Jean-Jacques HYEST, Alain JOYANDET, Jean-Marc JUILHARD, Joseph KERGUÉRIS, Jean-Philippe LACHENAUD, Lucien LANIER, Jacques LARCHÉ, Gérard LARCHER, André LARDEUX, Patrick LASSOURD, Robert LAUFOAULU, Dominique LECLERC, Jacques LEGENDRE, Marcel LESBROS, Mme Valérie LÉTARD, MM. Gérard LONGUET, Jean-Louis LORRAIN, Simon LOUECKHOTE, Roland du LUART, Serge MATHIEU, Louis MOINARD, Georges MOULY, Bernard MURAT, Philippe NOGRIX, Mme Nelly OLIN, M. Jacques OUDIN, Mme Anne-Marie PAYET, MM. Michel PELCHAT, Jean PÉPIN, Bernard PLASAIT, Jean PUECH, Jean-Pierre RAFFARIN, Henri de RAINCOURT, Victor REUX, Charles REVET, Henri REVOL, Henri de RICHEMONT, Bernard SAUGEY, Jean-Pierre SCHOSTECK, Bruno SIDO, Louis SOUVET, Michel THIOLLIERE, André TRILLARD, François TRUCY, Maurice ULRICH, André VALLET, Jean-Marie VANLERENBERGHE, Alain VASSELLE, Jean-Pierre VIAL, Xavier de VILLEPIN, Serge VINÇON et François ZOCCHETTO, sénateurs,
et, le même jour, par MM. Jean-Louis DEBRÉ, Philippe DOUSTE-BLAZY, Jean-François MATTEI, Bernard ACCOYER, Mme Michèle ALLIOT-MARIE, MM. René ANDRÉ, Philippe AUBERGER, Pierre AUBRY, Jean AUCLAIR, Gauthier AUDINOT, Jean BARDET, Léon BERTRAND, Jean-Yves BESSELAT, Jean BESSON, Franck BOROTRA, Bruno BOURG-BROC, Michel BOUVARD, Philippe BRIAND, Bernard BROCHAND, Christian CABAL, Gilles CARREZ, Mme Nicole CATALA, MM. Richard CAZENAVE, Henri CHABERT, Jean-Paul CHARIÉ, Jean CHARROPPIN, Philippe CHAULET, Jean-Marc CHAVANNE, Olivier de CHAZEAUX, François CORNUT-GENTILLE, Alain COUSIN, Charles COVA, Henri CUQ, Arthur DEHAINE, Patrick DELNATTE, Yves DENIAUD, Patrick DEVEDJIAN, Guy DRUT, Jean-Michel DUBERNARD, Jean-Pierre DUPONT, Nicolas DUPONT-AIGNAN, François FILLON, Robert GALLEY, Henri de GASTINES, Hervé GAYMARD, Michel GIRAUD, Jacques GODFRAIN, Lucien GUICHON, François GUILLAUME, Gérard HAMEL, Michel HUNAULT, Christian JACOB, Didier JULIA, Alain JUPPÉ, Jacques KOSSOWSKI, Robert LAMY, Pierre LASBORDES, Jean-Claude LEMOINE, Lionnel LUCA, Alain MARLEIX, Jean MARSAUDON, Philippe MARTIN, Patrice MARTIN-LALANDE, Jacques MASDEU-ARUS, Mme Jacqueline MATHIEU-OBADIA, MM. Gilbert MEYER, Jean-Claude MIGNON, Pierre MORANGE, Jean-Marc NUDANT, Patrick OLLIER, Mme Françoise de PANAFIEU, MM. Robert PANDRAUD, Jacques PÉLISSARD, Etienne PINTE, Serge POIGNANT, Bernard PONS, Robert POUJADE, Didier QUENTIN, Jean-Bernard RAIMOND, Jean-Luc REITZER, André SCHNEIDER, Bernard SCHREINER, Philippe SÉGUIN, Frantz TAITTINGER, Michel TERROT, Georges TRON, Jean UEBERSCHLAG, Léon VACHET, François VANNSON, Roland VUILLAUME, Mme Marie-Jo ZIMMERMANN, MM. Pierre ALBERTINI, Pierre-Christophe BAGUET, Jacques BARROT, Jean-Louis BERNARD, Claude BIRRAUX, Emile BLESSIG, Mmes Marie-Thérèse BOISSEAU, Christine BOUTIN, MM. Loïc BOUVARD, Jean BRIANE, Yves BUR, Charles de COURSON, Yves COUSSAIN, Francis DELATTRE, Léonce DEPREZ, Jean-Pierre FOUCHER, Germain GENGENWIN, Gérard GRIGNON, Pierre HÉRIAUD, Patrick HERR, Mme Anne-Marie IDRAC, MM. Jean-Jacques JÉGOU, Edouard LANDRAIN, Jacques LE NAY, Maurice LIGOT, François LOOS, Christian MARTIN, Pierre MÉHAIGNERIE, Pierre MENJUCQ, Pierre MICAUX, Hervé MORIN, Dominique PAILLÉ, Henri PLAGNOL, Jean-Luc PRÉEL, Marc REYMANN, François ROCHEBLOINE, Rudy SALLES, Mme Nicole AMELINE, M. François d'AUBERT, Mme Sylvia BASSOT, MM. Dominique BUSSEREAU, Antoine CARRE, Pascal CLÉMENT, Georges COLOMBIER, Bernard DEFLESSELLES, Franck DHERSIN, Laurent DOMINATI, Charles EHRMANN, Nicolas FORISSIER, Claude GATIGNOL, Gilbert GANTIER, Claude GOASGUEN, François GOULARD, Michel HERBILLON, Philippe HOUILLON, Denis JACQUAT, Marc LAFFINEUR, Pierre LEQUILLER, Michel MEYLAN, Yves NICOLIN, Paul PATRIARCHE, Bernard PERRUT, Mme Marcelle RAMONET, MM. José ROSSI, Jean-Pierre SOISSON, Guy TESSIER, Gérard VOISIN et Jean VALLEIX, députés ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code du travail ;
Vu le code général des impôts ;
Vu le code de la construction et de l'habitation ;
Vu le code de la sécurité sociale ;
Vu le code pénal ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu le code de l'éducation ;
Vu le code de commerce ;
Vu la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 ;
Vu la loi n° 97-277 du 25 mars 1997 créant les plans d'épargne retraite ;
Vu la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail ;
Vu la loi n° 2001-152 du 19 février 2001 sur l'épargne salariale ;
Vu la loi n° 2001-397 du 9 mai 2001 relative à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et notamment ses articles 24 à 31 ;
Vu la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001, relative à la lutte contre les discriminations ;
Vu la convention du 23 mars 2000 passée entre l'Etat, l'AGIRC et l'ARRCO, relative à la validation pour la retraite complémentaire des périodes de pré-retraite et de chômage indemnisées par l'Etat ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 3 janvier 2002 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les auteurs des saisines défèrent au Conseil constitutionnel la loi de modernisation sociale, en mettant en cause la régularité de la procédure ayant conduit à son adoption, ainsi que la conformité à la Constitution de son titre II et, en particulier, de ses articles 96, 97, 100, 101, 106, 107, 108, 112, 113, 118, 119 et 128 ; qu'en outre, les sénateurs requérants critiquent, en tout ou partie, ses articles 40, 48, 49, 158, 159, 162, 169, 170 et 217 et les députés requérants son article 98 ;
- SUR LA RÉGULARITÉ DE LA PROCÉDURE LÉGISLATIVE DANS SON ENSEMBLE :
2. Considérant que les députés requérants critiquent le dépôt, par le Gouvernement, lors de la deuxième lecture à l'Assemblée nationale, d'amendements portant articles additionnels " dont plus de quatorze concernent les licenciements " ; qu'ils allèguent que ces articles, parce qu'ils " modifient de façon conséquente le projet de loi, créant ex nihilo un nouveau régime juridique pour le droit de licenciement ", auraient dû, pour respecter l'article 39 de la Constitution, faire l'objet d'un projet de loi distinct ; qu'ils les considèrent en outre comme " sans lien avec le projet débattu " ;
3. Considérant, en premier lieu, qu'en vertu de la première phrase du deuxième alinéa de l'article 39 de la Constitution, " les projets de loi sont délibérés en Conseil des ministres après avis du Conseil d'Etat et déposés sur le bureau de l'une des deux assemblées " et qu'aux termes du premier alinéa de son article 44 : " Les membres du Parlement et le Gouvernement ont le droit d'amendement " ;
4. Considérant que le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 39 de la Constitution est inopérant s'agissant d'amendements déposés par le Gouvernement, avant la réunion de la commission mixte paritaire, dans l'exercice du droit qu'il tient du premier alinéa de l'article 44 de la Constitution ;
5. Considérant, en second lieu, qu'il résulte des dispositions combinées des articles 39, 44 et 45 de la Constitution que le droit d'amendement s'exerce à chaque stade de la procédure législative, sous réserve des dispositions particulières applicables après la réunion de la commission mixte paritaire ; que, toutefois, les adjonctions ou modifications ainsi apportées au texte en cours de discussion, quels qu'en soient le nombre et la portée, ne sauraient, sans méconnaître les exigences qui découlent des premiers alinéas des articles 39 et 44 de la Constitution, être dépourvues de tout lien avec l'objet du projet ou de la proposition soumis au vote du Parlement ;
6. Considérant que le projet de loi comportait, dès son dépôt sur le bureau de l'Assemblée nationale, au premier chapitre de son titre II, des sections relatives respectivement à la prévention des licenciements, au droit à l'information des représentants du personnel, ainsi qu'au plan social et au droit au reclassement ; qu'en conséquence, les dispositions en cause, qui ont été introduites avant la réunion de la commission mixte paritaire, ne sont pas dénuées de lien avec le texte en cours de discussion ;
7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que doivent être rejetés les moyens tirés de l'irrégularité de la procédure législative ;
- SUR LE GRIEF TIRÉ DU DÉFAUT DE CLARTÉ ET D'INTELLIGIBILITÉ DES ARTICLES 96, 97, 98, 101, 106, 108, 112, 119, 128 et 162 :
8. Considérant que, selon les requérants, manqueraient aux exigences de clarté et d'intelligibilité de la loi, du fait de leur imprécision, de leur ambiguïté ou de leur obscurité, les dispositions des articles 96, 97, 98, 101, 106, 108, 112, 119, 128 et 162 ;
9. Considérant qu'il appartient au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution ; qu'il doit, dans l'exercice de cette compétence, respecter les principes et règles de valeur constitutionnelle et veiller à ce que le respect en soit assuré par les autorités administratives et juridictionnelles chargées d'appliquer la loi ; qu'à cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle de l'article 34 de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, lui imposent, afin de prémunir les sujets de droits contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ; qu'il revient au Conseil constitutionnel de procéder à l'interprétation des dispositions d'une loi qui lui est déférée dans la mesure où cette interprétation est nécessaire à l'appréciation de sa constitutionnalité ; qu'il appartient aux autorités administratives et juridictionnelles compétentes d'appliquer la loi, le cas échéant sous les réserves que le Conseil constitutionnel a pu être conduit à formuler pour en admettre la conformité à la Constitution ;
* En ce qui concerne l'article 96 :
10. Considérant que le I de l'article 96 insère trois alinéas après le premier alinéa de l'article L. 321-4-1 du code du travail ; que les deuxième et troisième alinéas nouveaux de cet article subordonnent l'établissement d'un plan de sauvegarde de l'emploi, dans les entreprises où la durée collective du travail est fixée à un niveau supérieur à 35 heures hebdomadaires ou à 1 600 heures sur l'année, à la conclusion préalable d'un accord collectif de réduction du temps de travail ou, à défaut, à l'engagement par l'employeur de négociations tendant à la conclusion d'un tel accord ; que le quatrième alinéa nouveau ouvre aux institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, " jusqu'à l'achèvement de la procédure de consultation prévue à l'article L. 321-2 ", la faculté de saisir le juge statuant en la forme des référés, aux fins de faire prononcer la suspension de la procédure de licenciement et fixer un délai pour l'accomplissement par l'employeur de ses obligations ; qu'il prévoit également que " dès qu'il constate que les conditions fixées par le deuxième ou le troisième alinéa du présent article sont remplies, le juge autorise la poursuite de la procédure. Dans le cas contraire, il prononce, à l'issue de ce délai, la nullité de la procédure de licenciement " ;
11. Considérant que, selon les requérants, le législateur aurait insuffisamment précisé le régime juridique de l'obligation de négociation préalable pesant sur l'employeur ; qu'il lui revenait en particulier d'indiquer si le juge saisi est ou non tenu de suspendre la procédure de licenciement en cas de manquement à cette obligation et comment, après avoir fixé un délai pour son accomplissement, il peut se prononcer sans attendre l'expiration de ce délai ; qu'enfin, le législateur aurait omis de trancher le point de savoir si la carence de l'employeur peut être relevée à l'occasion d'un contentieux ultérieur portant sur la validité du plan de sauvegarde de l'emploi ;
12. Considérant qu'il résulte des termes mêmes de la loi déférée que le législateur a entendu définir une voie de droit spécifique conférant au juge, saisi en la forme des référés par le comité d'entreprise, le pouvoir de purger les irrégularités entachant la procédure de licenciement et, à défaut d'une telle régularisation, d'en prononcer la nullité ; que cette interprétation est confortée par la nouvelle rédaction donnée au premier alinéa de l'article L. 122-14-4 du code du travail par l'article 111 de la loi déférée, qui limite explicitement le champ de la nullité de la procédure de licenciement et de l'obligation de réintégration des salariés qui en découle au cas prévu par le cinquième alinéa de l'article L. 321-4-1, c'est-à-dire " tant qu'un plan visant au reclassement de salariés s'intégrant au plan de sauvegarde de l'emploi n'est pas présenté par l'employeur aux représentants du personnel " ; qu'en l'absence de disposition expresse en ce sens, et la nullité ne se présumant point, la violation de la loi ne pourrait pas être sanctionnée a posteriori devant le juge du contrat de travail par la nullité de la procédure de licenciement et l'obligation de réintégration qui en découlerait ; qu'une telle violation se traduirait seulement, le cas échéant, par l'octroi d'indemnités pour absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, dans les conditions du droit commun ;
13. Considérant qu'il n'incombait pas à l'article critiqué de préciser davantage les pouvoirs du juge ni la procédure suivie devant celui-ci, dès lors qu'il peut être fait application, dans ces domaines, des règles du droit commun ; qu'ainsi, le législateur n'est pas resté en deçà de sa compétence ;
* En ce qui concerne l'article 101 :
14. Considérant que l'article 101 remplace le deuxième alinéa de l'article L. 432-1 du code du travail par six alinéas ; qu'aux termes des deuxième et troisième alinéas nouveaux de cet article : " Le comité d'entreprise est obligatoirement informé et consulté sur tout projet de restructuration et de compression des effectifs. Il émet un avis sur ledit projet et sur ses modalités d'application et peut formuler des propositions alternatives à ce projet. Ces avis et les éventuelles propositions alternatives sont transmis à l'autorité administrative compétente. - Le comité d'entreprise dispose d'un droit d'opposition qui se traduit par la saisine d'un médiateur selon les modalités prévues à l'article L. 432-1-3. Pendant la durée de la mission du médiateur, le projet en question est suspendu " ; que l'article L. 432-1-3 précité, créé par l'article 106 de la loi déférée, prévoit en son premier alinéa : " En cas de projet de cessation totale ou partielle d'activité d'un établissement ou d'une entité économique autonome ayant pour conséquence la suppression d'au moins cent emplois, s'il subsiste une divergence importante entre le projet présenté par l'employeur et la ou les propositions alternatives présentées par le comité d'entreprise, l'une ou l'autre partie peut saisir un médiateur, sur une liste arrêtée par le ministre du travail " ;
15. Considérant que, selon les sénateurs requérants, le renvoi par le nouvel article L. 432-1 aux " modalités prévues à l'article L. 432-1-3 " ne permettrait pas de définir le champ d'application du droit d'opposition du comité d'entreprise, dont on ne pourrait déterminer s'il peut s'exercer " en présence de tout projet de restructuration et de compression des effectifs ", ou seulement dans l'hypothèse prévue par le nouvel article L. 432-1-3 ; qu'en outre, selon les députés requérants, le terme de " restructuration " serait " très flou " ;
16. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des termes de l'article L. 432-1 modifié, éclairés par les travaux préparatoires, que cet article doit être interprété comme ouvrant au comité d'entreprise un droit d'opposition qui se traduit par la saisine d'un médiateur, dans les seuls cas de " cessation totale ou partielle d'activité d'un établissement ou d'une entité économique autonome ayant pour conséquence la suppression d'au moins cent emplois " ;
17. Considérant, en second lieu, que le terme de " restructuration " figurant à l'article 101 est suffisamment précis ;
18. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sous la réserve énoncée dans le considérant 16 de la présente décision, l'article 101 n'est pas contraire à l'article 34 de la Constitution ;
* En ce qui concerne l'article 108 :
19. Considérant que l'article 108 de la loi déférée complète l'article L. 321-1 du code du travail par un alinéa ainsi rédigé : " Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi de catégorie inférieure ne peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient " ;
20. Considérant que les requérants soutiennent que l'obligation qui pèse ainsi sur l'employeur de réaliser " tous les efforts de formation et d'adaptation " est une obligation floue dont la portée et les limites ne sont pas définies ; que le législateur aurait dû préciser si la méconnaissance de cette obligation de reclassement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ou si elle entraîne la nullité du licenciement ouvrant droit à réintégration ;
21. Considérant qu'il résulte des travaux préparatoires de l'article 108 que le législateur a entendu consacrer la jurisprudence selon laquelle l'employeur, tenu d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, a le devoir d'assurer l'adaptation des salariés à l'évolution de leurs emplois, obligation aujourd'hui codifiée à l'article L. 932-2 du code du travail par la loi susvisée du 19 janvier 2000 ; qu'en vertu de cette obligation, l'employeur doit offrir au salarié la formation nécessaire pour occuper les emplois qu'il lui propose dans le cadre de son obligation de reclassement, c'est-à-dire des emplois de même catégorie que celui qu'il occupe ou équivalents ou encore, sous réserve de son accord exprès, d'une catégorie inférieure ; qu'en l'absence de disposition expresse en ce sens, et la nullité ne se présumant point, la méconnaissance de cette obligation ne pourra pas être sanctionnée par la nullité de la procédure de licenciement et l'obligation de réintégration qui en résulterait ; que, sous ces réserves, l'article 108 n'est pas contraire à l'exigence de clarté découlant de l'article 34 de la Constitution ;
* En ce qui concerne l'article 112 :
22. Considérant que l'article 112 se borne à modifier, à l'article L. 321-4-1 du code du travail, la liste des mesures susceptibles d'être intégrées au plan de sauvegarde de l'emploi que l'employeur doit établir et mettre en oeuvre en vertu du premier alinéa du même article ; que, selon les sénateurs requérants, le législateur aurait omis de préciser les conditions permettant au juge de déclarer nulle la procédure de licenciement en cas d'insuffisance du plan de reclassement ; que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, ces conditions sont définies au deuxième alinéa, devenu le cinquième, de l'article L. 321-4-1 du code du travail, qui n'est pas modifié par la loi déférée ; que, dès lors, le grief manque en fait ;
* En ce qui concerne l'article 128 :
23. Considérant que l'article 128 complète l'article L. 432-4-1 du code du travail pour conférer au comité d'entreprise le pouvoir de saisir l'inspecteur du travail de " faits susceptibles de caractériser un recours abusif aux contrats de travail à durée déterminée et aux contrats de travail temporaire " ; que les requérants critiquent l'usage par le législateur de la notion de " recours abusif " à ces formes d'emploi, qu'il n'a pas définie ;
24. Considérant qu'en vertu des articles L. 122-1 et L. 124-2 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée et le contrat de travail temporaire ne peuvent avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale de l'entreprise ; que l'article 128 doit être interprété au regard de ces dispositions de portée générale ; qu'en visant l'hypothèse d'un " recours abusif ", le législateur a entendu permettre au comité d'entreprise de saisir l'inspection du travail dans tous les cas où, sans préjudice de la qualification susceptible d'être ultérieurement retenue par les juges compétents, il lui apparaît que les articles L. 122-1 et L. 124-2 ont pu être méconnus par l'employeur ; que, dès lors, l'article 128 n'est pas entaché d'incompétence négative ;
* En ce qui concerne les autres dispositions critiquées :
25. Considérant que les articles 97 et 98 insèrent respectivement dans le code de commerce les articles L. 239-1 et L. 239-2 ; que la première de ces dispositions soumet la cessation d'activité d'un établissement ou d'une entité économique autonome entraînant la suppression d'au moins cent emplois à une décision des organes sociaux de direction et de surveillance, prise après consultation du comité d'entreprise et sur présentation, par le chef d'entreprise, d'une " étude d'impact social et territorial " dont le contenu est défini par décret en Conseil d'Etat ; que la seconde de ces dispositions impose la présentation d'une telle étude pour " tout projet de développement stratégique ... susceptible d'affecter de façon importante les conditions d'emploi et de travail " au sein de la société ; que les requérants jugent trop imprécises les notions " d'établissement " et " d'entité économique autonome " adoptées par l'article 97 ; que, selon la saisine des députés, la définition retenue pour le " projet de développement stratégique " mentionné à l'article 98 serait également lacunaire ;
26. Considérant que l'article L. 432-1-3 inséré dans le code du travail par l'article 106 de la loi déférée énonce, en son cinquième alinéa, que : " Le médiateur dispose dans le cadre de sa mission des plus larges pouvoirs pour s'informer de la situation de l'entreprise " et, en son septième alinéa, que : " En cas d'acceptation par les deux parties, la recommandation du médiateur ... emporte les effets juridiques d'un accord au sens des articles L. 132-1 et suivants " ; que, selon les requérants, seraient insuffisamment définis les pouvoirs du médiateur et le régime juridique de sa recommandation, lorsqu'elle est acceptée par les parties ;
27. Considérant que l'article 119 insère dans le code précité un article L. 321-4-3 relatif au congé de reclassement ; qu'aux termes du troisième alinéa de ce nouvel article : " Le congé de reclassement est effectué pendant le préavis, dont le salarié est dispensé de l'exécution. Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté d'une durée égale à la durée du congé de reclassement restant à courir. Pendant cette période, le préavis est suspendu " ; qu'en vertu de son quatrième alinéa, pendant la période de suspension du préavis, le salarié bénéficie d'une rémunération mensuelle, à la charge de l'employeur, dont le montant est fixé conformément au 4° de l'article L. 322-4 ; qu'il est reproché à cet article d'être " difficilement compréhensible " en ce qu'il prévoit la suspension d'un préavis qu'il prolonge par ailleurs ;
28. Considérant que l'article 162 ajoute à la loi du 6 juillet 1989 susvisée un article 22-2 qui dresse la liste limitative des documents que le bailleur ne peut demander au candidat à la location en préalable à l'établissement du contrat de location ; que ces documents sont les suivants : " - photographie d'identité ; - carte d'assuré social ; - copie de relevé de compte bancaire ou postal ; - attestation de bonne tenue de compte bancaire ou postal " ; que, selon les sénateurs requérants, la portée de ce texte serait incertaine, dès lors que son interprétation " a contrario " permettrait au bailleur d'exiger, dans trois de ces cas, la production d'une copie et, dans le quatrième, celle d'un original ;
29. Considérant que le législateur n'a nullement méconnu la compétence qui est la sienne en vertu de l'article 34 de la Constitution ; que les articles 97, 98, 106, 119 et 162 ne sont pas entachés d'incompétence négative ;
30. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que doit être rejeté le grief tiré du défaut de clarté et d'intelligibilité des articles précités ;
- SUR LE GRIEF TIRÉ DE L'ATTEINTE AU PRINCIPE D'ÉGALITÉ PAR LES ARTICLES 48, 96 ET 113 :
31. Considérant que les auteurs des saisines reprochent aux articles 48, 96 et 113 de méconnaître le principe d'égalité ;
32. Considérant que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;
* En ce qui concerne l'article 48 :
33. Considérant que l'article 48 abroge la loi susvisée du 25 mars 1997 ainsi que plusieurs de ses dispositions insérées dans le code général des impôts et dans le code de la sécurité sociale ;
34. Considérant que les sénateurs requérants soutiennent que cette abrogation créerait, en méconnaissance du onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, " une inégalité devant la retraite entre travailleurs du secteur public et salariés du régime général ", du fait de la suppression de la " déductibilité du revenu imposable des versements effectués par les salariés en vue de se constituer une épargne retraite complémentaire " ;
35. Considérant, en premier lieu, que les salariés liés par un contrat de travail de droit privé, d'une part, et les agents des collectivités publiques, d'autre part, relèvent de régimes juridiques différents au regard de la législation sur les retraites ;
36. Considérant, en second lieu, qu'il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions, dès lors que, ce faisant, il ne prive pas de garanties légales des exigences constitutionnelles ;
37. Considérant qu'en l'espèce, l'abrogation de la loi susvisée ne modifie en rien les droits des salariés du secteur privé aux prestations servies par les régimes de base de sécurité sociale et par les régimes complémentaires ; que, dès lors, elle ne prive pas de garanties légales les exigences issues du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ;
38. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'article 48 ne porte pas atteinte au principe d'égalité ;
* En ce qui concerne l'article 96 :
39. Considérant que les requérants reprochent à l'article 96, en imposant la négociation d'un accord de réduction du temps de travail préalablement à l'établissement d'un plan de sauvegarde de l'emploi, de rompre l'égalité au détriment des entreprises qui se trouveraient, faute d'organisation syndicale représentative en leur sein, dans l'impossibilité de négocier ;
40. Considérant que le législateur n'a pas entendu mettre à la charge des employeurs concernés une obligation de résultat, mais seulement une obligation de moyens ; qu'ainsi, l'article L. 321-4-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'article contesté, doit être interprété comme visant exclusivement les entreprises dans lesquelles il existe au moins une organisation syndicale représentative et comme permettant de n'invoquer la carence de l'employeur que pour autant que l'inexécution des obligations prévues par cet article lui est imputable ; que, sous cette réserve, l'article 96 n'est pas contraire à la Constitution ;
* En ce qui concerne l'article 113 :
41. Considérant que les parlementaires requérants soutiennent qu'en majorant le taux de l'indemnité légale de licenciement pour motif économique, l'article 113 de la loi déférée introduit une rupture d'égalité au détriment des salariés licenciés pour un motif inhérent à leur personne ;
42. Considérant, toutefois, que les salariés licenciés pour motif économique sont, au regard de l'objectif de la loi qui est de prévenir les licenciements économiques en renchérissant leur coût, dans une situation différente de celle des salariés qui sont licenciés pour un autre motif ; qu'ainsi, l'article contesté ne méconnaît pas le principe d'égalité ;
- SUR LE GRIEF TIRÉ DE L'ATTEINTE PORTÉE A LA LIBERTÉ D'ENTREPRENDRE PAR L'ARTICLE 107 ET PAR LE CHAPITRE 1ER DU TITRE II :
* En ce qui concerne l'article 107 :
43. Considérant que l'article 107 de la loi déférée modifie l'article L. 321-1 du code du travail en remplaçant la définition du licenciement économique issue de la loi n° 89-549 du 2 août 1989 par une nouvelle définition ainsi rédigée : " Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification du contrat de travail, consécutives soit à des difficultés économiques sérieuses n'ayant pu être surmontées par tout autre moyen, soit à des mutations technologiques mettant en cause la pérennité de l'entreprise, soit à des nécessités de réorganisation indispensables à la sauvegarde de l'activité de l'entreprise " ; qu'il résulte des termes mêmes de ces dispositions qu'elles s'appliquent non seulement dans l'hypothèse d'une suppression ou transformation d'emploi mais également en cas de refus par un salarié d'une modification de son contrat de travail ; qu'en vertu de l'article L. 122-14-4 du même code, la méconnaissance de ces dispositions ouvre droit, en l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, à une indemnité qui ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois ;
44. Considérant que les requérants soutiennent que cette nouvelle définition porte une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre ; qu'en limitant, par la suppression de l'adverbe " notamment ", la liste des situations économiques permettant de licencier, " le législateur écarte des solutions imposées par le bon sens comme la cessation d'activité " ; que la notion de " difficultés sérieuses n'ayant pu être surmontées par tout autre moyen " va permettre au juge de s'immiscer dans le contrôle des choix stratégiques de l'entreprise qui relèvent, en vertu de la liberté d'entreprendre, du pouvoir de gestion du seul chef d'entreprise ; que les notions de " mutations technologiques mettant en cause la pérennité de l'entreprise " ou de " nécessités de réorganisation indispensables à la sauvegarde de l'activité de l'entreprise " constituent des " formules vagues " dont la méconnaissance sera néanmoins sanctionnée par les indemnités dues en l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ;
45. Considérant que le Préambule de la Constitution réaffirme les principes posés tant par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 que par le Préambule de la Constitution de 1946 ; qu'au nombre de ceux-ci, il y a lieu de ranger la liberté d'entreprendre qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789 ainsi que les principes économiques et sociaux énumérés par le texte du Préambule de 1946, parmi lesquels figurent, selon son cinquième alinéa, le droit de chacun d'obtenir un emploi et, en vertu de son huitième alinéa, le droit pour tout travailleur de participer, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises ;
46. Considérant qu'il incombe au législateur, dans le cadre de la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, d'assurer la mise en oeuvre des principes économiques et sociaux du Préambule de la Constitution de 1946, tout en les conciliant avec les libertés constitutionnellement garanties ; que, pour poser des règles propres à assurer au mieux, conformément au cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, le droit pour chacun d'obtenir un emploi, il peut apporter à la liberté d'entreprendre des limitations liées à cette exigence constitutionnelle, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteinte disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi ;
47. Considérant, en premier lieu, que la nouvelle définition du licenciement économique résultant de l'article 107 de la loi déférée limite aux trois cas qu'elle énonce les possibilités de licenciement pour motif économique à l'exclusion de toute autre hypothèse comme, par exemple, la cessation d'activité de l'entreprise ;
48. Considérant, en deuxième lieu, qu'en ne permettant des licenciements économiques pour réorganisation de l'entreprise que si cette réorganisation est " indispensable à la sauvegarde de l'activité de l'entreprise " et non plus, comme c'est le cas sous l'empire de l'actuelle législation, si elle est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise, cette définition interdit à l'entreprise d'anticiper des difficultés économiques à venir en prenant des mesures de nature à éviter des licenciements ultérieurs plus importants ;
49. Considérant, en troisième lieu, qu'en subordonnant les licenciements économiques à " des difficultés économiques sérieuses n'ayant pu être surmontées par tout autre moyen ", la loi conduit le juge non seulement à contrôler, comme c'est le cas sous l'empire de l'actuelle législation, la cause économique des licenciements décidés par le chef d'entreprise à l'issue des procédures prévues par le livre IV et le livre III du code du travail, mais encore à substituer son appréciation à celle du chef d'entreprise quant au choix entre les différentes solutions possibles ;
50. Considérant que le cumul des contraintes que cette définition fait ainsi peser sur la gestion de l'entreprise a pour effet de ne permettre à l'entreprise de licencier que si sa pérennité est en cause ; qu'en édictant ces dispositions, le législateur a porté à la liberté d'entreprendre une atteinte manifestement excessive au regard de l'objectif poursuivi du maintien de l'emploi ; que, dès lors, les dispositions de l'article 107 doivent être déclarées non conformes à la Constitution ;
* En ce qui concerne l'ensemble du chapitre 1er du titre II :
51. Considérant que l'article 99 de la loi déférée modifie l'article L. 321-3 du code du travail pour préciser que la procédure de consultation du comité d'entreprise prévue par le chapitre premier du titre II du livre III ne peut être engagée qu'après l'achèvement de la procédure de consultation prévue par les premier et deuxième chapitres du titre III du livre IV du code du travail ; que l'article 101 remplace le deuxième alinéa de l'article L. 432-1 du même code par six alinéas qui disposent que la consultation du comité d'entreprise au titre du livre IV comporte deux réunions et que le comité d'entreprise peut recourir à l'assistance d'un expert-comptable ; que l'article 106 insère dans le même code un article L. 432-1-1 qui prévoit qu'en cas de projet de cessation totale ou partielle d'activité d'un établissement ou d'une entité économique autonome ayant pour conséquence la suppression d'au moins cent emplois, les parties peuvent faire appel, en cas de divergence importante, à un médiateur ; qu'enfin, l'article 116 modifie les deux derniers alinéas de l'article L. 321-7 du même code pour prévoir qu'à l'issue de la procédure de consultation au titre du livre III, le plan de sauvegarde de l'emploi définitivement arrêté est transmis par l'employeur à l'autorité administrative compétente qui peut en constater la carence éventuelle ; que, dans cette hypothèse, l'employeur est tenu d'organiser une réunion supplémentaire du comité d'entreprise en vue d'un nouvel examen du plan de sauvegarde de l'emploi ;
52. Considérant que les requérants soutiennent que ces dispositions conduiraient à un allongement excessif des procédures de licenciement collectif pour motif économique, qui constituerait une atteinte manifeste à la liberté d'entreprendre ;
53. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, il incombe au législateur, dans le cadre de la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, d'assurer la mise en oeuvre des principes économiques et sociaux du Préambule de la Constitution de 1946, tout en les conciliant avec les libertés constitutionnellement garanties ; que, pour définir les conditions et garanties de mise en oeuvre du droit pour tout travailleur de participer, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises, il peut apporter à la liberté d'entreprendre des limitations liées à cette exigence constitutionnelle à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteinte disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi ;
54. Considérant que le législateur a encadré de façon précise les différentes phases de la procédure de licenciement collectif pour motif économique dans laquelle on ne saurait inclure, comme le soutiennent les requérants, la durée du congé de reclassement prévu à l'article L. 321-4-3 du code du travail dans sa rédaction résultant de l'article 119 de la loi déférée ; qu'ainsi, les deux réunions du comité d'entreprise prévues par l'article L. 432-1 du code du travail, dans sa rédaction résultant de l'article 101 de la loi déférée, sont séparées par un délai d'au moins quinze jours et d'au plus vingt et un jours lorsque le comité d'entreprise a désigné un expert-comptable ; que, de même, dans l'hypothèse où il est fait appel à un médiateur en vertu de l'article L. 432-1-3, dans sa rédaction résultant de l'article 106 de la loi déférée, le médiateur doit être saisi au plus tard dans les huit jours suivant l'issue de la procédure d'information et de consultation prévue au livre IV du code du travail ; que la durée de sa mission ne peut, à défaut d'accord entre les parties, excéder un mois ; que les deux parties disposent d'un délai de cinq jours pour lui faire connaître par écrit leur acceptation ou leur refus de sa recommandation ; qu'en vertu de l'article L. 321-7, dans sa rédaction résultant de l'article 116 de la loi déférée, l'autorité administrative compétente dispose d'un délai de huit jours pour constater la carence éventuelle du plan de sauvegarde de l'emploi ; que, dans cette hypothèse, le comité d'entreprise dispose d'un délai de deux jours ouvrables suivant la notification du constat de carence pour demander une réunion supplémentaire ; qu'en aménageant ainsi les délais des procédures de consultation du comité d'entreprise, le législateur n'a pas porté à la liberté d'entreprendre une atteinte manifestement excessive au regard de l'objectif poursuivi ;
- SUR L'ARTICLE 40 :
55. Considérant que l'article 40 invite le Gouvernement à organiser, dès la publication de la loi déférée, " une concertation avec les organisations syndicales en ce qui concerne l'élection des représentants des salariés au sein des conseils d'administration des organismes du régime général de sécurité sociale et avec les organisations patronales en ce qui concerne l'élection des représentants des employeurs " ;
56. Considérant que, contrairement à ce qu'allèguent les sénateurs requérants, cette disposition, d'ailleurs dépourvue de portée normative, ne présente pas le caractère d'une injonction qui serait adressée par le législateur au Gouvernement en méconnaissance des prérogatives que la Constitution attribue à ce dernier ; que, dès lors, le grief doit être écarté ;
- SUR L'ARTICLE 49 :
57. Considérant que l'article 49 met à la charge du fonds de solidarité vieillesse visé à l'article L. 135-1 du code de la sécurité sociale la validation, par des organismes de retraite complémentaire, de périodes de chômage et de préretraite indemnisées par l'Etat ;
58. Considérant que les sénateurs requérants soutiennent que le fonds de solidarité vieillesse, dès lors qu'il constitue un organisme créé pour concourir au financement des régimes obligatoires de base au sens de l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale, ne pourrait se voir confier d'autres missions, telles que le financement des régimes de retraite complémentaire ; qu'il allèguent, en outre, que les sommes versées par le fonds de solidarité vieillesse seraient inscrites comptablement selon la méthode des " encaissements-décaissements ", alors qu'elles sont retracées en droits constatés dans l'annexe f) du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2002 ; que l'article 49 altérerait ainsi la sincérité de ladite annexe ;
59. Considérant, en premier lieu, qu'en faisant référence aux organismes créés pour concourir au financement des régimes obligatoires de base dans les articles L.O. 111-3 et L.O. 111-4 du code de la sécurité sociale, le législateur organique n'a pas exclu que de tels organismes puissent également concourir au financement des régimes complémentaires ;
60. Considérant, en second lieu, que les annexes jointes au projet de loi de financement de la sécurité sociale constituent des documents mis à la disposition des membres du Parlement pour assurer leur information et leur permettre de se prononcer en connaissance de cause sur ledit projet ; qu'elles sont dépourvues de la portée normative qui s'attache aux dispositions de la loi de financement de la sécurité sociale ; que, dès lors, le grief tiré de ce que l'article 49 affecterait la sincérité de l'annexe f) au projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2002 est, en tout état de cause, inopérant ;
61. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les griefs dirigés contre l'article 49 doivent être écartés ;
- SUR L'ARTICLE 100 :
62. Considérant que l'article 100 insère dans le code du travail un article L. 431-5-1 ; qu'aux termes du deuxième alinéa de ce dernier article : " Le chef d'entreprise ne peut procéder à une annonce publique dont les mesures de mise en oeuvre sont de nature à affecter de façon importante les conditions de travail ou d'emploi des salariés, qu'après avoir informé le comité d'entreprise " ; qu'en vertu du troisième alinéa, " lorsque l'annonce publique concerne plusieurs entreprises appartenant à un groupe, les membres des comités d'entreprise de chaque entreprise intéressée ainsi que les membres du comité de groupe et, le cas échéant, les membres du comité d'entreprise européen sont informés " ; que le quatrième alinéa punit l'inobservation de ces prescriptions des peines prévues aux articles L. 483-1, L. 483-1-1 et L. 483-1-2 du code du travail relatifs au délit d'entrave au fonctionnement des comités d'entreprise ;
63. Considérant que les requérants reprochent à l'article 100 de méconnaître tant l'article 34 de la Constitution que le principe de légalité des délits et celui de la nécessité des peines inscrits à l'article 8 de la Déclaration de 1789 ; que le législateur aurait insuffisamment précisé le contenu de cette obligation d'information dont la violation constitue une infraction pénale ; qu'en particulier, il n'aurait pas indiqué le délai dans lequel le chef d'entreprise doit procéder à l'information des représentants du personnel ; qu'en outre, les prescriptions du nouvel article L. 431-5-1 seraient contraires à " la réglementation des marchés des valeurs mobilières qui fixe, quant à elle, le principe que tout émetteur doit porter à la connaissance du public tout fait important susceptible, s'il était connu, d'avoir une incidence sur le cours de l'instrument financier concerné ", de sorte que le respect de l'une de ces dispositions conduirait inévitablement l'employeur à méconnaître l'autre ;
64. Considérant, en premier lieu, que le législateur a défini la nature de l'obligation d'information en cause, son responsable et ses destinataires ; qu'il en a déterminé les modalités de mise en oeuvre, ainsi que le caractère préalable à toute annonce publique ; que, dans ces conditions, il n'a méconnu ni l'étendue de sa compétence, ni le principe constitutionnel de la légalité des délits et des peines ;
65. Considérant, en deuxième lieu, que l'ordre donné à l'employeur par la loi déférée d'informer les représentants du personnel avant de rendre public un projet de restructuration constitue une cause d'exonération de la responsabilité qu'il pourrait encourir, tant en matière pénale que civile, du seul fait de cette information ;
66. Considérant, enfin, qu'en vertu du deuxième alinéa de l'article L. 432-7 du code du travail applicable en l'espèce : " Les membres du comité d'entreprise et les représentants syndicaux sont tenus à une obligation de discrétion à l'égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par le chef d'entreprise ou son représentant " ; qu'une telle obligation a vocation à s'appliquer sans préjudice des poursuites civiles et pénales auxquelles les intéressés s'exposeraient du fait de la divulgation ou de l'utilisation de ces informations en violation de toutes autres dispositions législatives ou réglementaires, et notamment du droit boursier ;
67. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les griefs formulés à l'encontre de l'article 100 doivent être écartés ;
- SUR L'ARTICLE 118 :
* En ce qui concerne le I de l'article 118 :
68. Considérant que le I de l'article 118 de la loi déférée permet au représentant de l'Etat dans le département, lorsqu'une entreprise occupant entre cinquante et mille salariés procède à des licenciements économiques susceptibles d'affecter l'équilibre d'un bassin d'emploi, de convoquer les parties intéressées pour que cette entreprise contribue " à la création d'activités, aux actions de formation professionnelle et au développement des emplois dans le bassin d'emploi " ; que les parlementaires requérants reprochent à cette disposition d'accorder au représentant de l'Etat dans le département " une latitude d'action exorbitante de nature à porter atteinte à divers règles et principes à valeur constitutionnelle, tels que la liberté d'entreprendre " ;
69. Considérant que la disposition contestée se borne à mettre en place un dispositif incitatif ; qu'en l'adoptant, le législateur n'a porté atteinte ni à la liberté d'entreprendre ni à aucun autre principe ou règle de valeur constitutionnelle ;
* En ce qui concerne le II de l'article 118 :
70. Considérant que le II de l'article 118 institue une contribution ayant un objet identique à celle du I mais qui en diffère par son caractère contraignant et ses modalités d'exercice ; que cette contribution est mise à la charge des entreprises qui occupent plus de mille salariés et qui procèdent à la fermeture partielle ou totale d'un site ; qu'elle peut prendre la forme soit de mesures en faveur de l'emploi, réalisées directement ou indirectement par l'entreprise concernée en application d'une convention signée avec l'Etat, soit d'un versement au Trésor public en cas d'absence de convention ou d'inexécution partielle ou totale de celle-ci ;
71. Considérant que les requérants reprochent au législateur d'avoir " méconnu le champ de sa propre compétence en laissant au préfet un pouvoir exorbitant quant au taux de la contribution demandée ", d'avoir " imposé une contribution disproportionnée aux facultés contributives d'une entreprise qui, en l'occurrence, a des difficultés économiques " et, enfin, de ne pas avoir " prévu, en cas de versement au Trésor public, l'affectation de ces sommes à la création d'activités dans le bassin d'emploi en question, contrairement à l'objectif poursuivi par la loi " ;
72. Considérant, en premier lieu, qu'il est loisible au législateur, sous réserve de ne pas créer de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques, d'obliger les grandes entreprises qui procèdent à des licenciements économiques susceptibles d'affecter l'équilibre d'un bassin d'emploi à réaliser des dépenses destinées à atténuer les effets de la fermeture partielle ou totale d'un site ; qu'en l'espèce, le législateur, qui a plafonné le montant des dépenses à quatre fois la valeur mensuelle du salaire minimum de croissance par emploi supprimé et autorisé sa modulation, entre deux et quatre fois cette valeur, en fonction notamment des " capacités financières " de l'entreprise concernée, n'a pas méconnu le principe d'égalité devant les charges publiques énoncé à l'article 13 de la Déclaration de 1789 ;
73. Considérant, en deuxième lieu, qu'en fixant le montant de la nouvelle contribution, en l'absence de convention, à quatre fois la valeur mensuelle du salaire minimum de croissance par emploi supprimé et, en cas d'inexécution totale ou partielle de la convention, à la différence entre le montant des actions prévues par la convention et les dépenses effectivement réalisées, le législateur a exercé pleinement sa compétence ;
74. Considérant, en troisième lieu, que, si la contribution financière versée par l'entreprise en l'absence de convention ou en cas d'inexécution totale ou partielle de celle-ci, constitue une recette fiscale de l'Etat, elle n'en poursuit pas moins une finalité incitative ; qu'il était loisible au législateur d'en faire une recette de l'Etat ;
75. Considérant qu'il s'ensuit que les griefs présentés contre l'article 118 doivent être rejetés ;
- SUR LES ARTICLES 158, 169 ET 170 :
76. Considérant que l'article 158 de la loi déférée complète l'article 1er de la loi susvisée du 6 juillet 1989 par deux alinéas ; que le premier dispose que nul ne peut se voir refuser la location d'un logement en raison d'un des motifs de discrimination qu'il énumère ; que le second aménage la charge de la preuve de la discrimination en cas de litige ;
77. Considérant que le I de l'article 169 insère dans le code du travail les articles L. 122-49 à L. 122-53 ; que l'alinéa premier du nouvel article L. 122-49 définit le harcèlement moral au travail, dont peut être victime un salarié, comme les agissements répétés " qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel " ; que le deuxième alinéa du même article interdit qu'un salarié soit sanctionné, licencié ou fasse l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement moral au travail définis au premier alinéa du même article, ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; que le nouvel article L. 122-52 procède à un aménagement de la charge de la preuve " en cas de litige relatif à l'application des articles L. 122-46 et L. 122-49 ", lesquels traitent respectivement du harcèlement sexuel au travail et du harcèlement moral au travail ;
78. Considérant que le IV de l'article 169 de la loi déférée étend aux dispositions des articles L. 122-46 et L. 122-49 du code du travail l'application des peines d'un an d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende prévues par l'article L. 152-1-1 du même code ; que l'article 170 de cette même loi crée un article 222-33-2 du code pénal qui punit le harcèlement moral au travail d'une peine d'emprisonnement d'un an et d'une amende de 15 000 euros ;
79. Considérant que les sénateurs requérants font grief à l'article 169 de méconnaître l'exigence de clarté de la loi en ce que la définition qu'il donne du harcèlement moral au travail ne précise pas les " droits " auxquels il est porté atteinte ; qu'ils soutiennent en outre que les articles 158 et 169 " renversent la charge de la preuve sur le défendeur ", en tant qu'ils " dispensent le requérant de prouver la véracité de ses affirmations " ; que, selon eux, ces articles porteraient atteinte à la présomption d'innocence telle qu'édictée par l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ainsi qu'aux droits de la défense ; qu'enfin les articles 169 et 170, qui incriminent deux fois le même agissement, seraient contraires à l'article 8 de la Déclaration de 1789 ;
* En ce qui concerne les dispositions relatives au droit pénal :
80. Considérant qu'aux termes de l'article 222-33-2 du code pénal issu de l'article 170 de la loi déférée : " Le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende " ;
81. Considérant qu'il résulte des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 qu'une peine ne peut être infligée qu'à la condition que soient respectés le principe de légalité des délits et des peines, le principe de nécessité des peines, le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère, ainsi que la présomption d'innocence ;
82. Considérant, en premier lieu, que le législateur tient de l'article 34 de la Constitution, ainsi que du principe de la légalité des délits et des peines, l'obligation de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis pour permettre la détermination des auteurs d'infractions et pour exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines ;
83. Considérant que, si l'article L. 122-49 nouveau du code du travail n'a pas précisé les " droits " du salarié auxquels les agissements incriminés sont susceptibles de porter atteinte, il doit être regardé comme ayant visé les droits de la personne au travail, tels qu'ils sont énoncés à l'article L. 120-2 du code du travail ; que, sous cette réserve, doivent être rejetés les griefs tirés tant du défaut de clarté de la loi que de la méconnaissance du principe de légalité des délits ;
84. Considérant, en deuxième lieu, que les dispositions des articles 158 et 169 de la loi déférée aménagent la charge de la preuve en faveur des personnes qui considèrent que le refus de location d'un logement qui leur a été opposé trouve sa cause dans une discrimination prohibée par la loi, d'une part, et de celles qui s'estiment victimes d'un harcèlement moral ou sexuel, d'autre part ; qu'il ressort des termes mêmes des dispositions critiquées que les règles de preuve dérogatoires qu'elles instaurent trouvent à s'appliquer " en cas de litige " ; qu'il s'ensuit que ces règles ne sont pas applicables en matière pénale et ne sauraient, en conséquence, avoir pour objet ou pour effet de porter atteinte au principe de présomption d'innocence ; que, dès lors, le grief manque en fait ;
85. Considérant, en troisième lieu, qu'en vertu de l'article 8 de la Déclaration de 1789, la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ; que le principe de proportionnalité qui en découle implique que, lorsque plusieurs dispositions pénales sont susceptibles de fonder la condamnation d'un seul et même fait, les sanctions subies ne peuvent excéder le maximum légal le plus élevé ;
86. Considérant qu'il appartiendra aux autorités juridictionnelles, ainsi, le cas échéant, qu'aux autorités chargées du recouvrement des amendes, de respecter, dans l'application de la loi déférée, le principe de proportionnalité des peines ci-dessus énoncé ; que, sous cette réserve, l'instauration dans le code pénal et dans le code du travail de deux incriminations réprimant les agissements de harcèlement moral au travail, dont la première a d'ailleurs un champ d'application plus large que la seconde, n'est pas, en elle-même, contraire à la Constitution ;
* En ce qui concerne les dispositions relatives au droit civil et au droit du travail :
87. Considérant, d'une part, que le quatrième alinéa ajouté à l'article 1er de la loi susvisée du 6 juillet 1989 par l'article 158 de la loi déférée dispose qu'" en cas de litige " la personne qui considère que le refus de location d'un logement qui lui a été opposé trouve sa cause dans une discrimination prohibée par le premier alinéa du même article " présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte " et qu'" au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée " ; que le juge civil compétent pour connaître de ce litige " forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles " ;
88. Considérant, d'autre part, que le nouvel article L. 122-52, inséré dans le code du travail par l'article 169 de la loi déférée, aménage, dans les mêmes termes, la charge de la preuve pour les litiges portés devant le juge du travail en application des deux premiers alinéas de l'article L. 122-46 du code du travail relatifs au harcèlement sexuel au travail et du deuxième alinéa du nouvel article L. 122-49 relatif au harcèlement moral au travail ;
89. Considérant que les règles de preuve plus favorables à la partie demanderesse instaurées par les dispositions critiquées ne sauraient dispenser celle-ci d'établir la matérialité des éléments de fait précis et concordants qu'elle présente au soutien de l'allégation selon laquelle la décision prise à son égard constituerait une discrimination en matière de logement ou procéderait d'un harcèlement moral ou sexuel au travail ; qu'ainsi, la partie défenderesse sera mise en mesure de s'expliquer sur les agissements qui lui sont reprochés et de prouver que sa décision est motivée, selon le cas, par la gestion normale de son patrimoine immobilier ou par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en cas de doute, il appartiendra au juge, pour forger sa conviction, d'ordonner toutes mesures d'instruction utiles à la résolution du litige ; que, sous ces strictes réserves d'interprétation, les articles 158 et 169 ne méconnaissent pas le principe constitutionnel du respect des droits de la défense ;
90. Considérant que, sous les strictes réserves énoncées aux considérants 83, 86 et 89, les articles 158, 169 et 170 ne sont pas contraires à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 159 :
91. Considérant que l'article 159 de la loi déférée prévoit que, lorsque des immeubles destinés à loger des personnes en difficulté font l'objet de location ou de sous-location meublée, le prix de location des meubles sera fixé par arrêté ministériel ; qu'un même arrêté déterminera les conditions dans lesquelles ce prix pourra être révisé ;
92. Considérant que les sénateurs requérants font grief à ces dispositions d'être contraires aux articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui consacrent le droit de propriété ; qu'ils soutiennent que cette disposition " porte atteinte au droit d'usufruit des bailleurs sociaux concernés puisque ces derniers n'auront plus la faculté de fixer par eux mêmes, dans les limites d'un plafond, la valeur de location de leurs meubles " ;
93. Considérant, d'une part, que la disposition contestée n'entraîne aucune atteinte substantielle au droit de propriété ; qu'ainsi, le grief tiré de la violation des articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789 doit être écarté ;
94. Considérant, d'autre part, qu'en disposant que le prix de location des meubles sera fixé " en tenant compte du prix des meubles et de la durée de leur amortissement ", la disposition critiquée s'inscrit dans le cadre de la mise en oeuvre de l'objectif de valeur constitutionnelle que constitue la possibilité pour toute personne de disposer d'un logement décent ; que, toutefois, si le principe d'égalité n'interdit pas au législateur d'imposer à certaines catégories de personnes des charges particulières en vue d'améliorer les conditions de vie d'autres catégories de personnes, il ne doit pas, ce faisant, méconnaître l'exigence découlant de l'article 13 de la Déclaration de 1789 ; qu'en outre, s'il est loisible au législateur d'apporter, pour des motifs d'intérêt général, des modifications à des contrats en cours d'exécution, il ne saurait porter à l'économie des contrats légalement conclus une atteinte d'une gravité telle qu'elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ;
95. Considérant que ces exigences sont satisfaites en l'espèce sous réserve que l'arrêté ministériel ne fixe pas un prix de location des meubles à un niveau entraînant une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ;
- SUR L'ARTICLE 217 :
96. Considérant que l'article 217 modifie les articles L. 225-23 et L. 225-71 du code de commerce afin de rendre obligatoire la représentation des salariés actionnaires au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance des sociétés anonymes, dès lors que les actions détenues par le personnel représentent plus de 3 % du capital social ;
97. Considérant que les sénateurs requérants soulèvent quatre motifs d'inconstitutionnalité à l'encontre de cet article ;
98. Considérant qu'ils contestent, en premier lieu, la régularité de sa procédure d'adoption, en faisant valoir que l'amendement dont il est issu, adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, serait " dépourvu de tout lien avec l'objet du projet de loi tel que déposé à l'origine " ;
99. Considérant que le titre II du projet de loi comportait, dès son dépôt sur le bureau de l'Assemblée nationale, des dispositions relatives au droit du travail, et en particulier à l'information des représentants du personnel ; que, dès lors, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'article critiqué trouverait son origine dans un amendement dépourvu de tout lien avec le texte initial ;
100. Considérant qu'il est allégué, en deuxième lieu, que, les articles précités du code de commerce venant d'être modifiés par la loi susvisée du 19 février 2001, " une telle instabilité des dispositions législatives ne saurait être conforme avec l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi " ; qu'en outre, le législateur aurait méconnu la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution en ne fixant pas de façon suffisamment précise les règles d'application des nouvelles dispositions et en ne prévoyant pas " le cas où la part du capital social détenu par les salariés tomberait en deçà de 3 % " ;
101. Considérant que la circonstance que les deux articles du code de commerce modifiés par l'article 217 l'ont déjà été par une loi récente ne porte atteinte ni à la clarté, ni à l'intelligibilité de la règle applicable ;
102. Considérant que la disposition contestée définit avec précision, par référence à l'article L. 225-102 du code de commerce, les catégories d'actions prises en compte pour le calcul de la part détenue par les salariés dans le capital social ; qu'ainsi, les salariés concernés, devenus actionnaires dans le cadre de procédures collectives d'acquisition de titres de la société, sont ceux pris en compte dans le rapport annuel obligatoirement porté à la connaissance de l'assemblée générale en application de l'article précité ;
103. Considérant que, en l'absence de disposition expresse de la loi, il appartient à l'assemblée générale, à l'occasion de la présentation dudit rapport annuel, de décider du maintien ou de la suppression de la représentation du personnel au conseil d'administration ou au conseil de surveillance, dans les cas où la part du capital social détenu par les salariés tomberait en dessous du seuil de 3 % ; qu'ainsi, le législateur n'est pas resté en deçà de sa compétence ;
104. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que doivent être rejetés les griefs tirés de la méconnaissance par l'article 217 de l'article 34 de la Constitution ;
105. Considérant, en troisième lieu, que, selon les sénateurs requérants, l'article contesté porterait atteinte au principe d'égalité entre salariés, entre actionnaires et entre sociétés ; que, par ailleurs, ils estiment arbitraire le seuil de 3 % ;
106. Considérant que le principe d'égalité, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;
107. Considérant qu'au regard de l'objectif de participation des salariés au capital de l'entreprise, poursuivi par le législateur, les salariés actionnaires sont dans une situation différente des autres actionnaires et des autres salariés ; que, dès lors, le législateur a pu, sans méconnaître le principe d'égalité, prévoir leur représentation spécifique ;
108. Considérant, en outre, qu'en fixant à 3 % le taux de participation appelant une représentation spécifique des salariés actionnaires, le législateur n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation, ni porté atteinte à l'égalité entre les sociétés ;
109. Considérant, en quatrième lieu, que les requérants dénoncent l'atteinte portée au huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, aux termes duquel : " Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises " ;
110. Considérant que, loin de méconnaître les dispositions du huitième alinéa du Préambule de 1946, l'article contesté a pour objet de les mettre en oeuvre en instaurant une représentation des salariés actionnaires au sein des organes de direction des sociétés ;
111. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que doivent être rejetés les griefs allégués à l'encontre de l'article 217 ;
- SUR LES ARTICLES 134 ET 137 :
112. Considérant que les articles 134 et 137 modifient le code de l'éducation de manière à permettre l'obtention de diplômes par " la validation des acquis de l'expérience " ; qu'ils confient à un jury le soin de prononcer cette validation ; qu'ainsi, l'article 134, relatif aux diplômes et titres à finalité professionnelle, dispose que " la validation est effectuée par un jury dont la composition garantit une présence significative de représentants qualifiés des professions concernées " ; que l'article 137, relatif aux diplômes ou titres délivrés, au nom de l'Etat, par un établissement d'enseignement supérieur, dispose que la validation " est prononcée par un jury dont les membres sont désignés par le président de l'université ou le chef de l'établissement d'enseignement supérieur en fonction de la nature de la validation demandée... Ce jury comprend, outre les enseignants chercheurs qui en constituent la majorité, des personnes compétentes pour apprécier la nature des acquis, notamment professionnels, dont la validation est sollicitée " ; que les modalités d'application de ces dispositions sont renvoyées par les deux articles 134 et 137 à un décret en Conseil d'Etat ;
113. Considérant qu'aux termes de l'article 134, la composition du jury " concourt à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes " ; que, de même, aux termes de l'article 137 : " les jurys sont composés de façon à concourir à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes " ;
114. Considérant qu'en vertu de l'article 6 de la Déclaration de 1789 : " Tous les citoyens... sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics selon leur capacité et sans autre distinction que celles de leurs vertus et de leurs talents " ;
115. Considérant qu'en raison de la mission confiée aux jurys prévus par les articles 134 et 137 de la loi déférée, les membres desdits jurys occupent des " dignités, places et emplois publics " au sens de l'article 6 de la Déclaration de 1789 ; que les articles 134 et 137, qui reprennent la formulation retenue par la loi susvisée du 9 mai 2001 relative à l'égalité professionnelle, ne fixent qu'un objectif de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes ; qu'ils n'ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet de faire prévaloir, lors de la constitution de ces jurys, la considération du genre sur celle des compétences, des aptitudes et des qualifications ; que, sous cette réserve, les articles 134 et 137 n'appellent aucune critique quant à leur conformité à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 216 :
116. Considérant que l'article 216 modifie le code général des collectivités territoriales pour permettre aux communes, à leurs groupements, aux départements et aux régions d'attribuer des subventions de fonctionnement aux structures locales des organisations syndicales représentatives dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ; que les organisations ainsi subventionnées sont tenues de présenter à l'organe délibérant de la collectivité concernée un " rapport détaillant l'utilisation de la subvention " ;
117. Considérant qu'aux termes de l'article 72 de la Constitution : " Les collectivités territoriales de la République (...) s'administrent librement par des conseils élus et dans les conditions prévues par la loi " ; que, par ailleurs, l'égalité proclamée par l'article 6 de la Déclaration de 1789 doit être respectée non seulement devant la loi, mais encore devant les délibérations des assemblées locales ;
118. Considérant qu'il résulte de ces exigences constitutionnelles que l'article 216 ne saurait avoir pour effet d'autoriser une assemblée locale à traiter inégalement les structures locales des organisations syndicales représentatives également éligibles à l'octroi de telles subventions du fait des missions d'intérêt général qu'elles remplissent sur le plan local ; que, sous cette réserve, l'article 216 n'est pas contraire à la Constitution ;
119. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever aucune autre question de conformité à la Constitution ;

Article premier :
L'article 107 est déclaré contraire à la Constitution.
Article 2 :
Ne sont pas contraires à la Constitution, sous les réserves énoncées dans la présente décision, les articles 96, 101, 108, 134, 137, 158, 159, 169, 170 et 216.
Article 3 :
La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans ses séances des 11 et 12 janvier 2002, où siégeaient : MM. Yves GUÉNA, Président, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Pierre JOXE, Pierre MAZEAUD, Mmes Monique PELLETIER, Dominique SCHNAPPER et Simone VEIL.
La loi de modernisation sociale, adoptée le 19 décembre 2001, a été déférée au Conseil constitutionnel par plus de 60 sénateurs et par plus de 60 députés. Leurs recours invoquent de nombreux moyens qui, pour la plupart, mettent en cause, à divers titres, l'exercice de sa compétence par le législateur.
Tantôt il lui est reproché d'être allé au-delà : c'est le cas des critiques adressées à l'article 40 de la loi, à propos desquelles on se bornera à observer que l'organisation d'une simple concertation avec les organisations syndicales, portant sur l'élection des représentants des salariés dans les conseils d'administration des caisses de sécurité sociale, ne constitue nullement une injonction qui serait adressée par le législateur au Gouvernement en méconnaissance des prérogatives que la Constitution attribue à ce dernier.
Mais, pour l'essentiel, les parlementaires requérants font grief au législateur d'être demeuré en-deçà de sa compétence, que ce soit au regard des dispositions de l'article 34 de la Constitution, ou plus généralement, de l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, énoncé par la décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999, et auquel les auteurs des recours voudraient donner la portée la plus extensive.
Cette argumentation, adressée à la plupart des dispositions soumises au Conseil constitutionnel, conduit le Gouvernement à observer, à titre liminaire, que, dans la matière du droit du travail dont relèvent, pour l'essentiel, les articles critiqués, la compétence du législateur se limite à la détermination des seuls " principes fondamentaux ". La Constitution n'impose donc pas que le législateur fixe lui-même les règles dont il pose les principes.
De même faut-il rappeler que, contrairement à ce que peuvent connaître des systèmes juridiques différents du nôtre, il n'est pas d'usage, en droit français, que le législateur fasse suivre chacun des termes qu'il emploie d'une définition précise : il appartient à tous ceux à qui la loi s'impose - et en dernière analyse aux juridictions, comme le leur prescrit le principe énoncé à l'article 4 du code civil - d'en faire application, conformément aux règles bien établies qui gouvernent l'interprétation des textes législatifs. Contrairement à ce que suggère l'argumentation des saisissants, ces principes traditionnels ne sont pas remis en cause par la jurisprudence qui a consacré le caractère constitutionnel de l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi.
En réalité, il n'y a effectivement lieu à censure au titre de la méconnaissance, par le Parlement, de la compétence que lui assigne la Constitution - outre les cas où il renverrait au décret le soin d'édicter des normes ne relevant que de la loi - qu'en présence d'un texte qui serait entaché d'obscurité ou de contradiction au point que, toute interprétation raisonnable s'avérant impossible, le législateur ne pourrait alors être regardé comme ayant effectivement posé une règle.
Tel n'est pas le cas du texte déféré, qui n'encourt pas davantage les autres critiques formulées par les auteurs des recours, ainsi qu'il sera démontré ci-après en examinant successivement les articles relatifs aux droits des salariés, puis les autres dispositions contestées.
I - Sur les articles 96 et 112
A) Les articles 96 et 112 de la loi de modernisation sociale apportent plusieurs modifications à l'article L 321-4-1 du code du travail.
L'article 96 y insère des dispositions prévoyant que, avant l'établissement du plan social - désormais dénommé plan de sauvegarde de l'emploi - et sa communication aux représentants du personnel, l'employeur doit en principe avoir conclu un accord sur la réduction du temps de travail ou, à défaut, avoir engagé des négociations tendant à la conclusion d'un tel accord dans des conditions, que la loi détaille, garantissant le caractère sérieux et loyal de ces négociations. Le texte précise aussi les conséquences de la méconnaissance de ces obligations.
De son côté, l'article 112 de la loi déférée précise les mesures que peut contenir le plan.
Les parlementaires requérants reprochent à l'article 96 de méconnaître le principe d'intelligibilité de la loi en n'indiquant pas expressément si la méconnaissance de l'obligation de mise en place des 35 heures est une condition de validité du plan social et si son inobservation rend nulles et de nul effet les procédures de licenciements subséquentes. Les sénateurs voient aussi dans ce dispositif une rupture de l'égalité des entreprises devant la loi, selon qu'elles disposent ou non de délégués syndicaux susceptibles de négocier un accord sur la réduction de la durée du travail.
S'agissant de l'article 112, les sénateurs lui font grief de méconnaître le principe de clarté et d'intelligibilité de la loi en ne précisant pas les conditions de la nullité qui résulte de l'actuel second alinéa de l'article L 321-4-1 du code du travail.
B) Ces moyens ne sont pas fondés.
1) Le législateur, qui a tenu compte des objections formulées à l'encontre du dispositif initialement introduit dans la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, n'avait pas à traiter précisément le cas d'un éventuel recours d'un salarié, invoquant, en l'absence d'action du comité d'entreprise, la nullité de la procédure de licenciement résultant de l'absence d'accord ou de tentative d'accord pour mettre en place les 35 heures dans l'entreprise.
En effet, s'agissant d'une sanction à caractère civil concernant le non respect d'une procédure de licenciement collectif, il est logique que la faculté de saisir le juge ait été confiée au comité d'entreprise. Celui-ci a en effet vocation, selon les articles L 432-1 et L 321-4 du code du travail, à être consulté, d'une part, sur l'organisation, la gestion, la marche générale de l'entreprise et notamment sur les mesures de nature à affecter le volume et la structure des effectifs, d'autre part sur le contenu des plans sociaux. Il faut en outre souligner que la négociation prévue par les nouvelles dispositions de l'article L 321-4-1 constitue un préalable au plan de sauvegarde de l'emploi. L'obligation dont la méconnaissance peut être portée devant le juge prend ainsi place en amont de la procédure.
La loi a entendu définir en cette matière un régime contentieux autonome conférant au juge, statuant en la forme des référés, le pouvoir de suspendre la procédure dans un premier temps puis, dans un second temps, d'en prononcer la nullité en cas de maintien de l'irrégularité. Le but est ainsi de pouvoir purger la procédure de son éventuelle irrégularité, en amont, c'est-à-dire au moment le plus adéquat. C'est dans cette seule hypothèse qu'il y aura nullité, celle-ci intervenant ainsi à un stade où, en principe, la procédure n'aura pas encore pu déboucher sur des licenciements.
Pour le surplus, le législateur n'avait pas à rappeler explicitement la faculté pour un salarié de se prévaloir ensuite, devant le juge du contrat de travail, de la violation de l'obligation ainsi prévue par la loi. Cette possibilité existe naturellement mais, faute de disposition expresse en ce sens, cette violation ne sera pas sanctionnée a posteriori par la nullité de la procédure et l'obligation de réintégration qui en découlerait et dont le champ est désormais clairement circonscrit par la nouvelle rédaction donnée au premier alinéa de l'article L. 122-14-4 par l'article 111 de la loi. Cette violation se traduira seulement, le cas échéant, par l'octroi d'indemnités pour absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, dans les conditions du droit commun.
De même la loi n'avait-elle pas à préciser qui peut saisir le juge pour qu'il ordonne la reprise d'une procédure de licenciement suspendue : dans la majorité des cas, le juge, qui doit préciser le délai de la suspension fixera la date de l'audience permettant de vérifier si l'entreprise s'est acquittée de son obligation ; s'il ne l'a pas fait, toute personne y ayant un intérêt pourra agir en ce sens, conformément au droit commun,.
C'est par ailleurs à tort que les parlementaires requérants soutiennent que la loi devrait préciser la durée des suspensions de procédure qui peuvent être ordonnées par le juge. Il apparaît au contraire plus pertinent de laisser à ce dernier le soin de déterminer les délais nécessaires pour établir la réalité de l'engagement de démarches en vue de tenter d'obtenir un accord sur la réduction du temps de travail. L'absence de délai préfix permet au juge d'adapter ce délai à la situation de chaque entreprise, ce qui présente pour l'employeur une garantie supplémentaire de réunir toutes les conditions nécessaires au respect de ces obligations.
2) L'article 96 ne crée aucune rupture de l'égalité entre les entreprises, selon qu'elles disposent ou non de délégués syndicaux aptes à négocier un accord.
Comme le relève le recours des sénateurs, seules les entreprises d'au moins 50 salariés sont tenues d'accepter la désignation de délégués syndicaux en application des dispositions de l'article L 412-11 du code du travail. Ce seuil d'effectif est aussi celui à partir duquel l'établissement d'un plan est obligatoire en cas de licenciement d'au moins 10 salariés en 30 jours, en application des dispositions des articles L 321-2 tel que modifié par la loi déférée et L 321-4-1.
Mais il est clair que la méconnaissance des obligations qui résultent, pour l'employeur, des dispositions introduites par l'article 96 ne pourra être utilement invoquée que pour autant que cette carence lui sera imputable. L'absence d'accord ou d'engagement de négociations ne saurait faire obstacle à ce que l'employeur poursuive la procédure et établisse le plan de sauvegarde de l'emploi, s'il se trouve en présence d'une formalité impossible, c'est-à-dire si cette absence ne provient que de l'absence de désignation de délégués syndicaux par les organisations syndicales représentatives.
3) Enfin il est clair que, contrairement à ce que soutient le recours des sénateurs, la modification apportée par l'article 112 au contenu du plan n'avait pas à s'accompagner d'un rappel des conséquences qui résultent du défaut des mesures prévues par l'article L 321-4-1.
En effet, ce défaut est d'ores et déjà sanctionné par la nullité énoncée jusqu'ici au deuxième alinéa de cet article, devenu le cinquième par l'effet de l'article 96 qui introduit trois alinéas nouveaux après le premier. La nullité ainsi prévue ne concerne, d'après les termes mêmes de cet alinéa, que le défaut de " plan visant au reclassement des salariés s'intégrant au plan social ", devenu plan de sauvegarde de l'emploi. La loi n'apporte à cet égard aucun changement.
II - Sur les articles 97 et 98
A) Les articles 97 et 98 introduisent, dans les dispositions du code de commerce relatives aux sociétés, deux articles prévoyant que les décisions les plus importantes, susceptibles d'entraîner un nombre élevé de licenciements, devront être éclairées par une étude d'impact social et territorial visant précisément l'analyse de leurs effets. Il s'agit de permettre aux instances dirigeantes des entreprises de prendre en compte, au niveau d'un territoire, les coûts directs et indirects qui s'attachent à des fermetures d'établissement, de cessation d'une activité déterminée, ou aux projets stratégiques de développement de l'entreprise.
Selon les requérants, les notions " d'établissement " et " d'entité économique autonome " employées à l'article 97, et celle de " développement stratégique ", figurant à l'article 98, sont imprécises.
B) Ces griefs sont dépourvus de fondement.
1) S'agissant de l'article 97, et comme les requérants le relèvent eux-mêmes, les notions qu'il utilise ont fait l'objet de précisions apportées par la jurisprudence.
Celle-ci est, en particulier, venue préciser la portée du terme " établissement ", fréquemment employé dans la législation sociale, sans qu'il ait jamais été nécessaire de l'accompagner d'une définition explicite et sans que la concision de la loi ait été source d'insécurité.
S'il est exact que les critères retenus par la jurisprudence pour définir cette notion peuvent varier, c'est afin de tenir compte de l'objet des dispositions que le juge a à interpréter. Ainsi, pour l'élection des délégués du personnel et la désignation des délégués syndicaux, la Cour de cassation recherche le cadre le plus approprié à l'exercice de leur mission, ce qui conduit à relativiser le critère de l'étendue du pouvoir de décision du responsable de l'entreprise présent sur place.
Mais de manière générale, et notamment pour l'application des textes sur les comités d'entreprise, la jurisprudence considère comme établissement distinct toute entité dotée de suffisamment d'autonomie pour que le comité puisse exercer ses attributions, ce qui conduit à mettre en oeuvre trois critères : une implantation géographique distincte ; un caractère de stabilité ; le degré d'autonomie dont dispose le responsable de l'établissement dans la gestion de celui-ci et, plus particulièrement, dans la gestion du personnel.
En l'espèce, au regard de l'objet du texte qui concerne, tout comme les dispositions relatives aux comités d'entreprise, les questions relatives à l'emploi, c'est à cette dernière notion, définie par cet ensemble de critères, que le législateur a entendu se référer.
De son côté, l'expression " entité économique autonome " est également dépourvue d'ambiguïté : elle renvoie ainsi à la notion utilisée par la directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001 du Conseil concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements, et se traduit par " un ensemble organisé de moyens en vue de la poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire ".
2) Quant à l'étude d'impact prévue par l'article 98, on voit mal quels termes la loi aurait dû employer pour définir plus précisément son champ d'application.
La mise en oeuvre de ce texte dépendra des modalités propres à chaque opération, notamment de ses conséquences sur le personnel déjà en poste, qui peuvent varier considérablement selon que des modifications sont proposées ou imposées au personnel et selon qu'elles portent ou non sur des avantages acquis par les salariés.
S'agissant plus particulièrement de " l'importance du projet ", on observera que l'article L 432-2 du code du travail prévoit, d'ores et déjà, que le comité d'entreprise doit être consulté sur tout " projet important d'introduction de nouvelles technologies ", sans que l'emploi de ce même terme par le législateur ait suscité des difficultés d'application. La Cour de cassation a jugé que l'obligation prescrite par cet article s'appréciait nécessairement en fonction des modifications que le projet comporte et des conséquences qu'il peut avoir sur les conditions d'emploi du personnel.
III - Sur l'article 100
A) Cet article insère dans le code du travail un nouvel article L 431-5-1 venant compléter les dispositions relatives à l'information des membres du comité d'entreprise.
Actuellement, les principes relatifs à l'information et à la consultation des représentants du personnel en matière d'organisation, de gestion et de marche générale des entreprises sont définis par les articles L 431-5 et L 432-1. Ces deux articles posent le principe d'une consultation du comité d'entreprise préalablement à toute décision du chef d'entreprise dans ces domaines.
En l'état actuel du droit, aucune obligation n'est faite au chef d'entreprise d'informer le comité d'entreprise en cas d'annonce publique, dès lors que cette annonce ne peut être assimilée à une décision. L'article 100 de la loi de modernisation sociale a pour objet de compléter ces dispositions en définissant les principes de l'information des représentants du personnel en cas d'annonce publique du chef d'entreprise. Le texte distingue deux cas :
- si l'annonce porte exclusivement sur la stratégie de l'entreprise et si ses mesures de mise en oeuvre ne sont pas de nature à affecter de façon importante les conditions de travail ou d'emploi des salariés, le comité d'entreprise peut se réunir de plein droit à sa demande dans les quarante-huit heures suivant l'annonce ;
- si l'annonce porte sur un projet dont les mesures de mise en oeuvre sont de nature à affecter de façon importante les conditions de travail ou d'emploi des salariés, le comité d'entreprise doit être informé préalablement à l'annonce.
Le nouvel article L 431-5-1 prévoit également, dans certains cas, l'information des membres du comité de groupe et du comité d'entreprise européen.
Les saisines des députés et des sénateurs jugent cette disposition imprécise, ce qui se heurterait au principe de clarté et d'intelligibilité de la loi et, s'agissant de dispositions pénalement sanctionnées, méconnaîtrait l'obligation qui pèse sur le législateur de définir de façon précise et complète les éléments constitutifs de l'infraction.
B) Ces moyens ne peuvent qu'être écartés.
1) En premier lieu, le texte n'a rien d'ambigu.
La rédaction traduit la volonté du Parlement de retenir un critère clair de détermination de l'obligation d'information du comité d'entreprise : soit l'annonce porte exclusivement sur la stratégie économique de l'entreprise et ses mesures de mise en oeuvre ne sont pas de nature à affecter de façon importante les conditions de travail ou d'emploi des salariés, et dans ces conditions l'information du comité d'entreprise est postérieure à l'annonce ; soit l'annonce porte sur un projet dont les mesures de mise en oeuvre sont de nature à affecter de façon importante les conditions de travail ou d'emploi des salariés, et l'information du comité d'entreprise doit précéder l'annonce.
Le critère déterminant est donc celui des conséquences plus ou moins importantes du projet pour les conditions de travail ou d'emploi des salariés de l'entreprise. Comme il a été dit à propos de l'article 98, le code du travail contient déjà, en matière de consultation du comité d'entreprise, des dispositions rédigées de façon semblable, sans que leur interprétation ait suscité des difficultés particulières.
En l'espèce, la loi pouvait difficilement être plus précise, dans la mesure où l'importance des conséquences varie en fonction de l'entreprise. Cette expression est en outre à rapprocher de celle figurant à l'article L 439-15, qui vise des circonstances exceptionnelles qui " affectent considérablement les intérêts des salariés ".
Quant aux termes " le cas échéant ", ils sont également dépourvus d'ambiguïté : le nouvel article L 431-5-1 ne pouvant être appliqué qu'en coordination avec les dispositions relatives au comité d'entreprise européen, il entend seulement viser par là le cas où ce comité existe et où il est compétent, au regard des règles issues de la directive CE 94/45 du 22 septembre 1994, transposée par la loi n° 96-985 du 12 novembre 1996.
Aucun chef d'entreprise ne peut méconnaître l'impact probable d'une annonce sur ses salariés et leurs conditions de travail et d'emploi ni, par conséquent, ignorer s'il se situe dans l'une ou l'autre des hypothèses visées par le nouvel article L 431-5-1. L'employeur ne peut non plus ignorer le champ de compétence du comité européen éventuellement institué au sein de son entreprise. C'est donc en vain qu'il est reproché à la loi de ne pas permettre aux chefs d'entreprises de déterminer précisément leurs obligations d'information.
S'agissant des modalités de cette information, la loi institue clairement une procédure spécifique pour chacune des hypothèses visées à l'article L.431-5-1. Il s'agit donc d'une loi spéciale qui déroge aux règles générales posées par le livre IV du code du travail, en ce qui concerne notamment les délais de convocation ou l'établissement de l'ordre du jour.
S'agissant enfin du comité compétent en cas d'entreprise à établissements multiples, le code du travail précise déjà, à l'article L 435-3, que les attributions économiques relatives à la marche générale de l'entreprise et qui excèdent les compétences d'un chef d'établissement sont exercées par le comité central d'entreprise. Il n'existe donc pas d'incertitude à cet égard.
2) En deuxième lieu, et dès lors que les obligations de l'employeur sont clairement énoncées, le principe de légalité des délits et des peines n'est pas méconnu.
A cet égard, la nouvelle obligation d'information posée par la loi n'est pas, par rapport aux éléments constitutifs du délit d'entrave tel qu'il résulte du droit positif actuel, différente de l'ensemble de celles qui pèsent d'ores et déjà sur l'employeur, et dont la méconnaissance est susceptible d'être pénalement sanctionnée en application de l'article L 483-1 du code du travail. De ce point de vue, il n'est pas indifférent de mentionner la jurisprudence qui considère que cet article offre des garanties suffisantes quant à l'exigence de prévisibilité énoncée à l'article 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (Cass.crim. 22 juin 1999).
En l'espèce, le dernier alinéa de l'article L 431-5-1 précise que c'est l'absence d'information du comité d'entreprise qui est constitutive de l'élément matériel de l'infraction pénale. Quant à l'élément moral, il restera défini, comme le prévoit déjà la jurisprudence relative au délit d'entrave, par un élément intentionnel, lequel se déduit du caractère volontaire des agissements constatés (Cass Ass plén, 28 janvier 1983).
Les dispositions répressives du code du travail s'appliqueront donc en l'espèce, conformément au droit commun, dès lors que l'élément matériel de l'infraction résultera d'un comportement dont le caractère volontaire aura pu être établi.
3) S'agissant, en troisième lieu, de l'articulation entre cette disposition et les dispositions du droit économique, on observera d'abord que cette question ne concerne que les entreprises cotées sur un marché réglementé.
Cela étant, il convient de rappeler que les membres du comité d'entreprise sont soumis, en application de l'article L 432-7, à une obligation de discrétion concernant les informations confidentielles données comme telles par le chef d'entreprise. Un manquement à cette obligation de confidentialité constituerait une faute disciplinaire justifiant une sanction de la part de l'employeur.
Enfin, dans la mesure où le chef d'entreprise est tenu d'informer les représentants du personnel en application d'une disposition législative, le respect de son obligation ne peut lui valoir une incrimination au titre du délit d'initié. Seuls les membres du comité d'entreprise qui utiliseraient cette information ou qui la divulgueraient pourraient être poursuivis à ce titre.
IV - Sur les articles 101 et 106
A) Le premier de ces articles modifie l'article L 432-1 du code du travail, qui fixe les attribution du comité d'entreprise dans l'ordre économique, afin d'améliorer l'information et la consultation du comité d'entreprise sur les projets de restructuration et de compression des effectifs.
En l'état actuel du droit, la consultation du comité d'entreprise au titre du livre IV, c'est-à-dire sur le projet de compression des effectifs, et sa consultation sur les licenciements envisagés et les mesures d'accompagnement, faite en application du livre III, peuvent être menées concomitamment, sous réserve du respect des délais les plus favorables. Mais les modalités de ces consultations ne sont pas précisées par le code et dépendent de l'importance du projet.
L'article 101 de la loi prévoit que le comité d'entreprise sera désormais informé et consulté sur tout projet de restructuration et de compression des effectifs. Il apporte également d'utiles précisions concernant les modalités de consultation du comité d'entreprise, non seulement quant aux délais et au nombre de réunions, mais surtout en instituant, à son profit, un droit d'opposition pouvant conduire à la suspension de la procédure de consultation et à la saisine d'un médiateur.
Quant à l'article 106, il institue un dispositif de médiation dans le cadre de la consultation du comité d'entreprise faite au titre du livre IV du code du travail. Le médiateur peut être saisi par l'une ou l'autre des parties. Il a pour rôle de chercher à rapprocher les points de vue du chef d'entreprise et des représentants du personnel lorsque d'importantes divergences subsistent entre leurs différentes propositions.
Pour contester ces dispositions, les auteurs des saisines font valoir que l'article 101 ne comporte pas de précisions suffisantes quant à la notion de projet de restructuration et quant à l'articulation entre le droit d'opposition et l'intervention du médiateur.
L'imprécision reprochée à l'article 106 porterait sur son champ d'application, sur les pouvoirs du médiateur et sur la nature de l'accord résultant de l'adhésion des parties à la recommandation du médiateur.
B) Ces griefs ne peuvent être accueillis.
1) En premier lieu, il convient de souligner qu'en application des articles L 432-1 et suivants du code du travail, le comité d'entreprise doit déjà être informé et consulté sur tout projet de compression des effectifs ainsi que sur toute modification dans l'organisation économique et financière de l'entreprise. De même, les modifications des structures de production sont déjà soumises à consultation du comité d'entreprise.
L'introduction explicite de la notion de restructuration à L 432-1 répond essentiellement à un souci de clarification : elle résume l'ensemble de ces consultations. Elle traduit une réalité qui est que toute réduction d'effectifs s'accompagne d'une modification de l'organisation de l'entreprise et de sa production.
2) En second lieu, l'article 101, tel qu'il a été en définitive adopté, n'introduit aucune ambiguïté quant à l'articulation entre l'usage du droit d'opposition et les modalités d'intervention du médiateur prévu à l'article 106.
L'incertitude qui pouvait exister dans un état antérieur du texte a en effet été levée par l'adoption d'un amendement se référant à l'article L 432-1-3, issu de l'article 106 de la loi. Le troisième alinéa nouveau de l'article L 432-1 renvoie à l'ensemble des dispositions de l'article L 432-1-3, y compris donc à son champ d'application, qui vise seulement la cessation totale ou partielle d'activité d'un établissement ou d'une entité économique autonome ayant pour conséquence la suppression d'au moins cent emplois.
Il est ainsi clair que tous les projets de restructuration et de compression des effectifs ne seront pas soumis au droit d'opposition. Le comité d'entreprise ne pourra user de son droit d'opposition que lorsque le projet qui lui est soumis répondra aux conditions définies à l'article L 432-1-3.
3) S'agissant de l'article 106, les situations éventuellement soumises à médiation sont clairement définies au premier alinéa du nouvel article L 432-1-3 : un médiateur pourra être saisi par l'une ou l'autre des parties dès lors qu'il subsiste d'importantes divergences entre les propositions du comité d'entreprise et de l'employeur sur un projet qui, comme on vient de le souligner, ne concerne que les cas de cessation totale ou partielle d'activité d'un établissement ou d'une entité économique autonome ayant pour conséquence la suppression d'au moins cent emplois.
4) C'est également à tort que les requérants s'interrogent sur l'étendue des pouvoirs du médiateur. Il convient à cet égard de souligner que l'expression " les plus larges pouvoirs " est déjà présente dans le code du travail. Elle est en particulier utilisée, en matière de médiation lors de conflits sociaux, à l'article L 524-2, dont l'application ne soulève aucune difficulté quant au sens de cette expression.
Pour pouvoir rapprocher les points de vue et élaborer une recommandation, le médiateur doit être libre dans l'organisation de sa mission et doit pouvoir disposer de tous les éléments qu'il considère comme nécessaires à l'exercice de sa mission. Cette expression a ainsi surtout pour conséquence de rappeler aux parties que leur collaboration totale est nécessaire à l'élaboration d'une recommandation acceptable par tous.
5) Enfin, les interrogations des requérants sur l'accord résultant de l'adhésion des parties à la recommandation du médiateur sont tout aussi vaines.
En ce qui concerne la valeur de l'accord résultant de l'acceptation de la recommandation du médiateur par les deux parties, le texte définitif précise qu'il s'agit d'un accord collectif de travail conforme aux dispositions des articles L 132-1 et suivants du code du travail. Dans ces conditions, il n'existe aucune ambiguïté quant à la nature de l'accord : il obéit au régime des accords d'entreprise, y compris, le cas échéant, pour sa révision et sa dénonciation.
V - Sur les articles 107 et 108
A) L'article 107 de la loi déférée modifie l'article L 321-1 du code du travail, afin de donner une définition plus précise du licenciement économique. Par ailleurs l'article 108 ajoute au même article L 321-1 un nouvel alinéa subordonnant l'intervention du licenciement pour motif économique à la réalisation d'efforts de formation et d'adaptation.
Les auteurs des recours font grief à l'article 107 de méconnaître le principe de clarté et d'intelligibilité de la loi en utilisant des termes insuffisamment précis ou sans portée normative, de nature à susciter le doute chez les destinataires de la règle de droit et à attribuer des pouvoirs exorbitants aux autorités en charge de sa sanction. Les sénateurs y voient aussi une atteinte à la liberté d'entreprendre et au principe d'égalité.
Quant à l'article 108, le recours des sénateurs s'interroge sur les conséquences de l'inobservation de ses prescriptions.
B) Ces critiques ne sont pas fondées.
1) En premier lieu, l'article 107 entend préciser la définition du licenciement économique et lever les incertitudes qui pouvaient résulter de la loi précédente, sans pour autant bouleverser l'état antérieur du droit.
On rappellera que la définition issue des lois du 2 août 1989 et du 29 juillet 1992 caractérisait le motif économique de licenciement comme un motif non inhérent à la personne du salarié et énonçait que ce motif pouvait résulter, notamment, d'une suppression ou d'une transformation d'emploi ou d'une modification substantielle du contrat de travail, consécutive notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. A partir de cette définition non exhaustive, s'est développée une jurisprudence abondante de la Cour de cassation.
En adoptant l'article 107, le législateur a cherché à préciser la définition du licenciement économique, en vue de parvenir au meilleur équilibre entre d'une part, la garantie des droits des salariés, dont le droit au travail proclamé par le cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, et d'autre part, les contraintes des entreprises qui gardent la responsabilité de la gestion de leurs effectifs.
Cette nouvelle définition, qui reprend, pour l'essentiel, celles qu'a consacrées la Cour de cassation, n'entend nullement faire obstacle au principe de non-ingérence du juge dans les choix de gestion de l'employeur, réaffirmé par son arrêt d'Assemblée plénière du 8 décembre 2000. Mais il s'agit de faire en sorte que la décision de licenciement économique réponde à une véritable nécessité et qu'elle n'ait pas pour objet de résoudre des difficultés qui peuvent l'être autrement.
C'est dans cet esprit que la loi énonce les trois éléments de définition suivants.
a) La nouvelle rédaction de l'article L.321-1 prévoit d'abord que la suppression, la transformation d'emploi ou la modification du contrat de travail peuvent être consécutives à des difficultés économiques sérieuses n'ayant pu être surmontées par tout autre moyen.
Ce faisant, le législateur s'inspire directement de la jurisprudence de la Cour de cassation qui, d'une part, exclut qu'une entreprise qui réalise des profits invoque comme motif de licenciement le fait qu'un salarié lui coûte trop cher, alors que sa situation financière lui permet d'en assumer la charge, d'autre part considère que l'employeur, tenu d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, a, à ce titre, le devoir d'assurer l'adaptation des salariés à l'évolution des emplois.
Même si l'entreprise est confrontée à des difficultés économiques sérieuses, elle peut rechercher des moyens de limiter les suppressions de postes. L'entreprise ou, le cas échéant, le groupe, doit, sous le contrôle du juge, effectuer toutes les recherches nécessaires pour proposer des solutions de reclassement aux salariés dont le poste est menacé de suppression.
Ces exigences, résultant de la jurisprudence établie depuis une dizaine d'années par la Cour de cassation, ne sont pas nouvelles pour les entreprises. Leur traduction explicite dans la loi les rend plus claires et plus sûres sur le plan du droit, et donc plus intelligibles, alors que l'accès à la jurisprudence et sa compréhension sont réservés aux juristes et praticiens avertis.
L'affirmation des sénateurs selon laquelle, par la mention " des difficultés économiques sérieuses n'ayant pu être surmontées par tout autre moyen ", le juge se verrait offrir la possibilité de substituer son choix à celui de l'employeur, repose donc sur une méconnaissance des principes de la jurisprudence de la Cour de cassation que la loi a entendu ici reprendre à son compte : ces principes n'ont jamais interdit au juge de contrôler que l'employeur avait mis en oeuvre d'autres moyens pour surmonter des difficultés économiques dont il appartient au juge d'apprécier le caractère sérieux, ainsi qu'il le fait pour tout motif de licenciement depuis la loi du 13 juillet 1973.
b) La loi prévoit ensuite que la suppression, la transformation d'emploi ou la modification du contrat de travail peuvent être consécutives à des mutations technologiques mettant en cause la pérennité de l'entreprise.
En permettant aux entreprises de tenir compte des mutations technologiques et d'adapter leur appareil productif à la concurrence, le législateur se borne, là encore, à affirmer, à la suite de la Cour de cassation, qu'un tel motif de licenciement doit être compatible avec l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail qui implique l'adaptation du salarié aux évolutions des emplois.
Dès lors que les mutations technologiques de l'entreprise sont, dans la plupart des cas, prévisibles, elles impliquent que l'entreprise, en même temps qu'elle prépare et prend ses décisions d'investissement, les accompagne par des décisions d'adaptation des emplois et des formations qui seront rendues nécessaires par ces mutations.
S'agissant de ce motif, la formulation choisie par le législateur est claire et dénuée d'ambiguïté. Toute modification technologique ne constitue pas, à elle seule, un motif justifiant la suppression d'un emploi : encore faut-il qu'il s'agisse des modifications qui, faute d'être apportées, seraient de nature à mettre en péril l'avenir de l'entreprise. Le législateur entend ainsi rendre le plus effectif possible le droit au travail résultant du cinquième alinéa du Préambule, et faire en sorte que, particulièrement dans le cas de la mutation technologique, le devoir d'adaptation de l'employeur profite pleinement aux salariés qui ne doivent pas être exclus du travail du fait du progrès technique.
c) La loi précise enfin que la suppression ou la transformation d'emploi ou la modification du contrat de travail peuvent être consécutives à des nécessités de réorganisation indispensables à la sauvegarde de l'activité de l'entreprise.
Là encore la loi se situe dans la ligne de la jurisprudence, tout en apportant aux règles qu'elle a dégagées - comme il est loisible au législateur de le faire - une nuance permettant de préciser les critères.
Le juge contrôle en effet déjà les objectifs d'une réorganisation invoquée par le chef d'entreprise, quand celui-ci entend fonder des suppressions d'emploi sur un tel motif ; en particulier, il exclut que soit invoqué un motif réel et sérieux dans le cas du licenciement économique motivé par la volonté de l'employeur de privilégier le niveau de rentabilité de l'entreprise au détriment de la stabilité de l'emploi, la réorganisation n'ayant été décidée que pour supprimer des emplois permanents de l'entreprise et non pour en sauvegarder la compétitivité.
Il est cependant apparu qu'à la notion de compétitivité retenue par la jurisprudence devait être substituée celle de sauvegarde de l'activité de l'entreprise. Ces deux notions ne sont pas antinomiques. Il va de soi que l'activité de l'entreprise ne peut être maintenue que dans des conditions compatibles avec sa compétitivité. Dans cet esprit, la réorganisation de l'entreprise peut être décidée, comme l'ont montré les débats parlementaires, dans le but de sauvegarder l'activité présente et à venir de l'entreprise. Le chef d'entreprise peut donc anticiper les évolutions prévisibles du marché et de la concurrence pour adapter son entreprise de façon à sauvegarder son activité dans le futur.
Mais le législateur a considéré qu'il fallait mettre l'accent sur l'intérêt social qui s'attache au maintien de l'activité, alors qu'en retenant la seule compétitivité, la loi aurait laissé entendre que son amélioration pouvait être atteinte par le seul recours à des licenciements.
La rédaction de cet article est claire et intelligible et l'employeur qui serait en situation d'invoquer ce motif devra apporter toutes justifications utiles, comme pour tout autre motif de licenciement.
2) En deuxième lieu, il convient de souligner qu'en retenant ces nouvelles définitions, la loi ne porte aucune atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre.
On rappellera, à cet égard, que cette liberté doit se concilier avec d'autres exigences constitutionnelles, et en particulier celle qui résulte de la proclamation du droit au travail par le cinquième alinéa du Préambule de 1946. Par ailleurs, la reconnaissance de la liberté d'entreprendre par le droit positif n'a jamais eu pour conséquence d'interdire au juge de contrôler les conditions de fond et de forme d'un licenciement pour motif économique.
En l'espèce, les dispositions nouvelles n'encourent pas la censure : en effet, de la conciliation qu'il appartient au législateur d'opérer entre droit au travail et liberté d'entreprendre, il ne résulte aucune dénaturation de cette dernière. En particulier, la loi n'a ni pour objet ni pour effet d'empêcher les licenciements.
Il s'agit non de modifier le champ du licenciement et le principe général selon lequel la résiliation du contrat de travail doit avoir une cause réelle et sérieuse, mais seulement de préciser le champ des licenciements qualifiés par la loi d'économiques et d'offrir aux salariés qui se verront privés de leur droit à l'emploi par la décision de l'employeur de bénéficier de garanties renforcées, sans que l'atteinte aux intérêts de l'employeur et notamment à sa liberté d'entreprendre n'aille au-delà de ce qu'exige l'intérêt général.
Il résultera de la nouvelle définition du licenciement pour motif économique une plus forte exigence pesant sur les chefs d'entreprise de tout faire pour prévenir et pour éviter ces licenciement.
Les obligations ou incitations déjà contenues dans le code du travail ou prévues par la présente loi, en matière de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, de devoir de formation et d'adaptation des salariés à l'évolution de leur emploi de droit au reclassement, de renchérissement du coût du licenciement économique, concourent à cet objectif de la loi, qui est de contraindre l'employeur à examiner toutes les solutions possibles pour éviter les licenciements pour motif économique.
Il n'est dès lors pas douteux qu'une partie non négligeable des licenciements non inhérents à la personne du salarié, qualifiés aujourd'hui d'économiques, sera évitée.
En second lieu, la nouvelle définition du licenciement pour motif économique, ainsi que cela vient d'être démontré, se situe très largement dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour de cassation.
Ainsi l'exemple mis en avant par les sénateurs au soutien de leur argumentation n'est guère pertinent : l'entrepreneur qui veut cesser de travailler sera naturellement conduit à vendre son entreprise, ne serait-ce que pour préserver son patrimoine. Cette cession entraînera l'application des dispositions de l'article L 122-12 du code du travail, qui prescrit la poursuite des contrats de travail, sans pour autant exclure une réorganisation si celle-ci est indispensable à la sauvegarde des intérêts de l'entreprise et donc les licenciements pour motif économique dans le champ défini par la loi.
Sans doute peut-il arriver, dans une hypothèse extrême, que le chef d'entreprise se heurte à une contrainte qui l'empêche de poursuivre son exploitation. Tel est le cas de l'affaire Morvant c/SNC Le Royal Printemps, jugée par la Cour de cassation le 16 janvier 2001, dont font état les sénateurs requérants. Mais une telle circonstance peut s'analyser, dans le cadre de la nouvelle rédaction de l'article L 321-1, comme provoquant " une difficulté économique sérieuse ne pouvant être surmontée par un autre moyen ". Une cessation d'activité intervenant dans ces conditions pourrait donc recevoir la qualification de licenciement économique au sens de la nouvelle définition.
En résumé, la nouvelle définition du licenciement économique conduit certes le chef d'entreprise à faire plus d'efforts pour préserver l'emploi. Elle restreint donc le champ d'application du licenciement économique, qui paraissait susceptible d'une acception trop large par l'emploi de l'adverbe " notamment ". Mais elle n'a nullement pour effet d'exclure la possibilité de recourir au licenciement économique pour les chefs d'entreprise qui y sont véritablement contraints.
3) En troisième lieu, le moyen tiré d'une violation du principe d'égalité n'est pas davantage fondé.
En effet, il s'appuie sur une appréciation erronée en droit des conséquences d'un licenciement qui serait prononcé pour un motif non inhérent à la personne du salarié et qui n'entrerait pas dans le champ d'application de la loi sur les licenciements pour motif économique. Un tel licenciement sera regardé par le juge comme dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il donnera alors droit, au profit du salarié, aux sanctions civiles prévues par l'article L 122-14-4 du code du travail, c'est-à-dire, à défaut de réintégration par l'employeur, à une indemnité d'au moins six mois de salaire en plus de l'indemnité de licenciement de droit commun.
C'est ce que montre bien la rédaction de l'article 113 qui, ne traitant que des licenciements fondés sur une cause réelle et sérieuse, n'envisage que les motifs mentionnés à l'article L. 321-1 et ceux inhérents à la personne du salarié.
4) S'agissant enfin des compléments apportés aux conditions du licenciement pour motif économique par l'article 108, il convient d'observer qu'il s'agit surtout de codifier la jurisprudence de la Cour de cassation, déjà mentionnée, qui fait découler le devoir pour l'employeur d'assurer l'adaptation des salariés à leur emploi de son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail.
Il résulte d'ores et déjà de cette jurisprudence que la recherche des possibilités de reclassement, y compris par offre de poste requérant des qualifications inférieures, s'impose même si un plan social a été établi (Cass soc 22 janvier 1992 ; 6 juillet 1999) et que cette obligation doit être remplie avant tout licenciement économique (Cass soc 30 mars 1999).
En introduisant explicitement cet état du droit dans le code du travail, le législateur n'a pas entendu le modifier : le licenciement intervenu en méconnaissance de cette obligation restera considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.
VI - Sur l'article 113
A) L'article 113 de la loi déférée modifie l'article L 122-9 du code du travail relatif aux indemnités de licenciement afin de prévoir des montants différents, suivant que le licenciement repose sur un motif économique ou est inhérent à la personne du salarié.
Selon les requérants, cet article introduit une rupture d'égalité entre salariés selon le motif de leur licenciement. Ils soutiennent en particulier que le critère du motif inhérent ou non à la personne du salarié n'est pas un critère pertinent.
B) Le Conseil constitutionnel ne saurait faire sienne cette argumentation.
Il est en effet légitime de différencier le montant des indemnités légales selon les motifs de licenciement. C'est ce que fait déjà le code du travail, par exemple l'article L 122-32-6 qui prévoit, pour le salarié victime d'un licenciement consécutif à l'impossibilité de le reclasser ou de maintenir son contrat à la suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, une indemnité doublée par rapport à celle prévue par l'article L.122-9 de ce code.
Le principe d'égalité ne fait en effet pas obstacle à ce que des personnes placées dans une situation différente soient traitées différemment. Il n'interdit donc pas de traiter plus favorablement certains salariés licenciés à la suite d'un risque d'entreprise par rapport à ceux qui sont licenciés pour un autre motif. De surcroît, des préoccupations d'ordre social justifient la mise en place d'une politique de prévention, consistant à renchérir le coût du licenciement économique, afin d'inciter les chefs d'entreprise à trouver d'autres solutions.
VII - Sur l'article 118
A) Le I de l'article 118 prévoit que lorsqu'une entreprise occupant entre 50 et 1000 salariés procède à des licenciements économiques susceptibles par leur ampleur d'affecter l'équilibre économique du bassin d'emploi considéré, le préfet peut réunir l'entreprise et l'ensemble des acteurs locaux concernés afin d'examiner les moyens que l'entreprise pourrait mettre en oeuvre au bénéfice du bassin d'emploi, mesures proportionnées, le cas échéant, au volume d'emplois supprimés et aux capacités de l'entreprise.
Cette disposition met en place une procédure de bonne administration. Elle vise en effet à inciter à la mise en oeuvre, à l'initiative du préfet, d'une dynamique locale de concertation à laquelle l'entreprise est invitée à participer, sans que cette participation implique de sa part une quelconque obligation de financement des mesures qui auraient, le cas échéant, été débattues.
Les députés et les sénateurs invoquent à l'encontre de cette disposition un défaut de clarté et de précision attribuant au représentant de l'Etat une latitude d'action exorbitante de nature à porter atteinte à divers règles et principes à valeur constitutionnelle, tels que la liberté d'entreprendre.
Par ailleurs, le II de l'article 118 impose aux grandes entreprises procédant à des fermetures partielle ou totale de site de mettre en oeuvre par elle-même ou par l'intermédiaire d'un prestataire externe des mesures de réactivation du bassin d'emploi. Ces mesures et leurs conditions de mise en oeuvre font l'objet d'une convention signée avec le préfet. Dans le cadre de la convention, le préfet arrête le montant financier correspondant à ces mesures, dans une fourchette comprise entre 2 et 4 fois le SMIC, en fonction du nombre d'emplois supprimés, des capacités financières de l'entreprise et de la situation du bassin d'emploi. Lorsque l'entreprise ne signe pas de convention, elle doit verser au Trésor public la somme maximale susceptible d'être mise à sa charge par la convention. Seule cette dernière constitue une imposition de toute nature au sens de l'article 34 de la Constitution.
S'agissant du II, les députés et les sénateurs mettent en avant trois motifs d'inconstitutionnalité : la méconnaissance de l'article 34 de la Constitution qui définit la compétence du législateur en matière fiscale en laissant au préfet " une marge d'appréciation importante quant au taux de la contribution demandée " (les sénateurs invoquent " un pouvoir exorbitant ") ; la fixation d'une contribution disproportionnée aux capacités contributives d'une entreprise qui a des difficultés économiques ; la non affectation des sommes dues au Trésor public par l'entreprise en l'absence de signature d'une convention ou en cas d'inexécution des obligations prévues par celle-ci.
B) Les moyens ne peuvent qu'être écartés.
1) Sur le I de l'article 118, la loi fixe clairement le critère de " licenciements susceptibles par leur ampleur d'affecter l'équilibre économique du bassin d'emploi " qu'il appartiendra au préfet d'apprécier, ce que celui-ci, étant proche des réalités économiques locales, est le mieux placé pour faire.
On ne voit donc pas en quoi un tel dispositif, qui ne vise qu'à susciter un débat sur la réactivation du bassin d'emploi, serait de nature à porter atteinte à un principe à valeur constitutionnelle tel que la liberté d'entreprendre.
2) Quant aux critiques adressées au II, elles ne sont pas davantage fondées.
a) L'article 34 de la Constitution n'implique pas " que le législateur doive fixer lui-même le taux de chaque impôt (...) il lui appartient seulement de déterminer les limites à l'intérieur desquelles le pouvoir réglementaire est habilité à arrêter le taux d'une imposition " (décision n° 2000-442 DC du 28 décembre 2000).
Dans le cas d'espèce, la loi fixe le montant de la contribution due par l'entreprise qui refuse de prendre un quelconque engagement sur une base conventionnelle à quatre fois la valeur mensuelle du SMIC par emploi supprimé. Le montant de cette contribution est donc fixé avec précision.
Par ailleurs, le texte énonce également les règles de recouvrement, qui seront celles que les comptables du Trésor mettent en oeuvre pour le recouvrement des créances fiscales.
b) S'agissant de l'appréciation des facultés contributives, il appartient au législateur, compte tenu notamment des caractéristiques de chaque impôt, de fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels, n'entraînant pas de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques (n° 2000-442 DC du 28 décembre 2000).
Dans le cas d'espèce, la contribution exigée des grandes entreprises en matière de réactivation des bassins d'emploi n'est entachée d'aucune disproportion par rapport aux capacités contributives des entreprises concernées : la contribution n'est due que par les grandes entreprises (entreprises de plus de mille salariés, entreprises appartenant à un groupe dont le siège est situé en France et qui emploie plus de 1000 salariés, entreprises soumises à l'obligation de constitution d'un comité d'entreprise européen), qui disposent de moyens humains et financiers plus importants pour mettre en oeuvre des actions de réindustrialisation ou pouvant faire jouer une solidarité de moyens.
c) S'agissant enfin de l'absence d'affectation, elle est conforme à l'article 18 de l'ordonnance organique du 2 janvier 1959 qui prévoit la non affectation des recettes de l'Etat aux dépenses, sauf dérogations prévues en loi de finances.
VIII - Sur l'article 119
A) L'article 119 insère un nouvel article L 321-4-2 dans le code du travail, afin de prévoir la possibilité d'un congé de reclassement, dont pourra bénéficier le salarié licencié pendant la période de préavis.
Selon les requérants, la dernière phrase de cette article, qui prévoit la suspension du préavis, serait difficilement compréhensible.
B) Cette critique ne peut être retenue.
La phrase incriminée signifie que les parties sont déliées de leurs obligations pendant la période de suspension. En l'espèce, la suspension a pour effet de retarder l'entrée en vigueur de la rupture du contrat de travail, afin de permettre au salarié de bénéficier du congé de reclassement pendant une période suffisante pour lui permettre l'acquisition de connaissances ou d'une formation. Il s'agit aussi d'éviter, en même temps, que l'intéressé se trouve dans la situation d'un demandeur d'emploi, et que l'employeur ne supporte la charge de l'ensemble des obligations nées de ce contrat alors que le travailleur ne travaille plus.
Dans la mesure où la critique adressée à cette disposition reviendrait à contester la notion même de suspension appliquée au préavis, on relèvera que, si en droit du travail le délai de préavis est normalement un délai préfix (Cf Précis Dalloz droit du travail 19ème édition
472), ce principe n'a rien d'absolu. La Cour de cassation a en particulier admis le principe de la suspension d'un préavis lorsqu'une période de congés payés avait été fixée avant la date de notification du licenciement qui fait débuter le préavis (Cass soc 22 juin 1994). Le préavis peut aussi être suspendu par accord entre les parties. En toute hypothèse, le législateur peut prévoir la suspension du préavis sans porter atteinte à un principe constitutionnel.
IX - Sur l'article 128
A) Cet article complète l'article L 432-4-1 du code du travail pour ouvrir au comité d'établissement la possibilité de saisir l'inspecteur du travail, en cas de recours abusif aux contrats de travail temporaire et aux contrats de travail à durée déterminée.
Les parlementaires requérants jugent imprécise la notion de recours abusif aux contrats de travail temporaire et aux contrats de travail à durée déterminée.
B) Mais c'est à dessein que le législateur a voulu retenir une notion plus large que celle d'infraction ou de recours illégal ou illicite. En effet, il ne s'agit pas, pour le comité d'entreprise, de caractériser une infraction, mais seulement de disposer d'une procédure d'alerte de l'inspecteur du travail. C'est à ce dernier qu'il revient d'analyser le recours de l'entreprise à ces formes de contrat au regard des textes applicables et, s'il y a lieu, de saisir le juge pénal.
Alors que la loi fait obligation à l'employeur d'informer régulièrement le comité d'entreprise des conditions dans lesquelles il recourt au travail temporaire et aux contrats de travail à durée déterminée, la notion employée par le législateur permet au comité d'exercer cette prérogative, sans qu'il ait à établir que des infractions sont constituées.
X - Sur l'ensemble des dispositions relatives au droit du licenciement
A) Les députés et sénateurs requérants font valoir que l'ensemble des dispositions relatives au droit du licenciement figurant au titre II de la loi porte atteinte au principe de la liberté d'entreprendre, au motif qu'elles conduiraient à allonger les procédures de 106 à 474 jours.
En outre, les députés soutiennent que ces dispositions auraient, pour la plupart, été introduites en méconnaissance des règles régissant l'exercice du droit d'amendement.
B) Ces moyens ne sauraient être accueillis.
Le second est inopérant, la jurisprudence sur laquelle il se fonde ayant été abandonnée depuis les décisions n° 2001-445 DC du 19 juin 2001 et n° 2001-450 DC du 11 juillet 2001.
Quant au premier, s'il est vrai que la loi de modernisation sociale modifie le calendrier relatif aux procédures de consultation du comité d'entreprise, l'allongement des délais qui en résulte - et dans lesquels on ne saurait inclure, comme le font les requérants, les neuf mois de congé de reclassement - ne porte aucune atteinte excessive à la liberté d'entreprendre.
1) S'agissant d'abord de la procédure de consultation au titre du livre IV du code du travail, la loi prévoit qu'elle ne peut plus être menée concomitamment à la procédure de consultation sur le projet de licenciement et que le comité d'entreprise a la possibilité de recourir à l'assistance d'un expert-comptable rémunéré par l'employeur.
Néanmoins, dans un souci d'encadrement des délais, la loi fixe le délai séparant les deux réunions du comité d'entreprise au titre du livre IV, alors qu'auparavant aucun délai n'était prévu par le code du travail et que le juge exigeait un délai suffisant apprécié en fonction de la complexité et de l'importance du projet de restructuration soumis aux représentants du personnel. Le nouveau texte permet donc aux employeurs de connaître plus précisément la durée de la consultation au titre du livre IV du code du travail. Il leur garantit également une plus grande sécurité juridique en limitant le recours au juge sur des questions de délai de consultation ou de nombre de réunions du comité d'entreprise.
Par ailleurs, la loi prévoit un délai maximal pour l'organisation de la seconde réunion du comité d'entreprise. Ainsi, lorsqu'il désignera un expert, la seconde réunion se tiendra au plus tôt 15 jours et au plus tard 21 jours après la première, quelle que soit l'importance du projet qui lui est soumis.
Le recours au médiateur, qui est ouvert aux représentants du personnel mais aussi à l'employeur, ne pourra être systématique. Ce recours n'existe que lorsque subsiste une divergence importante entre l'employeur et les représentants du personnel sur un projet de cessation totale ou partielle d'activité d'un établissement ou d'une entité économique autonome ayant pour conséquence la suppression de 100 emplois. Les représentants du personnel et l'employeur disposent d'un délai maximal de 8 jours à compter de la dernière réunion au titre du livre IV pour décider de recourir à un médiateur. Rien n'interdit de procéder à cette désignation dès la dernière réunion du comité d'entreprise. Il s'agit donc là encore d'un délai maximal.
De même, le recours au juge pour désigner le médiateur ne sera pas systématique et pourra être évité par le développement d'un dialogue social équilibré au sein de l'entreprise.
La loi assigne à la mission du médiateur une durée maximale d'un mois. Cette durée ne sera applicable qu'en l'absence d'accord entre les parties qui sont donc libres de prévoir un délai moindre. Là encore la priorité est donnée à la concertation au sein de l'entreprise.
De même, le délai de réponse à la recommandation du médiateur est un délai maximal.
2) S'agissant de la procédure de consultation sur le projet de réduction des effectifs en application du livre III du code, la loi n'en modifie pas les délais. Le seul aménagement apporté concerne la possibilité pour l'administration de relever, dans les huit jours suivant sa notification, la carence du plan de sauvegarde de l'emploi définitif. En cas de carence, une nouvelle réunion d'examen du plan pourra être organisée si les représentants du personnel le demandent dans les deux jours ouvrables suivant la notification du constat.
XI - Sur les articles 169 et 170
A) L'article 169 introduit dans le code du travail les articles L 122-49 à L 122-53 qui définissent et interdisent le harcèlement moral. L'article 170 crée, dans le code pénal, une nouvelle incrimination permettant de réprimer les faits de harcèlement moral.
Selon les sénateurs requérants, ces dispositions méconnaissent le principe d'intelligibilité et de clarté de la loi, le principe d'égalité ainsi que ce celui de la présomption d'innocence.
B) Ces moyens ne sont pas fondés.
1) S'agissant de la mention, à l'article 169, de l'atteinte aux " droits ", elle est dépourvue d'ambiguïté. Eu égard à l'objet du texte, qui entend protéger spécialement les salariés contre une forme particulière de harcèlement dans le cadre de leur travail, il est clair que la référence aux droits doit se comprendre comme renvoyant aux dispositions de l'article L 120-2 du code du travail. Issu de la loi du 31 décembre 1992, ce texte pose le principe selon lequel : " Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. "
Il s'agit donc de permettre que ce principe du droit du travail reçoive pleinement application, en s'opposant aux agissements de harcèlement moral dans l'entreprise.
2) Sur la double incrimination, s'il est exact que la coexistence, résultant de la loi, entre le IV de l'article 169 et l'article 170 n'est pas satisfaisante, aucun principe constitutionnel ne s'en trouve pour autant méconnu.
Le I de l'article 169 insère dans le code du travail un nouvel article L 122-49 qui comporte trois alinéas : le premier définit, pour l'interdire, le harcèlement moral au travail ; le deuxième alinéa interdit à l'employeur de sanctionner, licencier ou de prendre une mesure discriminatoire à l'encontre du salarié qui a subi, refusé de subir ou relaté des faits de harcèlement ; quant au dernier alinéa, sans incidence en droit pénal, il se borne à permettre au juge civil de prononcer la nullité d'une mesure prise en conséquence d'un harcèlement ou de son refus.
Le schéma adopté par le législateur a entendu s'inspirer de celui retenu lors de la mise en place de la répression pénale du harcèlement sexuel par la loi du 2 novembre 1992. La loi avait alors opéré une distinction entre, d'une part le harcèlement lui-même - délit prévu et réprimé par l'article 222-33 du code pénal (un an d'emprisonnement / 15 000 euros d'amende) - et, d'autre part, le dispositif anti-discrimination figurant à l'article L 123-1 du code du travail, interdisant la prise en compte du harcèlement, de son refus ou de sa relation par témoin, sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail.
Ce dispositif fait en outre l'objet d'une incrimination, figurant à l'article L 152-1-1, qui punit d'un an d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende la violation des interdictions figurant à l'article L 123-1.
Le législateur a entendu modifier l'article L 152-1-1, pour y introduire la référence à l'article L 122-46, également issu de la loi du 2 novembre 1992, et interdisant de sanctionner ou de licencier un salarié qui s'est opposé à des faits de harcèlement sexuel. Mais s'agissant du harcèlement moral, et au lieu d'introduire une référence au seul deuxième alinéa de L 122-49, la modification a visé, à la suite d'une erreur, l'article L 122-49 dans son ensemble, c'est-à-dire aussi son premier alinéa qui interdit le harcèlement moral en lui-même.
Compte tenu de la référence faite, dans cet article pénal, à l'article L 122-49, son premier alinéa se trouve par là même définir une incrimination du harcèlement moral au travail concurrente de celle de l'article 170 qui prend place dans le code pénal. Or l'article 222-33-2 ainsi introduit dans le code pénal, qui s'inspire logiquement de l'article 222-33 réprimant le harcèlement sexuel, retient un montant maximum de 15 000 euros d'amende.
On a donc, pour la même infraction, deux textes d'incrimination assortis de pénalités différentes.
Pour regrettable qu'elle soit, cette situation ne méconnaît aucune règle constitutionnelle. Conformément aux principes bien établis en matière de " concours idéal d'infractions ", le prévenu n'encourra pas simultanément les deux peines, mais seulement la plus élevée des deux (cf, par exemple, Cass.crim. 21 avril 1976, Bull.crim. n° 122). Et il appartiendra à la juridiction répressive de se déterminer en fonction des circonstances pour fixer la peine, conformément aux dispositions de l'article 132-20 du code pénal, dans la limite de ce plafond.
3) Le moyen tiré de ce que les dispositions du I de l'article 169 procédant à un aménagement de la charge de la preuve en la matière seraient contraires au principe de présomption d'innocence est inopérant.
Il résulte en effet clairement de l'emploi du mot " litige " au nouvel article L 122-52 que se trouve ainsi exclue la procédure pénale.
On relèvera d'ailleurs que, contrairement à ce qui est soutenu par les requérants, la rédaction retenue n'a pas pour objet de renverser mais simplement d'aménager la charge de la preuve. Face aux éléments de fait apportés par le plaignant, le défendeur doit justifier qu'il a agi pour des motifs étrangers à toute discrimination, le juge gardant toute compétence pour ordonner toute mesure d'instruction qu'il estime utile.
En l'espèce, il faut souligner que ce principe d'aménagement de la charge de la preuve en matière de discrimination et de harcèlement résulte des obligations internationales de la France, notamment, en ce qui concerne la discrimination fondée sur le sexe, de l'article 4 de la directive 97/80 du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve en cas de discrimination fondée sur le sexe suivie des directives 2000/48 et 2000/73 concernant d'autres cas de discrimination. Le harcèlement moral est défini par ces directives comme un cas de discrimination et relève des mêmes garanties procédurales que la discrimination. Il résulte des considérants de ces directives que les Etats membres ont estimé que cette garantie procédurale était nécessaire à l'application du principe d'égalité de traitement, sauf à interdire toute possibilité, pour les victimes de discrimination, de se voir garantir l'application du principe d'égalité.
On peut noter que, avant même que la loi ne le prévoie expressément, la Cour de cassation avait fait application de ce principe d'aménagement de la charge de la preuve dans des affaires de discrimination fondées sur le sexe (Cass soc 23 novembre, 1999 Seiller c/CEA) puis dans une affaire de discrimination syndicale (28 mars 2000, Fluchère c/ SNCF).
XII - Sur l'article 217
A) Depuis la loi n° 94-640 du 25 juillet 1994, la représentation des salariés, actionnaires ou non, n'a de caractère obligatoire que dans les sociétés privatisées. La représentation facultative des salariés actionnaires au conseil d'administration ou de surveillance des sociétés anonymes dont le personnel détient au minimum 5% du capital est prévue par la même loi, dont les articles 5 et 6 ont été codifiés sous les articles L 225-23 et L 225-71 du code de commerce
La loi n° 2001-152 du 19 février 2001 sur l'épargne salariale a réduit de 5 à 3 % le seuil de détention des actions par le personnel, et de 5 à 3 ans le délai dans lequel la modification des statuts doit être soumise à nouveau à l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, dans le cas où cette modification aurait été refusée précédemment.
L'article 217 de la loi de modernisation sociale modifie les articles L 225-23 et L 225-71 afin de rendre obligatoire la présence d'un ou plusieurs administrateurs ou membres du conseil de surveillance représentant les salariés actionnaires, dès lors que les actions détenues par le personnel dépassent le seuil de 3% du capital de la société.
Pour contester cet article, les requérants font valoir qu'il porte atteinte aux principes d'intelligibilité de la loi et d'égalité devant la loi. Ils soutiennent en outre que l'amendement qui l'a introduit était étranger à l'objet de la loi.
B) Ces griefs ne peuvent être retenus.
1) En premier lieu, l'instabilité dont se plaignent les requérants n'a pu avoir d'incidence sur l'accessibilité et l'intelligibilité de la règle applicable.
En tout état de cause, la loi de modernisation sociale intervient avant même que les modifications apportées par la loi sur l'épargne salariale aux articles L 225-23 et L 225-71 du code de commerce aient pu recevoir application, puisque l'assemblée générale extraordinaire doit se réunir dans un délai de dix-huit mois à compter de la présentation du rapport rendant compte de l'état de la participation des salariés au capital social au dernier jour de l'exercice.
2) En deuxième lieu, l'article 217 ne porte aucune atteinte au principe d'égalité.
S'agissant des actionnaires, la distinction résultant de la loi correspond logiquement à la différence qui existe entre eux, selon qu'ils sont salariés ou non salariés. Il est normal de prévoir une représentation spécifique des premiers, non seulement pour encourager cette forme d'actionnariat mais aussi, en tout état de cause, parce que les salariés actionnaires sont dans une situation spécifique : en cas de difficultés rencontrées par l'entreprise, ils risquent de subir, outre une diminution de leur patrimoine, la perte de leur contrat de travail.
Entre sociétés commerciales, le seuil retenu n'a rien d'arbitraire : c'est celui qui est apparu comme suffisamment significatif de l'importance de l'actionnariat salarié par rapport à l'ensemble des autres actionnaires. Au regard de ce critère, la cotation en bourse ou le degré de concentration du capital ne constituent pas des caractéristiques particulières différenciant objectivement les sociétés entre elles. Le législateur a donc pu, sans porter atteinte au principe d'égalité, décider que le seuil de 3 % s'appliquerait à toutes les sociétés anonymes.
D'autre part, en ne précisant pas que la représentation des salariés actionnaires devrait être maintenue dans le cas où la part du capital social détenue par le personnel retomberait sous le seuil fixé, le législateur a nécessairement entendu laisser le choix à l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires de décider, si cette situation se présente, de supprimer cette représentation en votant la modification en ce sens des statuts, ainsi que le lui permet la compétence générale qui lui a été reconnue par les dispositions de l'article L 225-96 du code de commerce non modifiées par la loi de modernisation sociale.
Il convient, par ailleurs, de rappeler que les actions prises en compte pour calculer la part du capital social détenue par le personnel (à savoir, en vertu des dispositions de l'article L 225-102 du code de commerce, les actions détenues dans le cadre du plan d'épargne d'entreprise, du fonds commun de placement ou des émissions d'actions réservées aux salariés) sont frappées d'incessibilité pour une durée de 5 ans, ce qui limite le risque de fluctuation invoqué.
3) En troisième lieu, loin de méconnaître le huitième alinéa du Préambule de 1946, l'article 217 ne fait que le mettre en oeuvre en décidant que des salariés actionnaires seront obligatoirement présents dans les conseils d'administration ou de surveillance des sociétés dont plus de 3 % du capital est détenu par les personnels.
4) Enfin cet article n'a pas été introduit en méconnaissance des règles régissant l'exercice du droit d'amendement, dès lors que la loi déposée contenait, aux articles 30 à 38, de nombreuses dispositions de droit du travail et en particulier des dispositions concernant, comme l'article 217, les droits des salariés.
XIII - Sur l'article 48
A) L'article 48 est relatif à l'abrogation de la loi du 25 mars 1997 créant les plans d'épargne retraite et des dispositions du code général des impôts qui s'y rapportent.
Selon le recours des sénateurs, cette abrogation est contraire à la Constitution, en introduisant une inégalité entre les salariés du secteur public et ceux du secteur privé et entre les citoyens devant la loi fiscale.
B) L e Conseil constitutionnel ne pourra qu'écarter cette argumentation.
De manière générale, il est toujours loisible au législateur de modifier ou d'abroger une loi, dès lors que, ce faisant, il ne prive pas de garanties légales des exigences constitutionnelles. En l'espèce, aucune garantie de cette sorte n'est en cause, s'agissant au surplus de dispositions qui n'avaient jamais reçu les textes d'application permettant de les mettre en oeuvre.
Ce retour au droit positif antérieur au 25 mars 1997, qui de fait est resté en vigueur jusqu'à aujourd'hui, ne méconnaît pas plus que le texte abrogé le principe d'égalité. Au regard de la protection sociale en matière de retraite, les agents publics, les salariés du secteur privé et les travailleurs non salariés sont fondamentalement dans une situation différente, qu'il s'agisse de l'assiette des cotisations, de leur taux ou des prestations. Le législateur ne saurait donc être tenu de leur appliquer des règles identiques.
XIV - Sur l'article 49
A) L'article 49 est relatif à la prise en charge par le Fonds de solidarité vieillesse (FSV) des cotisations de retraite complémentaire ARRCO/AGIRC dues au titre de la perception de prestations dites de " chômage solidarité ". Il s'agit de mettre fin à un litige existant depuis 1984 entre l'Etat et les régimes de retraite complémentaire.
Ce litige a pour origine l'engagement pris par l'Etat en 1984, lors de la création du régime de solidarité, et jamais honoré, de prendre en charge la validation des périodes de préretraites et allocation de solidarité spécifique dans les régimes complémentaires. Depuis le 1er juillet 1996, les régimes complémentaires ont cessé de valider les périodes de retraite correspondant à ces périodes de chômage, pour les contrats de travail interrompus à compter de cette date. L'article 49 tire les conséquences d'un accord signé le 23 mars 2000 afin de clore ce contentieux, et permet que les personnes ayant été affectées par la perte d'un emploi pendant leur carrière professionnelle ne voient pas leur retraite complémentaire amputée. Se trouve ainsi assuré, pour tous les retraités, le bénéfice de leurs droits à retraite complémentaire.
Pour contester cette mesure, la saisine des sénateurs fait valoir que le financement par le FSV d'une dépense nouvelle, hors champ de la loi de financement de la sécurité sociale, par les recettes dont dispose le FSV en tant qu'organisme créé pour concourir au financement des régimes de base, est contraire à l'article L O 111-3 du code de la sécurité sociale. Ils invoquent également l'insincérité dont serait entachée l'annexe F de la loi de financement pour 2002, où sont inscrits des montants de 441 millions d'euros et de 448 millions d'euros dans les comptes des exercices 2001 et 2002 du FSV, dans la mesure où l'application du principe des droits constatés imposerait l'inscription d'une charge de 15 milliards de francs sur ces deux exercices.
B) Ces griefs ne sauraient être accueillis.
En effet, aucun principe constitutionnel ne s'oppose à ce que le législateur mette à la charge d'un établissement public, le FSV, de nouvelles missions. A cet égard, le fait que cet établissement soit au nombre de ceux dont les recettes sont prévues par la loi de financement de la sécurité sociale, en vertu des dispositions du 2° de l'article L O 111-3 du code de la sécurité sociale issues de la loi organique du 22 juillet 1996, n'a pas pour effet de transférer au législateur organique la compétence du législateur ordinaire pour définir et pour modifier la spécialité de l'établissement.
En particulier, il ne ressort pas de la décision n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000, censurant l'insertion de cette disposition à l'article 29 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2001, que le législateur ne pourrait élargir les missions du FSV. Il apparaît seulement qu'une telle mesure, qui concerne les régimes de retraite complémentaire, n'affecte pas l'équilibre financier des régimes de base de la sécurité sociale.
Les recettes du FSV peuvent être également affectées au financement de dépenses autres que celles des régimes de base. Le législateur peut d'autant plus prévoir le financement d'une dépense nouvelle que les ressources du FSV sont suffisantes pour concourir, par ailleurs, aux dépenses de ces régimes.
Sur la prétendue insincérité de l'annexe F, la critique, qui semble dirigée contre une rédaction antérieure de la disposition attaquée, est infondée.
L'article 49 de la loi de modernisation sociale prévoit en effet que le FSV " verse chaque année aux organismes visés à l'article L 921-4 du code de la sécurité sociale les sommes dues en application d'une convention conclue entre l'Etat et ces organismes [...] ". Cette rédaction ne transfère pas la charge de la dette au FSV. Elle définit simplement les modalités selon lesquelles le FSV rembourse, pour le compte de l'Etat, la dette que celui-ci a reconnue par la conclusion de la convention mentionnée à l'article 49.
Dès lors, les arguments invoqués par les requérants et s'appuyant sur une lettre du directeur du FSV sont sans objet. En effet, la rédaction actuelle de la loi n'impose plus l'enregistrement comptable de l'intégralité de la dette sur les exercices 2000 et 2001. Elle impose simplement au FSV un versement de 889 millions d'euros en 2002 et des versements ultérieurs à hauteur des montants prévus dans la convention passée entre l'Etat et l'ARRCO et l'AGIRC. L'obligation juridique de rembourser la dette incombe uniquement à l'Etat, en tant que signataire de cette convention.
En tout état de cause, l'insincérité prétendue ne saurait, en elle-même, affecter la constitutionnalité de la disposition contestée, dont il faut rappeler qu'elle est sans effet sur l'équilibre des régimes de base, comme l'a considéré le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000.
XV - Sur l'article 158
A) L'article 158 de la loi déférée prohibe toute discrimination dans l'accès à un logement, quel que soit le bailleur, privé comme public. Il complète les dispositions déjà applicables dans le parc social, issues de l'article 56 de la loi du 29 juillet 1998, codifié à l'article L 441-2-2 du code de la construction et de l'habitation, qui prévoient expressément que tout refus de logement doit être motivé par écrit au demandeur.
Afin de faciliter l'action judiciaire que la victime d'une discrimination souhaiterait engager, l'article 158 prévoit qu'elle pourra se borner à apporter au juge des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, le juge formant ensuite sa conviction en fonction des éléments fournis pas le défendeur.
Selon les sénateurs requérants, cette disposition méconnaît le principe de présomption d'innocence consacré par l'article 9 de la Déclaration de 1789.
B) Ce moyen est inopérant, dans la mesure où la disposition contestée est dépourvue de toute incidence en matière pénale, seul domaine dans lequel le principe invoqué trouve à s'appliquer.
Pour le surplus, on se bornera à relever qu'il s'agit d'un simple aménagement de la charge de la preuve, comme il est loisible au législateur d'en prévoir en matière civile, de même nature que celui qui a été évoqué plus haut à propos de l'article 169.
XVI - Sur l'article 159
A) L'article 159 de la loi déférée modifie le dispositif existant actuellement dans le code de la construction et de l'habitation sur la location et la sous location meublée dans le parc locatif social, afin de prévoir la fixation du prix de location des meubles par arrêté ministériel.
Pour contester cette disposition, le recours des sénateurs fait valoir qu'elle méconnaît la liberté et le droit de propriété des bailleurs sociaux visés par le texte.
B) Cette argumentation ne saurait être accueillie.
Le législateur a entendu tenir compte de ce que la liberté actuellement reconnue au bailleur, dans les locations et sous-locations meublées, de fixer le prix de la location des meubles conduit, dans bien des cas, à renchérir de manière parfois très importante la charge de logement. En effet, les sommes à acquitter par les locataires et sous-locataires au titre de la location des meubles atteignent souvent des montants égaux au prix du loyer. De ce fait la charge de logement devient incompatible avec la vocation sociale des logements et avec les ressources des populations concernées, d'autant que le prix des meubles n'entre pas dans le calcul de l'aide personnalisée au logement.
Compte tenu du développement de la sous-location en meublé, qui répond aux besoins en logement temporaire de certaines catégories de population à faibles revenus ou en situation précaire, il est apparu nécessaire au législateur d'encadrer de manière plus précise le prix de location des meubles.
La loi délimite le champ de l'arrêté auquel elle renvoie en précisant que le prix de location des meubles tient compte du prix des meubles et de la durée de leur amortissement. Par ailleurs, il est clair que le prix qui sera ainsi fixé ne sera qu'un prix maximum.
Le champ d'application de la mesure est clairement limité au parc locatif social et ne concerne pas les logements à loyers libres. En effet, l'article L. 442-8-3-1 nouveau du code de la construction et de l'habitation se situe dans le titre IV " rapports des organismes d'habitation à loyer modéré et des bénéficiaires " du livre IV " habitations à loyer modéré " du code. Quant à l'extension du dispositif prévue à l'article L. 353-20 du même code, elle vise les logements locatifs " conventionnés à l'aide personnalisée au logement " : ces logements sont très majoritairement gérés par les organismes d'HLM, ils peuvent aussi l'être par d'autres personnes publiques (sociétés d'économie mixte, collectivités territoriales...) ou certaines personnes privées (associations, particuliers), mais qui s'engagent, par convention avec l'Etat, en échange d'avantages fiscaux ou financiers (subvention de l'Agence nationale pour l'amélioration de l'habitat), à louer à un loyer plafonné à des personnes défavorisées. Dans tous les cas, les bailleurs de ces logements ont clairement accepté une limitation de leur droit de propriété par le plafonnement de loyer lui-même, et la limitation apportée au prix des meubles par la loi n'est qu'un moyen d'éviter un détournement de cette limitation inhérente à la vocation sociale du logement.
Compte tenu de l'intérêt général qui s'attache au logement des populations défavorisées la loi ne porte aucune atteinte disproportionnée à la liberté et au droit de propriété des bailleurs sociaux.
XVII - Sur l'article 162
A) L'article 162 de la loi déférée introduit dans la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs un article fixant une liste de documents qui ne peuvent être réclamés par un bailleur lors de la mise en location d'un logement préalablement à tout engagement et sans que le candidat locataire soit assuré d'obtenir le logement visé.
S'il apparaît, en effet, légitime qu'un bailleur s'entoure de garanties lui permettant d'évaluer la capacité du candidat à la location à exécuter ses engagements futurs, le législateur a souhaité que cette évaluation s'appuie sur la production des documents strictement nécessaires pour apprécier la solvabilité du candidat locataire et que soit proscrite toute demande de pièce pouvant être utilisée à d'autres fins, notamment discriminatoires. La disposition introduite contribue également à préserver le respect de la vie privée des demandeurs de logement sans porter atteinte à la liberté de contracter.
Selon les sénateurs requérants, cet article restreint une liberté sans que cette restriction soit précisément définie et délimitée, compte tenu de l'emploi du terme " copie " pour le relevé de compte, et non pour la carte d'assuré social.
B) Cette critique n'est pas fondée.
Si la loi a employé l'expression " copie de relevé de compte bancaire ou postal ", c'est simplement pour viser ce qui correspond à la pratique usuelle, qui permet aux demandeurs de ne pas se dessaisir de documents personnels. Eu égard à l'objet de la loi, il est clair que le législateur a entendu a fortiori exclure que l'original d'un relevé de compte puisse être exigé. En sens inverse, il est tout aussi clair que la loi ne saurait être comprise comme permettant qu'une copie de la carte d'assuré social soit exigée.


En définitive, le Gouvernement considère qu'aucun des nombreux moyens soulevés par les auteurs des recours n'est de nature à justifier la censure des dispositions déférées au Conseil constitutionnel.Conformément à l'article 61 alinéa 2 de la Constitution, les sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi de modernisation sociale, adoptée définitivement par l'Assemblée nationale le 19 décembre 2001 et lui demande de déclarer contraire à la Constitution les articles 40, 48, 49, 96, 97, 100, 101, 106, 107, 108, 112, 113, 118, 119, 128, 158, 159, 162, 169, 170 et 217.
I. En ce qui concerne les griefs tirés de la méconnaissance des règles de compétence de l'article 34 de la Constitution
Selon l'article 118, paragraphe II, de la loi, les entreprises occupant plus de mille salariés qui procèdent à une fermeture partielle ou totale d'un établissement, d'un atelier ou d'une ligne de produits doivent prendre des mesures de nature à permettre la réactivation du bassin d'emploi concerné. La participation de l'entreprise ne pourra être inférieure à une fois la valeur mensuelle du SMIC par emploi supprimé sans être supérieure à quatre fois la valeur mensuelle de ce même SMIC. C'est le préfet qui fixera le montant de cette participation financière. Enfin, au cas où l'entreprise ne signerait pas avec l'Etat la convention dans laquelle doivent être définies et précisées ces mesures, la loi prévoit qu'elle devra s'acquitter du montant maximum par emploi supprimé auprès du Trésor public.
Du fait que le montant de la participation financière de l'entreprise est fixé unilatéralement par le préfet et, qu'en cas d'absence de convention de mise en oeuvre de ces actions de conversion, elle est due au Trésor public, non pas au titre d'une sanction, mais comme substitut à l'absence d'accord entre l'Etat et l'entreprise, cette contribution, en toute hypothèse obligatoire à la charge des entreprises occupant plus de mille salariés et procédant à la fermeture partielle ou totale de sites, présente le caractère d'une imposition de toutes natures au sens de l'article 34 de la Constitution.
Or, selon une jurisprudence constante relative aux " impositions de toutes natures ", le Conseil Constitutionnel a décidé :
- Premièrement, qu'il appartient au législateur, lorsqu'il institue une imposition, d'en déterminer librement l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement, sous réserve des principes et règles de valeur constitutionnelle et compte tenu des caractéristiques de l'imposition en cause.
Ainsi, pour assurer le respect du principe d'égalité, le législateur doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu'il se propose (2000-437 DC du 19 décembre 2000). De même, s'il appartient au législateur d'apprécier les facultés contributives des contribuables, cette appréciation ne doit pas entraîner de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques et mettre à la charge d'un contribuable un impôt disproportionné par rapport à ses facultés contributives.
- Deuxièmement, que si l'article 34 de la Constitution réserve à la loi la fixation des règles concernant l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures, il ne s'ensuit pas que le législateur doive fixer lui-même le taux de chaque impôt. Il lui appartient seulement de déterminer les limites à l'intérieur desquelles le pouvoir réglementaire est habilité à arrêter le taux d'une imposition (2000-442 DC du 28 décembre 2000).
Les sénateurs soussignés estiment qu'en adoptant l'article 118, paragraphe II le législateur a porté atteinte à ces règles et principes de valeur constitutionnelle.
En effet :
* d'une part, le législateur a méconnu le champ de sa propre compétence en laissant au préfet un pouvoir exorbitant quant au taux de la contribution demandée ;
* d'autre part, le législateur a imposé une contribution disproportionnée aux facultés contributives d'une entreprise qui, en l'occurrence, a des difficultés économiques ;
* enfin, le législateur, en cas de versement au trésor public, n'a pas prévu l'affectation de ces sommes à la création d'activités dans le bassin d'emploi en question, contrairement à l'objectif poursuivi par la loi.
L'article 118 doit donc être déclaré contraire à la Constitution.
II. En ce qui concerne les griefs tirés du défaut de clarté, d'intelligibilité de la loi découlant de l'article 34 de la Constitution et de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen
Le Conseil Constitutionnel a affirmé que l'exigence de clarté de la loi était un principe de valeur constitutionnelle (Cons. Constit. 27 juillet 1982 Planification, Rec. p.52, Cons. Constit 2 juin 1987, Nouvelle-Calédonie, rec. p. 34) ainsi que l'exigence d'intelligibilité de la loi (décision du 16 décembre 1999).
De plus, dans cette même décision du 16 décembre 1999, le Conseil Constitutionnel a énoncé que " l'égalité devant la loi énoncée par l'article 6 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la garantie des droits requise par son article 16 pourraient ne pas être effective si les citoyens ne disposaient pas d'une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables ".
Ainsi, le législateur doit exercer pleinement ses compétences afin, soit d'écarter tout arbitraire ou toute incertitude lors de son application (par les sujets de droit, l'administration, le juge), soit d'empêcher les autorités en charge de la mise en oeuvre de la loi (pouvoir réglementaire, autorité administrative indépendante, partenaires sociaux le cas échéant) de s'immiscer inconstitutionnellement dans le domaine de la loi.
En d'autres termes, pour être conforme à la Constitution, la loi :
* doit être suffisamment précise et complète pour écarter tout risque d'arbitraire ou toute incertitude quant à sa portée,
* ne doit pas être écrite de façon imprécise ou vague de telle manière qu'elle expose ses destinataires à ne pas savoir comment il faut les appliquer ou à se trouver face à plusieurs interprétations possibles ;
* ne doit pas donner aux autorités administratives ou juridictionnelles en charge d'en contrôler l'application des pouvoirs exorbitants qui n'appartiennent constitutionnellement qu'au législateur.
Or, les sénateurs soussignés estiment que des dispositions de plusieurs articles, notamment du titre II de la loi sont contraires à l'exigence de clarté et d'intelligibilité de la loi.
1) L'article 96
Dans la seconde loi sur la réduction du temps de travail, le Conseil constitutionnel avait censuré une de ses dispositions (dite l'amendement Michelin) - qui instituait à la charge des entreprises, avant l'établissement de tout plan social, l'obligation de négocier un accord de RTT - au motif que le législateur n'avait pas pleinement exercé sa compétence en ne précisant pas les effets de l'inobservation de cette obligation en laissant, en particulier, aux autorités administratives et juridictionnelles le soin de déterminer si cette obligation était une condition de validité du plan social et si son inobservation rendait nulles et de nul effet les procédures de licenciement subséquentes (99-423 DC du 13 janvier 2000).
L'article 96 de la loi -qui reprend le principe de cette obligation - est censé répondre aux griefs formulés par le juge constitutionnel.
Or, les sénateurs soussignés estiment que, de nouveau, la loi n'indique pas expressément si la méconnaissance de l'obligation mise en place est une condition de validité du plan social et si son inobservation rend nulle et de nul effet les procédures de licenciement subséquentes. Elle se contente d'offrir au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel la possibilité de saisir le juge statuant en la forme des référés en vue de faire prononcer la suspension de la procédure et éventuellement de prononcer la nullité de la procédure de licenciement.
Dès lors, il est aisé de démontrer que la loi ne précise toujours pas les effets réels sur les licenciements de l'inobservation de l'obligation préalable de négocier un accord de réduction du temps de travail.
En premier lieu, on peut penser que si les représentants du personnel ne saisissent pas le juge, la procédure peut continuer alors que l'obligation n'a pas été respectée. A l'occasion d'un contentieux prud'homal engagé par un salarié licencié en application du plan social, on ne sait pas si le conseil de prud'hommes pourra tenir compte de cette inobservation pour prononcer la nullité de la procédure et, partant, la nullité du licenciement. En effet l'article L.122-14-4 du code du travail prévoit que " lorsque le tribunal constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle et de nul effet, conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article L. 321- 4-1, il prononce la nullité du licenciement ". Ce cinquième alinéa dispose que " la procédure de licenciement est nulle et de nul effet tant qu'un plan visant au reclassement de salariés intégrant au plan social n'est pas présenté aux représentants du personnel.. ". Or, cet alinéa ne traite pas de l'obligation préalable de réduire le temps de travail, ce qui laisse à penser que le juge prud'homal ne pourrait pas prononcer la nullité du licenciement.
Dans le cas de figure ci-dessus envisagé -qui n'a rien de théorique -, les effets de l'inobservation de l'obligation de négocier un accord de réduction du temps de travail ne sont toujours pas clairement précisés dans la loi.
En second lieu, il est permis de se demander si le juge est tenu de suspendre la procédure de licenciement, dès lors que la phrase débute par "lorsque le juge suspend la procédure ", ce qui peut laisser à penser qu'il n'est pas tenu de le faire. De plus, l'article ajoute que "dès qu'il constate que les conditions fixées par le deuxième ou le troisième alinéa du présent article sont remplies, le juge autorise la poursuite de la procédure ". On peut s'interroger sur l'autorité compétente pour constater que l'obligation est respectée. De même, le juge doit-il attendre l'expiration du délai de fixation qu'il a lui-même fixé en convoquant les parties à cette date, ou doit-il attendre, lorsque l'obligation a été respectée pendant ce délai, que la partie la plus diligente (on pense évidemment à l'employeur qui a tout intérêt à le saisir) revienne vers lui ? Une fois encore, le législateur méconnaît ici le champ de sa compétence.
Enfin, en troisième lieu, le texte indique que, si à l'issue de ce délai, l'obligation n'a pas été respectée, le juge prononce la nullité de la procédure de licenciement. La sanction est alors liée, en partie, à l'ampleur du délai fixé par le juge qui va varier selon les contentieux. Le législateur aurait dû fixer lui-même ce délai pour éviter des différences de traitement selon les juridictions compétentes. Faute de ne pas l'avoir fait, le législateur a, une fois encore, méconnu le champ de sa compétence.
Pour toutes ces raisons, l'article 96 de la loi doit être déclaré contraire à la Constitution.
2) L'article 97
Le nouvel article L 239-1 du code du travail, tel qu'il résulte de l'article 97 de la loi, débute ainsi: " Toute cessation totale ou partielle d'activité d'un établissement ou d'une entité économique autonome concernant au moins cent salariés... ".
Les sénateurs soussignés s'interrogent tout d'abord sur l'acception juridique du terme établissement. Il peut s'agir soit de la notion d'établissement utilisée, par exemple, pour la négociation collective, ou de la notion d'" établissement distinct" qui prévaut pour la détermination du cadre de la mise en place des représentants du personnel. Ils rappellent que s'agissant de cette dernière, la définition varie selon l'institution à mettre en place. Récemment, la chambre sociale de la Cour de cassation a encore modifié sa définition de l'établissement distinct pour la désignation du délégué syndical (Cass. soc. 2 octobre 2001).
La même imprécision entoure la notion d'entité économique autonome. Ce concept est emprunté aux règles relatives aux sorts des contrats de travail en cas de transfert d'entreprises, d'établissements, de parties d'entreprise ou de parties d'établissement. Une directive communautaire du 12 mars 2001 définit le transfert d'entreprise comme " celui d'une entité économique maintenant son identité, entendue, comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire". Le droit communautaire propose ainsi une définition de l'entité économique que la chambre sociale de la Cour de cassation reprend en ces termes: " constitue une entité économique pour l'application de l'article L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail, un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre" (v. not. Cass. soc. 26 avri1 2000 : RJS 2000, n°634).
Or, ces notions (que l'on retrouve à l'article 106 de la loi) conditionnent la mise en oeuvre des décisions et des consultations prévues à l'article L 238-1 du code du travail, et exposent ainsi les sujets de droit à ne pas savoir comment il faut les appliquer et donne aux autorités administratives ou juridictionnelles en charge d'en contrôler l'application des pouvoirs exorbitants qui n'appartiennent constitutionnellement qu'au législateur.
Cet article doit donc être déclaré contraire à la Constitution.
3) L'article 100
L'article 100 de la loi insère dans le code du travail un nouvel article L 431-5-1 dans lequel il est fait mention d'une " annonce publique portant exclusivement sur la stratégie économique de l'entreprise et dont les mesures de mise en oeuvre ne sont pas de nature à affecter de façon importante les conditions de travail ou d'emploi ". Une fois encore, on peut faire à cette formule vague le même reproche d'incompétence négative du législateur en ajoutant que, dans ce cas, le risque d'erreur est, pour le chef d'entreprise, extrêmement pénalisant puisqu'un manquement à cette obligation peut constituer un délit d'entrave (v. dernier alinéa de l'article L 431-5-1).
Au demeurant, dans le même article, on trouve un alinéa ainsi rédigé: "lorsque l'annonce publique affecte plusieurs entreprises appartenant à un groupe, les comités d'entreprise concernés ainsi que le comité de groupe et, le cas échant, le comité d'entreprise européen sont informés". La signification de l'expression "le cas échéant" permet plusieurs lectures. Première lecture : lorsqu'il existe un comité d'entreprise européen, ce dernier doit être systématiquement informé. Seconde lecture : même s'il existe un tel comité, l'information n'est pas obligatoire et dépend des circonstances (la première lecture est toutefois plus cohérente). Quelle que soit la réponse, le texte devrait organiser plus précisément ces différentes informations (le délai d'information notamment) puisque l'absence d'information de ces comités est passible des peines prévues au dernier alinéa.
Cet article doit donc être déclaré contraire à la Constitution.
4) L'article 101
Le deuxième alinéa de l'article L. 432-1 du Code du travail prévoit que " le comité d'entreprise dispose d'un droit d'opposition qui se traduit par la saisine d'un médiateur selon les modalités prévues à l'article L. 432-1-3. Pendant la durée de la mission du médiateur, le projet en question est suspendu ".
Le champ d'application du droit d'opposition du comité d'entreprise n'est pas clair. Le gouvernement avait reconnu cette ambiguïté puisqu'il avait déposé un amendement de clarification lors de la deuxième lecture de la présente loi au Sénat le 9 octobre 2001. L'exposé des motifs de l'amendement du gouvernement était le suivant : " le présent amendement vise à clarifier le lien entre l'exercice du droit d'opposition et le recours à la médiation : la traduction du droit d'opposition est bien le recours à la médiation " (amendement n° 207).
Toutefois, si l'amendement du gouvernement a été adopté, l'ambiguïté est maintenue et les divergences d'interprétation subsistent. En effet, au cours d'un récent colloque, certains éminents Professeurs de droit du travail ont considéré que ce droit d'opposition est indissociable de la médiation puisqu'il se traduit par la saisine d'un médiateur selon les " modalités " prévues à l'article L. 432-1-3 et doit s'appliquer dans les mêmes conditions que la médiation (cessation totale ou partielle d'activité ayant pour conséquences la suppression d'au moins 100 emplois). D'autres personnalités, tout aussi éminentes, du droit du travail considèrent que le comité d'entreprise pourrait y avoir recours en présence de tout projet de restructuration et de compression d'effectifs en invoquant le champ visé à l'article 101, alinéa 3.
L'imprécision de cet article exige qu'il soit déclaré contraire à la Constitution.
5) L'article 106
L'article 106 insère un nouvel article L 432-1-3 dans le code du travail qui prévoit que " le médiateur dispose dans le cadre de sa mission des plus larges pouvoirs pour s'informer de la situation de l'entreprise". Ces pouvoirs ne sont absolument pas définis.
L'article prévoit plus loin, qu' "en cas d'acceptation par les deux parties, la recommandation du médiateur est transmise par ce dernier à l'autorité administrative compétente. Elle emporte les effets juridiques d'un accord". On ne connaît pas la nature de cet accord : accord de droit commun ou accord collectif de travail. Or, la différence de régime juridique entre un contrat et un accord collectif de travail est majeure.
Enfin, si l'on reprend le nouvel article L 432-1 sur le droit d'opposition du comité d'entreprise, on constate que "ce droit d'opposition induit la nécessité de saisir un médiateur selon les modalités prévues à l'article L. 432-1-3. L'opération projetée est suspendue". Il faut donc consulter l'article L. 432-1-3. Or, ce dernier prévoit qu' " en cas de projet de cessation totale ou partielle d'activité d'un établissement ou d'une entité économique autonome concernant au moins cent salariés, s'il subsiste une divergence importante entre le projet présenté par l'employeur et la ou les propositions alternatives présentées par le comité d'entreprise, l'une ou l'autre partie peut saisir un médiateur, sur une liste arrêtée par le ministre du travail. "
Les Sénateurs s'interrogent sur la possibilité pour le comité d'entreprise de saisir un médiateur pour tout projet de restructuration de l'entreprise pouvant comporter des effets sur l'emploi ou, seulement, en cas de projet de cessation totale ou partielle d'activité d'un établissement ou d'une entité économique autonome concernant au moins cent salariés. Une fois encore, la rédaction de la loi empêche son destinataire d'en connaître la portée exacte.
Cet article doit donc être déclaré contraire à la Constitution.
6) l'article 107
Cet article donne, à l'article L 321-1 du code du travail, une nouvelle définition du licenciement pour motif économique qui utilise des termes insuffisamment précis ou sans portée normative de nature à susciter le doute chez les destinataires de la règle de droit et, par voie de conséquence, à attribuer des pouvoirs exorbitants aux autorités en charge de leur sanction.
Ainsi, s'agissant de la notion de " difficultés économiques sérieuses n'ayant pu être surmontées par tout autre moyen ", on offre au juge la possibilité de substituer son choix à celui de l'employeur (V. P.H. Antonmattéi, Dr. soc. 2001, p. 930).
S''agissant de la notion de " nécessités de réorganisation indispensables à la sauvegarde de l'activité de l'entreprise", on peut penser qu'elle donnera lieu à un contentieux important tant la formule contient des notions vagues. Il sera bien difficile pour un employeur qui invoquera ce motif d'avoir, si ce n'est une certitude, au moins une idée précise du risque encouru, à savoir le paiement des indemnités liées au défaut de cause réelle et sérieuse.
Cet article doit donc être déclaré contraire à la Constitution.
7) L'article 108
L'article 108 de la loi complète l'article L 321-1 du code du travail par un alinéa qui débute ainsi: " le licenciement pour motif économique ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi.. ". Les Sénateurs soussignés se demandent si les représentants du personnel et les salariés concernés par le licenciement auront la possibilité de saisir en référé le juge pour obtenir une suspension de la procédure tant que l'employeur n'a pas correctement exécuté l'obligation de reclassement. De même si, après la mise en oeuvre du licenciement, le juge estime que l'obligation de reclassement n'a pas été respectée, on ne connaît pas la sanction qui sera appliquée : défaut de cause réelle et sérieuse de licenciement comme la jurisprudence l'admet aujourd'hui ou nullité du licenciement puisque le "licenciement ne peut intervenir". Une fois encore, le législateur n'a pas ici exercé pleinement sa compétence.
Cet article doit donc être déclaré contraire à la Constitution.
8) L'article 112
L'article 112 de la loi réforme, à l'article L 321-4-1 du code du travail relatif au plan de sauvegarde de l'emploi, les mesures que peut contenir le plan social. Cette liste est importante car la jurisprudence estime qu'un plan social insuffisant entraîne sa nullité et dans son sillage la nullité des licenciements (JP Samaritaine, Cass. soc. 13 février 2001). Or, le texte ne prévoit pas expressément cette hypothèse. Il énonce que la procédure est nulle et de nul effet tant qu'un plan visant au reclassement de salariés s'intégrant au plan social n'est pas présenté par l'employeur aux représentants du personnel (actuel alinéa 2 de l'article L. 321-4-1). En d'autres termes, il aurait été nécessaire que le législateur précise les conditions de nullité, d'autant plus que la jurisprudence estime que la possibilité de mettre en oeuvre chacune de ces mesures, pourtant citées à titre d'exemples, (" telles que par exemple " dit le texte), doit être recherchée par l'employeur (Cass. soc. 28 mars 2000, arrêt Lasnon).
Cet article doit donc être déclaré contraire à la Constitution.
9) L'article 118, paragraphe I
L'article 118, paragraphe I, débute ainsi "Lorsqu'une entreprise occupant entre cinquante et mille salariés procède à des licenciements économiques susceptibles par leur ampleur d'affecter l'équilibre économique du bassin d'emploi considéré, le représentant de l'Etat dans le département peut réunir.... ". Les Sénateurs soussignés s'interrogent sur les critères d'appréciation qui seront utilisés par le représentant de l'Etat et sur la possibilité de contester sa décision. Une fois encore les termes utilisés par le législateur, trop vagues, attribuent une latitude d'action exorbitante au représentant de l'Etat de nature à porter atteinte à divers règles et principes à valeur constitutionnelle, tels que la liberté d'entreprendre.
10) L'article 119
Cet article propose une nouvelle rédaction de l'article L 321-4-2 code du travail : " le congé de reclassement est effectué pendant le préavis, dont le salarié est dispensé de l'exécution. Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté d'une durée égale à la durée du congé de reclassement restant à courir. Pendant cette période, le préavis est suspendu". La dernière phrase est difficilement compréhensible. Si le salarié est dispensé de l'exécution du préavis et que l'on prévoit le report de son terme lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée de ce dernier, le préavis ne peut pas être suspendu.
Cet article doit donc être déclaré contraire à la Constitution.
11) L'article 128
L'article L. 432-4-1 du code du travail est complété par cet article par un alinéa qui débute ainsi " lorsque le comité d'entreprise a connaissance de faits susceptibles de caractériser un recours abusif aux contrats de travail à durée déterminée et aux contrats de travail temporaire...., il peut décider de saisir l'inspecteur du travail...". Les sénateurs soussignés s'interrogent sur ce qu'est un recours abusif. Le recours aux CDD ou au travail temporaire est fortement réglementé par le Code du travail : il y a une liste limitée de cas de recours. Dès lors, de deux choses l'une : ou il y a recours illégal et on connaît les sanctions (civiles et pénales), ou le recours est licite. La notion de recours abusif n'a donc aucun contenu juridique.
Cet article doit donc être déclaré contraire à la Constitution.
12) L'article 162
Le présent article tend à interdire à un bailleur de demander à un candidat à la location de fournir un certain nombre de pièces : photographie d'identité, carte d'assuré social, copie de relevé de compte bancaire ou postal, attestation de bonne tenue de compte bancaire ou postal.
La portée de cette interdiction est incertaine car pour trois documents énumérés, l'original est proscrit, et pour le quatrième la copie est proscrite. Il est manifeste qu'a contrario il est loisible au propriétaire de requérir du candidat l'original du relevé de compte et donc, a contrario, de requérir du même candidat la copie des autres documents.
Sans doute si la demande d'originaux de tous ces documents eut été interdite, la loi eut été suffisamment claire pour être appliquée, l'intention du législateur devant être interprétée comme proscrivant la demande de copies et d'originaux. La rédaction confirmée par l'Assemblée nationale à l'issue d'une longue navette rend cette disposition d'autant plus inapplicable que sa portée n'a pas été éclaircie au cours des débats parlementaires.
Dans sa jurisprudence DC 99-421, le Conseil Constitutionnel a précisé le contenu de " l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi " en ces termes : " l'égalité devant la loi énoncée par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et " la garantie des droits " requise par son article 16 pourraient ne peut pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d'une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables ; qu'une telle connaissance est en outre nécessaire à l'exercice des droits et libertés garantis tant par l'article 4 de la Déclaration, en vertu duquel cet exercice n'a de bornes que celles déterminées par la loi, que par son article 5, aux termes duquel " tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas ".
Or, il est ici manifeste que cet article introduit une restriction dans l'exercice d'une liberté sans que cette interdiction soit précisément définie et délimité, et ce, conformément au principe constitutionnel qui veut que " tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêchée ". Cet article doit en conséquence être déclaré contraire à la Constitution.
13) L'article 169
L'article 169 de la loi déférée introduit dans le code du travail un nouvel article L. 122-49 définissant et interdisant le harcèlement moral au travail.
Or la définition retenue par le législateur méconnaît à l'évidence l'exigence constitutionnelle de clarté de la loi.
Selon cette définition, le harcèlement moral d'un salarié est constitué par les agissements répétés " qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité (...) ". Cette référence à la notion de " droits " est ici pour le moins imprécise et introduit une regrettable ambiguïté, contraire à l'exigence de clarté de la loi. On ne sait en effet de quels droits il s'agit en l'espèce.
Les travaux préparatoires ne permettent pas ici d'éclairer utilement la volonté du législateur. En dépit des demandes de précisions réitérées du Sénat, ni le Gouvernement, ni l'Assemblée nationale n'ont pris la peine de préciser cette notion de " droits " dans le cas d'espèce, l'Assemblée nationale se contentant de renvoyer à la définition proposée par le Conseil économique et social.
Mais le rapport du Conseil économique et social est tout aussi obscur sur le contenu juridique de cette notion de " droits ". Il évoque simplement " la remise en cause des droits du travail : modification de l'exécution du contrat de travail, changements de qualification, prestations, licenciement... " (Avis du Conseil économique et social présenté par M. Michel Debout, 17 avril 2001, p. 60). Le Conseil économique et social semble donc faire ici référence à la seule violation du droit du travail.
Dès lors, de deux choses l'une : soit cette notion de " droits " renvoie à la seule violation du droit du travail et il devient alors inutile de le préciser dans la loi, soit cette notion dépasse le simple droit du travail sans être pour autant précisée et la rédaction retenue méconnaît alors également l'exigence de clarté de la loi.
En outre, cette référence à la notion de " droits " apparaît ici, au-delà de l'incertitude qu'elle soulève, largement inutile, la seule référence à " l'atteinte à la dignité " étant en l'espèce suffisamment explicite.
Il est donc demandé au Conseil de déclarer contraires à la Constitution les mots " à ses droits et ".
14) L'article 217
L'article 217 tend à modifier le régime de représentation des salariés actionnaires dans les organes dirigeants des sociétés, tel qu'il résulte des articles L. 225-23 et L. 225-71 du code du commerce. Or, ces deux articles viennent à peine d'être modifiés par la loi n°2001-152 du 19 février 2001 sur l'épargne salariale.
Une telle instabilité des dispositions législatives ne saurait être conforme avec l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, notamment pour les salariés actionnaires directement visés par ces dispositions.
Les travaux préparatoires et les débats de l'Assemblée nationale ont en outre entretenu une évidente confusion sur le contenu réel de cet article, réduisant d'autant les possibilités d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi.
Les rapports parlementaires (rapports n° 2809, titre II, page 104, n° 3073, titre II, page 114 et n° 3385, titre II, page 93, Assemblée nationale, onzième législature) et les interventions en séance publique des parlementaires présentant cet article introduit en première lecture à l'Assemblée nationale (Journal officiel, Débats Assemblée nationale, 3e séance du 11 janvier 2001, page 343) indiquent en effet que la disposition concerne les directoires alors qu'elle vise en réalité les conseils de surveillance.
L'article 217 doit donc être déclarées contraire à la Constitution.
III. En ce qui concerne les griefs tirés de l'atteinte à la sincérité des comptes sociaux
L'article 49 prévoit l'inscription d'une nouvelle dépense au sein de la première section du fonds de solidarité vieillesse visant à faire assurer par ce dernier le règlement de la dette de l'Etat à l'égard des organismes de retraite complémentaires AGIRC-ARRCO.
Par sa décision n° 2000-437 DC, le Conseil Constitutionnel a justifié la censure de l'article 29 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2001, identique à l'article 49, parce qu'il " met à la charge du fonds de solidarité vieillesse visé à l'article L. 135-1 du code de la sécurité sociale la validation, par des organismes de retraite complémentaire, de périodes de chômage et de préretraite indemnisées par l'Etat ; que les organismes bénéficiaires des versements résultant de cette disposition ne sont pas des régimes obligatoires de base de la sécurité sociale ; que, dès lors, l'article contesté n'affecte pas directement l'équilibre financier de ces derniers ".
Le législateur, à l'initiative du Gouvernement, a réintroduit cette disposition dans la présente loi.
Cet article n'en demeure pas moins contraire à la Constitution pour deux raisons.
Premièrement, le Fonds de solidarité vieillesse (FSV), depuis la loi organique du 22 juillet 1996, est " un organisme concourant au financement des régimes de base ". Confier au FSV d'autres missions, comme le financement des régimes complémentaires, ne pourrait se justifier que si une forme de " budget annexe " était créé : les charges nouvelles qui lui incomberaient seraient compensées, au franc le franc, par des ressources nouvelles. Dans le cas présent, comme le montre le tableau figurant en dernière page du chapitre Ier de l'annexe f) du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2002, qui retrace une dépense de 441 millions d'euros en 2001 et de 448 millions d'euros en 2002, l'article 49 prévoit une charge nouvelle, mais sans financement correspondant : les recettes actuelles du FSV, destinées au financement des régimes de base, abonderont les régimes complémentaires des salariés. Il apparaît ainsi contraire aux dispositions résultant du 2° de l'article LO. 111-3 du code de la sécurité sociale et du f) de l'article LO. 111-4 du code de la sécurité sociale.
Deuxièmement, l'adoption de cet article rendrait insincère l'annexe f) du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2002. Cette annexe précise en effet que les comptes présentés sont " conformes aux principes de la comptabilité en droits constatés ", alors que le II de l'article 49 dispose que " les montants dus annuellement en application de la convention mentionnée au I et les dates de versement sont fixés par arrêté conjoint du ministre chargé de la sécurité sociale et du ministre chargé du budget ".
Comme l'indiquait un courrier du Directeur du FSV au ministère de l'Emploi et de la Solidarité en date du 30 novembre 2000, le dispositif proposé par l'article 29 du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2001, et par voie de conséquence par l'article 49 de la loi de modernisation sociale, est en réalité une inscription comptable selon le principe de l'encaissement-décaissement et non selon le principe des droits constatés (cf. rapport Sénat n°382 (2000-2001), p. 149-150). Or, selon le directeur du FSV, il était nécessaire de tenir compte de la charge selon le principe des droits constatés, de telle sorte que : " Sur les deux exercices 2000 et 2001, les créances des régimes complémentaires atteignent 15 milliards de francs ".
Le Gouvernement n'a pas donné suite à ce courrier, qui aurait eu pour conséquence de provoquer un lourd déficit du FSV en 2000 et en 2001.
Mais le principe des droits constatés impose bien l'inscription de ces charges dans les comptes 2001 et 2002, ce que l'annexe f) prévu à l'article LO. 111-4 du code de la sécurité sociale ne prévoit pas. L'atteinte au principe de sincérité est ainsi manifeste.
Parce que les modalités d'inscription comptable de l'article 49 ne sont pas sincères et pour l'ensemble des raisons développées ci-dessus, le présent article doit être déclaré non conforme à la Constitution.
IV. En ce qui concerne les griefs tirés de l'atteinte à la liberté d'entreprendre
Selon la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, " il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre " - qui a valeur constitutionnelle car " elle découle de l'article 4 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen " - " des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi " (2000-433 DC du 27 juillet 2000 ; 2000-439 DC du 16 janvier 2001 ; 2001-451 DC du 27 novembre 2001).
Les sénateurs soussignés constatent que la présente loi apporte à la liberté d'entreprendre des limitations et que celles-ci sont liées à des exigences constitutionnelles (droit à l'emploi, participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises) ou justifiées par l'intérêt général (préserver " au mieux " les droits des salariés en cas de licenciement économique).
Toutefois, en l'espèce, ils relèvent qu'une erreur manifeste d'appréciation constitutive d'une atteinte inconstitutionnelle à la liberté d'entreprendre a été faite à l'article 107 mais aussi sur l'ensemble des articles du titre II.
1) L'article 107
Cet article donne une nouvelle définition du licenciement économique qui en réduit de façon limitative les causes. Rédigée au dernier moment, sans intervention du Conseil d'Etat, cette disposition porte une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre.
En effet, avec la nouvelle définition du motif économique proposée par la loi, le pouvoir du juge et de l'administration du travail dans l'appréciation de ce motif est disproportionné en raison non seulement de l'emploi de notions vagues mais aussi parce que l'un des motifs - "difficultés sérieuses n'ayant pu être surmontées par tout autre moyen..." - va permettre au juge et à l'administration de s'immiscer dans le contrôle des choix stratégiques de l'entreprise qui relèvent, en vertu de la liberté d'entreprendre, du pouvoir de gestion du seul chef d'entreprise (Cass. soc., 8 décembre 2000).
Par ailleurs, en limitant la liste des situations économiques permettant de licencier (suppression de l'adverbe " notamment " qui existe aujourd'hui à l'article L 321-1 du code du travail), le législateur écarte des situations imposées par le bon sens comme la cessation d'activité admise par la Cour de cassation (Cass. soc., 16 janvier 2001).
Or, selon la décision n° 88-244 DC du 20 juillet 88, loi portant amnistie - (Rec. p. 119, cons. 22), " tout chef d'entreprise " responsable d'entreprise " peut, en vertu de sa liberté d'entreprendre, fixer les buts et les moyens de sa gestion et organiser son entreprise ".
En conséquence, le chef d'entreprise est libre de recruter mais aussi de cesser en tout ou partie son activité. En effet, la liberté d'entreprendre se conçoit également par la possibilité de son contraire, c'est-à-dire de licencier sous certaines conditions.
Cette liberté d'entreprendre (et de " désentreprendre ") n'est certes ni générale ni absolue et s'exerce dans le cadre d'une réglementation instituée par la loi (jurisprudence constante du Conseil constitutionnel). Elle doit aussi s'articuler avec un autre principe général qui est le droit à l'emploi figurant dans la Constitution de 1946 et qui justifie les mesures de protection prévues pour les salariés.
Elle n'en demeure pas moins un principe à valeur constitutionnelle et les limitations apportées à celle-ci ne doivent pas excéder " manifestement les sacrifices d'ordre personnel ou d'ordre patrimonial qui peuvent être demandés aux individus dans l'intérêt général (décision n° 88-244 DC du 20 juillet 88, loi d'amnistie - cons. 26).
Or, les limitations apportées par l'article 107 à la liberté d'entreprendre ne respectent pas ces exigences, puisqu'elle donne naissance à des impossibilités de licencier sans que les contraintes économiques soient contrebalancées par des contraintes suffisantes d'intérêt général.
Ainsi, à titre d'exemple, un chef d'entreprise qui voudrait cesser ses activités -pour des raisons tout à fait légitimes, ne serait-ce que parce qu'il a envie de s'arrêter de travailler- ne peut pas le faire avec le nouvel article L 321-1 du code du travail (puisqu'il ne peut plus licencier le personnel de son entreprise pour ce motif) sauf soit à être contraint de continuer son activité soit à artificiellement mettre son entreprise en liquidation judiciaire, ce qui constituerait alors une atteinte indirecte à son droit constitutionnel de propriété.
Cet article doit être déclaré contraire à la Constitution.
2) L'ensemble du titre II
L'ensemble du dispositif du titre II de la loi conduit potentiellement à un allongement excessif des procédures qui, pour certaines entreprises, passeraient -entre le moment où elles seraient déclenchées, jusqu'à la date de rupture effective du contrat de travail des salariés licenciés- de 106 jours à 474 jours.
Outre un coût supplémentaire pour l'entreprise, on peut constater l'erreur manifeste d'appréciation commise par le législateur qui, malgré de bonnes intentions, organise un mécanisme totalement pervers. En effet, les motifs visés dans la nouvelle définition empêchent toute mesure de type préventif pour éviter de licencier en présence d'une situation économique dégradée. Or, en allongeant les procédures, on accroît les difficultés de l'entreprise au point que certaines entreprises ne pourront pas éviter le redressement ou la liquidation judiciaire.
Le titre II porte donc atteinte au principe de la liberté d'entreprendre.
V. En ce qui concerne le grief de violation du principe d'égalité
Selon la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ou que le législateur ait fondé son appréciation " sur des critères objectifs et rationnels en rapport avec l'objectif de la loi ".
Six articles de la loi déférée sont de nature à violer le principe d'égalité.
1) L'article 48
Les dispositions de l'article 48 prévoient l'abrogation des dispositions de la loi du 25 mars 1997 créant les plans d'épargne retraite ainsi que les dispositions du code général des impôts afférentes à ces plans.
La loi du 25 mars 1997 créait un dispositif d'épargne retraite complémentaire par capitalisation au bénéfice des 15 millions de salariés du secteur privé, à l'instar du régime complémentaire par capitalisation ouvert en 1967 à destination des agents publics, la Caisse Nationale de Prévoyance de la Fonction Publique, plus communément appelée PRÉFON.
En droit, ces deux systèmes proposent à l'ensemble des travailleurs des dispositifs d'incitation fiscale, notamment par le biais d'une déductibilité du revenu imposable du montant des cotisations versées.
La suppression de ce dispositif est doublement contraire à la Constitution.
En premier lieu, elle introduit une inégalité devant la retraite entre travailleurs du secteur public et salariés du régime général, alors que l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 dispose que la nation " garantit à tous, notamment (...) aux vieux travailleurs (...) la sécurité matérielle, le repos et les loisirs ".
Or la faculté, ouverte à certains et refusée à d'autres salariés de se couvrir contre le " risque vieillesse " par des instruments alliant système par répartition et système par capitalisation, introduit une discrimination entre travailleurs non justifiée par des motifs d'intérêt général.
Dans sa décision n° 97-388 DC, le Conseil Constitutionnel a précisé que " les plans d'épargne retraite ont été institués au profit des seuls salariés relevant du régime général de sécurité sociale; que les salariés des entreprises et établissements concernés relèvent de manière générale, lorsqu'ils sont soumis à un statut législatif ou réglementaire particulier, de régimes spéciaux de sécurité sociale ; que ces deux catégories de salariés sont dès lors placées dans une situation différente au regard de la protection des régimes de retraite et que le législateur a pu, sans méconnaître le principe d'égalité, ouvrir des droits en matière d'épargne retraite au bénéfice des salariés soumis aux seules dispositions du code du travail ; que toutefois les salariés des entreprises et établissements concernés qui ne sont pas soumis à un régime statutaire, relèvent du régime général de la sécurité sociale ; que dès lors ils bénéficient des dispositions de la loi y compris en vertu d'un accord collectif intervenu avec l'employeur ". Pour sa part, l'article 2 du règlement d'affiliation au régime PREFON dispose que " Le régime est ouvert à tous les agents de l'Etat et des collectivités locales et assimilés, âgés de 70 ans au plus. Il concerne les personnels civils et militaires de l'Etat, des régions, des départements, des communes, des établissements publics à caractère administratif, industriel ou commercial ".
Dans la même décision, le Conseil Constitutionnel a en outre rappelé que " le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que le législateur édicte pour des motifs d'intérêt général des mesures d'incitation par l'octroi d'avantages fiscaux ; que celui-ci a entendu favoriser pour les salariés qui le souhaitent, la constitution d'une épargne en vue de la retraite propre à compléter les pensions servies par les régimes obligatoires de sécurité sociale ".
Les seuls Français qui n'auraient pas aujourd'hui accès à des mécanismes d'épargne retraite, en cas d'abrogation de la loi du 25 mars 1997, seraient les salariés affiliés au régime général : les fonctionnaires, les exploitants agricoles, les élus locaux et les travailleurs indépendants bénéficient déjà de tels dispositifs.
Il ressort clairement de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel que la création des plans d'épargne retraite n'étaient pas contraire au principe d'égalité mais au contraire restaurait ce dernier puisqu'elle étendaient au salariés du régime général le bénéfice de disposition existant déjà sous des formes différentes pour les salariés de droit public, les travailleurs agricoles et indépendants. Le Conseil a rappelé en outre la nécessité que des salariés de droit privé travaillant dans des établissements publics, et ne bénéficiant pas de la PREFON, puissent bénéficier des dispositions de la loi du 25 mars 1997.
A contrario, l'article 48 prévoit de réintroduire cette inégalité dans le droit français. Or après avoir restauré une égalité entre salariés des secteurs publics et privés, le législateur ne peut réintroduire une discrimination non justifiée par des motifs d'intérêt général en ne supprimant qu'une partie de ces avantages. Sans la suppression concomitante des autres systèmes et notamment du système PREFON, car les distinctions existant entre les salariés de droit public et ceux de droit privé ne justifient pas des traitements à ce point différent dans les droits attachés à leur système de prévention retraite, l'abrogation des dispositions de la loi du 25 mars 1997 est contraire au principe d'égalité entre les citoyens devant la loi et devant la protection sociale et, en conséquence, contraire à la Constitution.
En deuxième lieu, cette abrogation introduit une inégalité des citoyens devant la loi fiscale. En effet, tant le système PREFON que les dispositions de la loi que le présent article se propose d'abroger instaurent un principe de déductibilité du revenu imposable des versements effectués par les salariés en vue de se constituer une épargne retraite complémentaire. Cet article ne saurait abroger seulement les dispositifs en faveur des salariés affiliés au régime général sans méconnaître le principe d'égalité des citoyens devant l'impôt tel qu'édicté par les articles 1, 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
Pour l'ensemble de ces raisons, l'article 48 doit être déclaré non conforme à la Constitution.
2) L'article 96
Selon cet article, l'employeur, dans les conditions posées par le texte, doit avoir conclu un accord de réduction du temps de travail portant la durée collective du travail des salariés de l'entreprise à un niveau égal ou inférieur à 35 heures hebdomadaires ou à 1600 heures sur l'année, ou avoir engagé des négociations. Par principe, la conclusion d'un acte collectif de travail est réservée aux organisations syndicales représentatives de salariés qui dans les entreprises d'au moins cinquante salariés ont la possibilité de désigner des délégués syndicaux. Faute de tels délégués, l'employeur est privé de la possibilité de négocier sauf à essayer d'obtenir la désignation d'un salarié mandaté dans le cadre du mandatement prévu par la loi du 19 janvier 2000 sur la réduction du temps de travail. Or, ces formules dérogatoires ne permettent pas de conclure tout accord collectif de réduction du temps de travail. Il y a ainsi une différence de traitement entre les entreprises qui n'est pas justifiée.
Cet article doit donc être déclaré contraire à la Constitution.
3) L'article 107
L'article 107 relatif au motif économique du licenciement va produire inévitablement des conséquences exactement contraires aux objectifs poursuivis, à savoir, mieux protéger les salariés. En effet, la qualification de licenciement économique assure un régime protecteur au salarié. Alors que le législateur a souhaité renforcer cette protection, la nouvelle définition de l'article 107 aboutit à exclure le salarié de cette protection dans un certain nombre de situations jusque là qualifiées de motif économique. Il y aurait ainsi une rupture d'égalité entre les salariés licenciés alors même que d'un point de vue social et économique ils seront dans la même situation : perte d'un emploi pour un motif non inhérent à la personne du salarié.
Dans une décision n° 2000-441 DC du 28 décembre 2000 (loi de finances rectificative pour 2000, disposition relative à " l'écotaxe "), le Conseil Constitutionnel a considéré que les différences de traitement, qui résulteraient de l'application de la loi n'étant pas en rapport avec l'objectif que s'est assigné le législateur, entraîne une rupture d'égalité.
Cet article doit donc être déclaré contraire à la Constitution.
4) L'article 113
Cet article prévoit que le taux de l'indemnité légale de licenciement (C .trav. art. L. 122-9) est désormais différent suivant que le motif du licenciement est le motif prévu à l'article L 321-1 ou un motif inhérent à la personne du salarié. On pourrait penser que cette différence s'explique par le fait que le motif économique est non inhérent à la personne du salarié. En quelque sorte, le salarié n'y est pour rien. Il subit la décision de l'employeur, alors que pour le licenciement inhérent à sa personne, c'est son comportement qui explique la rupture du contrat de travail. Les sénateurs soussignés estiment que ce raisonnement est peu pertinent dès lors que le licenciement pour motif inhérent à la personne ne repose pas uniquement sur une faute du salarié. On sait par exemple " que si l'article L. 122-45 du Code du travail fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre Il de ce même code, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non pas par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d'un salarié dont l'absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement" (Cass. soc. 16 juillet 1998 -13 mars 2001). Ainsi, le salarié malade, qui subit aussi cette situation n'aurait pas droit à l'indemnité légale de licenciement perçue par un salarié licencié pour motif économique.
Cet article doit donc être déclaré contraire au principe d'égalité.
5) Les articles 169 et 170
L'article 170 introduit, dans le code pénal, une nouvelle sanction pénale en cas de harcèlement moral.
Or, le IV de l'article 169, modifiant l'article L. 152-1-1 du code du travail et introduit en nouvelle lecture à l'Assemblée nationale, prévoit également une nouvelle pénalité en cas d'infraction aux dispositions de l'article L. 122-49 du code du travail, c'est-à-dire en cas de harcèlement moral au travail.
Ces deux peines sont toutefois différentes et apparaissent en conséquence cumulatives : la première prévoit notamment une amende de 15.000 euros et la seconde institue, elle, une amende de 25.000 francs.
Dès lors, le IV de l'article 169 et l'article 170 ne peuvent être conformes à la Constitution :
- soit ils introduisent une double peine pour un même acte et doivent en conséquence être déclarés contraires à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ;
- soit ces dispositions méconnaissent l'objectif de valeur constitutionnel d'intelligibilité et de clarté de la loi.
Il est donc demandé au Conseil de déclarer contraires à la Constitution les IV et V de l'article 169, ainsi que l'article 170.
6) L'article 217
- Sur l'atteinte au principe d'égalité
L'article 217 rend obligatoire la nomination de représentants des salariés actionnaires au conseil d'administration ou au conseil de surveillance de la société, dès lors que les salariés détiennent plus de 3 % de son capital social.
Une telle disposition porte gravement atteinte au principe d'égalité, tant entre actionnaires qu'entre sociétés, sans qu'aucun motif d'intérêt général n'ait été avancé pour la justifier.
Elle introduit d'abord une rupture d'égalité manifeste entre actionnaires : alors même qu'il serait possible de distinguer diverses catégories d'actionnaires, seule une d'entre elles -les salariés actionnaires- est prise en compte pour être, de droit, représentée au conseil d'administration ou au conseil de surveillance.
Certes, il existe déjà, dans le droit des sociétés, des distinctions entre actionnaires. On peut penser notamment à la reconnaissance des actionnaires minoritaires.
Pour autant, ces distinctions n'emportent pas de conséquences aussi importantes qu'une représentation obligatoire dans les organes dirigeants de la société. Elles se bornent en effet à autoriser une meilleure information afin de garantir une réelle égalité entre actionnaires.
Dans le cas d'espèce, la logique est inverse. La distinction établie vise non pas à rétablir une égalité incertaine dans les faits, mais créer une inégalité délibérée entre catégories d'actionnaires.
A cette rupture de l'égalité entre actionnaires, s'ajoute une atteinte au principe d'égalité entre sociétés commerciales qui n'est pourtant fondée ni sur des critères objectifs, ni sur des critères rationnels.
Le seuil de 3 % apparaît en effet arbitraire et lui-même source d'inégalités entre sociétés. Il n'aura, à l'évidence, pas la même signification selon que la société est cotée ou non et selon la nature de son actionnariat (actionnariat dispersé ou non).
La loi apparaît en outre incomplète car elle ne prévoit pas le cas où la part du capital social détenu par les salariés tomberait en deçà de 3 %. Or, ce critère est éminemment fluctuant dans le temps. Il semble pourtant que la représentation des salariés actionnaires prévue par cet article soit définitive dès lors que le seuil a été franchi une fois. En ce sens, elle introduirait donc une inégalité entre les sociétés en imposant une même obligation pour des situations appelées à évoluer.
- Sur la méconnaissance du huitième alinéa du préambule de la Constitution de 1946
Le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 dispose, en son huitième alinéa, que "tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises ".
Cette disposition à valeur constitutionnelle a pourtant été ici méconnue par le législateur.
L'article 217 pose en effet clairement une différence fondamentale de traitement entre travailleurs. Les uns -ceux qui détiennent des actions de la société- pourraient participer à la gestion de l'entreprise par l'intermédiaire de leurs représentants à son conseil d'administration ou à son conseil de surveillance. Les autres, en revanche, qui ne possèdent pas d'actions, seraient écartés d'une telle participation à la gestion de l'entreprise.
Dans le cas d'espèce, le législateur est donc allé bien au-delà de la simple détermination des conditions et garanties de mise en oeuvre de cette disposition à valeur constitutionnelle pour introduire dans la loi des dispositions incompatibles avec celle-ci.
VI. En ce qui concerne le grief de violation de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen
Selon la jurisprudence du Conseil, il résulte des dispositions de l'article 8 de la DDHC, comme des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, qu'une peine ne peut être infligée qu'à la condition que soient respectés le principe de légalité des délits et des peines, le principe de nécessité des peines, le principe de non- rétroactivité de la loi pénale d'incrimination plus sévère, ainsi que le principe du respect des droits de la défense. Ces exigences ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives mais s'étendent à toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire.
En conséquence, le principe de légalité des délits et des peines s'applique aux sanctions administratives au même titre qu'aux sanctions pénales et implique que les éléments constitutifs des infractions soient définis de façon précise et complète.
Les sénateurs soussignés estiment que ces principes ne sont pas respectés par l'article 100 de la loi.
En effet, l'article 100 a pour objet de prévoir une information du comité d'entreprise, préalablement à une annonce publique.
Le deuxième alinéa de l'article L. 431-5-1 prévoit que: " le chef d'entreprise ne peut procéder à une annonce publique dont les mesures de mise en oeuvre sont de nature à affecter de façon importante les conditions de travail ou d'emploi des salariés, qu'après avoir informé le comité d'entreprise ".
Le troisième alinéa prévoit que : " lorsque l'annonce publique concerne plusieurs entreprises appartenant à un groupe, les membres des comités d'entreprise de chaque entreprise intéressée, ainsi que les membres du comité de groupe et, le cas échéant, les membres du comité d'entreprise européen, sont informés ".
En imposant cette information préalable avant toute annonce publique du comité d'entreprise lorsqu'il s'agit d'une entreprise à structure unique ou des membres des diverses instances représentatives du personnel lorsque l'annonce publique concerne plusieurs entreprises d'un même groupe, cette nouvelle disposition entre en contradiction avec le droit des marchés des valeurs mobilières qui prévoit aussi des règles précises de communication de certaines informations. En effet, plusieurs dizaines de personnes vont être, pendant un certain délai, en possession d'informations avant le public.
Or, en droit du travail, le non-respect de cette nouvelle obligation d'information du comité d'entreprise, des membres du comité de groupe et, le cas échéant, les membres du comité d'entreprise européen, est constitutif d'un délit d'entrave et donc passible de sanctions pénales (article L. 483-1 : emprisonnement d'un an et/ou 25 000 F d'amende, L. 483-1-1 et L. 483-1-2).
Parallèlement, l'information financière est encadrée par la réglementation des marchés des valeurs mobilières qui fixe, quant à elle, le principe que tout émetteur doit porter à la connaissance du public tout fait important susceptible, s'il était connu, d'avoir une incidence sur le cours de l'instrument financier concerné (article 4 du règlement de la COB n° 98-07 relatif à l'obligation d'information du public). Il est certes prévu que l'émetteur, sous sa responsabilité, peut différer la publication d'une information si la confidentialité est momentanément nécessaire à la réalisation de l'opération, mais à la condition qu'il soit en mesure de préserver cette confidentialité (article 6 du règlement précité). Par ailleurs, il est rappelé que les émetteurs sont tenus de prendre toutes mesures utiles en vue d'éviter l'utilisation abusive et la circulation indue d'informations privilégiées (article 6 du règlement 90-08 de la COB relatif à l'utilisation d'une information privilégiée).
Cette réglementation est destinée à faire bénéficier les investisseurs d'une information exacte, précise, sincère et d'égale accessibilité. La qualité de l'information délivrée au marché par les émetteurs est en effet, une condition nécessaire pour s'assurer de la confiance des investisseurs, du fonctionnement régulier du marché et de la protection de l'épargne.
Aussi, le droit du travail ne donne donc pas les moyens à l'employeur de garantir la préservation de la confidentialité dès lors qu'il a rempli son obligation légale d'informer préalablement à l'annonce publique les instances représentatives du personnel.
En conséquence, cette nouvelle obligation serait en contradiction avec l'article VIII de la Déclaration de 1789 qui prévoit que " la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ".
En effet, le respect d'une disposition légale ne peut pas aboutir à être sanctionné, inévitablement, par une autre disposition légale.
Cet article doit donc être déclaré contraire à l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
VII. En ce qui concerne le grief de violation de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen
1) L'article 158
L'article 158 étend le mécanisme de lutte contre les discriminations au secteur du logement locatif. La rédaction retenue par ce texte est similaire à celle retenue par la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, dont le Conseil Constitutionnel n'a pas été saisi.
Le dernier alinéa n'est pas conforme à la Constitution car il dispose qu'en cas de litige, la personne s'étant vu refuser la location d'un logement " présente des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée". Ainsi, contrairement aux principes généraux entourant la procédure civile, l'article dispense le requérant de prouver la véracité de ses affirmations.
En effet, les dispositions de cet alinéa épargne au requérant la charge d'établir des faits prouvant le préjudice subi, et sur le fondement de la présentation d'éléments de faits renverse la charge de la preuve sur le défendeur. Sur la base d'éléments sommaires, voire de simples allégations, la partie défenderesse devra justifier sa bonne foi.
Certes le juge est appelé à trancher en dernier recours, mais l'intervention de ce dernier ne permet pas à elle seule d'écarter les garanties posées par les règles constitutionnelles entourant les procédures civiles et pénales et notamment celle de la présomption d'innocence telle qu'édictée par l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
Parce que contraire à ce principe, le dernier alinéa de cet article doit être déclaré contraire à la Constitution.
2) L'article 169
L'article 169 introduit également un nouvel article L. 122-52 dans le code du travail instituant un aménagement de la charge de la preuve en cas de suspicion de harcèlement moral, aménagement identique à celui introduit à l'article 50 de la loi déférée sur les discriminations en matière de logement.
Pour les mêmes raisons qu'évoquées à l'article 158, il est demandé au Conseil Constitutionnel de déclarer contraire à la Constitution le nouvel article L. 122-52 du code du travail introduit par le I de l'article 169.
VIII. En ce qui concerne le grief de violation de l'article 20 de la Constitution
L'article 40 prévoit l'organisation par le Gouvernement d'une concertation avec des organisations syndicales sur le sujet de l'élection des représentants des salariés dans les conseil d'administration des caisses de sécurité sociale.
Cet article doit être déclaré inconstitutionnel car consacrant en fait un pouvoir d'injonction du Parlement à l'égard du Gouvernement, et limitant ainsi les dispositions du premier alinéa de l'article 20 de la Constitution, selon lesquelles " Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation ".
IX. En ce qui concerne le grief de violation de l'article 2 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen
L'article 159 refuse à certains bailleur sociaux le droit de fixer le prix de location des meubles lorsqu'ils louent des appartements meublés. Le dispositif prévu par le législateur supprime le mécanisme d'encadrement actuel, reposant sur le principe d'un prix maximal, et dispose que le prix des meubles sera fixé par un arrêté ministériel.
Cet article n'est pas conforme aux articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui consacrent le droit à la propriété. En effet, la propriété comporte trois éléments distincts, l'usage, l'usufruit, et la nu-propriété. La disposition ici attaquée porte atteinte au droit d'usufruit des bailleurs sociaux concernés puisque ces derniers n'auront plus la faculté de fixer par eux mêmes, dans les limites d'un plafond, la valeur de location de leur meubles. Ils sont donc privée d'un droit essentiel attachée à l'exercice de la propriété.
Cette atteinte au droit de propriété n'est par ailleurs pas justifiée par des motifs d'intérêt général puisque les locataires ne pourront pas, à l'avenir, bénéficier éventuellement d'un prix de location inférieur au prix réglementaire.
Cet article doit donc être déclaré contraire à la Constitution.
X. En ce qui concerne le caractère étranger de l'article 217 avec l'objet de la loi
L'article 217 de la loi déférée est issu d'un amendement d'origine parlementaire adopté en première lecture à l'Assemblée nationale le 11 janvier 2001.
Or, en l'espèce, il résulte d'un usage manifestement excessif du droit d'amendement reconnu aux parlementaires.
Il apparaît d'abord dépourvu de tout lien avec l'objet du projet de loi tel que déposé à l'origine sur le bureau de l'Assemblée nationale.
L'article 217 modifie en effet le code de commerce et ne concerne que la composition des conseils d'administration et des conseils de surveillance des sociétés anonymes. Il a donc trait au seul droit des sociétés.
L'objet du projet de loi est tout autre puisqu'il se limite au droit social. Mme la ministre de l'emploi et de la solidarité l'a d'ailleurs clairement énoncé dans son intervention liminaire lors du débat en première lecture, en énumérant, de manière limitative, les deux objets du projet de loi : " Le premier est celui de la sécurité des personnes face aux risques de la vie et du travail. Le second est le droit à l'emploi (...)". (Journal officiel, Débats Assemblée nationale, 2ème séance du 9 janvier 2001, page 57).
Il n'aura en outre pas échappé au Conseil qu'au moment où le Parlement commençait la discussion de la loi déférée, l'Assemblée nationale examinait le projet de loi sur l'épargne salariale. L'amendement dont est issu l'article 217 aurait donc pu s'insérer logiquement dans ce texte puisqu'il comprenait un titre V intitulé " Renforcement des droits des salariés dans l'entreprise " et un article 13 spécifiquement consacré à la représentation des salariés actionnaires dans les organes dirigeants des sociétés.
Or, un amendement identique avait été examiné par l'Assemblée nationale lors de la discussion sur l'article 13 de ce projet de loi, le 4 octobre 2000. Mais l'Assemblée nationale avait alors écarté cet amendement pour retenir une rédaction proche de celle du projet de loi initial, fondée sur le caractère facultatif et non obligatoire de la représentation des salariés actionnaires.
Enfin, cet article 74 a finalement été adopté, dans sa rédaction définitive, dès la première lecture de la loi déférée à l'Assemblée nationale le 11 janvier 2001, alors même que la loi n° 2001-152 du 19 février 2001 sur l'épargne salariale n'était pas encore promulguée, l'Assemblée nationale n'ayant examiné cette dernière loi en nouvelle lecture que le 16 janvier 2001.
Dès lors, l'introduction de l'article 74 par voie d'amendement dans la loi déférée était donc dépourvu de tout souci de respecter un quelconque lien avec l'objet du texte et n'avait manifestement pour objet que d'éviter un nouvel échec à son insertion dans le projet de loi sur l'épargne salariale, alors toujours en cours de discussion, qui aurait pourtant dû constituer le support législatif approprié.Conformément à l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, les députés soussignés défèrent au Conseil constitutionnel la loi de modernisation sociale.
Les députés soussignés demandent au Conseil constitutionnel de déclarer la loi précédemment citée non conforme à la Constitution, notamment pour les motifs suivants développés ci-dessous.
SUR L'INCONSTITUTIONNALITÉ DU TITRE II DE LA LOI DE MODERNISATION SOCIALE
I- EN CE QUI CONCERNE LES GRIEFS TIRES DU NON RESPECT DE LA PROCEDURE LEGISLATIVE
Le gouvernement a introduit, par voie d'amendements déposés en séance lors de la deuxième lecture à l'Assemblée nationale, un grand nombre d'articles additionnels dont plus de quatorze concernent les licenciements. Ces derniers articles modifient des dispositions essentielles du code du travail et constituent " une véritable réforme du doit du licenciement " (rapport du Sénat, M. Gournac, n° 424). Comme l'a souligné le rapporteur du Sénat, alors même que ces articles ont des conséquences considérables sur la gestion des entreprises et donc sur l'emploi, aucune étude n'a été réalisée au préalable pour établir un bilan du droit du licenciement. Un tel sujet aurait par ailleurs pu se prêter à un avis du Conseil économique et social.
Ces articles additionnels auraient du faire l'objet d'un projet de loi distinct. Mais le recours à des amendements plutôt qu'au dépôt d'un texte spécifique a dispensé d'avoir à soumettre ces articles à l'avis du Conseil d'Etat.
Les conditions de préparation de ces mesures ne peuvent donc être considérées comme satisfaisantes.
L'article 39 de la Constitution précise que " les projets de loi sont délibérés en Conseil des ministres après avis du Conseil d'Etat ". En conséquence, de nombreux articles du titre II de la présente loi n'ont pas été présentés au Conseil d'Etat, ce qui est contraire à l'article 39 de la Constitution.
Par ailleurs, on peut ajouter que ces amendements n'ont pas fait l'objet d'un examen dans le rapport écrit de la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales de l'Assemblée nationale, ce qui est contraire aux droits du parlement.
Vous avez d'ailleurs jugé que les amendements gouvernementaux, de même que ceux émanant des parlementaires, sont constitutionnels sous réserve qu'ils ne soient pas sans lien avec le projet débattu, ni excèdent " par leur objet et leur portée les limites inhérentes au droit d'amendement " (décisions n° 86-221 DC du 29 décembre 1986 ; n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 ; n° 93-316 DC du 20 janvier 1993 ; décision n° 90-277 DC du 25 juillet 1990). Vous aviez déjà eu l'occasion de censurer une loi au motif que les dispositions ajoutées par amendement excédaient les limites inhérentes à l'exercice du droit d'amendement, du fait de leur ampleur et de leur importance (décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987). Les amendements gouvernementaux, présentés en deuxième lecture modifient de façon conséquente le projet de loi, créant ex nihilo un nouveau régime juridique pour le droit du licenciement. Force est de constater que la phase administrative de la procédure législative n'a pas été respectée.
Pour toutes ces raisons, le titre II de la présente loi doit être déclaré non conforme à la Constitution.
II - EN CE QUI CONCERNE LES GRIEFS TIRÉS DE LA MECONNAISSANCE DES REGLES DE COMPETENCE ET DU DEFAUT DE CLARTÉ ET D'INTELLIGIBILITÉ DE LA LOI
a) Quant à la méconnaissance de l'article 34 de la Constitution
Selon l'article 34 bis F. II de la présente loi, les entreprises occupant plus de mille salariés qui procèdent à une fermeture partielle ou totale d'un établissement, d'un atelier ou d'une ligne de produits doivent prendre des mesures de nature à permettre la réactivation du bassin d'emploi concerné. La participation de l'entreprise ne pourra être inférieure à deux fois la valeur mensuelle du SMIC par emploi supprimé sans être supérieure à quatre fois la valeur mensuelle de ce même SMIC. C'est le préfet qui fixera le montant de cette participation financière en fonction de divers paramètres. Enfin, au cas où l'entreprise ne signerait pas avec l'Etat la convention dans laquelle doivent être définies et précisées ces mesures, la loi prévoit qu'elle devra s'acquitter du montant maximum par emploi supprimé auprès du Trésor public.
Le montant de la participation financière de l'entreprise est fixé unilatéralement par le préfet et en cas d'absence de convention de mise en oeuvre de ces actions de conversion, elle est due au Trésor public, non pas au titre d'une sanction, mais comme substitut à l'absence d'accord entre l'Etat et l'entreprise. De ce fait, cette contribution, en toute hypothèse obligatoire à la charge des entreprises occupant plus de mille salariés et procédant à la fermeture partielle ou totale de sites, présente le caractère d'une imposition de toutes natures au sens de l'article 34 de la Constitution.
Or, selon une jurisprudence constante relative aux " impositions de toutes natures ", vous avez tout d'abord décidé qu'il appartient au législateur, lorsqu'il institue une imposition, d'en déterminer librement l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement, sous réserve des principes et règles de valeur constitutionnelle et compte tenu des caractéristiques de l'imposition en cause.
Ainsi, pour assurer le respect du principe d'égalité, le législateur doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu'il se propose (2000-437 DC du 19 décembre 2000). De même, s'il appartient au législateur d'apprécier les facultés contributives des contribuables, cette appréciation ne doit pas entraîner de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques et mettre à la charge d'un contribuable un impôt disproportionné par rapport à ses facultés contributives.
Par ailleurs, vous avez décidé que si l'article 34 de la Constitution réserve à la loi la fixation des règles concernant l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures, il ne s'ensuit pas que le législateur doive fixer lui-même le taux de chaque impôt. Il lui appartient seulement de déterminer les limites à l'intérieur desquelles le pouvoir réglementaire est habilité à arrêter le taux d'une imposition (2000-442 DC du 28 décembre 2000).
En adoptant l'article 34 bis F. II, il peut être démontré que le législateur a porté atteinte à ces règles et principes de valeur constitutionnelle. En effet :
* d'une part, le législateur a méconnu le champ de sa propre compétence en laissant au préfet une marge d'appréciation importante quant au taux de la contribution demandée (de deux à quatre),
* d'autre part, le législateur a imposé une contribution disproportionnée par rapport aux facultés contributives d'une entreprise qui, justement, a des difficultés économiques (au minimum, deux fois la valeur mensuelle du SMIC par emploi supprimé),
* enfin on remarquera qu'en cas de versement au trésor public et contrairement à l'objectif poursuivi par la loi, aucune garantie n'est apportée pour que ces sommes soient affectées à la création d'activités dans le bassin d'emploi en question.
Pour toutes ces raisons, l'article 34 bis F II de la présente loi doit être déclaré non conforme à la Constitution.
b) Quant à la méconnaissance par le législateur du champ de sa compétence et à la violation de l'exigence de clarté de la loi qui découle de l'article 34 de la Constitution
Dans l'exercice de ses compétences, le législateur doit exercer pleinement celles-ci afin, soit d'écarter tout arbitraire ou toute incertitude lors de son application (par les sujets de droit, l'administration, le juge), soit d'empêcher les autorités en charge de la mise en oeuvre de la loi (pouvoir réglementaire, autorité administrative indépendante, partenaires sociaux le cas échéant) de s'immiscer inconstitutionnellement dans le domaine de la loi.
En d'autres termes, pour être conforme à la Constitution, la loi :
* doit être suffisamment précise et complète pour écarter tout risque d'arbitraire ou toute incertitude quant à sa portée,
* ne peut abandonner au décret la fixation de certaines règles.
Par ailleurs, pour être constitutionnelle, la loi doit être claire. En effet, lorsque la loi porte diverses obligations et/ou sanctions très précises à la charge de ses destinataires, elle ne doit pas être écrite de façon vague, imprécise, avec des concepts non normatifs ou non définis. En effet, dans le cas contraire, elle exposerait ses destinataires à ne pas savoir comment il faut les appliquer ou à se trouver face à plusieurs interprétations possibles, et elle donnerait aux autorités administratives ou juridictionnelles en charge d'en contrôler l'application, des pouvoirs exorbitants qui n'appartiennent constitutionnellement qu'au législateur.
Si tel est le cas, il peut être fait le reproche à la loi d'avoir contrevenu à l'exigence de clarté de la loi qui découle de l'article 34 de la Constitution.
De nombreuses dispositions du titre II de la présente loi encourent le risque d'incompétence négative du législateur et de manquement à l'exigence de clarté de la loi.
1) L'article 31 (" Amendement Michelin ") :
Dans la seconde loi sur la réduction du temps de travail, vous avez censuré des dispositions - qui instituait à la charge des entreprises, avant l'établissement de tout plan social, l'obligation de négocier un accord de RTT - au motif que le législateur n'avait pas pleinement exercé sa compétence en ne précisant pas les effets de l'inobservation de cette obligation et en laissant, en particulier, aux autorités administratives et juridictionnelles le soin de déterminer si cette obligation était une condition de validité du plan social et si son inobservation rendait nulles et de nul effet les procédures de licenciement subséquentes (99-423 DC du 13 janvier 2000).
L'article 31 de la loi ici contestée - qui reprend le principe de cette obligation - est censé répondre aux reproches formulés par le juge constitutionnel.
Or, à nouveau la loi n'indique pas expressément si la méconnaissance de l'obligation mise en place est une condition de validité du plan social et si son inobservation rend nulle et de nul effet les procédures de licenciement subséquentes. Elle se contente d'offrir au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel la possibilité de saisir le juge statuant en la forme des référés en vue de faire prononcer la suspension de la procédure et éventuellement de prononcer la nullité de la procédure de licenciement.
Dès lors, il est aisé de démontrer que la loi ne précise toujours pas les effets réels sur les licenciements de l'inobservation de l'obligation préalable de négocier un accord de RTT.
· En premier lieu, on peut penser que si les représentants du personnel ne saisissent pas le juge, la procédure peut continuer alors que l'obligation n'a pas été respectée. A l'occasion d'un contentieux prud'homal engagé par un salarié licencié en application du plan social, le conseil de prud'hommes pourra-t-il tenir compte de cette inobservation pour prononcer la nullité de la procédure et, partant, la nullité du licenciement ? La nouvelle version de l'article L.122-14-4 du code du travail n'invite pas à le penser. Cette dernière prévoit que " lorsque le tribunal constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle et de nul effet, conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article L. 321-4-1, il prononce la nullité du licenciement.... ". Ce cinquième alinéa, actuellement dans le Code du travail, dispose que " la procédure de licenciement est nulle et de nul effet tant qu'un plan visant au reclassement de salariés intégrant au plan social n'est pas présenté aux représentants du personnel.. ". Or, cet alinéa ne traite pas de l'obligation préalable de réduire le temps de travail, ce qui laisse à penser que le juge prud'homal ne pourrait pas prononcer la nullité du licenciement.
Ainsi, on constate, dans le cas de figure ci-dessus que les effets de l'inobservation de l'obligation de négocier un accord de RTT ne sont toujours pas clairement précisés dans la loi.
· En second lieu, il est permis de se demander si le juge est tenu de suspendre la procédure de licenciement, dès lors que la phrase débute par " lorsque le juge suspend la procédure.... ", ce qui peut laisser à penser qu'il n'est pas tenu de le faire. Mais, surtout, comment se réalise l'étape suivante (" dès qu'il constate que les conditions fixées par le deuxième ou le troisième alinéa du présent article sont remplies, le juge autorise la poursuite de la procédure ") ? Qui saisit, à nouveau, pour constater que l'obligation est respectée ? Le juge doit-il nécessairement attendre l'expiration du délai de fixation qu'il a lui-même fixé en convoquant les parties à cette date, ou doit-il attendre, lorsque l'obligation a été respectée pendant ce délai, que la partie la plus diligente (on pense évidemment à l'employeur qui a tout intérêt à le saisir) revienne vers lui ? Une fois encore, le législateur méconnaît ici le champ de sa compétence.
· Enfin, en troisième lieu, le texte indique que, si à l'issue de ce délai, l'obligation n'a pas été respectée, le juge prononce la nullité de la procédure de licenciement. La sanction est alors liée, en partie, à l'ampleur du délai fixé par le juge. Or, on peut pronostiquer, sans trop se tromper, que ce délai va varier selon les contentieux. Le législateur n'aurait-il pas dû fixer lui-même ce délai pour éviter ces différences de traitement selon les juridictions compétentes ? On peut l'affirmer et, faute de ne pas l'avoir fait, le législateur a, une fois encore, méconnu le champ de sa compétence.
Pour toutes ces raisons, l'article 31 de la loi doit être déclaré contraire à la Constitution.
2) L'article 31 bis :
Le nouvel article L 238-1 du code du travail, tel qu'il résulte de l'article 31 bis de la loi, débute ainsi : " toute cessation totale ou partielle d'activité d'un établissement ou d'une entité économique autonome ayant pour conséquence la suppression d'au moins cent emplois doit être ... ". Que faut-il entendre par ces deux notions ?
· Quelle est tout d'abord l'acception juridique du terme établissement ? Est-ce la notion d'établissement, qui n'est du reste pas définie, utilisée, par exemple, pour la négociation collective ? Faut-il plutôt se référer à la notion d'" établissement distinct " qui prévaut pour la détermination du cadre de la mise en place des représentants du personnel ? On ne le sait. Rappelons que s'agissant de cette dernière, la définition varie selon l'institution à mettre en place. Récemment, la chambre sociale de la Cour de cassation a modifié sa définition de l'établissement distinct pour la désignation du délégué syndical (Cass. soc. 2 octobre 2001).
· La même imprécision entoure la notion d'entité économique autonome. Ce concept est emprunté aux règles relatives aux sorts des contrats de travail en cas de transfert d'entreprise, d'établissement, de parties d'entreprises ou de parties d'établissement. Selon la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001, est considéré comme transfert " celui d'une entité économique maintenant son identité, entendue, comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire ". Le droit communautaire propose ainsi une définition de l'entité économique que la chambre sociale de la Cour de cassation reprend en ces termes : " constitue une entité économique pour l'application de l'article L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail, un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre " (V. not. Cass. soc. 26 avril 2000 : RJS 2000 , n. 634). Quand on se souvient des difficultés liées à la définition de cette notion d'entité économique, on pressent aisément un contentieux similaire pour cette notion d'entité économique " autonome " dont la loi ne dit pas s'il s'agit de la même ou d'une autre... que l'on retrouve, par exemple, en droit interne des concentrations économiques (v. article L 430-II du code de commerce tel qu'il résulte de l'article 86 de la loi NRE du 15 mai 2001) s'agissant des entreprises communes opérant sur le marché en y accomplissant toutes les fonctions normalement exercées par ses concurrents.
Ces notions (que l'on retrouve à l'article 32 quater de la loi) conditionnent la mise en oeuvre des décisions et des consultations prévues à l'article L 238-1 du code du travail. On mesure donc le risque pour les sujets de droit de ne pas savoir comment il faut appliquer ces dispositions.
Pour toutes ces raisons, l'article 31 bis doit être déclaré non conforme à la Constitution.
3) L'article 31 ter :
On peut faire les mêmes reproches d'incompétence négative à l'article 31 ter de la loi qui crée un article L.238-2 du code du travail qui débute ainsi : " tout projet de développement stratégique... ". De quoi s'agit-il ? Est-ce une notion juridique, économique ? Qui plus est, le texte précise " et susceptible d'affecter de façon importante les conditions d'emploi et de travail ". En conséquence, il sera toujours difficile, en pratique, pour une entreprise de déterminer avec certitude si elle se trouve dans cette situation qui l'oblige à établir une étude d'impact social et territorial. Cette disposition manque donc à l'exigence de clarté de la loi.
Pour cette raison, l'article 31 ter doit être déclaré non conforme à la Constitution.
4) L'article 32 :
L'article 32 de la loi insère dans le code du travail un nouvel article L 431-5-1 dans lequel il est fait mention d'une " annonce publique portant exclusivement sur la stratégie économique de l'entreprise et dont les mesures de mise en oeuvre ne sont pas de nature à affecter de façon importante les conditions de travail ou d'emploi ". Une fois encore, on peut formuler à l'égard de cette disposition le même risque d'incompétence négative du législateur. Cependant, dans ce cas, le risque d'erreur est, pour le chef d'entreprise, extrêmement pénalisant puisqu'un manquement à cette obligation peut constituer un délit d'entrave (v. dernier alinéa de l'article L 431-5-1).
Au demeurant, dans le même article, on trouve un troisième alinéa ainsi rédigé : " lorsque l'annonce publique affecte plusieurs entreprises appartenant à un groupe, les membres des comités d'entreprise de chaque entreprise intéressée ainsi que les membres du comité de groupe et, le cas échant, les membres du comité d'entreprise européen sont informés ". A quoi correspond l'expression le " cas échéant " ? Signifie-t-il que lorsqu'il existe un comité d'entreprise européen, ce dernier doit être systématiquement informé ou que même si il existe un comité, l'information n'est pas obligatoire et dépend des circonstances (la première lecture est toutefois plus cohérente) ? En revanche, quelle que soit la réponse, le texte ne devrait-il pas organiser plus précisément ces différentes informations (délai notamment) puisque l'absence d'information de ces comités est passible des peines prévues au dernier alinéa ? Cette disposition manque donc à l'exigence de clarté de la loi.
Pour cette raison, l'article 32 doit être déclaré non conforme à la Constitution.
5) L'article 32 bis :
L'article 32 bis de la loi institue un nouvel alinéa 2 à l'article L 432-1 du code du travail qui débute ainsi : " le comité d'entreprise est obligatoirement informé et consulté sur les projets de restructuration et de compression des effectifs ". Qu'est-ce qu'un projet de restructuration ? Dans la mesure où l'on sait que le concept de " restructuration " est extrêmement difficile à appréhender (v. Ch. Masquefa, La restructuration, Bibl. dr. privé, LGDJ 2000) et qu'un droit d'opposition est ouvert au comité d'entreprise sur le projet des " restructurations " de l'entreprise pouvant comporter des effets sur l'emploi (alinéa 3) - ce droit d'opposition suspendant l'opération projetée et induisant la nécessité de saisir un médiateur -, on mesure ainsi le pouvoir exorbitant donné au comité d'entreprise du fait de la carence du législateur à avoir exercé sa compétence lorsqu'il a retenu le terme de " restructuration " dans l'article 32 bis de la loi. Cette disposition manque donc à l'exigence de clarté de la loi.
Pour cette raison, l'article 32 bis doit être déclaré non conforme à la Constitution.
6) L'article 32 quater :
L'article 32 quater insère un nouvel article L 432-1-3 dans le code du travail.
Dans cet article, on peut lire que " le médiateur dispose dans le cadre de sa mission des plus larges pouvoirs pour s'informer de la situation de l'entreprise ". Quels sont ces pouvoirs ? Ceux d'un expert-comptable, d'un inspecteur du travail ? Le texte est imprécis.
Toujours dans le même article, il est dit qu' " en cas d'acceptation par les deux parties, la recommandation du médiateur est transmise par ce dernier à l'autorité administrative compétente. Elle emporte les effets juridiques d'un accord au sens des articles L. 132-1 et suivants ". En renvoyant ainsi aux articles du Code du travail, le législateur a choisi de donner à l'accord conclu les effets d'un accord collectif de travail. Mais dès lors qu'il s'agit d'un accord de type particulier (ne serait-ce que parce qu'il résulte de l'acceptation du comité d'entreprise et non des organisations syndicales représentatives), il serait opportun de mieux définir le régime de cet accord. Cette recommandation acceptée qui a les effets d'un accord collectif de travail pourra-t-elle être révisée ? A quelles conditions ? Celles de l'article L. 132-7 dont il est fait expressément renvoi par la formule " L. 132-1 et suivants " ? Par ailleurs, cette formule implique-t-elle que pour produire effet l'acceptation doit être écrite car l'article L. 132-2 al. 1 du Code du travail dispose que " la convention ou l'accord collectif de travail est un acte, écrit à peine de nullité... " ? On pourrait multiplier les interrogations.
Enfin, si l'on reprend le nouvel article L 432-1 sur le droit d'opposition (v. supra) du comité d'entreprise, on lit que " le comité d'entreprise dispose d'un droit d'opposition qui se traduit par la saisine d'un médiateur selon les modalités prévues à l'article L. 432-1-3 ". Or, ce dernier prévoit qu' " en cas de projet de cessation totale ou partielle d'activité d'un établissement ou d'une entité économique autonome ayant pour conséquence la suppression d'au moins cent emplois, s'il subsiste une divergence importante entre le projet présenté par l'employeur et la ou les propositions alternatives présentées par le comité d'entreprise, l'une ou l'autre partie peut saisir un médiateur, sur une liste arrêtée par le ministre du travail. "
Plusieurs questions se posent. Le comité d'entreprise peut-il saisir un médiateur pour tout projet de restructuration de l'entreprise pouvant comporter des effets sur l'emploi ou seulement, en cas de projet de cessation totale ou partielle d'activité d'un établissement ou d'une entité économique autonome concernant au moins cent salariés ? Une fois encore, l'imprécision de la loi empêche son destinataire d'en connaître la portée exacte.
Pour cette raison, l'article 32 quater doit être déclaré non conforme à la Constitution.
7) L'article 33 A :
Cet article prévoit une nouvelle définition du licenciement pour motif économique (article L 321-1 du code du travail). Mais les termes sont insuffisamment précis ou sans portée normative de nature à susciter le doute chez les destinataires de la règle de droit.
Ainsi, la notion de " difficultés économiques sérieuses n'ayant pu être surmontées par tout autre moyen " est très imprécise et risque d'entraîner des divergences d'interprétation.
S'agissant de la notion de " mutations technologiques mettant en cause la pérennité de l'entreprise ", il est légitimement permis de s'interroger sur le sens à donner à cette formule. La loi veut-elle indiquer que seules seront admises les mutations technologiques qui, faute d'être mises en place, menaceront la pérennité de l'entreprise ? Peut-on alors baptiser ces mutations de mutations mettant en cause la pérennité de l'entreprise ? S'agit-il simplement des mutations technologiques imposées car mettant en cause la pérennité de l'entreprise à l'exclusion de celles délibérément mises en oeuvre pour sauvegarder cette pérennité ?
Enfin, s'agissant de la notion de " nécessités de réorganisation indispensables à la sauvegarde de l'activité de l'entreprise ", elle risque de donner lieu à un contentieux important tant la formule est vague. Il sera bien difficile pour un employeur qui invoquera ce motif d'avoir, si ce n'est une certitude, au moins une idée précise du risque encouru, à savoir le paiement des indemnités liées au défaut de cause réelle et sérieuse.
Pour cette raison, l'article 33 A doit être déclaré non conforme à la Constitution.
8) L'article 33 :
L'article 33 de la loi complète l'article L 321-1 du code du travail par un alinéa qui débute ainsi : " le licenciement pour motif économique ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi.... ". Dans ce cas, que signifie " ne peut intervenir " ? Les représentants du personnel ou/et les salariés concernés par le licenciement ont-ils la possibilité de saisir en référé le juge pour obtenir une suspension de la procédure tant que l'employeur n'a pas correctement exécuté l'obligation de reclassement ? Quelle est la sanction si, après la mise en oeuvre du licenciement, le juge estime que l'obligation de reclassement n'a pas été respectée ? S'agit-il d'un défaut de cause réelle et sérieuse de licenciement comme la jurisprudence l'admet aujourd'hui ? Nullité du licenciement puisque le " licenciement ne peut intervenir " ? Une fois encore, le législateur n'a pas ici exercé pleinement sa compétence.
Pour cette raison, l'article 33 doit être déclaré non conforme à la Constitution.
9) L'article 34 :
L'article 34 de la présente loi réforme, à l'article L 321-4-1 du code du travail relatif au plan de sauvegarde de l'emploi, les mesures que peut contenir le plan social. Cette liste est importante car la jurisprudence estime qu'un plan social insuffisant entraîne sa nullité et dans son sillage la nullité des licenciements (JP Samaritaine, Cass. soc. 13 février 2001). Or, le texte ne prévoit pas expressément cette hypothèse. Il énonce que " la procédure est nulle et de nul effet tant qu'un plan visant au reclassement de salariés s'intégrant au plan social n'est pas présenté par l'employeur aux représentants du personnel... " (actuel alinéa 2 de l'article L. 321-4-1). En d'autres termes, il aurait été nécessaire que le législateur précise les conditions de nullité, surtout que la jurisprudence estime que la possibilité de mettre en oeuvre chacune de ces mesures pourtant citées à titre d'exemples (" telles que par exemple " dit le texte), doit être recherchée par l'employeur (Cass. soc. 28 mars 2000, arrêt Lasnon).
Pour cette raison, l'article 34 doit être déclaré non conforme à la Constitution.
10) L'article 34 bis F. I :
Le I de cet article débute par "lorsqu'une entreprise occupant entre cinquante et mille salariés procède à des licenciements économiques susceptibles par leur ampleur d'affecter l'équilibre économique du bassin d'emploi considéré, le représentant de l'Etat dans le département peut réunir...... ". La condition d'intervention du représentant de l'Etat est vague. Qui l'apprécie ? Le représentant de l'Etat ? Quels sont ses critères d'appréciation ? La décision peut-elle être contestée ? Une fois encore les termes utilisés par le législateur, trop vagues, attribuent une marge d'action importante au représentant de l'Etat de nature à porter atteinte à divers règles et principes à valeur constitutionnelle (la liberté d'entreprendre, notamment).
Pour cette raison, l'article 34 bis F. I doit être déclaré non conforme à la Constitution.
11) L'article 34 bis :
Cet article est relatif au congé de reclassement (article L 321-4-3 code du travail). On peut y lire que " le congé de reclassement est effectué pendant le préavis, dont le salarié est dispensé de l'exécution. Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté d'une durée égale à la durée du congé de reclassement restant à courir. Pendant cette période, le préavis est suspendu ". La dernière phrase est difficilement compréhensible car si le salarié est dispensé de l'exécution du préavis et que l'on prévoit le report de son terme lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée de ce dernier, pourquoi affirmer que le préavis est suspendu et de quelle période parle-t-on ?
Pour cette raison, l'article 34 bis doit être déclaré non conforme à la Constitution.
12) L'article 36 bis :
L'article L. 432-4-1 du code du travail est complété par un alinéa qui débute ainsi " lorsque le comité d'entreprise a connaissance de faits susceptibles de caractériser un recours abusif aux contrats de travail à durée déterminée et aux contrats de travail temporaire, .....il peut décider de saisir l'inspecteur du travail... ". Qu'est-ce qu'un recours abusif ? Le recours aux CDD ou au travail temporaire est fortement réglementé par le Code du travail : il y a une liste limitée de cas de recours. Dès lors, de deux choses l'une : ou il y a recours illégal et on connaît les sanctions (civiles et pénales), ou le recours est licite. Que vient faire alors dans cet environnement juridique la notion de recours abusif ?
Pour cette raison, l'article 36 bis doit être déclaré non conforme à la Constitution.
III - EN CE QUI CONCERNE LES GRIEFS TIRÉS DE L'ATTEINTE A LA LIBERTÉ D'ENTREPRENDRE.
Selon votre jurisprudence, " il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre " - qui a valeur constitutionnelle car " elle découle de l'article 4 de la DDHC " - " des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi " (2000-433 DC du 27 juillet 2000 ; 2000-439 DC du 16 janvier 2001 ; 2001-451 DC du 27 novembre 2001).
De ce point de vue, on en déduit que la présente loi en cause apporte des limitations à la liberté d'entreprendre, et que ces limitations sont liées à des exigences constitutionnelles (droit à l'emploi, participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises) ou justifiées par l'intérêt général (préserver " au mieux " les droits des salariés en cas de licenciement économique).
Toutefois, au cas d'espèce, il est possible de démontrer que le législateur a commis, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, une erreur manifeste d'appréciation constitutive d'une atteinte inconstitutionnelle à la liberté d'entreprendre.
1) Sur l'article 33 A :
Cet article donne une nouvelle définition du licenciement économique qui en réduit de façon limitative les causes. Rédigée sans intervention du Conseil d'Etat, cette disposition porte atteinte à la liberté d'entreprendre.
En effet avec la nouvelle définition du motif économique proposée par la loi, le pouvoir du juge et de l'administration du travail dans l'appréciation de ce motif va se trouver disproportionné en raison non seulement de l'emploi de notions vagues mais aussi parce que l'un des motifs (" difficultés sérieuses n'ayant pu être surmontées par tout autre moyen... ") va permettre au juge et à l'administration de s'immiscer dans le contrôle des choix stratégiques de l'entreprise dont on avait cru comprendre qu'ils relevaient, en vertu de la liberté d'entreprendre, du pouvoir de gestion du seul chef d'entreprise (Cass. Ass. Plén. 8 décembre 2000).
Par ailleurs, en limitant la liste des situations économiques permettant de licencier (suppression de l'adverbe " notamment " qui existe aujourd'hui à l'article L 321-1 du code du travail), le législateur écarte des situations imposées par le bon sens comme la cessation d'activité admise par la Cour de cassation (Cass. soc., 16 janvier 2001). Ainsi, à titre d'exemple, un chef d'entreprise qui voudrait cesser ses activités - pour des raisons tout à fait légitimes, ne serait-ce que parce qu'il a envie de s'arrêter de travailler (si on est libre d'entreprendre, on est aussi libre de ne plus entreprendre)... - ne peut pas le faire avec le nouvel article L 321-1 du code du travail (puisqu'il ne peut plus licencier le personnel de son entreprise pour ce motif) sauf soit à être contraint de continuer son activité soit à artificiellement mettre son entreprise en liquidation judiciaire, ce qui constituerait alors une atteinte indirecte à son droit constitutionnel de propriété.
Pour toutes ces raisons, l'article 33 A dit être déclaré non conforme à la Constitution.
2) Sur l'ensemble du dispositif :
L'ensemble du dispositif anti-licenciement de la présente loi conduit potentiellement à un allongement démesuré des procédures qui, pour certaines entreprises, passeraient - entre le moment où elles seraient déclenchées jusqu'à la date de rupture effective du contrat de travail des salariés licenciés - de 106 jours à 474 jours.
Les motifs visés dans la nouvelle définition empêchent toute mesure de type préventif pour éviter de licencier en présence d'une situation économique dégradée. Or, en allongeant les procédures, on accroît les difficultés de l'entreprise au point que certaines entreprises ne pourront pas éviter le redressement ou la liquidation judiciaire. Est-ce bien l'objectif recherché ? Quand on constate que dans la quasi-totalité des cas les licenciements économiques n'interviennent que dans des entreprises dont la situation économique est très dégradée, on mesure alors l'atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre dont la présente loi est porteuse.
IV - EN CE QUI CONCERNE LE GRIEF DE VIOLATION DU PRINCIPE D'ÉGALITÉ.
Selon votre jurisprudence, le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ou que le législateur ait fondé son appréciation " sur des critères objectifs et rationnels en rapport avec l'objectif de la loi ".
Deux articles de la loi déférée sont de nature à porter atteinte au principe d'égalité.
1) L'article 31 (Amendement " Michelin ") :
Selon cet article, l'employeur doit avoir conclu un accord de réduction du temps de travail portant la durée collective du travail des salariés de l'entreprise à un niveau égal ou inférieur à 35 heures hebdomadaires ou à 1600 heures sur l'année, ou avoir engagé des négociations.
Par principe, la conclusion d'un acte collectif de travail est réservée aux organisations syndicales représentatives de salariés qui dans les entreprises d'au moins cinquante salariés ont la possibilité de désigner des délégués syndicaux. Faute de tels délégués (nombreuses sont les entreprises de plus de 50 salariés qui ne comptent pas de délégué syndical), l'employeur est privé de la possibilité de négocier sauf à essayer d'obtenir la désignation d'un salarié mandaté dans le cadre du mandatement prévu par la loi AUBRY II du 19 janvier 2000 ou éventuellement de négocier avec d'autres interlocuteurs conformément aux dispositions particulières prévues par la loi précitée. Or, ces formules dérogatoires ne permettent pas de conclure tout accord collectif de réduction du temps de travail (par exemple des accords de réduction sans accès aux aides financières de l'Etat). Il y a ainsi une différence de traitement entre entreprises qui n'est pas justifiée.
Pour cette raison, l'article 31 doit être déclaré non conforme à la Constitution.
2) L'article 34 bis A :
Cet article prévoit que le taux de l'indemnité légale de licenciement (C . trav. art. L. 122-9) est désormais différent suivant que le motif du licenciement est le motif prévu à l'article L 321-1 ou un motif inhérent à la personne du salarié. N'y a-t-il pas là une rupture d'égalité entre salariés licenciés ?
On pourrait penser que cette différence s'explique par le fait que le motif économique est non inhérent à la personne du salarié. En quelque sorte, le salarié n'y est pour rien ; il subit la décision de l'employeur, alors que pour le licenciement inhérent à sa personne, c'est son comportement qui explique la rupture du contrat de travail. Ce raisonnement est peu pertinent dès lors que le licenciement pour motif inhérent ne repose pas uniquement sur une faute du salarié. On sait par exemple " que si l'article L. 122-45 du Code du travail fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II de ce même code, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non pas par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d'un salarié dont l'absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement " (Cass. soc. 16 juillet 1998 - 13 mars 2001). Or, pourquoi le salarié malade, qui subit aussi cette situation n'aurait pas droit à l'indemnité légale de licenciement perçue par un salarié licencié pour motif économique ?
Pour cette raison, l'article 34 bis A doit être déclaré non conforme à la Constitution.
V - EN CE QUI CONCERNE LE GRIEF DE VIOLATION DE L'ARTICLE 8 DE LA DDHC (article 32 de la loi).
Selon votre jurisprudence, " il résulte des dispositions de l'article 8 de la DDHC, comme des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, qu'une peine ne peut être infligée qu'à la condition que soient respectés le principe de légalité des délits et des peines, le principe de nécessité des peines, le principe de non-rétroactivité de la loi pénale d'incrimination plus sévère ainsi que le principe du respect des droits de la défense et, ces exigences ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives mais s'étendent à toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire ".
En conséquence, le principe de légalité des délits et des peines s'applique aux sanctions administratives au même titre qu'aux sanctions pénales et implique que les éléments constitutifs des infractions soient définis de façon précise et complète.
Il appartient au législateur de " proportionner la répression à la gravité du manquement reproché au titulaire d'une autorisation administrative " tant en ce qui concerne le choix des sanctions que leur ampleur, qui doit être fonction de la gravité des manquements commis et des avantages tirés du manquement.
Ces principes ne sont pas respectés dans la présente loi s'agissant de l'article 32 de la loi qui prévoit dans un nouvel article L. 431-5-1 du Code du travail que " l'absence d'information du comité d'entreprise, des membres du comité de groupe, et le cas échéant, du comité d'entreprise européen en application des dispositions qui précèdent est passible des peines prévues aux articles L. 483-1, L. 483-1-1 et L. 483-1-2 ".
Or, cela est démontré ci-dessus, les conditions d'existence et de mise en oeuvre de l'obligation d'information à la charge du chef d'entreprise sont particulièrement vagues et sujettes à interprétations. Dès lors, puisque les éléments constitutifs de l'infraction passible des peines précitées ne sont pas définis de façon " précise et complète ", l'article 32 de la loi encourt une deuxième fois l'inconstitutionnalité pour violation des dispositions de l'article 8 de la DDHC de 1789.
Pour ces motifs, et pour tout autre qu'il plairait à votre Conseil de soulever d'office, les auteurs de la présente saisine demandent au Conseil constitutionnel de déclarer contraire à la Constitution la présente loi de modernisation sociale.
