Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs, le 7 juillet 2011, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mme Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Paul BACQUET, Gérard BAPT, Mmes Delphine BATHO, Marie-Noëlle BATTISTEL, MM. Serge BLISKO, Jean-Michel BOUCHERON, Mme Monique BOULESTIN, M. Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Alain CACHEUX, Guy CHAMBEFORT, Jean-Paul CHANTEGUET, Gérard CHARASSE, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Pascale CROZON, M. Frédéric CUVILLIER, Mme Claude DARCIAUX, MM. Pascal DEGUILHEM, Guy DELCOURT, Bernard DEROSIER, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Mme Laurence DUMONT, MM. Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Albert FACON, Hervé FÉRON, Mmes Aurélie FILIPPETTI, Geneviève GAILLARD, MM. Guillaume GAROT, Jean GAUBERT, Jean-Patrick GILLE, Joël GIRAUD, Jean GLAVANY, Daniel GOLDBERG, Marc GOUA, Jean GRELLIER, Mme Élisabeth GUIGOU, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. Serge JANQUIN, Régis JUANICO, Mmes Marietta KARAMANLI, Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, Jack LANG, Mme Colette LANGLADE, MM. Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Marie LE GUEN, Mme Annick LE LOCH, M. Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Michel LEFAIT, Bernard LESTERLIN, Albert LIKUVALU, Jean MALLOT, Jean-René MARSAC, Philippe MARTIN, Mme Frédérique MASSAT, M. Didier MATHUS, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Michel MÉNARD, Pierre-Alain MUET, Alain NÉRI, Mme George PAU-LANGEVIN, MM. Germinal PEIRO, Jean-Luc PÉRAT, Jean-Claude PEREZ, Philippe PLISSON, François PUPPONI, Dominique RAIMBOURG, Marcel ROGEMONT, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Michel SAPIN, Christophe SIRUGUE, Jean-Louis TOURAINE, Philippe TOURTELIER, Jean-Jacques URVOAS, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VAUZELLE, Alain VIDALIES, Philippe VUILQUE, Mme Marie-Hélène AMIABLE, M. François ASENSI, Mme Martine BILLARD, MM. Alain BOCQUET, Patrick BRAOUEZEC, Jean-Pierre BRARD, Mme Marie-George BUFFET, MM. Jean-Jacques CANDELIER, André CHASSAIGNE, Jacques DESALLANGRE, Marc DOLEZ, Mme Jacqueline FRAYSSE, MM. André GERIN, Pierre GOSNAT, Jean-Paul LECOQ, Roland MUZEAU, Daniel PAUL, Jean-Claude SANDRIER, Michel VAXES, Yves COCHET, Noël MAMÈRE, François de RUGY et Mme Anny POURSINOFF, députés ;
et, le 8 juillet 2011, par M. Jean-Pierre BEL, Mmes Jacqueline ALQUIER, Michèle ANDRÉ, MM. Serge ANDREONI, Bernard ANGELS, Alain ANZIANI, David ASSOULINE, Bertrand AUBAN, Robert BADINTER, Claude BÉRIT-DÉBAT, Jacques BERTHOU, Mmes Marie-Christine BLANDIN, Maryvonne BLONDIN, M. Yannick BODIN, Mme Nicole BONNEFOY, M. Yannick BOTREL, Mme Alima BOUMEDIENE-THIERY, M. Martial BOURQUIN, Mme Bernadette BOURZAI, M. Michel BOUTANT, Mme Nicole BRICQ, MM. Jean-Pierre CAFFET, Mme Claire-Lise CAMPION, M. Jean-Louis CARRÈRE, Mme Françoise CARTRON, M. Bernard CAZEAU, Mme Monique CERISIER-ben-GUIGA, MM. Yves CHASTAN, Pierre-Yves COLLOMBAT, Yves DAUDIGNY, Marc DAUNIS, Jean-Pierre DEMERLIAT, Mme Christiane DEMONTÈS, M. Jean DESESSARD, Mme Josette DURRIEU, MM. Alain FAUCONNIER, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Mme Samia GHALI, MM. Serge GODARD, Jean-Pierre GODEFROY, Didier GUILLAUME, Claude HAUT, Edmond HERVÉ, Mme Annie JARRAUD-VERGNOLLE, MM. Claude JEANNEROT, Ronan KERDRAON, Mmes Bariza KHIARI, Virginie KLÈS, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, Serge LARCHER, Jacky LE MENN, Roger MADEC, Philippe MADRELLE, Jacques MAHÉAS, Jean-Pierre MICHEL, Jean-Jacques MIRASSOU, Mme Renée NICOUX, MM. Jean-Marc PASTOR, François PATRIAT, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Marcel RAINAUD, Daniel RAOUL, Paul RAOULT, Daniel REINER, Thierry REPENTIN, Mme Patricia SCHILLINGER, M. Jean-Pierre SUEUR, Mme Catherine TASCA, MM. Michel TESTON, René TEULADE, Jean-Marc TODESCHINI, Richard YUNG, Jacques MÉZARD, Yvon COLLIN, Mmes Françoise LABORDE, Anne-Marie ESCOFFIER, Nicole BORVO COHEN-SEAT, Eliane ASSASSI, Marie-France BEAUFILS, Annie DAVID, Michelle DEMESSINE, Evelyne DIDIER, MM. Guy FISCHER, Thierry FOUCAUD, Mme Brigitte GONTHIER-MAURIN, M. Gérard LE CAM, Mme Josiane MATHON. MM. Jack RALITE, Ivan RENAR et Jean-François VOGUET, sénateurs.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code pénal ;
Vu le code de procédure pénale ;
Vu l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante ;
Vu la décision du Conseil constitutionnel n° 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011 ;
Vu la décision du Conseil constitutionnel n° 2011-147 QPC du 8 juillet 2011 ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 25 juillet 2011 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les députés et sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs ; qu'ils contestent la procédure d'adoption de l'article 19 ; qu'ils contestent également les dispositions du titre Ier, notamment en tant qu'elles sont soumises à l'expérimentation en vertu de l'article 54 ; qu'ils mettent en  cause, enfin, la conformité à la Constitution de certaines dispositions de ses articles 12 et 13, relatifs à la cour d'assises, ainsi que des articles 33, 38, 49 et 50 relatifs à la justice pénale des mineurs ; que les sénateurs requérants contestent, en outre, la conformité à la Constitution de certaines dispositions de ses articles 32 et 34 ;
- SUR LA PROCÉDURE D'ADOPTION DE L'ARTICLE 19 :
2. Considérant que l'article 19 de la loi abroge l'article 131-36-1 du code pénal qui prévoit que le placement sous surveillance électronique mobile doit être ordonné soit par une décision spécialement motivée du tribunal correctionnel soit, s'agissant de la cour d'assises, dans des conditions de majorité qualifiée ;
3. Considérant que, selon les requérants, cet article a été adopté en méconnaissance de l'article 45 de la Constitution ;
4. Considérant qu'aux termes de la seconde phrase du premier alinéa de l'article 45 de la Constitution : « Sans préjudice de l'application des articles 40 et 41, tout amendement est recevable en première lecture dès lors qu'il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis » ;
5. Considérant que les dispositions de l'article 19, qui ont été insérées dans le projet de loi en première lecture à l'Assemblée nationale, présentent un lien avec les dispositions relatives à la motivation des décisions en matière criminelle ainsi qu'avec celles relatives à l'assignation à résidence avec surveillance électronique qui figuraient dans le projet de loi initialement déposé ; que le grief tiré de ce que cet article a été adopté selon une procédure contraire à la Constitution doit être écarté ; que cet article ne méconnaît aucune autre exigence constitutionnelle ; que, par suite, il doit être déclaré conforme à la Constitution ;
- SUR LA PARTICIPATION DES CITOYENS AU FONCTIONNEMENT DE LA JUSTICE PÉNALE :
. En ce qui concerne la participation des citoyens assesseurs au jugement des affaires pénales :
6. Considérant que le chapitre Ier de la loi est consacré aux citoyens assesseurs ; que son article 1er insère dans le code de procédure pénale les articles 10-1 à 10-14 ; que les trois derniers alinéas de l'article 10-1 prévoient que les citoyens peuvent être appelés comme citoyens assesseurs à compléter le tribunal correctionnel et la chambre des appels correctionnels, dans les cas prévus aux articles 399-2 et 510-1 du code de procédure pénale, et à compléter le tribunal de l'application des peines et la chambre de l'application des peines de la cour d'appel, dans les cas prévus aux articles 712-13-1, 720-4-1 et 730-1 du même code ;
7. Considérant qu'en vertu de l'article 10-2, une liste de citoyens assesseurs est établie, chaque année, pour chaque tribunal de grande instance ; que l'article 10-3 fixe les conditions requises pour pouvoir figurer sur cette liste ; que l'article 10-4 prévoit que les citoyens assesseurs sont désignés parmi les personnes inscrites sur une liste préparatoire établie par tirage au sort sur les listes électorales ; que l'article 10-5 détermine les modalités selon lesquelles la liste des citoyens assesseurs est établie par la commission prévue par l'article 262 qui examine la situation des personnes inscrites sur la liste préparatoire dans un ordre déterminé par le tirage au sort ; qu'il prévoit que la commission exclut les personnes qui ne remplissent pas les conditions requises, celles à qui une dispense est accordée et celles qui ne « paraissent manifestement pas être en mesure d'exercer les fonctions de citoyen assesseur », notamment pour des raisons qui font douter de leur impartialité, leur honorabilité ou leur probité ; que l'article 10-6 détermine les motifs pour lesquels les citoyens assesseurs peuvent être retirés de la liste par décision du premier président de la cour d'appel ; que les articles 10-7 à 10-9 déterminent les modalités selon lesquelles est défini le service des citoyens assesseurs ; que l'article 10-10 prévoit que chaque citoyen assesseur ne peut, en principe, être appelé à siéger plus de dix jours d'audience par an ; que l'article 10-11 prévoit le serment des citoyens assesseurs ; que l'article 10-12 définit les causes pour lesquelles ils peuvent être récusés ; que l'article 10 13 dispose que l'exercice des fonctions de citoyen assesseur constitue un devoir civique et réprime les manquements à ce devoir ; qu'enfin, l'article 10-14 renvoie à un décret en Conseil d'État le soin de fixer les modalités d'application des dispositions précitées et notamment « les modalités selon lesquelles les citoyens assesseurs doivent bénéficier, avant d'exercer leurs fonctions, d'une formation sur le fonctionnement de la justice pénale ainsi que sur le rôle des citoyens assesseurs » ;
8. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions méconnaissent le droit à un tribunal indépendant et impartial et les exigences de capacité qui résultent de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
- Quant aux normes de constitutionnalité applicables :
9. Considérant qu'aux termes de l'article 64 de la Constitution : « Le Président de la République est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire. - Il est assisté par le Conseil supérieur de la magistrature. - Une loi organique porte statut des magistrats. - Les magistrats du siège sont inamovibles » ; qu'aux termes de l'article 66 de la Constitution : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. - L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi » ; qu'en vertu de l'article 6 de la Déclaration de 1789, tous les citoyens sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, « selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents » ;
10. Considérant que, d'une part, si les fonctions de magistrat de l'ordre judiciaire doivent en principe être exercées par des personnes qui entendent consacrer leur vie professionnelle à la carrière judiciaire, la Constitution ne fait pas obstacle à ce que, pour une part limitée, des fonctions normalement réservées à des magistrats de carrière puissent être exercées à titre temporaire par des personnes qui n'entendent pas pour autant embrasser la carrière judiciaire ; que, d'autre part, si les dispositions de l'article 66 de la Constitution s'opposent à ce que le pouvoir de prononcer des mesures privatives de liberté soit confié à une juridiction qui ne serait composée que de juges non professionnels, elles n'interdisent pas, par elles-mêmes, que ce pouvoir soit exercé par une juridiction pénale de droit commun au sein de laquelle siègent de tels juges ; que, toutefois, doivent être apportées en pareils cas des garanties appropriées permettant de satisfaire au principe d'indépendance, indissociable de l'exercice de fonctions judiciaires, ainsi qu'aux exigences de capacité qui découlent de l'article 6 de la Déclaration de 1789 ; qu'en outre, s'agissant des formations correctionnelles de droit commun, la proportion des juges non professionnels doit rester minoritaire ;
11. Considérant que les exigences résultant des articles 64 et 66 de la Constitution n'imposent pas que les citoyens appelés par le tirage au sort à participer occasionnellement et en qualité d'assesseurs à l'exercice de la justice pénale soient soumis aux droits et obligations applicables à l'ensemble des magistrats sous la seule réserve des dispositions spécifiques qu'impose l'exercice à titre temporaire ou partiel de leurs fonctions ; que, par suite, l'article 1er de la loi doit être déclaré conforme à la Constitution ;
12. Considérant que, toutefois, les dispositions précitées ne subordonnent pas l'exercice des fonctions de citoyen assesseur à des compétences juridiques ou une expérience dans les questions susceptibles d'être soumises à leur jugement ; que, par suite, l'article 6 de la Déclaration de 1789 impose que la nature des questions de droit ou de fait sur lesquelles les citoyens assesseurs sont appelés à statuer, ainsi que les procédures selon lesquelles ils statuent, soient définies de manière à ce qu'ils soient mis à même de se prononcer de façon éclairée sur les matières soumises à leur appréciation ;
- Quant à la participation des citoyens au jugement des délits :
13. Considérant que l'article 5 de la loi complète la section 2 du chapitre Ier du titre II du livre II du code de procédure pénale par un paragraphe 2 intitulé : « Du tribunal correctionnel dans sa formation citoyenne » et comprenant les articles 399-1 à 399-11 ; que l'article 399-1 dispose que, pour le jugement des délits énumérés à l'article 399-2, le tribunal correctionnel est composé de trois magistrats du tribunal de grande instance et de deux citoyens assesseurs ; qu'aux termes de l'article 399-2 : «  Sont jugés par le tribunal correctionnel dans sa formation citoyenne, en application de l'article 399-1, les délits suivants :
« 1° Les atteintes à la personne humaine passibles d'une peine d'emprisonnement d'une durée égale ou supérieure à cinq ans prévues au titre II du livre II du code pénal ;
« 2° Les vols avec violence prévus au dernier alinéa de l'article 311-4, au 1° et au dernier alinéa de l'article 311-5 et à l'article 311 6 du code pénal, ainsi que les extorsions prévues aux articles 312-1 et 312-2 du même code ;
« 3° Les destructions, dégradations et détériorations dangereuses pour les personnes passibles d'une peine d'emprisonnement d'une durée égale ou supérieure à cinq ans prévues à la section 2 du chapitre II du titre II du livre III du code pénal ;
« 4° L'usurpation d'identité prévue à l'article 434-23 du code pénal ;
« 5° Les infractions prévues au code de l'environnement passibles d'une peine d'emprisonnement d'une durée égale ou supérieure à cinq ans.
« Le tribunal correctionnel dans sa formation citoyenne n'est toutefois pas compétent pour le jugement des délits prévus au présent article lorsqu'il s'agit d'un délit mentionné aux articles 706-73 et 706-74 ou, sous réserve des dispositions de l'article 399-3, mentionné à l'article 398-1 du présent code » ;
14. Considérant qu'il résulte de l'article 399-4 du code de procédure pénale que les citoyens assesseurs ne participent aux décisions du tribunal correctionnel que sur la qualification des faits, la culpabilité du prévenu et la peine et que toute autre question est jugée par les seuls magistrats ; que le législateur a ainsi adopté des règles propres à garantir que le jugement des délits du droit pénal général par des personnes tirées au sort ne soit pas incompatible avec les exigences de l'article 6 de la Déclaration de 1789 ; que, toutefois, les infractions prévues au livre IV du code pénal et celles prévues au code de l'environnement sont d'une nature telle que leur examen nécessite des compétences juridiques spéciales qui font obstacle à ce que des personnes tirées au sort y participent ; que, par suite, les 4° et 5° de l'article 399-2 doivent être déclarés contraires à la Constitution ;
- Quant à la participation des citoyens aux décisions en matière d'application des peines :
15. Considérant que l'article 15 de la loi déférée prévoit que les citoyens assesseurs participent au jugement en matière d'application des peines pour statuer sur la réduction de la période de sûreté, sur la libération conditionnelle lorsque la peine privative de liberté est d'une durée supérieure à cinq ans et, dans ce cas, pour ordonner que la peine s'exécutera sous le régime de la semi-liberté et du placement sous surveillance électronique, lorsque ces mesures sont décidées à titre probatoire préalablement à une libération conditionnelle ; que cet article prévoit également qu'ils participent à l'examen, en appel, de l'ensemble des décisions rendues par le tribunal de l'application des peines sur le fondement de l'article 712-7 du code de procédure pénale ;
16. Considérant que la participation de citoyens assesseurs à l'appréciation, par les juridictions de l'application des peines, des conditions de fond qui déterminent l'aménagement des peines ne méconnaît pas, en elle-même, les exigences de l'article 6 de la Déclaration de 1789 ; que, toutefois, même en l'absence de disposition expresse limitant cette participation à ces seules questions de fond, la complexité juridique du régime de l'application des peines ne saurait permettre que les citoyens assesseurs participent au jugement de toute autre question sur laquelle le tribunal de l'application des peines ou la chambre de l'application des peines serait appelé à statuer, tel que l'appréciation des conditions de recevabilité des demandes ou l'examen des incidents de procédure ; que, sous cette réserve, l'article 15 n'est pas contraire à la Constitution ;
. En ce qui concerne le recours à l'expérimentation :
17. Considérant que l'article 54 de la loi, dans le premier alinéa de son paragraphe II, dispose : « Les articles 10-1 à 10-14, 258-2, 264-1, 399-1 à 399-11, 461 1 à 461-4, 486-1 à 486-5, 510-1, 512-1, 712-13-1, 720-4-1 et 730-1 du code de procédure pénale et l'article 24-4 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 précitée, résultant de la présente loi, sont applicables à titre expérimental à compter du 1er janvier 2012 dans au moins deux cours d'appel et jusqu'au 1er janvier 2014 dans au plus dix cours d'appel. Les cours d'appel concernées sont déterminées par un arrêté du garde des sceaux » ; qu'ainsi, ces dispositions prévoient l'expérimentation de l'adjonction de citoyens assesseurs aux tribunaux correctionnels, aux chambres des appels correctionnels, aux tribunaux et aux chambres de l'application des peines et aux tribunaux correctionnels pour mineurs ;
18. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions portent atteinte au principe d'égalité devant la loi ainsi qu'au caractère limité et réversible que doit revêtir l'expérimentation et méconnaissent la compétence du législateur ;
19. Considérant qu'aux termes de l'article 37-1 de la Constitution : « La loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental » ; que, si, sur le fondement de cette disposition, le Parlement peut autoriser, dans la perspective de leur éventuelle généralisation, des expérimentations dérogeant, pour un objet et une durée limités, au principe d'égalité devant la loi, il doit en définir de façon suffisamment précise l'objet et les conditions et ne pas méconnaître les autres exigences de valeur constitutionnelle ;
20. Considérant qu'en adoptant les dispositions précitées de l'article 54, le législateur a défini de façon suffisamment précise l'objet et les conditions de l'expérimentation en cause ; qu'il n'a pas méconnu sa compétence en renvoyant à un arrêté du garde des sceaux le soin de déterminer les cours d'appel dans le ressort desquelles cette expérimentation aura lieu ; qu'il a fixé le terme de l'expérimentation qu'il a autorisée ; que, par suite, l'article 54 de la loi déférée est conforme à la Constitution ;
. En ce qui concerne la cour d'assises :
21. Considérant que les articles 10 à 14 de la loi modifient les dispositions du code de procédure pénale relatives à la cour d'assises ; qu'en particulier, ces dispositions réduisent de neuf à six le nombre de jurés siégeant à la cour d'assises en premier ressort et de douze à neuf le nombre de ceux qui siègent à la cour d'assises en appel ; qu'elles modifient les dispositions de l'article 359 du code de procédure pénale relatives à la majorité des voix nécessaire à l'adoption d'une décision défavorable à l'accusé ; qu'en outre, elles insèrent dans ce même code un article 365-1 relatif à la motivation des arrêts de la cour d'assises ;
22. Considérant qu'il ressort des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration de 1789 qu'il appartient au législateur, dans l'exercice de sa compétence, de fixer des règles de droit pénal et de procédure pénale de nature à exclure l'arbitraire dans la recherche des auteurs d'infractions, le jugement des personnes poursuivies ainsi que dans le prononcé et l'exécution des peines ; que l'obligation de motiver les jugements et arrêts de condamnation constitue une garantie légale de cette exigence constitutionnelle ;
- Quant à l'article 359 du code de procédure pénale :
23. Considérant que le paragraphe XII de l'article 13 donne une nouvelle rédaction de l'article 359 du code de procédure pénale relatif aux règles de majorité applicables aux délibérations de la cour d'assises ; qu'aux termes de cet article : « Toute décision défavorable à l'accusé se forme à la majorité de six voix au moins lorsque la cour d'assises statue en premier ressort et à la majorité de huit voix au moins lorsque la cour d'assises statue en appel » ;
24. Considérant que, selon les requérants, en permettant qu'une décision défavorable à l'accusé soit adoptée avec seulement l'accord de trois jurés et trois magistrats ces dispositions portent atteinte « au principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel l'existence d'un jury populaire suppose que ses décisions ne peuvent être prises qu'à la majorité absolue des jurés » ; qu'elle méconnaîtraient le sens de la décision du 1er avril 2011 sur la motivation des arrêts d'assises et porteraient atteinte, en tout état de cause, aux exigences résultant des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration de 1789 ;
25. Considérant, en premier lieu, qu'une tradition républicaine ne saurait être utilement invoquée pour soutenir qu'un texte législatif qui la contredit serait contraire à la Constitution qu'autant qu'elle aurait donné naissance à un principe fondamental reconnu par les lois de la République ; qu'en l'espèce, aucune loi de la République antérieure à la Constitution de 1946 n'a fixé le principe selon lequel lorsque les jurés et les magistrats délibèrent ensemble, les décisions de la cour d'assises défavorables à l'accusé ne peuvent être adoptées qu'à la majorité absolue des jurés ;
26. Considérant, en deuxième lieu, que, dans sa décision n° 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011 susvisée, le Conseil constitutionnel a relevé que l'article 359 du code de procédure pénale impose que toute décision de la cour d'assises défavorable à l'accusé soit adoptée par au moins la majorité absolue des jurés ; qu'il a mentionné cette règle au nombre des garanties légales entourant la procédure et la délibération de la cour d'assises et conduisant à ce que l'absence de motivation des arrêts de la cour d'assises ne soit pas regardée comme méconnaissant les exigences résultant des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration de 1789 ; que la loi déférée prévoit la motivation des arrêts de la cour d'assises ; qu'il suit de là que le grief tiré de ce que la modification de l'article 359 du code de procédure pénale méconnaîtrait le sens de la décision précitée du 1er avril 2011 doit être écarté ;
27. Considérant, en troisième lieu, que le nouvel article 359 impose que toute décision défavorable à l'accusé soit formée à la majorité de six voix sur neuf au moins lorsque la cour d'assises statue en premier ressort et de huit voix sur douze lorsque elle statue en appel ; qu'une telle règle de majorité ne méconnaît aucune exigence constitutionnelle ;
28. Considérant, par suite, que l'article 359 du code de procédure pénale doit être déclaré conforme à la Constitution ;
- Quant à l'article 365-1 du code de procédure pénale :
29. Considérant que le paragraphe II de l'article 12 complète la section 1 du chapitre VII du titre Ier du livre II du code de procédure pénale par un article 365-1 qui impose que les arrêts de la cour d'assises soient motivés ; que cet article dispose que cette motivation est rédigée par un des magistrats qui composent la cour sur un document annexé à la feuille des questions, laquelle est signée « séance tenante » par le président et par le premier juré ; que, toutefois, le dernier alinéa de l'article 365-1 dispose : « Lorsqu'en raison de la particulière complexité de l'affaire, liée au nombre des accusés ou des crimes qui leur sont reprochés, il n'est pas possible de rédiger immédiatement la feuille de motivation, celle-ci doit alors être rédigée, versée au dossier et déposée au greffe de la cour d'assises au plus tard dans un délai de trois jours à compter du prononcé de la décision » ;
30. Considérant que, selon les requérants, en permettant de reporter de trois jours la rédaction de la motivation et en supprimant ainsi la possibilité pour les jurés de vérifier qu'elle correspond à l'énoncé des principaux éléments à charge qui ont convaincu la cour d'assises, le législateur a privé de garanties légales l'exigence constitutionnelle prohibant l'arbitraire dans le prononcé des peines ;
31. Considérant que, d'une part, il résulte des articles 380-1 et 380-9 du code de procédure pénale que les arrêts de condamnation rendus par la cour d'assises en premier ressort peuvent faire l'objet d'un appel dans un délai de dix jours à compter de leur prononcé ; qu'en vertu de l'article 568 du même code, les parties ont cinq jours francs après le prononcé de l'arrêt de la cour d'assises en appel pour se pourvoir en cassation ; que, d'autre part, la faculté ouverte en raison de la particulière complexité de l'affaire, liée au nombre des accusés ou des crimes qui leur sont reprochés, que la motivation soit rédigée au plus tard trois jours après le prononcé de l'arrêt par un des magistrats de la cour ne dispense pas ce dernier de l'obligation de mentionner dans la motivation « l'énoncé des principaux éléments à charge qui, pour chacun des faits reprochés à l'accusé, ont convaincu la cour d'assises » ; qu'elle ne déroge pas davantage à la règle selon laquelle la feuille de motivation doit être signée par le président et le premier juré ; que, dans ces conditions, la disposition contestée ne méconnaît pas les exigences constitutionnelles précitées ; que, par suite, l'article 365-1 du code de procédure pénale doit être déclaré conforme à la Constitution ;
- SUR LE JUGEMENT DES MINEURS :
32. Considérant que le titre II de la loi, relatif au jugement des mineurs, comprend les articles 24 à 52 qui modifient l'ordonnance du 2 février 1945 sur l'enfance délinquante ; que les requérants contestent les dispositions de l'article 38, relatives à l'assignation à résidence avec surveillance électronique, des articles 32 à 34 et 50, relatives à la saisine du tribunal pour enfants ou du tribunal correctionnel des mineurs, et de l'article 49, relatives au tribunal correctionnel des mineurs ;
33. Considérant que l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge, comme la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées, ont été constamment reconnues par les lois de la République depuis le début du vingtième siècle ; que ces principes trouvent notamment leur expression dans la loi du 12 avril 1906 sur la majorité pénale des mineurs, la loi du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants et l'ordonnance du 2 février 1945 sur l'enfance délinquante ; que, toutefois, la législation républicaine antérieure à l'entrée en vigueur de la Constitution de 1946 ne consacre pas de règle selon laquelle les mesures contraignantes ou les sanctions devraient toujours être évitées au profit de mesures purement éducatives ; qu'en particulier, les dispositions originelles de l'ordonnance du 2 février 1945 n'écartaient pas la responsabilité pénale des mineurs et n'excluaient pas, en cas de nécessité, que fussent prononcées à leur égard des mesures telles que le placement, la surveillance, la retenue ou, pour les mineurs de plus de treize ans, la détention ; que telle est la portée du principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice des mineurs ;
34. Considérant, par ailleurs, qu'il résulte des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 que doivent être respectés, à l'égard des mineurs comme des majeurs, le principe de la présomption d'innocence, celui de la nécessité et de la proportionnalité des peines et celui des droits de la défense ; que doit être respectée également la protection de la liberté individuelle garantie par l'article 66 de la Constitution ;
35. Considérant, enfin, que, lorsqu'il fixe les règles relatives au droit pénal des mineurs, le législateur doit veiller à concilier les exigences constitutionnelles énoncées ci-dessus avec la nécessité de rechercher les auteurs d'infractions et de prévenir les atteintes à l'ordre public, et notamment à la sécurité des personnes et des biens, qui sont nécessaires à la sauvegarde de droits de valeur constitutionnelle ;
. En ce qui concerne l'assignation à résidence avec surveillance électronique d'un mineur :
36. Considérant que l'article 38 de la loi insère dans l'ordonnance du 2 février 1945 susvisée un article 10-3 aux termes duquel : « Les mineurs âgés de seize à dix-huit ans peuvent être placés sous assignation à résidence avec surveillance électronique dans les conditions et selon les modalités prévues aux articles 142-5 à 142-13 du code de procédure pénale lorsqu'ils encourent une peine d'emprisonnement d'au moins deux ans. Les mineurs âgés de treize à seize ans ne peuvent être placés sous assignation à résidence avec surveillance électronique, selon les mêmes conditions et modalités, que dans les cas où, en application de la présente ordonnance, ils peuvent être placés sous contrôle judiciaire. En cas d'assignation à résidence avec surveillance électronique au domicile des représentants légaux du mineur, leur accord écrit doit être préalablement recueilli par le magistrat compétent pour ordonner la mesure. Les dispositions relatives au placement sous surveillance électronique mobile ne sont toutefois pas applicables aux mineurs » ;
37. Considérant que, selon les requérants, en permettant l'assignation à résidence avec surveillance électronique des mineurs âgés de treize à seize ans dans les cas où ils peuvent être placés sous contrôle judiciaire alors que l'article 142-11 du code de procédure pénale assimile l'assignation à résidence avec surveillance électronique à une mesure de détention provisoire, ces dispositions entraînent une rigueur d'autant moins nécessaire que, par ailleurs, l'article 37 de la loi assouplit les conditions permettant de placer un mineur sous contrôle judiciaire ;
38. Considérant qu'en vertu de l'article 10-2 de l'ordonnance du 2 février 1945, le contrôle judiciaire d'un mineur de treize à seize ans est possible en matière criminelle ; qu'en matière correctionnelle, ce contrôle est possible lorsque la peine encourue est supérieure à sept ans ou, dans certains cas à raison des antécédents du mineur ou de la nature des faits qui lui sont reprochés, lorsqu'elle est supérieure à cinq ans ; que l'assignation à résidence peut être ordonnée dans un lieu distinct du domicile des représentants légaux du mineur et sans leur accord ; que, par suite, en permettant l'assignation à résidence avec surveillance électronique des mineurs de treize à seize ans comme une alternative au contrôle judiciaire dans des cas où le mineur ne peut pas faire l'objet d'une mesure de détention provisoire, les dispositions contestées ont institué une rigueur qui méconnaît les exigences constitutionnelles précitées ; que la deuxième phrase de l'article 10-3 de l'ordonnance du 2 février 1945 doit être déclarée contraire à la Constitution ;
. En ce qui concerne la saisine du tribunal pour enfants :
39. Considérant que l'article 33 insère dans l'ordonnance du 2 février 1945 un article 8-3 aux termes duquel : « Le procureur de la République peut poursuivre devant le tribunal pour enfants dans les formes de l'article 390-1 du code de procédure pénale soit un mineur âgé d'au moins treize ans lorsqu'il lui est reproché d'avoir commis un délit puni d'au moins cinq ans d'emprisonnement, soit un mineur d'au moins seize ans lorsqu'il lui est reproché d'avoir commis un délit puni d'au moins trois ans d'emprisonnement.
« La procédure prévue au premier alinéa ne peut être mise en oeuvre que si le mineur fait l'objet ou a déjà fait l'objet d'une ou plusieurs procédures en application de la présente ordonnance.
« La convocation en justice ne peut être délivrée que si des investigations sur les faits ne sont pas nécessaires et si des investigations sur la personnalité du mineur ont été accomplies au cours des douze mois précédents sur le fondement de l'article 8 ; toutefois, lorsqu'en raison de l'absence du mineur au cours des mesures d'investigation précédentes, des éléments plus approfondis n'ont pu être recueillis sur sa personnalité à l'occasion d'une procédure antérieure en application du même article 8, peuvent être prises en compte des investigations réalisées en application de l'article 12.
« La convocation précise que le mineur doit être assisté d'un avocat et que, à défaut de choix d'un avocat par le mineur ou ses représentants légaux, le procureur de la République ou le juge des enfants font désigner par le bâtonnier un avocat d'office.
« La convocation est également notifiée dans les meilleurs délais aux parents, au tuteur, à la personne ou au service auquel le mineur est confié.
« Elle est constatée par procès-verbal signé par le mineur et la personne à laquelle elle a été notifiée, qui en reçoivent copie.
« L'audience doit se tenir dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours et supérieur à deux mois » ;
40. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions qui permettent la convocation d'un mineur devant le tribunal pour enfants selon des modalités de la procédure pénale applicable aux majeurs méconnaissent le principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice pénale des mineurs ;
41. Considérant que les dispositions contestées autorisent le procureur de la République à faire convoquer directement un mineur par un officier de police judiciaire devant le tribunal pour enfants sans instruction préparatoire ; que cette procédure est applicable aux mineurs de plus de seize ans poursuivis pour un délit puni d'au moins trois ans d'emprisonnement et aux mineurs de plus de treize ans poursuivis pour un délit puni d'au moins cinq ans d'emprisonnement ; que, dans les deux cas, elle ne peut être mise en oeuvre que si le mineur a, antérieurement, été poursuivi en application de l'ordonnance du 2 février 1945 ; qu'elle ne peut être engagée que si des investigations sur les faits ne sont pas nécessaires et si des investigations sur la personnalité du mineur ont été accomplies au cours des douze mois précédant la convocation ; qu'il n'est pas dérogé aux dispositions particulières imposant l'assistance du mineur par un avocat et la convocation de ses représentants légaux ; que ces dispositions tiennent compte de l'âge du mineur, de la gravité des faits qui lui sont reprochés et de ses antécédents ; que, par suite, elles ne méconnaissent pas les exigences constitutionnelles en matière de justice pénale des mineurs ; que l'article 33 doit être déclaré conforme à la Constitution ;
. En ce qui concerne l'obligation de renvoi devant le tribunal pour enfants ou le tribunal correctionnel des mineurs :
42. Considérant que l'article 32 de la loi déférée complète l'article 8 de l'ordonnance du 2 février 1945, relatif au juge des enfants, par un alinéa aux termes duquel : « Lorsque le délit est puni d'une peine égale ou supérieure à trois ans d'emprisonnement et qu'il a été commis en état de récidive légale par un mineur âgé de plus de seize ans, il ne pourra rendre de jugement en chambre du conseil et sera tenu de renvoyer le mineur devant le tribunal correctionnel pour mineurs » ; que l'article 34 complète le 3° de l'article 9 de cette même ordonnance, relatif au juge d'instruction, par une phrase qui dispose : « Lorsque le délit est puni d'une peine d'emprisonnement égale ou supérieure à trois ans, qu'il a été commis en état de récidive légale et que le mineur est âgé de plus de seize ans, le renvoi devant le tribunal correctionnel pour mineurs est obligatoire » ;
43. Considérant que, selon les sénateurs requérants, l'obligation faite au juge des enfants ou au juge d'instruction de saisir la juridiction de jugement méconnaît le principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice pénale des mineurs ;
44. Considérant que les dispositions contestées ne sont applicables qu'aux mineurs de plus de seize ans qui ont été mis en examen par le juge des enfants ou le juge d'instruction pour des faits punis d'au moins trois ans d'emprisonnement et commis en état de récidive légale ; que, dans ces conditions, l'obligation faite au juge de saisir la juridiction de jugement habilitée à prononcer des peines lorsqu'il estime, à l'issue de l'instruction, que les faits constituent un délit répondant à ces conditions, ne méconnaît pas les exigences constitutionnelles précitées ;
. En ce qui concerne la « césure du procès pénal » :
45. Considérant que l'article 50 de la loi insère dans l'ordonnance du 2 février 1945 un chapitre III ter intitulé : « De la césure du procès pénal des mineurs » et comprenant les articles 24-5 à 24-8 ; qu'afin de permettre de séparer, pour le jugement des mineurs, les débats sur la culpabilité des débats sur les mesures, les sanctions ou les peines, ces articles rendent expressément applicables au jugement des mineurs les dispositions des articles 132-58 à 132-65 du code pénal relatifs à la dispense de peine, l'ajournement simple et l'ajournement avec mise à l'épreuve ; qu'ils permettent également la dispense et l'ajournement des mesures éducatives et des sanctions éducatives et déterminent des cas supplémentaires dans lesquels l'ajournement peut être ordonné ;
46. Considérant qu'aux termes de l'article 24-7 de l'ordonnance du 2 février 1945 : « Par dérogation au troisième alinéa de l'article 8-3 et au II de l'article 14-2, le procureur de la République peut faire application des procédures prévues aux mêmes articles à l'encontre d'un mineur pour lequel aucune investigation n'a été ordonnée en application de l'article 8 et alors qu'il n'existe pas dans le dossier d'éléments suffisants sur sa personnalité pour permettre au tribunal de se prononcer, dès lors qu'il requiert dans la saisine du tribunal qu'il soit fait application du présent chapitre.
« Le tribunal pour enfants ou le tribunal correctionnel pour mineurs est alors tenu, après s'être prononcé sur la culpabilité du mineur et, le cas échéant, sur l'action civile, d'ajourner le prononcé de la mesure éducative, de la sanction éducative ou de la peine conformément aux articles 24-5 et 24-6 » ;
47. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions permettent au procureur de la République de s'affranchir des conditions requises pour recourir à la convocation par officier de police judiciaire et à la procédure de présentation immédiate au seul motif qu'il entend requérir la césure ; que, par suite, elles méconnaîtraient le principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice pénale des mineurs ;
48. Considérant que l'article 24-7 autorise le procureur de la République, dès lors qu'il requiert l'application de la césure, à faire convoquer ou comparaître directement un mineur devant le tribunal pour enfants ou le tribunal correctionnel des mineurs selon les procédures prévues aux articles 8-3 et 14-2 de l'ordonnance du 2 février 1945, malgré le caractère insuffisant des éléments d'information sur la personnalité du mineur ; qu'en pareil cas, la juridiction de jugement est tenue d'ajourner le prononcé de la mesure, de la sanction ou de la peine, notamment pour permettre que des investigations supplémentaires sur la personnalité du mineur soient réalisées ; que les dispositions contestées ne dérogent pas aux autres conditions qui permettent le recours aux procédures prévues par les articles 8-3 et 14-2 précitées ; que, dans ces conditions, il n'est pas porté atteinte au principe fondamental en matière de justice pénale des mineurs ; que, par suite, l'article 24-7 de l'ordonnance du 2 février 1945 doit être déclaré conforme à la Constitution ;
. En ce qui concerne le tribunal correctionnel des mineurs :
49. Considérant que l'article 49 de la loi insère dans l'ordonnance du 2 février 1945 un chapitre III bis intitulé : « Du tribunal correctionnel des mineurs » ; que cette juridiction est compétente pour juger les mineurs âgés de plus de seize ans poursuivis pour un ou plusieurs délits punis d'une peine d'emprisonnement égale ou supérieure à trois ans et commis en état de récidive légale ; qu'elle est également compétente pour juger les coauteurs et complices de ces mineurs lorsqu'ils sont majeurs ; qu'elle est composée de trois magistrats et présidée par un juge des enfants ; qu'elle statue selon la procédure prévue devant le tribunal pour enfants ; qu'aux termes de l'article 24-2, le tribunal correctionnel des mineurs peut-être saisi :
« 1° Par ordonnance de renvoi du juge des enfants ou du juge d'instruction en application des articles 8 et 9 ;
« 2° Dans les conditions et selon les modalités prévues à l'article 8-3 ;
« 3° Dans les conditions et selon les modalités prévues à l'article 14-2, à l'exception du VI » ;
50. Considérant que, selon les requérants, l'institution de cette juridiction méconnaît le principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice pénale des mineurs ;
51. Considérant, en premier lieu, que le tribunal correctionnel des mineurs est composé de trois magistrats du tribunal de grande instance ainsi que, pour les délits mentionnés à l'article 399-2 du code de procédure pénale, de deux assesseurs citoyens ; que, s'il est présidé par le juge des enfants, il est majoritairement composé de personnes qui ne disposent pas de compétences particulières sur les questions de l'enfance ; qu'en lui-même, le principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice pénale des mineurs ne fait pas obstacle à ce que le jugement des mineurs soit confié à une juridiction composée de trois magistrats ou de trois magistrats et deux assesseurs dont seul le président est un magistrat spécialisé dans les questions de l'enfance ; que, toutefois, une telle juridiction ne peut être regardée comme une juridiction spécialisée au sens de ce principe fondamental ; que, par suite, ce dernier impose que le tribunal correctionnel des mineurs soit saisi selon des procédures appropriées à la recherche du relèvement éducatif et moral des mineurs ;
52. Considérant que les 2° et 3° de l'article 24-2 prévoient que le tribunal correctionnel des mineurs peut être saisi selon les modalités prévues aux articles 8-3 et 14-2 de l'ordonnance du 2 février 1945 qui permettent de faire convoquer ou comparaître directement le mineur devant la juridiction de jugement sans instruction préparatoire ; que ces dispositions conduisent, en méconnaissance des exigences du principe fondamental en matière de justice pénale des mineurs, à ce que les mineurs ne soient jugés ni par une juridiction spécialisée ni selon des procédures appropriées ; que, par suite, les 2° et 3° de l'article 24-2 doivent être déclarés contraires à la Constitution ;
53. Considérant, en second lieu, qu'au considérant 11 de sa décision n° 2011-147 QPC du 8 juillet 2011 susvisée, le Conseil constitutionnel a jugé que « le principe d'impartialité des juridictions ne s'oppose pas à ce que le juge des enfants qui a instruit la procédure puisse, à l'issue de cette instruction, prononcer des mesures d'assistance, de surveillance ou d'éducation ; que, toutefois, en permettant au juge des enfants qui a été chargé d'accomplir les diligences utiles pour parvenir à la manifestation de la vérité et qui a renvoyé le mineur devant le tribunal pour enfants de présider cette juridiction de jugement habilitée à prononcer des peines, les dispositions contestées portent au principe d'impartialité des juridictions une atteinte contraire à la Constitution ; que, par suite, l'article L. 251-3 du code de l'organisation judiciaire est contraire à la Constitution » ; que, pour les mêmes motifs, il y a lieu de déclarer contraire à la Constitution le deuxième alinéa de l'article 24-1 de l'ordonnance du 2 février 1945 qui dispose que le tribunal correctionnel des mineurs est présidé par un juge des enfants ; que, pour les mêmes motifs que ceux énoncés au considérant 12 de cette même décision du 8 juillet 2011, il y a lieu de reporter la date de cette déclaration d'inconstitutionnalité au 1er janvier 2013 ;
54. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,

Article 1er.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs :
- à l'article 5, les 4° et 5° de l'article 399-2 du code de procédure pénale ;
- à l'article 38, la deuxième phrase de l'article 10-3 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante ;
- à l'article 49, les 2° et 3° de l'article 24-2 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante.
Article 2.- Est déclaré contraire à la Constitution, à compter du 1er janvier 2013 et dans les conditions prévues au considérant 53, à l'article 49 de la même loi, le deuxième alinéa de l'article 24-1 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante.
Article 3.- Sous la réserve énoncée au considérant 16, l'article 15 de la même loi est déclaré conforme à la Constitution.
Article 4.- Sont déclarées conformes à la Constitution les dispositions suivantes de la même loi :
- l'article 1er ;
- à l'article 5, le surplus de l'article 399-2 du code de procédure pénale ;
- à l'article 12, l'article 365-1 du code de procédure pénale ;
- à l'article 13, l'article 359 du code de procédure pénale ;
- l'article 19 ;
- à l'article 32, le dernier alinéa de l'article 8 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante ;
- à l'article 33, l'article 8-3 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante ;
- à l'article 34, la dernière phrase du 3° de l'article 9 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante ;
- à l'article 49, le surplus de l'article 24-2 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante ;
- à l'article 50, l'article 24-7 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante ;
- l'article 54.
Article 5.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l'article 23-11 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 4 août 2011, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, M. Jacques BARROT, Mme Claire BAZY MALAURIE, MM. Michel CHARASSE, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Valéry GISCARD d'ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Hubert HAENEL et Pierre STEINMETZ.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs.
Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I- SUR LES DISPOSITIONS RELATIVES AUX CITOYENS ASSESSEURS
A- Les auteurs des saisines reprochent à la loi déférée, en ce qu'elle prévoit que le tribunal correctionnel et la chambre des appels correctionnels, d'une part, et le tribunal de l'application des peines et la chambre de l'application des peines de la cour d'appel, d'autre part, seront complétés dans certains cas par deux citoyens assesseurs, de méconnaître les exigences d'indépendance et de capacité qui découlent de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur l'exercice de fonctions juridictionnelles par des personnes autres que des magistrats de carrière, et d'être contraire aux objectifs de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice et de bon usage des deniers publics.
Ils soutiennent également qu'en tant qu'elle prévoit que cette réforme fera l'objet d'une expérimentation dans certaines cours d'appel, la loi déférée est entachée d'incompétence négative faute d'encadrer suffisamment le choix des cours d'appel concernées, et méconnaît le principe constitutionnel d'égalité devant la justice ainsi que les exigences, résultant de l'article 37-1 de la Constitution, que l'expérimentation ait un objet limité et revête un caractère réversible.
B- Le Gouvernement ne partage pas ce point de vue.
1- Les auteurs des saisines rappellent certes à juste titre que le Conseil constitutionnel a déduit des dispositions de l'article 64 de la Constitution que « les fonctions de magistrat de l'ordre judiciaire doivent en principe être exercées par des personnes qui entendent consacrer leur vie professionnelle à la carrière judiciaire », c'est-à-dire à des magistrats de carrière (décision n° 92-305 DC du 21 février 1992, cons. 64).
Ce principe ne fait toutefois pas obstacle à ce que, « pour une part limitée, des fonctions normalement réservées à des magistrats de carrière puissent être exercées à titre temporaire par des personnes qui n'entendent pas pour autant embrasser la carrière judiciaire » (ibid.). À cet égard, il convient de tenir compte en outre de l'article 66 de la Constitution, dont les dispositions « s'opposent à ce que le pouvoir de prononcer des mesures privatives de liberté soit confié à une juridiction qui ne serait composée que de juges non professionnels » (décision n° 2004-510 DC du 20 janvier 2005, cons. 16). Il en résulte notamment que, s'agissant des « formations correctionnelles de droit commun », la proportion des juges non professionnels doit rester minoritaire (ibid., cons. 17).
Enfin, en toute hypothèse, il est nécessaire que des « garanties appropriées » permettent de « satisfaire au principe d'indépendance qui est indissociable de l'exercice de fonctions judiciaires » (décision n° 92-305 DC du 21 février 1992, cons. 64), ainsi qu'aux « exigences qui découlent de l'article 6 de la Déclaration de 1789 », s'agissant de la capacité des personnes concernées à exercer des fonctions juridictionnelles (décision n° 98-396 DC du 19 février 1998, cons. 17).
a) Il n'est pas contestable, d'abord, que l'exigence que les fonctions juridictionnelles de l'ordre judiciaire ne soient exercées que pour une « part limitée » par des personnes autres que des magistrats de carrière est satisfaite par les dispositions de la loi déférée.
En effet, conformément à la règle dégagée par la décision du Conseil constitutionnel du 20 janvier 2005 précitée, les deux citoyens assesseurs demeureront minoritaires au sein des formations citoyennes tant du tribunal correctionnel que de la chambre des appels correctionnels. Et, s'agissant du tribunal correctionnel, l'article 399-1 nouveau du code de procédure pénale précise que, lorsqu'il siégera dans sa formation citoyenne, celui-ci ne pourra comprendre aucun autre juge non professionnel. Quant aux formations citoyennes du tribunal de l'application des peines et de la chambre de l'application des peines de la cour d'appel – en admettant que la règle dégagée par la décision du 20 janvier 2005 pour les formations correctionnelles y soit transposable –, les citoyens assesseurs n'en représenteront, de même, qu'une part minoritaire.
Au surplus, les formations citoyennes ne connaîtront que d'une part limitée des affaires jugées par les formations correctionnelles de droit commun et par les juridictions de l'application des peines.
Ainsi, les délits qui seront jugés par le tribunal correctionnel dans sa formation citoyenne et, en appel, par la formation citoyenne de la chambre des appels correctionnels sont limitativement énumérés par l'article 399-2 inséré dans le code de procédure pénale par la loi déférée. L'article 399-3 nouveau du même code limite, quant à lui, le champ des délits dont ces formations pourront connaître au titre de la connexité. Au total, le nombre des condamnations prononcées par les formations citoyennes devrait, dans ces conditions, être de l'ordre de 30 à 40 000 par an, sur un total, en 2009, de près de 360 000 (hors jugement des mineurs, comparutions sur reconnaissance préalable de culpabilité, ordonnances pénales et compositions pénales), soit 9 à 11 % de ce total.
Quant aux juridictions de l'application des peines, il convient de souligner que les citoyens assesseurs seront seulement appelés à compléter les formations collégiales que sont le tribunal de l'application des peines et la chambre de l'application des peines de la cour d'appel. Au surplus, ils ne siégeront dans le tribunal de l'application des peines qu'en matière de libération conditionnelle (en ce qui concerne les condamnés à une peine privative de liberté de plus de cinq ans avec un reliquat supérieur à deux ans) et de relèvement de la période de sûreté (articles 720-4-1 et 730-1 nouveaux du code de procédure pénale), et, s'agissant de la chambre de l'application des peines de la cour d'appel, que lorsque celle-ci statuera sur les appels des jugements du tribunal de l'application des peines (article 712-13-1 nouveau du code de procédure pénale). Ils ne feront du reste, dans ce dernier cas, que remplacer deux non-magistrats (un responsable d'une association de réinsertion des condamnés et un responsable d'une association d'aide aux victimes).
b) Ensuite, l'indépendance et l'impartialité des citoyens assesseurs sont assurées à la fois par les incompatibilités prévues à l'article 257 du code de procédure pénale (rendu applicable à l'établissement de la liste des citoyens assesseurs par le 3° de l'article 10-3 nouveau du même code), par l'obligation faite à la commission chargée de dresser la liste annuelle des citoyens assesseurs d'en exclure les personnes qui ne paraissent manifestement pas en mesure d'exercer ces fonctions, notamment parce qu'il existe des raisons de contester leur impartialité (3° de l'article 10-5 nouveau), et enfin par la possibilité offerte au ministère public et aux parties de récuser les citoyens assesseurs pour le même motif (article 10-12 nouveau).
c) En ce qui concerne enfin l'exigence de capacité, le Gouvernement entend souligner d'emblée qu'elle ne saurait s'interpréter de la même manière selon qu'il s'agit, comme c'était l'objet des dispositions législatives à propos desquelles ont été rendues les décisions du Conseil constitutionnel rappelées plus haut, de permettre l'exercice de fonctions juridictionnelles par des magistrats non professionnels, ou, comme en l'espèce, d'organiser une participation ponctuelle et directe du peuple souverain, au nom duquel la justice est rendue, à la fonction de juger.
La nouvelle forme de participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale que prévoit la loi déférée repose en effet, comme l'institution du jury en matière criminelle, sur l'idée selon laquelle une part de la fonction de juger est directement accessible à tous. Cette idée, sans laquelle l'existence de la cour d'assises ne pourrait se justifier, se manifeste notamment par le recours au tirage au sort comme mode de désignation des citoyens assesseurs, à l'instar des jurés d'assises.
Le Gouvernement estime que, dans ce contexte, l'exigence de capacité doit être regardée comme satisfaite dès lors qu'il existe, dans la loi, des garanties appropriées que ne soient soumises aux citoyens appelés à participer au fonctionnement de la justice pénale que des questions, de fait ou de droit, sur lesquelles, même en l'absence de qualification particulière, ils sont mis en mesure de se prononcer de façon éclairée.
Or tel est bien le cas en l'espèce.
(i) En ce qui concerne les formations citoyennes du tribunal correctionnel et de la chambre des appels correctionnels, leur compétence est en effet restreinte, ainsi qu'il a été dit, au jugement de certains délits limitativement énumérés (article 399-2 nouveau du code de procédure pénale). Or, bien que ce principe directeur souffre des exceptions, ces délits sont, pour la plupart, des infractions qui, dans certaines circonstances, seraient constitutives de crimes passibles de la cour d'assises : il en va ainsi, par exemple, des délits de violences aggravées, d'agression ou d'atteinte sexuelle, d'extorsion ou de vol aggravé, ou encore de destruction par incendie n'ayant pas causé de victime, qui trouvent leur prolongement, respectivement, dans les crimes de violences ayant entrainé la mort, de viol, de vol ou d'extorsion commis avec usage d'une arme et de destruction par incendie ayant entraîné la mort.
Il s'agit donc d'infractions qui, quoique d'une gravité moindre que les crimes correspondants, ne sont pas, comme le démontre du reste le phénomène dit de la « correctionnalisation », d'une nature fondamentalement différente : le législateur a pu estimer, dans ces conditions, que, s'il était admis que les auteurs en puissent être jugés par des jurés majoritaires au sein de la cour d'assises, il devait a fortiori être admis qu'ils soient justiciables de formations correctionnelles comportant une minorité de citoyens assesseurs.
Par ailleurs, le législateur a veillé à exclure de la liste des délits connexes dont pourront connaître les formations citoyennes (article 399-3 nouveau du code de procédure pénale) ceux présentant le caractère technique le plus marqué, comme, par exemple, les délits prévus par le code monétaire et financier ou par le code de l'urbanisme. Il importe de souligner à cet égard que, lorsque l'un de ces délits à caractère technique sera en cause, c'est la formation de droit commun du tribunal correctionnel qui sera seule compétente pour le tout.
Enfin, en vertu des dispositions expresses du nouvel article 399-4 du code de procédure pénale, les citoyens assesseurs, que ce soit en première instance ou en appel, ne pourront se prononcer, comme les jurés d'assises, que sur la qualification des faits, la culpabilité du prévenu et la peine, toutes les autres questions étant tranchées par les seuls magistrats. Les citoyens assesseurs seront mis à même de se prononcer en toute connaissance de cause sur les questions qui leur seront ainsi soumises, où les appréciations de fait dominent, par des règles de procédure telles que l'obligation faite au président de la formation de jugement, lors de l'audience, d'exposer les faits reprochés au prévenu et les éléments à charge ou à décharge figurant dans le dossier (article 461-2 nouveau du code de procédure pénale) et de donner lecture des déclarations des témoins qui n'ont pas été convoqués ou n'ont pas comparu (article 461-3 nouveau), ou encore par l'obligation qui lui est faite de rappeler les éléments constitutifs de l'infraction puis les peines encourues, respectivement, avant de délibérer sur la culpabilité du prévenu et sur la peine (articles 486-3 et 486-4 nouveaux). Les citoyens assesseurs ne se prononceront pas, en revanche, sur les questions faisant davantage appel à la technique juridique, notamment les questions de procédure qui, le cas échéant, devront être tranchées par la juridiction, en particulier lorsque celle-ci statuera en appel.
Il importe également de souligner que l'ensemble des garanties qui viennent d'être rappelées seront applicables devant le tribunal correctionnel pour mineurs institué par l'article 49 de la loi déférée lorsque celui-ci statuera dans sa formation citoyenne, conformément au nouvel article 24-4 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante.
En effet, ce tribunal est, comme l'indique l'article L. 251-7 du code de l'organisation judiciaire issu de l'article 51 de la loi déférée, une formation spécialisée du tribunal correctionnel. Les règles applicables devant le tribunal correctionnel pour majeurs, que ce soit dans sa formation de droit commun ou dans sa formation citoyenne, lui seront donc applicables dans toute la mesure où il n'y est pas dérogé par l'ordonnance du 2 février 1945, comme elles le sont d'ailleurs déjà, sous la même réserve, au tribunal pour enfants.
(ii) En ce qui concerne les formations citoyennes du tribunal de l'application des peines et de la chambre de l'application des peines de la cour d'appel, il convient de souligner que celles-ci n'auront jamais à se prononcer que sur trois catégories de mesures : la libération conditionnelle, le relèvement de la période de sûreté et les suspensions de peine.
Or, à l'égard de chacune de ces mesures d'aménagement de peine, la mission des juridictions de l'application des peines est clairement définie par le code de procédure pénale, et son bon accomplissement nécessite essentiellement des appréciations de fait. En ce qui concerne la libération conditionnelle, il s'agit ainsi de déterminer d'abord, pour apprécier le bien-fondé de l'octroi de cette mesure, si la personne a manifesté des efforts sérieux de réadaptation sociale, si elle justifie de l'exercice d'une activité professionnelle, d'un stage, d'une participation essentielle à la vie de sa famille, de la nécessité de suivre un traitement médical, de son effort d'indemnisation des victimes, ou encore de son implication dans un projet de réinsertion (article 729 du code de procédure pénale), puis, le cas échéant, de fixer la nature et la durée des mesures d'assistance et de contrôle dont la libération conditionnelle doit être assortie. En ce qui concerne le relèvement de la période de sûreté, il s'agit d'apprécier l'existence de gages sérieux de réadaptation sociale (article 720-4 du code de procédure pénale). En ce qui concerne, enfin, les suspensions de peine, il s'agit de déterminer s'il est établi que le condamné est atteint d'une pathologie engageant son pronostic vital ou si son état de santé est durablement incompatible avec le maintien en détention (article 720-1-1 du code de procédure pénale).
En pratique, il est rare que des questions de technique juridique se posent, dans ces trois matières, devant les formations collégiales des juridictions de l'application des peines. En particulier, les nullités de procédure n'ont pas lieu d'occuper devant ces juridictions la place qu'elles occupent devant les juridictions chargées de prononcer les peines. Quant aux demandes irrecevables, notamment parce que le condamné ne justifie pas des délais d'exécution de sa peine prévus par la loi pour être admissible au bénéfice de la mesure demandée, elles sont en règle générale traitées par ordonnance du juge de l'application des peines ou du président du tribunal de l'application des peines, et ne parviennent pas, dès lors, devant les formations collégiales.
Si toutefois des questions autres que celles touchant à l'appréciation du bien-fondé, au regard des intérêts en cause, de la demande de mesure d'aménagement de peine ou aux modalités de cette mesure devaient être soumises aux formations citoyennes des juridictions de l'application des peines, le Gouvernement estime que la loi déférée devrait être interprétée comme réservant le soin d'en connaître aux seuls magistrats de carrière, à l'exclusion des citoyens assesseurs. Comme en témoignent notamment les dispositions prévoyant la lecture, par le président du tribunal de l'application des peines ou de la chambre de l'application des peines, avant toute délibération, des 2e et 3e alinéas de l'article 707 du code de procédure pénale, l'intention du législateur a seulement été, en effet, que les citoyens assesseurs se prononcent, avec les magistrats de carrière, sur la question de l'équilibre entre, d'une part, les nécessités de l'individualisation des peines et de la réinsertion, qui peuvent conduire à la libération anticipée d'un condamné, et, d'autre part, les intérêts de la société et de la victime au regard des risques de récidive, qui peuvent conduire à refuser, retarder ou encadrer cette libération.
Les dispositions de la loi déférée relatives aux citoyens assesseurs n'apparaissent donc en rien contraires aux exigences de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, et les requérants ne sauraient se prévaloir des objectifs de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice et de bon usage des deniers publics pour remettre en cause la liberté que le Conseil constitutionnel reconnaît au législateur d'adopter à tout moment, pour la réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité, sous la seule réserve que l'exercice de ce pouvoir n'aboutisse pas à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel (v. par ex. la décision n° 99-416 DC du 23 juillet 1999).
2- Par ailleurs, le législateur a pu, sans davantage méconnaître aucune exigence de caractère constitutionnel, décider que les dispositions de la loi déférée relatives aux citoyens assesseurs seraient appliquées à titre expérimental entre le 1er janvier 2012 et le 1er janvier 2014.
a) En ce qui concerne d'abord le principe même du recours à l'expérimentation dans le domaine de la procédure pénale, il résulte sans aucune ambiguïté des travaux préparatoires de la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 que l'article 37-1 a été introduit dans la Constitution précisément « pour autoriser des expérimentations dans des domaines ayant trait aux libertés publiques, tels que celui de la justice, où le Conseil constitutionnel veille au strict respect du principe d'égalité » (rapport fait au nom de la commission des lois du Sénat par M. René Garrec, n° 27, p. 90). En particulier, l'intérêt du recours à l'expérimentation en matière d'échevinage dans les juridictions civiles et pénales a été évoqué à plusieurs reprises lors de l'examen au Parlement du projet de loi constitutionnelle (v., outre le rapport précité, l'intervention de M. Dominique Perben, garde des sceaux, lors de la séance du 30 octobre 2002 au Sénat).
C'est donc en vain que les auteurs des saisines suggèrent que l'article 37-1 de la Constitution serait sans application dans le domaine de la justice pénale. Et, s'il n'est pas contestable que l'expérimentation de la réforme issue de la loi déférée dans le ressort de certaines cours d'appel conduira temporairement à ce que des personnes se trouvant dans des situations similaires soient jugées par des juridictions différemment composées, cette dérogation au principe d'égalité est inhérente au principe même de l'expérimentation et ne peut donc, en elle-même, passer pour contraire à la Constitution.
b) Or cette dérogation satisfait aux conditions posées par l'article 37-1 de la Constitution.
Il résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que, si cet article permet au Parlement d'autoriser, dans la perspective de leur éventuelle généralisation, des expérimentation dérogeant, pour un objet et une durée limités, au principe d'égalité devant la loi, le législateur doit en définir de façon suffisamment précise l'objet et les conditions et ne pas méconnaître les autres exigences de valeur constitutionnelle (décision n° 2004-503 DC du 12 août 2004, cons. 9).
Au cas d'espèce, l'objet de l'expérimentation est très précisément circonscrit par l'article 54 de la loi déférée, qui renvoie aux seules dispositions relatives aux citoyens assesseurs, c'est-à-dire aux dispositions modifiant la composition des formations de jugement en cause et adaptant en conséquence la procédure applicable devant les juridictions concernées, sans que soit affecté le fond du droit applicable. Or les formations de jugement citoyennes ne connaîtront, ainsi qu'il a été dit plus haut, que d'une part limitée des affaires jugées par les formations correctionnelles de droit commun et par les juridictions de l'application des peines.
Enfin, le législateur, qui a précisément défini la durée de l'expérimentation, n'a pas davantage méconnu l'étendue de sa compétence en confiant à un arrêté du garde des sceaux le soin de déterminer les cours d'appels concernées par cette expérimentation, dès lors qu'il a prévu que le nombre de cours concernées devrait être compris entre deux et dix.
Dans ces conditions, et eu égard notamment à l'objet limité de l'expérimentation organisée par la loi déférée, les auteurs des saisines ne sont pas fondés à soutenir que celle-ci ne revêtirait pas un caractère réversible.
II- SUR LES DISPOSITIONS RELATIVES À LA COUR D'ASSISES
A- Les députés et sénateurs requérants soutiennent qu'en portant de neuf à six le nombre des jurés lorsque la cour d'assises statue en premier ressort tout en ramenant à six la majorité à laquelle se forme toute décision défavorable à l'accusé, la loi déférée a méconnu le principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel les décisions défavorables à l'accusé ne peuvent être acquises qu'avec l'accord d'une majorité absolue des membres du jury, ainsi que, et en tout état de cause, les articles 7, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
Ils soutiennent en outre qu'en permettant la rédaction de la feuille de motivation jusqu'à l'expiration d'un délai de trois jours à compter du prononcé de la décision, le législateur a privé de garanties légales l'exigence constitutionnelle prohibant l'arbitraire dans le prononcé des peines.
B- Ces griefs ne pourront être accueillis par le Conseil constitutionnel.
1- En ce qui concerne d'abord les conditions de formation des décisions défavorables à l'accusé au sein de la cour d'assises, l'article 359 du code de procédure pénale dispose, dans sa rédaction issue de l'article 13 de la loi déférée, que : « Toute décision défavorable à l'accusé se forme à la majorité de six voix au moins lorsque la cour d'assises statue en premier ressort et à la majorité de huit voix au moins lorsque la cour d'assises statue en appel. »
Il résulte de ces dispositions, compte tenu de la réduction concomitante du nombre de jurés de neuf à six, que, en première instance, les décisions défavorables à l'accusé pourront désormais être prises, le cas échéant, par la réunion des voix des trois magistrats et de trois jurés, soit la moitié de ces derniers.
a) Le Gouvernement estime que l'état du droit actuellement en vigueur, selon lequel les décisions défavorables à l'accusé ne peuvent être acquises qu'avec le concours d'une majorité absolue des membres du jury, ne peut être regardé, contrairement à ce que suggèrent les requérants, comme l'expression d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens du préambule de la Constitution de 1946.
Il convient en effet de souligner que, ainsi qu'en conviennent d'ailleurs les auteurs des saisines, l'ordonnance du 20 avril 1945 sur les cours d'assises, tout en validant, dans ses grandes lignes, l'acte dit loi du 25 novembre 1941, avait porté à sept le nombre des jurés, sans toutefois prévoir aucune majorité qualifiée. Dès lors, la cour d'assises, composée de dix personnes, pouvait condamner l'accusé avec une majorité de six voix, qui pouvaient être celles des trois magistrats et de trois seulement des six jurés.
Cette seule circonstance, antérieure à la Constitution du 27 octobre 1946, suffit, de l'avis du Gouvernement, à exclure de voir un principe fondamental reconnu par les lois de la République dans la règle selon laquelle les décisions défavorables à l'accusé ne peuvent être acquises qu'avec l'accord d'une majorité absolue des membres du jury.
b) Les nouvelles règles de formation des décisions au sein de la cour d'assises statuant en premier ressort ne peuvent pas davantage être regardées comme contraires à l'exigence, qui résulte des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, selon laquelle il appartient au législateur, dans l'exercice de sa compétence, de fixer des règles de droit pénal et de procédure pénale de nature à exclure l'arbitraire dans la recherche des auteurs d'infractions, le jugement des personnes poursuivies ainsi que le prononcé et l'exécution des peines.
Certes, ainsi que le relèvent les auteurs des saisines, le Conseil constitutionnel a, dans sa décision n° 2011-113-115 QPC du 1er avril 2011, relevé, au nombre des garanties de nature à justifier l'absence de motivation en la forme des arrêts des cours d'assises, la circonstance que l'article 359 du code de procédure pénale, dans sa rédaction actuellement en vigueur, a pour effet d'imposer que toute décision de la cour d'assises défavorable à l'accusé soit adoptée par au moins la majorité absolue des jurés.
Mais, d'une part, la loi déférée institue précisément, à l'article 365-1 nouveau du code de procédure pénale, l'obligation de motiver les arrêts des cours d'assises : or, ainsi que l'a rappelé le Conseil constitutionnel dans sa décision précitée du 1er avril 2011, l'obligation de motiver les jugements et arrêts de condamnation constitue une garantie légale de l'exigence constitutionnelle prohibant l'arbitraire, notamment, dans le jugement des personnes poursuivies et le prononcé des peines.
D'autre part, et en tout état de cause, les conditions de formation des décisions au sein de la cour d'assises n'ont manifestement constitué qu'un élément parmi l'ensemble de ceux qui ont conduit le Conseil constitutionnel à admettre la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'absence de motivation en la forme, à l'époque, des arrêts des cours d'assises. Il ne peut être sérieusement soutenu, dès lors, que la modification de ces conditions par la loi déférée ouvrirait, par elle-même, la voie à l'arbitraire.
2- En ce qui concerne la motivation des arrêts des cours d'assises, l'article 365-1 inséré dans le code de procédure pénale par l'article 12 de la loi déférée prévoit que celle-ci est rédigée par le président ou l'un des magistrats assesseurs, et qu'elle figure sur un document annexé à la feuille des questions appelé feuille de motivation, laquelle est signée, conformément à l'article 364, par le président et par le premier juré désigné par le sort.
Le dernier alinéa de l'article 365-1 dispose toutefois que, « lorsqu'en raison de la particulière complexité de l'affaire, liée au nombre des accusés ou des crimes qui leur sont reprochés, il n'est pas possible de rédiger immédiatement la feuille de motivation, celle-ci doit alors être rédigée, versée au dossier et déposée au greffe de la cour d'assises au plus tard dans un délai de trois jours à compter du prononcé de la décision ».
Contrairement à ce qu'affirment les requérants, ces dispositions n'auront nullement comme effet, lorsqu'elles seront mises en œuvre, de « faire perdre au jury tout contrôle sur la motivation de l'arrêt ». En effet, qu'elle soit rédigée immédiatement ou dans les trois jours, la feuille de motivation devra, en cas de condamnation, refléter les principaux éléments à charge qui, pour chacun des faits reprochés à l'accusé, ont convaincu la cour d'assises, et qui ont été exposés au cours des délibérations menées par la cour et le jury. Dans tous les cas également, la feuille de motivation devra être signée par le président et par le premier juré désigné par le sort, ce qui garantira que son contenu est fidèle à la réalité.
La possibilité offerte, dans des cas exceptionnels, de différer la rédaction de la feuille de motivation n'apparaît donc en rien contraire aux exigences découlant des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
III- SUR LES DISPOSITIONS RELATIVES AU JUGEMENT DES MINEURS
A- Les députés et sénateurs requérants soutiennent que la possibilité de placer un mineur sous assignation à résidence avec surveillance électronique, ouverte par l'article 38 de la loi déférée, méconnaît tant l'exigence d'adaptation des mesures prises à l'encontre des mineurs que le principe selon lequel la liberté individuelle ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire.
Ils estiment en outre que la possibilité de recourir à la procédure de convocation par officier de police judiciaire en vue de la comparution d'un mineur devant le tribunal pour enfants ou le tribunal correctionnel pour mineurs alors même qu'il n'existe pas dans le dossier d'éléments suffisants sur sa personnalité pour permettre au tribunal de se prononcer, prévue par l'article 50 de la loi déférée, relatif à la césure du procès pénal des mineurs, est contraire tant au principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice des mineurs qu'à la prohibition de l'arbitraire dans la poursuite et le prononcé des peines.
Ils soutiennent enfin que le tribunal correctionnel pour mineurs créé par l'article 49 de la loi déférée ne satisfait pas à l'exigence, résultant de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, que les mineurs soient jugés par une juridiction spécialisée.
B- Aucun de ces griefs ne pourra être accueilli par le Conseil constitutionnel.
1- Loin de méconnaître les principes invoqués par les auteurs des saisines, l'article 38 de la loi déférée a pour objet de corriger une incohérence du régime actuel de l'assignation à résidence avec surveillance électronique en tant qu'il s'applique aux mineurs, en restreignant, en ce qui concerne les plus jeunes d'entre eux, les possibilités de recourir à cette mesure.
Celle-ci est en effet conçue, par l'article 137 du code de procédure pénale, comme intermédiaire, par sa rigueur, entre le contrôle judiciaire et la détention provisoire. Il n'est d'ailleurs permis d'y recourir que si la personne mise en examen encourt au moins deux ans d'emprisonnement, alors que le contrôle judiciaire est possible dès qu'une peine d'emprisonnement est encourue, tandis que la détention provisoire suppose, quant à elle, que soit encourue une peine d'au moins trois ans d'emprisonnement.
Faute, à l'heure actuelle, que l'ordonnance du 2 février 1945 en dispose autrement, ces dispositions s'appliquent telles quelles aux mineurs. Cette situation est certes sans conséquence pour les mineurs de plus de seize ans, dont les conditions de placement sous contrôle judiciaire ou en détention provisoire sont identiques à celles prévues pour les majeurs.
En revanche, pour les mineurs de moins de seize ans, l'absence de dispositions spécifiques dans l'ordonnance du 2 février 1945 a pour conséquence paradoxale que les conditions de placement sous assignation à résidence avec surveillance électronique sont plus souples que celles prévues pour le placement sous contrôle judiciaire : en effet, les mineurs âgés de treize à seize ans ne peuvent être placés sous contrôle judiciaire, en l'état actuel du droit, que s'ils encourent une peine d'au moins cinq ans d'emprisonnement et ont déjà des antécédents (v. l'article 10-2, III, de l'ordonnance du 2 février 1945).
C'est pour remédier à cette incohérence que l'article 38 de la loi déférée insère dans l'ordonnance du 2 février 1945 un article 10-3 qui prévoit notamment que les mineurs âgés de treize à seize ans ne peuvent être placés sous assignation à résidence avec surveillance électronique que dans les cas, restrictifs, où ils peuvent être placés sous contrôle judiciaire.
Or l'état du droit résultant de cette modification ne peut être regardé comme contraire aux principes invoqués par les requérants.
D'une part, en effet, il ne peut sérieusement être allégué que l'assignation à résidence avec surveillance électronique serait, par nature, une mesure inadaptée en ce qui concerne les mineurs de plus de treize ans. Par sa décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002 (cons. 86), le Conseil constitutionnel a en effet d'ores et déjà expressément admis le placement sous surveillance électronique des mineurs mis en examen pour crime, dans le cadre d'un contrôle judiciaire, dès l'âge de treize ans révolus.
D'autre part, le recours à cette mesure demeurera subordonné au respect des conditions prévues par les articles 142-5 à 142-13 du code de procédure pénale, dont il résulte en particulier que l'assignation à résidence sous surveillance électronique ne peut être décidée qu'avec l'accord ou sur demande de l'intéressé. Ainsi, lorsque les conditions du placement en détention provisoire ne sont pas, par ailleurs, remplies, l'intéressé est parfaitement libre de refuser une telle mesure, ce refus ne l'exposant pas à un placement en détention. Lorsque, en revanche, ces conditions sont remplies, notamment parce que l'intéressé s'est soustrait aux obligations de son contrôle judiciaire (article 11 de l'ordonnance du 2 février 1945), l'assignation à résidence sous surveillance électronique peut représenter une alternative, moins rigoureuse, à la détention provisoire.
Dans ces conditions, l'article 38 de la loi déférée ne peut passer pour contraire au principe selon lequel la liberté individuelle ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire.
2- En ce qui concerne la procédure de convocation par officier de police judiciaire prévue par l'article 8-3 rétabli dans l'ordonnance du 2 février 1945 par le III de l'article 33 de la loi déférée, le législateur a, ainsi que le reconnaissent les requérants, tiré toutes les conséquences de la décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011 par laquelle le Conseil constitutionnel avait censuré des dispositions rendant applicables aux mineurs la procédure prévue par l'article 390-1 du code de procédure pénale, au motif que ces dispositions étaient « applicables à tout mineur quels que soient son âge, l'état de son casier judiciaire et la gravité des infractions poursuivies » et qu'elles ne « garantiss(aient) pas que le tribunal disposera(it) d'informations récentes sur la personnalité du mineur lui permettant de rechercher son relèvement éducatif et moral » (cons. 34).
a) Dans la rédaction que lui donne la loi déférée, l'article 8-3 de l'ordonnance du 2 février 1945 subordonne en effet le recours à la procédure prévue par l'article 390-1 du code de procédure pénale à deux ensembles de conditions propres à satisfaire aux exigences ainsi énoncées.
D'une part, en effet, il ne peut y être recouru, à l'égard d'un mineur âgé d'au moins treize ans, que s'il lui est reproché d'avoir commis un délit puni d'au moins cinq ans d'emprisonnement, et, à l'égard d'un mineur âgé d'au moins seize ans, que s'il lui est reproché d'avoir commis un délit puni d'au moins trois ans d'emprisonnement. Dans les deux cas, il faut en outre que le mineur fasse l'objet ou ait déjà fait l'objet d'une ou plusieurs procédures en application de l'ordonnance du 2 février 1945, ce qui exclut les primo-délinquants.
D'autre part, la convocation en justice ne peut être délivrée qu'à la double condition que des investigations sur les faits ne soient pas nécessaires et que des investigations sur la personnalité du mineur aient été accomplies au cours des douze mois précédents sur le fondement de l'article 8 de l'ordonnance du 2 février 1945, à moins qu'il n'ait pas été possible d'obtenir des éléments d'information approfondis sur la personnalité du mineur en raison de son absence à ces mesures d'investigation, auquel cas la convocation peut être délivrée à la seule condition que la procédure comporte un recueil de renseignements socio-éducatifs.
b) Or, contrairement à ce que suggèrent les requérants, les dispositions de l'article 50 de la loi déférée, relatives à la césure du procès pénal des mineurs, n'affaiblissent en rien la portée des garanties ainsi apportées par le législateur.
Certes, le nouvel article 24-7 de l'ordonnance du 2 février 1945 prévoit que le procureur de la République pourra, notamment, faire application de la procédure de convocation par officier de police judiciaire à l'encontre d'un mineur pour lequel aucune investigation n'aura été ordonnée en application de l'article 8 de cette ordonnance et alors même qu'il n'existera pas dans le dossier d'éléments suffisants sur sa personnalité pour permettre au tribunal de se prononcer : mais ce sera à la condition qu'il requière, dans la saisine du tribunal, qu'il soit fait application des dispositions relatives à la césure du procès pénal des mineurs.
Le tribunal saisi, après s'être prononcé sur la culpabilité du mineur et, le cas échéant, sur l'action civile, sera alors tenu d'ajourner le prononcé de la mesure éducative, de la sanction éducative ou de la peine et de renvoyer l'affaire à une audience ultérieure. Dans l'intervalle, devront être ordonnées, en application du 2e alinéa de l'article 24-6 de l'ordonnance du 2 février 1945, les mesures d'investigation sur la personnalité du mineur nécessaires pour déterminer la réponse pénale à apporter à son comportement.
Il n'est pas nécessaire, en revanche, de disposer du résultat de ces investigations dès le stade de la déclaration de culpabilité, où la personnalité du mineur ne joue aucun rôle : seule la réponse pénale doit en tenir compte, afin de rechercher, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, le « relèvement éducatif et moral des enfants délinquants ». La dérogation à l'article 8-3 de l'ordonnance du 2 février 1945 que prévoit l'article 24-7 de la même ordonnance pour tirer les conséquences de l'élargissement des possibilités de césure du procès pénal des mineurs et donner toute son efficacité à ce dispositif très attendu des praticiens ne peut donc être regardée comme méconnaissant les exigences de cette jurisprudence.
3- Enfin, ainsi que le rappellent les auteurs des saisines, le principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice des mineurs comporte, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, « la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées » (décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002, cons. 27).
Il ne résulte toutefois de cette jurisprudence, ni que le degré de spécialisation de la juridiction concernée et le degré de spécificité de la procédure applicable devant celle-ci ne puissent varier selon l'âge du mineur et la nature des faits qui lui sont reprochés, ni que, dans chaque cas, il ne puisse être satisfait aux exigences constitutionnelles par la recherche d'un équilibre entre degré de spécialisation de la juridiction et degré de spécificité de la procédure.
Ainsi, dès la loi n° 51-687 du 24 mai 1951 créant la cour d'assises des mineurs pour juger les mineurs de plus de seize ans accusés d'un crime, qui relevaient jusqu'alors du tribunal pour enfants, le législateur a manifesté sa conviction que, au-delà d'un certain âge, il était possible de faire juger les mineurs par une formation spécialisée d'une juridiction de droit commun, dès lors qu'étaient préservées certaines spécificités de procédure propres à assurer la prise en compte de la nécessité de « rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants ».
La création du tribunal correctionnel pour mineurs s'inscrit dans la même logique, à l'égard des mineurs de plus de seize ans qui, sans être accusés d'un crime, sont poursuivis pour un ou plusieurs délits punis d'une peine d'emprisonnement égale ou supérieure à trois ans et commis en état de récidive légale (article 24-1 nouveau de l'ordonnance du 2 février 1945).
Le tribunal correctionnel pour mineurs constitue en effet, d'après l'article L. 251-7 inséré dans le code de l'organisation judiciaire par l'article 51 de la loi déférée, « une formation spécialisée du tribunal correctionnel ». Cette spécialisation, qu'à dessein le législateur a voulue atténuée par rapport à celle du tribunal pour enfants, se manifeste par la présidence obligatoire de cette formation par un juge des enfants – lequel, conformément à la décision du Conseil constitutionnel n° 2011-147 QPC du 8 juillet 2011, ne pourra être le même qui, le cas échéant, a connu de l'affaire lors de la phase d'instruction.
En revanche, la procédure applicable devant ce tribunal sera en tout point, en vertu des dispositions expresses du 3e alinéa de l'article 24-1 nouveau de l'ordonnance du 2 février 1945, celle applicable devant le tribunal pour enfants : trouveront ainsi à s'appliquer les dispositions particulières de cette ordonnance relatives à l'audition du mineur (article 13), à la publicité des débats (article 14), à la procédure de présentation immédiate (article 14-2), à la diminution légale de peine (article 20-2), aux peines exclues pour les mineurs (articles 20-4 et 20-6), à l'adaptation aux mineurs de certaines peines (articles 20-4-1, 20-5 et 20-10) et à l'exécution provisoire (article 22).
Le tribunal correctionnel pour mineurs sera, en outre, saisi dans les mêmes conditions que le tribunal pour enfants, à savoir par ordonnance de renvoi du juge des enfants ou du juge d'instruction en application des articles 8 et 9 de l'ordonnance du 2 février 1945, selon la procédure de convocation par officier de police judiciaire spécifique aux mineurs prévue par l'article 8-3 nouveau de cette ordonnance, ou encore selon la procédure de présentation immédiate régie par l'article 14-2 de la même ordonnance.
Enfin, il pourra, comme le tribunal pour enfants, prononcer des mesures éducatives, sanctions éducatives ou peines.
Dans ces conditions, le Gouvernement estime que, compte tenu de l'âge des mineurs susceptibles d'être jugés par lui et de la nature des faits qui leur sont reprochés, qui justifient une atténuation de sa spécialisation, le tribunal correctionnel pour mineurs répond, par sa composition et par la procédure applicable devant lui, aux exigences du principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice des mineurs.
IV- SUR L'ARTICLE 19
A- Les députés et sénateurs requérants soutiennent que l'article 19 de la loi déférée, qui abroge l'article 131-36-11 du code pénal, a été adopté selon une procédure contraire à l'article 45 de la Constitution, en l'absence de tout lien, même indirect, avec le texte du projet de loi.
B- Le Conseil constitutionnel pourra également écarter ce grief.
L'article 131-36-11 du code pénal détermine les modalités selon lesquelles un placement sous surveillance électronique mobile, à titre de mesure de sûreté, dans le cadre d'un suivi socio-judiciaire, peut être prononcé par un tribunal correctionnel ou une cour d'assises. Il prévoit ainsi que, lorsqu'il est ordonné par le tribunal correctionnel, le placement sous surveillance électronique mobile doit faire l'objet d'une décision spécialement motivée, et que, lorsqu'il est ordonné par la cour d'assises, il doit être décidé dans les conditions de majorité prévues par l'article 362 du code de procédure pénale pour le prononcé du maximum de la peine.
L'article 19 de la loi déférée abroge l'article 131-36-11 du code pénal. Cet article étant issu d'un amendement en première lecture à l'Assemblée nationale, ses dispositions doivent être regardées comme ayant leur place dans la loi déférée dès lors que, en vertu de l'article 45 de la Constitution, elles présentent un lien, même indirect, avec le texte du projet de loi déposé sur le bureau du Sénat.
Or ce projet de loi comportait des dispositions relatives au placement sous surveillance électronique dans le cadre de l'application des peines (III de l'article 9) et des dispositions relatives à l'assignation à résidence des mineurs sous surveillance électronique dans le cadre du contrôle judiciaire (art. 22 et 26).
Le Gouvernement estime, dans ces conditions, que les dispositions de l'amendement dont est issu l'article 19 de la loi déférée présentaient un lien au moins indirect avec le projet de loi.
Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis que les griefs articulés dans les saisines ne sont pas de nature à conduire à la censure de la loi déférée.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,
Nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs.
I. SUR L'ENSEMBLE DES ARTICLES SOUMIS A L'EXPERIMENTATION AU TITRE DE L'ARTICLE 31 DE LA LOI
Selon les termes de l'article 31-II de la loi qui vous est déférée : « Les articles 10-1 à 10-14, 258-2, 264-1, 399-1 à 399-14, 461-1 à 461-5, 486-1 à 486-4, 510-1, 512-1, 712-13-1, 720-4-1 et 730-1 du code de procédure pénale et l'article 24-5 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 précitée résultant de la présente loi sont applicables à titre expérimental à compter du 1er janvier 2012 dans au moins deux cours d'appel et jusqu'au 1er janvier 2014 dans au plus dix cours d'appel. Les cours d'appel concernées sont déterminées par un arrêté du garde des sceaux ».
Sont ainsi conçues à titre expérimental l'ensemble des dispositions, et uniquement celles-ci, qui ont pour objet d'adjoindre des citoyens assesseurs aux tribunaux correctionnels, aux chambres d'appels correctionnels, aux tribunaux d'application des peines, aux chambres de l'application des peines, et aux tribunaux correctionnels pour mineurs.
Parce qu'elles portent atteinte au principe d'égalité devant la loi (1), au caractère limité et réversible que doit revêtir l'expérimentation (2), à la compétence du législateur (3), au droit à un tribunal indépendant et impartial (4), et à la bonne administration de la justice, ainsi qu'au bon usage des deniers publics (5), les requérants vous demanderont de les censurer toutes.
1. Quant à la rupture d'égalité devant la justice
Il ressort de votre jurisprudence devenue constante que les articles 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, selon lequel la loi « est la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse », et 16 qui dispose que toute « société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution », impliquent que « si le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, c'est à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense, qui implique en particulier l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties » (2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010, cons. 4).
Ainsi, comme l'indique le commentaire aux Cahiers de cette même décision, l'égalité devant la justice est traitée par votre haute juridiction de manière autonome « chaque fois qu'une modalité de l'organisation judiciaire ou des règles de procédure placent dans des situations différentes des plaideurs, qui se trouvent dans une situation procédurale identique. C'est le traitement égal de toutes les personnes poursuivies, ou mises en examen, ou prévenues, accusées, ou parties civiles ».
Vous avez en conséquence jugé que le principe d'égalité devant la justice faisait « obstacle à ce que des citoyens se trouvant dans des conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions soient jugés par des juridictions composées selon des règles différentes » (75-56 DC du 23 juillet 1975, cons. 5).
Et comme l'indique le commentaire aux Cahiers de votre décision n° 2011-629 DC du 12 mai 2011,  « seuls des critères objectifs et rationnels peuvent permettre, au regard du principe de l'égalité devant la justice, de traiter différemment les justiciables ».
Or en l'espèce, indépendamment là de tout critère relatif à la nature de l'infraction poursuivie, c'est un critère spatial qui a été retenu par le législateur, puisque c'est le lieu où une infraction aura été commise qui commandera la composition de la formation de jugement compétente. Selon le choix du Garde des Sceaux, l'auteur d'un délit commis à Quimper ne sera pas jugé par le même tribunal que l'auteur du même délit à Avignon.
Quelques deux siècles après la révolution, le législateur, probablement inspiré par des Pensées qui n'étaient pourtant pas les siennes, s'est ainsi improvisé Blaise Pascal, en redonnant corps à la maxime « Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà ». Cette méconnaissance manifeste du principe de l'indivisibilité de la République pourtant inscrit à la première phrase du premier article de la Constitution emporte ainsi une rupture non moins manifeste de l'égalité des citoyens devant la justice, car si le critère du lieu de la commission d'une infraction est bien objectif, il est à l'évidence irrationnel dans le domaine de la justice pénale.
A n'en pas douter le Gouvernement invoquera, comme il l'a été fait au cours des travaux préparatoires, une circonstance excluant l'inconstitutionnalité du nouveau dispositif tirée de l'article 37-1 de la Constitution selon lequel : « La loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental ».
L'étude d'impact suggère à cet égard que le dispositif est bien conforme à l'article 37-1 de la Constitution, et se fonde pour cela sur votre décision n° 2009-584 DC du 16 juillet 2009 relative à la réforme de l'hôpital, et à propos de laquelle elle indique étonnement, et à tort, que c'est votre « seule décision qui a statué sur cet article depuis sa création » (p. 59).
C'était pourtant ignorer que c'est dans vos décisions n° 2004-503 DC du 12 août 2004 et n° 2007-557 DC du 15 novembre 2007 que vous avez fixé les limites du droit à l'expérimentation, en jugeant que l'article 37-1 autorisait, « dans la perspective de leur éventuelle généralisation, des expérimentations dérogeant, pour un objet et une durée limités, au principe d'égalité devant la loi », à condition d'en « définir de façon suffisamment précise l'objet et les conditions » (respectivement cons. 9 et cons. 13).
Mais, même s'il est exact que le texte de l'article 37-1 n'exclut pas, par lui-même, du champ de l'expérimentation les libertés publiques, il vous appartiendra de rappeler que cette absence de limitation expresse ne peut être interprétée comme une acceptation inconditionnelle de toute forme d'atteinte au principe d'égalité devant la loi et la justice .
Ainsi le Professeur Bertrand FAURE relevait-il très justement à propos du pouvoir de différenciation de la règle, qu'il était « exclu en matière de droits et libertés parce que les garanties essentielles des individus sont en cause », et que « l'égalité formelle trouve naturellement son champ d'application lorsque l'homme, en lui-même, est en jeu, indépendamment des structures administratives et sociales et des calculs faits, au moment de légiférer ou d'administrer, pour son épanouissement concret » .
Or en l'espèce, et contrairement au précédent évoqué par l'étude d'impact de la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites aux femmes, il ne s'agit pas là d'expérimenter un nouveau procédé technique, mais bien de toucher directement à la liberté individuelle du justiciable. En effet, si en soi l'expérimentation consiste à procéder à une forme d'échevinage des tribunaux pour une certaine catégorie de délits, il n'en demeure pas moins qu'elle aura des conséquences sur la liberté individuelle des personnes concernées, puisqu'il ne saurait être nié que la différence de composition des tribunaux emportera des différences sur le contenu de leur décision.
Certes, il ressort clairement des travaux préparatoires et des débats que l'on ignore à ce jour dans quel sens cette nouvelle composition fera pencher la balance, si ce sera vers plus ou moins de sévérité dans les décisions rendues. Mais c'est précisément cette inconnue qui est porteuse d'arbitraire dans l'application du nouveau dispositif, car cette rupture d'égalité devant la justice aura nécessairement pour conséquence une rupture d'égalité dans l'application de la loi ; rupture qui sera fondée non pas sur un élément rationnel et objectif lié au comportement même du justiciable, mais sur le seul lieu où il se trouve.
Un exemple flagrant de rupture d'égalité découle également de la rédaction même du nouvel article 399-7 du Code de procédure pénale. Il prévoit en effet que lorsque le Tribunal correctionnel dans sa formation citoyenne est saisi selon la procédure de comparution immédiate, le prévenu pourra faire non pas l'objet d'une détention provisoire de droit commun de 3 jours, mais d'une détention d'un délai exceptionnel de 8 jours !
Enfin les requérants attirent votre particulière attention sur la lecture qui doit être faite de votre décision n° 2007-557 DC. Dans cette décision, vous aviez validé la possibilité de traiter différemment les étrangers s'agissant des modalités d'établissement de la preuve de leur état civil. Vous auriez pu à cette fin vous contenter de constater que le dispositif en cause avait été adopté sur le fondement de l'article 37-1 pour justifier cette atteinte au principe d'égalité. Mais, précisément, ce n'est pas ce que vous avez fait. Au contraire, vous aviez préalablement relevé que « les ressortissants d'États dont l'état civil présente des carences en raison de la défaillance des registres ou de l'importance des comportements frauduleux ne se trouvent pas, au regard des actes de l'état civil, dans la même situation que les ressortissants des autres États » (cons. 12). Et ce n'est qu'après que vous avez validé le dispositif sur le fondement du droit à l'expérimentation (cons. 13).
En d'autres termes, il ressort de cette décision que le droit à l'expérimentation n'exclut en rien le principe selon lequel seule une différence objective de situation justifie qu'il soit recouru à une expérimentation dans un cas et pas dans un autre. Or, comme il l'a déjà été relevé par les auteurs de la saisine, le lieu de la commission d'une infraction identique ne constitue en rien une différence de situation qui justifie une différence de traitement judiciaire.
C'est donc bien parce que le législateur a porté une atteinte arbitraire et disproportionnée au principe d'égalité devant la loi et la justice qu'il encourt ici votre censure.
Par ailleurs, le principe d'égalité n'est pas seul en cause, et, contrairement à vos exigences, comme il va l'être maintenant démontré, le législateur, en recourant à cette expérimentation, ne s'est pas gardé de « ne pas méconnaître les autres exigences de valeur constitutionnelle » (2004-503 DC du 12 août 2004, cons. 9).
2. Quant au caractère limité et réversible de l'expérimentation
Comme il est indiqué dans le commentaire aux Cahiers de votre décision n° 2004-503 DC précitée, les « travaux parlementaires de la révision montrent que l'encadrement nécessaire [de l'expérimentation] réside dans les éléments suivants : objet limité, conditions précises, durée limitée, réversibilité, bilan ».
Sur ces cinq exigences, trois ne sont pas respectées en l'espèce : la limitation de l'objet de la loi ; la précision des conditions d'application de l'expérimentation ; et sa réversibilité. L'objet et la réversibilité seront traités ici, la précision des conditions ci-après  au titre de l'incompétence négative du législateur .
S'agissant du caractère limité de l'expérimentation d'abord. Le législateur a entendu respecter cette exigence en limitant la catégorie des infractions relevant la compétence du tribunal correctionnel en formation citoyenne.
L'article 2 de la loi (futur article 399-2 du Code de procédure pénale)  prévoit ainsi que relèveront de la compétence du tribunal correctionnel dans sa formation citoyenne les délits que l'on pourrait qualifier de « crapuleux », atteintes aux personnes punies de plus de 5 ans d'emprisonnement, vols avec violence, dégradations de biens dangereuses pour les personnes, et usurpation d'identité. A cette liste ont été ajoutées, bien que ne possédant aucun lien avec les précédentes, les infractions prévues par le code de l'environnement punies d'au moins 5 ans d'emprisonnement.
Dès lors, le chiffre qui figure dans l'étude d'impact de seulement 36 500 affaires concernées par an est manifestement sous-estimé, et ce d'autant plus que le projet de loi initiale prévoyait une compétence beaucoup plus limitée puisque spécialisée aux violences sur les personnes. Le Rapporteur de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale retient pour sa part une proportion de délits allant de 31 231 à 40 231 (rapport n° 3532, juin 2011, p. 137). Ce qui parait bien peu au regard de l'extension finalement retenue.
En l'absence de données plus précises, les requérants ne peuvent que constater que l'expérimentation est loin d'être aussi limitée que ne l'envisageaient initialement le Gouvernement. Cette compétence est d'autant moins limitée que les tribunaux dans leur formation citoyenne seront également compétents pour juger les infractions connexes aux délits principaux (article 399-3) dont il suffit de lire la liste dans le Rapport de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale pour se convaincre de l'importance du nombre d'affaires qui relèveront in fine de leur la compétence (pp. 141-142).
Par ailleurs, dans le commentaire de votre décision n° 2004-510 DC du 20 janvier 2005, il était indiqué que l'on pouvait toutefois « considérer que le critère à prendre en compte pour apprécier le caractère limité ou non du prélèvement de compétence doit intégrer non seulement le nombre des infractions potentiellement concernées, ou la fréquence des infractions poursuivies, mais surtout leur gravité ou leur complexité ». Il est exact que n'était alors pas en cause le problème de la limitation au sens de l'article 37-1 de la Constitution, mais du caractère limité de la dérogation autorisée à l'article 64 de la Constitution qui réserve par principe les fonctions juridictionnelles aux magistrats professionnels. Il n'en demeure pas moins que le sens donné au « caractère limité » est en l'espèce tout à fait pertinent. Et qu'au regard de la gravité des délits qui relèveront du tribunal correctionnel dans sa formation citoyenne (les violences aux personnes), ainsi que de leur complexité (les infractions au code de l'environnement), on ne peut que constater que l'expérimentation n'est manifestement pas suffisamment limitée.
S'agissant des tribunaux de l'application des peines, leur compétence n'est pas non plus suffisamment limitée. Un des arguments invoqués par les promoteurs du dispositif est celui du « parallélisme des formes » qui justifierait que « l'œuvre de justice qui a été accomplie par des jurés ou des citoyens assesseurs ne puisse être remise en cause que par une décision associant les citoyens » (rapport de la Commission des Lois de l'Assemblé nationale précité, p. 188). Or de parallélisme des formes il n'en est nulle question puisqu'il y aura des citoyens assesseurs dans les tribunaux de l'application des peines et les chambres de l'application des peines indépendamment de la nature du délit qui a justifié la condamnation. Ainsi des citoyens assesseurs devront se prononcer sur la libération conditionnelle de terroristes ou de trafiquants de stupéfiants, alors même que ces délits sont exclus de la compétence des tribunaux correctionnels dans leur formation citoyenne.
En outre la limitation de leur domaine d'intervention prévue à l'article 9 de la loi n'est qu'apparente. Il est exact qu'ils ne peuvent être amenés à siéger que pour trois catégories de décisions : celles portant sur le relèvement de la période de sureté, sur la libération conditionnelle et sur la suspension de la peine.
Mais dans le même temps que le législateur limitait le champ de leur intervention, il abaissait le seuil de compétence respective du juge de l'application des peines et du tribunal de l'application de la peine, aux dépens du premier et en faveur du second, aboutissant ainsi à relever le nombre de décisions relevant des citoyens assesseurs. Jusqu'à présent, le tribunal de l'application des peines n'était appelé à ce prononcer que lorsque la condamnation était supérieure à dix ans, ou qu'il restait plus de 3 ans de détention à subir. Avec le nouveau dispositif, il devra intervenir beaucoup plus souvent, puisqu'il sera dorénavant compétent pour toutes les peines supérieures à 5 ans, jusqu'à ce que la durée de détention restant à subir atteigne 2 ans.
S'agissant de l'exigence de réversibilité de l'expérimentation ensuite. Certes la composition d'une formation de jugement est en soi réversible, mais, en revanche, ne sont pas réversibles les décisions que les différentes formations citoyennes auront été amenées à prendre. Ainsi une peine lourde infligée par le tribunal correctionnel dans sa formation citoyenne sera-t-elle définitive, tout comme le sera l'éventuel refus d'un aménagement de peine par le tribunal de l'application des peines. Si donc le mécanisme est, lui, réversible, ses conséquences seront, elles, irréversibles.
Manifestement insuffisamment limitée et réversible, l'expérimentation envisagée n'est donc pas conforme à l'article 37-1 de la Constitution et appelle votre censure.
3. Quant à l'incompétence négative du législateur
L'article 31 prévoit que l'expérimentation sera applicable dans le ressort d'au moins deux cours d'appel, d'au maximum dix, et renvoie au Garde des sceaux le soin de les choisir par voie d'arrêté.
Les requérants considèrent qu'en renvoyant au Garde des sceaux le choix des cours d'appel dans le ressort desquelles sera appliqué l'expérimentation, le législateur est resté en deçà de sa compétence, et a ainsi méconnu les exigences de l'article 34 de la Constitution qui impose au  « législateur d'assurer la sauvegarde des droits et des libertés constitutionnellement garantis », et que, « s'il peut déléguer la mise en œuvre de cette sauvegarde au pouvoir réglementaire, il doit toutefois déterminer lui-même la nature des garanties nécessaires » (96-378 DC du 23 juillet 1996, cons. 27).
Cela implique, comme rappelé ci-avant, au regard de l'article 37-1, que le législateur doive « définir de façon suffisamment précise l'objet et les conditions » de l'expérimentation (2004-503 DC du 12 août 2004, cons. 9). Ainsi aviez vous jugé « qu'ayant décidé lui-même de déroger au principe d'égalité devant la loi, [le législateur] ne pouvait, sans méconnaître l'article 37-1 de la Constitution, renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de fixer la durée de cette dérogation » (2009-584 DC du 16 juillet 2009, cons. 39).
A ce jour, il ne ressort pas explicitement de votre jurisprudence que le législateur se doive de déterminer lui-même le champ spatial de l'expérimentation. Néanmoins, aucun des précédents dont vous avez eu à connaître ne sont en l'espèce pertinents, dans la mesure où aucun d'eux ne remettaient en cause le principe fondamental de l'égalité devant la justice. Pas plus que n'est pertinente la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites aux femmes dont l'article 6-III renvoyait au Ministre de la justice le soin de déterminer les ressorts dans lesquels serait expérimenté un dispositif de « téléprotection », puisqu'elle n'emportait pas non plus de rupture d'égalité devant la justice.
A l'inverse, s'agissant de la loi qui vous est déférée et qui porte une atteinte manifeste à ce principe ainsi qu'à celui de l'indivisibilité de la République, le législateur ne pouvait se contenter d'un tel renvoi. Il aurait dû, sinon déterminer lui-même les cours d'appel appelées à connaître de l'expérimentation, du moins fixer des critères objectifs devant présider à ce choix. C'est ce qu'il avait fait par exemple avec la Loi portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, dont vous avez eu à connaître, et dont notamment l'article 38-II prévoyait une expérimentation « dans une région connaissant un taux important de recours à l'interruption volontaire de grossesse ».
Ainsi il eut été à tout le moins nécessaire d'imposer par exemple au Garde des sceaux la prise en compte du taux d'infractions relevant du champ de compétence des tribunaux correctionnels en leur formation citoyenne, ou encore de la population carcérale s'agissant des tribunaux d'application des peines.
Cela eut été d'autant plus nécessaire que le choix qui sera fait ne sera pas sans conséquences sur l'éventuelle généralisation du dispositif. A l'évidence les résultats de l'expérimentation ne seront pas les mêmes selon que l'on expérimente les citoyens assesseurs dans le ressort de la Cour d'appel de Paris ou de Versailles, ou dans le ressort de la Cour d'appel de Bourges ou de Limoges.
Parce qu'il a donc laissé au seul Garde des sceaux un choix discrétionnaire qui emportera un manquement manifeste au principe d'égalité devant la justice et une atteinte non moins manifeste à l'indivisibilité de la République, le dispositif en cause doit être censuré.
4. Quant à l'exigence d'un tribunal indépendant et impartial
Comme votre haute juridiction a eu l'occasion de le rappeler encore récemment, en application de l'article 16 de la Déclaration de 1789, « les principes d'indépendance et d'impartialité sont indissociables de l'exercice de fonctions juridictionnelles » (2010-110 QPC du 25 mars 2011, cons. 3).
A l'indépendance et l'impartialité de la juridiction en tant que telle, doivent s'ajouter l'indépendance et l'impartialité des individus qui la composent, qu'ils soient ou non des magistrats professionnels. C'est ce qui est rappelé dans le commentaire aux Cahiers de votre décision n° 2010-110 QPC qui indique que « l'existence de garanties légales d'indépendance et d'impartialité des membres d'une juridiction constitue une exigence applicable à toutes les juridictions ».
En outre, doit être respectée la condition essentielle de la capacité des personnes amenées à exercer ces fonctions.
Comme vous l'avez rappelé à propos des juges de proximité : « si les fonctions de magistrat de l'ordre judiciaire doivent en principe être exercées par des personnes qui entendent consacrer leur vie professionnelle à la carrière judiciaire, la Constitution ne fait pas obstacle à ce que, pour une part limitée, des fonctions normalement réservées à des magistrats de carrière puissent être exercées à titre temporaire par des personnes qui n'entendent pas pour autant embrasser la carrière judiciaire, à condition que, dans cette hypothèse, des garanties appropriées permettent de satisfaire au principe d'indépendance, indissociable de l'exercice de fonctions judiciaires, ainsi qu'aux exigences de capacité, qui découlent de l'article 6 de la Déclaration de 1789 » (2003-466 DC du 20 février 2003, cons. 4).
La comparaison avec le juge de proximité n'est pas ici fortuite, puisque les promoteurs du texte eux-mêmes invoquent la décision que vous avez rendue les concernant pour défendre la constitutionnalité du dispositif et dans laquelle vous aviez déclaré que, « s'agissant des formations correctionnelles de droit commun, la proportion des juges non professionnels doit rester minoritaire » (2004-510 DC du 20 janvier 2005, cons. 17).
Or le Gouvernement déduit du seul fait que les citoyens assesseurs sont en nombre inférieurs aux magistrats professionnels – ce qui soit dit en passant interdira à l'avenir de profiter du renfort des juges de proximité dans les tribunaux dans leur formation citoyenne – que les dispositions en cause respectent les conditions fixées par votre jurisprudence.
C'est pourtant faire fi des autres exigences que sont l'indépendance et la capacité des futurs assesseurs qui ne se trouvent pas, là, dans une situation différente du juge de proximité qui, lorsqu'il est « appelé à remplir le rôle d'assesseur n'agit pas en qualité de juge de proximité, mais de magistrat non professionnel temporairement versé dans une juridiction judiciaire » (commentaire aux Cahiers de votre décision 2004-510 DC).
Les assesseurs ne sauraient en effet être comparés ici aux jurys d'assises, pour lesquels c'est moins les qualités propres des jurés que leur nombre qui assurent leur indépendance et leur capacité.
Ils ne sauraient non plus être comparés aux échevins et assesseurs qui siègent par exemple dans les tribunaux des affaires de sécurité sociale, dans les tribunaux pour enfants, ou encore dans les chambres de l'application des peines. Car là, s'agissant de ces derniers, ce sont précisément leurs compétences particulières dans le domaine de compétence de la juridiction concernée qui légitiment leur intervention. C'est ainsi que vous aviez validé la composition des tribunaux  des affaires de sécurité sociale en tenant compte notamment du fait que les « personnes nommées pour siéger en tant qu'assesseur ont vocation à apporter leur compétence et leur expérience professionnelle » et qu'elles devaient présenter les « compétences et les qualités pour exercer ces fonctions » (2010-76 QPC du 03 décembre 2010, cons. 7 et 9).
Or il est manifeste que les conditions de nomination et de formation prévues aux articles 10-5 et 10-14 du Code de procédure pénale (issus de la présente loi) des citoyens assesseurs sont insuffisantes pour assurer le respect effectif de l'exigence constitutionnelle de capacité. Il suffit pour s'en convaincre de s'en référer aux propos du Garde des sceaux dans le cours des débats à propos de la formation : « Dispensée par des magistrats, celle-ci durera une journée. Elle comportera une partie générale destinée à mieux faire connaître l'institution judiciaire, et une seconde partie portant sur le procès correctionnel lui-même, son déroulement, la façon dont les choses se présentent, le rôle de chacun, afin de familiariser les citoyens assesseurs avec le tribunal dans lequel ils vont officier » (séance publique au Sénat du 18 mai 2011).
Tout au plus pourrait-on admettre qu'ils aient la capacité de se prononcer sur la culpabilité du prévenu, mais leur fonction est loin d'être limitée à cela puisque, comme l'indique l'article 486-1 du Code de procédure pénale (issu de la présente loi) : « Conformément à l'article 399-4, les trois magistrats délibèrent avec les citoyens assesseurs sur la qualification des faits, la culpabilité et la peine ».
Or comment envisager que les futurs citoyens assesseurs puissent discuter voire disputer aux magistrats professionnels la qualification juridiques des faits. Ils seront dès lors dans une incapacité telle qu'elle les mettra sous la dépendance des magistrats.
Mais c'est probablement dans le domaine de l'application des peines et de la justice pour mineurs que leur incapacité est la plus manifeste. Ces deux matières exigent en effet des connaissances très particulières, or les carences de ces citoyens assesseurs en matière de technique juridique, de culture pénitentiaire, et de droit spécial des mineurs, les empêcheront d'être en mesure de rendre des décisions pertinentes.
S'agissant des mineurs en particulier, les requérants vous demanderont plus loin de constater que la présence de citoyens assesseurs méconnaitra le principe constitutionnel de spécialisation de la justice qui leur est applicable (v. infra III). Et ce d'autant que vous venez de rappelez le lien spécifique qui existait entre ce principe et la capacité des assesseurs des tribunaux pour enfants (2011-147 QPC du 08 juillet 2011, cons. 7).
Incapacité et dépendance compromettent le droit à un tribunal indépendant et impartial et appellent votre censure.
5. Quant à la bonne administration de la justice et du bon usage des deniers publics
Il est constant que votre haute juridiction « ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement » (2010-605 du 12 mai 2010, cons. 23). Mais s'il ne vous appartient pas de « rechercher si les objectifs que s'est assignés le législateur auraient pu être atteints par d'autres voies », c'est néanmoins à condition que « les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées » (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 10).
Or il est ici manifeste que le dispositif envisagé de citoyens assesseurs méconnait les exigences d'une « bonne administration de la justice » donc vous venez de rappeler la valeur constitutionnelle (2011-631 DC du 09 juin 2011, cons. 66), ainsi que celles du « bon usage des deniers publics » (2010-624 DC du 20 janvier 2011, cons. 17).
Pour s'en convaincre, il suffit de se référer à l'étude d'impact du projet de loi, ainsi qu'aux analyses qui ont été faites dudit projet aussi bien par le Syndicat de la magistrature , que par l'Union syndicale des magistrats , et qui toutes conduisent à ce constat : plus long, plus compliqué, plus cher.
Plus long parce que les délais d'audience et de délibérations vont mécaniquement augmenter. L'étude d'impact prévoit ainsi une augmentation du nombre d'audiences de 7300 devant les tribunaux correctionnels (6800+500 audiences supplémentaires en comparution immédiate), 1225 en appel, et 1200 pour l'application des peines (p. 53). Et encore, comme l'indique à juste titre la note du Syndicat de la magistrature, il s'agit d'estimations a minima qui se fondent sur l'idée que la recriminalisation de certains délits grâce à la nouvelle formation de la Cour d'assises simplifiée allégera le fardeau des tribunaux correctionnels dans leur formation citoyenne (p. 11). Or de Cour d'assises simplifiée telle qu'initialement envisagée il n'est plus question dans la loi qui vous est déférée.
De surcroit, l'étude d'impact était fondée sur un champ de compétence plus étroit que le texte finalement retenu qui, à l'initiative du Rapporteur de la Commission des lois du Sénat, a élargi le périmètre des délits entrant dans la compétence du tribunal correctionnel dans sa formation citoyenne (rapport n° 489 (2010-2011), p. 61). Le nombre d'audiences estimé par cette étude se trouve ainsi largement et manifestement sous-estimé.
Plus complexe parce que l'étude d'impact le dit elle-même : « Outre l'accroissement du nombre d'audiences, la création de deux nouveaux types de juridictions (tribunal correctionnel avec citoyens assesseurs et cour d'assises simplifiée) rendra l'audiencement des affaires un peu plus complexe » (p. 52). Comme l'indique la note de l'Union syndicale des magistrats : cette « situation va conduire à prévoir 5 types d'audiences correctionnelles (audiences à juge unique ; audiences collégiales ne comportant que des professionnels, voire deux professionnels et un juge de proximité ; audiences collégiales comportant deux citoyens assesseurs ; audiences correctionnelles comportant un juge des enfants ; audiences correctionnelles comportant un juge des enfants et eux assesseurs citoyens) et à répartir les dossiers entre ces 5 types de formation » (p. 11). Les questions de renvoi de compétence entre ces différentes formations ne manqueront pas de complexifier encore un peu plus le déroulement du procès pénal.
Plus cher enfin en raison du cout de la construction de nouvelles salles d'audience et d'aménagements immobiliers (30 millions d'euros, p. 54 de l'étude d'impact) ; de l'augmentation du nombre de magistrats et de greffiers (non chiffrée financièrement) ; de l'indemnisation des citoyens assesseurs (7,9 millions d'euros), sans compter les frais induits par la gestion de leur recrutement.
Ainsi ne pourrez-vous que constater le manquement manifeste aux exigences constitutionnelles d'une bonne administration de la justice et du bon usage des deniers publics.
II. SUR LA NOUVELLE FORMATION DES COURS D'ASSISES
Ce sont ici à la composition de la Cour, et plus précisément aux règles relatives aux prises de décision en son sein (1), ainsi qu'à la possibilité de différer la motivation de ses arrêts (2), que font grief les auteurs de la saisine.
1. Quant à la composition de la Cour d'assises
Le projet de loi initiale prévoyait une formation restreinte de la Cour d'assises compétente pour juger les crimes punis de 15 à 20 ans de réclusion criminelle, composée de la Cour proprement dite comprenant trois magistrats, et de deux citoyens assesseurs, sauf en cas de récidive, et sauf refus de l'accusé ou du parquet.
La Commission des Lois de l'Assemblée nationale, quant à elle, avait retenu une composition distincte mais avec les mêmes conditions de compétence, composée de trois magistrats et d'un jury comprenant trois jurés.
C'est néanmoins la composition proposée par le Sénat qui a finalement été retenue. Il a ainsi été renoncé à une composition restreinte pour certains crimes, au profit d'une baisse générale du nombre de jurés dans toutes les hypothèses, passant de 9 à 6 lorsque la Cour statue en premier ressort, et de 12 à 9 lorsqu'elle statue en appel.
Les griefs soulevés par les requérants portent en réalité ici non pas tant sur la composition de la nouvelle Cour d'assises, que sur le nouveau système de prise de décisions, et plus précisément sur la majorité requise pour l'adoption des décisions défavorables à l'accusé en premier ressort.
Ainsi l'article 359 du Code de procédure pénale (issu de la loi) dispose-t-il que : « Toute décision défavorable à l'accusé se forme à la majorité de six voix au moins lorsque que la cour d'assises statue en premier ressort et à la majorité de huit voix au moins lorsque la cour d'assises statue en appel ».
Le système de majorité au sein de la formation d'appel ne soulève aucune difficulté d'un point de vue constitutionnel, puisqu'il reprend la majorité de l'actuelle formation de premier ressort. En revanche, le mécanisme de formation des décisions défavorables de première instance pose question au regard des principes constitutionnels applicables aux formations d'assises.
En effet, dans le système actuel, nulle condamnation ne peut être prononcée sans qu'au moins la majorité absolue des jurés y soit favorable, soit au moins 5 jurés sur 9 plus 3 magistrats, tout comme cette même majorité peut à elle seule s'opposer à une décision défavorable, ce qui est communément qualifié de « minorité de faveur ».
Or avec le nouveau système retenu, la minorité de faveur est maintenue, puisque 4 jurés pourront encore s'opposer à une décision défavorable, mais une décision défavorable pourra être adoptée avec seulement l'accord de 3 jurés et de 3 magistrats. En d'autres termes, la majorité du jury perd son pouvoir de décision défavorable, et par la même c'est le jury qui perd de facto son pouvoir décisionnaire.
Pourtant, historiquement, le pouvoir décisionnaire des jurés est consubstantiel à l'apparition du jury. Depuis sa création par le décret des 16-29 septembre 1791, puis l'apparition de la Cour d'assises dans le Code d'instruction criminelle de 1808, en passant par la réforme de 1832 leur permettant d'accorder des circonstances atténuantes, et celle de 1932 les faisant délibérer avec les magistrats sur la peine, et ce jusqu'à ce qu'intervienne la loi vichyste du 25 novembre 1941, les jurés ont toujours décidé des décisions défavorables aux accusés, et principalement de leur culpabilité ; d'ailleurs ils ne statuaient que sur cette dernière, jusqu'en 1932.
Jusqu'en 1941, et quelle que furent les changements des règles de majorité au sein des jurys , les jurés décidaient donc seuls de la culpabilité. La loi de 1941 au contraire, comme le relève Denis SALAS, « introduit un échevinage complet (délibération commune entre juges et jurés sur la culpabilité et la peine) », et le « le jury perd sa souveraineté sur les faits même s'il conserve la majorité dans le vote et garde une influence sur la peine » . Cette perte de souveraineté provenait du fait que le nombre de jurés avait été ramené de 12 à 6 pour trois magistrats et que les décisions étaient prises à la majorité simple.
A la libération cette perte de souveraineté sera confirmée puisque l'ordonnance n° 45-764 du 20 avril 1945 sur les cours d'assises se contentera de porter le nombre de jurés de 6 à 7 en maintenant la majorité simple. D'aucuns, au regard de votre jurisprudence (88-244 DC du 20 juillet 1988, cons. 12), considéreront que cette discontinuité empêchera la consécration d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel l'existence d'un jury populaire  suppose que ses décisions ne peuvent y être prises qu'à la majorité absolue des jurés. Ce serait cependant faire peu de cas du fait que tout au long des Première, Deuxième, et Troisième République, ce sont toujours les jurés qui ont eu à décider de la culpabilité des accusés, et qu'il ne saurait être là question d'y voir une simple règle de contingence (93-321 DC du 20 juillet 1993, cons. 7), mais bien un réel principe fondamental .
Mais, quand bien même vous ne retiendriez pas l'existence d'un tel principe, vous n'en censureriez pas moins le nouveau dispositif au regard des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration de 1789, à propos desquels vous avez jugé qu'ils imposaient « au législateur, dans l'exercice de sa compétence, de fixer des règles de droit pénal et de procédure pénale de nature à exclure l'arbitraire dans la recherche des auteurs d'infractions, le jugement des personnes poursuivies ainsi que dans le prononcé et l'exécution des peines » (2011-113/115 QPC du 01 avril 2011, cons .11).
En effet, dans cette même décision, vous avez précisément tenu compte du fait que « l'article 359 du code de procédure pénale a pour effet d'imposer que toute décision de la cour d'assises défavorable à l'accusé soit adoptée par au moins la majorité absolue des jurés » (cons. 16) pour écarter le grief tiré de « ce que les dispositions critiquées laisseraient à cette juridiction  un pouvoir arbitraire pour décider de la culpabilité d'un accusé » (cons. 17).
Le fait que le texte introduise dorénavant une motivation des arrêts des cours d'assises ne saurait en rien justifier la suppression d'une telle garantie, et ce d'autant moins que comme il va l'être maintenant démontré cette motivation est elle-même, par certains aspects, inconstitutionnelle.
Le législateur ne pouvait donc priver de garanties légales les exigences constitutionnelles susmentionnées en privant les jurés de leur pouvoir décisionnaire sans encourir votre censure.
2. Quant à la rédaction différée de la motivation
L'article 7 de la loi réécrit l'article 365-1 du Code de procédure pénale en introduisant une obligation de motivation des arrêts d'assises.
Cette motivation doit être rédigée par le Président ou l'un des magistrats assesseurs. Elle doit figurer sur un document annexé à la feuille des questions appelé « feuille de motivation », et être signée par le Président et le premier juré, afin, comme l'a relevé le Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat, « de garantir le contrôle du jury sur la motivation retenue par le magistrat » (rapport n° 489 (2010-2011), p. 79).
Elle est en principe rédigée immédiatement après les délibérations et lue à l'audience.
Néanmoins, il est prévu une exception à ces règles : « Lorsqu'en raison de la particulière complexité de l'affaire, liée au nombre des accusés ou des crimes qui leur sont reprochés, il n'est pas possible de rédiger immédiatement la feuille de motivation, celle-ci doit alors être rédigée, versée au dossier et déposée au greffe de la cour d'assises au plus tard dans un délai de trois jours à compter du prononcé de la décision. »
Cette exception aura donc pour effet de faire perdre au jury tout contrôle sur la motivation de l'arrêt. Or cela est manifestement à nouveau contraire à votre décision déjà mentionnée n° 2011-113/115 QPC dans laquelle vous avez jugé que le fait que les « magistrats et les jurés délibèrent ensemble immédiatement après la fin des débats » constituait une garantie légale contre l'arbitraire.
A l'inverse donc, en décalant de trois jours la rédaction de la motivation, et en supprimant par la même la possibilité pour les jurés de vérifier qu'elle correspond bien, conformément au deuxième alinéa de l'article 365-1, à « l'énoncé des principaux éléments à charge qui, pour chacun des faits reprochés à l'accusé, ont convaincu la cour d'assises », le législateur a privé de garanties légales l'exigence constitutionnelle prohibant l'arbitraire dans le prononcé des peines.
Il y a du reste une certaine logique du législateur à priver le jury d'un pouvoir de motivation après l'avoir déshabillé de son pouvoir de décision. Comment en effet exiger de quiconque de motiver ce qu'il n'a pas voulu ? Mais c'est cette logique même qui heurte l'exigence constitutionnelle rappelée ci-avant et qui commande encore votre censure.
III. SUR LES MINEURS
Votre haute juridiction a eu l'occasion de rappeler récemment la nature et le contenu des principes constitutionnels applicables à la justice des mineurs : « l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge, comme la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées, ont été constamment reconnues par les lois de la République depuis le début du vingtième siècle ; que ces principes trouvent notamment leur expression dans la loi du 12 avril 1906 sur la majorité pénale des mineurs, la loi du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants et l'ordonnance du 2 février 1945 sur l'enfance délinquante ; que, toutefois, la législation républicaine antérieure à l'entrée en vigueur de la Constitution de 1946 ne consacre pas de règle selon laquelle les mesures contraignantes ou les sanctions devraient toujours être évitées au profit de mesures purement éducatives ; qu'en particulier, les dispositions originelles de l'ordonnance du 2 février 1945 n'écartaient pas la responsabilité pénale des mineurs et n'excluaient pas, en cas de nécessité, que fussent prononcées à leur égard des mesures telles que le placement, la surveillance, la retenue ou, pour les mineurs de plus de treize ans, la détention ; que telle est la portée du principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice des mineurs » (2011-625 DC du 10 mars 2011, cons. 26).
Trois exigences sont pourtant méconnues par la loi qui vous est ici déférée : l'exigence d'adaptation de la mesure à l'âge et la personnalité des mineurs (1) ; l'exigence d'une procédure appropriée (2) ; et l'exigence d'une juridiction spécialisée (3).
1. Quant à l'exigence d'adaptation des mesures
Est ici visée la disposition prévue à l'article 22 de la loi qui fixe les conditions permettant de placer un mineur de 13 à 16 ans sous le régime de l'assignation à résidence avec surveillance électronique.
Le nouveau dispositif permet ainsi de décider pareille mesure dans les même conditions que peut être décidé un contrôle judiciaire, et de n'envisager la possibilité de mise en détention provisoire qu'à la condition que cette mesure soit indispensable, ou qu'il soit impossible de prendre toute autre disposition et à la condition que les obligations du contrôle judiciaire et « les obligations de l'assignation à résidence avec surveillance électronique » soient insuffisantes.
Au-delà de l'inadaptation de ce procédé au public visé, vous ne pourrez que constater que cette disposition est contraire à l'article 9 de la Déclaration de 1789  dont vous déduisez que la « liberté individuelle ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire » (2010-31 QPC du 22 septembre 2010, cons. 5).
En effet, l'inadaptation et la rigueur excessive proviennent ici du fait que l'assignation à résidence avec surveillance électronique constitue non un substitut au contrôle judiciaire, mais à la détention provisoire. Ainsi que l'indique l'article 142-11 du Code de procédure pénale : « L'assignation à résidence avec surveillance électronique est assimilée à une détention provisoire pour l'imputation intégrale de sa durée sur celle d'une peine privative de liberté ».
C'est donc à tout le moins aux conditions de recours – et comme une alternative – à la détention provisoire qu'aurait dû être conçue l'assignation à résidence avec surveillance électronique des enfants de 13 ans, et non aux conditions – et comme une alternative – au contrôle judiciaire.
La rigueur du dispositif est d'autant plus excessive que dans le même temps le législateur a élargi les hypothèses dans lesquelles il pouvait être recouru au contrôle judiciaire. Ainsi l'article 21 a-t-il ajouté aux deux cas actuels prévus par l'article 10-2 III de l'ordonnance n°45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante  le cas où « la peine d'emprisonnement encourue est supérieure ou égale à cinq ans pour un délit de violences volontaires, d'agression sexuelle ou un délit commis avec la circonstance aggravante de violences ».
Cette inadaptation et cette rigueur non nécessaire appellent encore votre censure.
2. Quant à l'exigence d'une procédure appropriée
Le projet de loi introduit en son article 17 une procédure de convocation par officier de police judiciaire (OPJ) devant le tribunal des enfants ou le tribunal correctionnel pour mineurs.
Cette convocation avait été censurée par vos soins dans votre décision précitée n° 2011-625 DC sur la Loppsi 2.
Toutefois, il exact que vous aviez censuré le dispositif non pas tant en condamnant le principe même de la convocation par OPJ, qu'au regard de l'absence de garanties légales encadrant son recours. Ainsi aviez vous jugé que : « Considérant que les dispositions contestées autorisent le procureur de la République à faire convoquer directement un mineur par un officier de police judiciaire devant le tribunal pour enfants sans instruction préparatoire par le juge des enfants ; que ces dispositions sont applicables à tout mineur quel que soit son âge, l'état de son casier judiciaire et la gravité des infractions poursuivies ; qu'elles ne garantissent pas que le tribunal disposera d'informations récentes sur la personnalité du mineur lui permettant de rechercher son relèvement éducatif et moral ; que, par suite, elles méconnaissent les exigences constitutionnelles en matière de justice pénale des mineurs » (cons. 34).
Dans la loi qui vous est maintenant soumise le législateur a pris plus de précautions en fixant des conditions au recours à la convocation par OPJ. Il ne pourra ainsi y être recouru :
- Pour les mineurs de 13 ans si la peine encourue est au moins de 5 ans
- Pour les mineurs de 16 ans si la peine encourue est au moins de 3 ans
- Si le mineur a déjà fait l'objet de poursuites
- Si des investigations sur la personnalité du mineur ont été accomplies au cours des douze mois précédents sauf « lorsqu'en raison de l'absence du mineur au cours des mesures d'investigation précédentes, des éléments plus approfondis n'ont pu être recueillis sur sa personnalité à l'occasion d'une procédure antérieure »
- L'audience doit se tenir dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours et supérieur à deux mois
Il vous appartiendra néanmoins de vérifier si ces conditions sont suffisantes, avec une particulière attention pour l'exception à l'exigence d'une investigation récente qui ne garantit donc pas que le tribunal disposera d'informations suffisantes sur la personnalité du mineur lui permettant de rechercher son relèvement éducatif et moral comme vous l'exigez pourtant.
Mais l'effort d'encadrement qu'a bien voulu consentir le législateur est en revanche mis à mal par la disposition relative à la césure dans le procès introduite à l'article 29 bis et qui prévoit que : « Par dérogation au troisième alinéa de l'article 8-3 et au II de l'article 14-2, le procureur de la République peut faire application des procédures prévues aux mêmes articles à l'encontre d'un mineur pour lequel aucune investigation n'a été ordonnée en application de l'article 8 et alors qu'il n'existe pas dans le dossier d'éléments suffisants sur sa personnalité pour permettre au tribunal de se prononcer, dès lors qu'il requiert dans la saisine du tribunal qu'il soit fait application du présent chapitre ».
Ainsi le Procureur pourra-t-il discrétionnairement s'affranchir des conditions requises pour recourir à la convocation par OPJ et à la procédure de présentation immédiate au seul motif qu'il entend requérir la césure. Ce procédé peut se résumer en ces termes : « On condamne d'abord. On instruit après ».
Ceci est manifestement contraire aux exigences de votre jurisprudence sus rappelées, ainsi qu'à l'exclusion de l'arbitraire dans la poursuite et le prononcé des peines (2011-113/115 QPC du 01 avril 2011, cons .11).
3. Quant à l'exigence d'une juridiction spécialisée
L'article 29 de la loi crée un Tribunal correctionnel pour mineurs compétent pour juger les mineurs de 16 ans lorsqu'ils sont poursuivis pour un ou plusieurs délits punis d'une peine d'emprisonnement égale ou supérieure à trois ans et commis en état de récidive légale.
Dans ce tribunal ne siégeront plus les échevins assesseurs spécialistes de l'enfance, mais un président juge des enfants et deux magistrats professionnels non spécialisés dans l'enfance.
En outre, pour les délits qui relèvent de la compétence du tribunal correctionnel dans sa formation citoyenne, à ces trois magistrats s'ajouteront deux citoyens assesseurs.
C'est là plaquer en réalité la procédure de jugement des mineurs de 16 ans sur la procédure applicable aux majeurs, puisqu'il faut rappeler que la loi du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs a prévu que l'excuse de minorité pouvait être écartée lorsqu'un délit de violences volontaires, un délit d'agression sexuelle, un délit commis avec la circonstance aggravante de violences a été commis en état de récidive légale, et que cette excuse devait même être écartée lorsque ces mêmes délits avaient été à nouveau commis en état de récidive légale.
D'ailleurs l'étude d'impact ne cache pas l'intention du gouvernement d'aller en ce sens, puisqu'il y ait écrit noir sur blanc que : « Il paraissait donc assez justifié que ces mineurs, qui peuvent se voir infliger des peines suivant le régime applicable aux majeurs, comparaissent également devant une juridiction propre aux majeurs. » (p. 84).
Or il est manifestement contraire au principe de spécialisation des juridictions pour mineurs de supprimer des échevins spécialistes de l'enfance pour les remplacer par des juges professionnels non spécialistes, et même des assesseurs citoyens encore moins au fait de ces questions. En effet, la présence d'échevins choisis pour l'intérêt qu'ils portent aux questions de l'enfance et pour leurs compétences  est l'apport fondamental de l'ordonnance de 1945 par rapport à la loi du 22 juillet 1912 qui, si elle avait instauré le principe de spécialisation des juridictions pour mineurs, n'avait pas prévu d'échevinage. La spécialisation réside bien dans l'alliance de ces deux éléments : la présence d'un juge spécialisé entouré de personnes spécialisées.
Contrairement donc à ce qui a été avancé au cours des débats, la seule présence d'un juge pour enfant ne suffit en rien à garantir la spécialité du tribunal, pour la simple raison qu'il sera minoritaire dans la formation du tribunal correctionnel pour mineurs de droit commun, et archi minoritaire dans la formation complétée de citoyens assesseurs.
Le principe est d'autant plus méconnu que l'article 18 de la même loi instaure une obligation de renvoi devant le tribunal correctionnel pour mineurs lorsque les conditions de mise en œuvre de sa compétence sont réunies. Or cette rigueur procédurale est contraire au mécanisme aménagé par l'ordonnance de 1945 dont vous venez de rappeler, comme l'indique le commentaire de votre décision n° 2011-147 QPC du 8 juillet 2011 sur la composition du tribunal pour enfants, qu'il se caractérisait par « une grande souplesse puisque la délimitation de compétence entre le juge des enfants et le TPE s'opère non pas a priori en fonction de la gravité de l'infraction mais au cas par cas en fonction de la réponse éducative ou pénale envisagée ».
Cette atteinte manifeste au cœur même de ce qui faisait la spécificité de la justice pour les enfants ne saurait dès lors échapper à votre censure.
IV. SUR L'ARTICLE 9 quater A
L'article 9 quater A a été introduit par voie d'amendement par l'Assemblée nationale et dispose que : « L'article 131-36-11 du code pénal est abrogé. »
Ledit article du Code pénal prévoit que : « Lorsqu'il est ordonné par le tribunal correctionnel, le placement sous surveillance électronique mobile doit faire l'objet d'une décision spécialement motivée.
Lorsqu'il est ordonné par la cour d'assises, il doit être décidé dans les conditions de majorité prévues par l'article 362 du code de procédure pénale pour le prononcé du maximum de la peine. »
Comme l'indique le rapport de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale, cette disposition a pour objet d'assouplir les conditions du placement sous surveillance électronique mobile (PSEM) dans le cadre d'un suivi socio-judiciaire (n° 3532, p. 201).
Les requérants vous demanderont de constater qu'il s'agit là d'un « cavalier législatif ». En effet, selon l'article 45 de la Constitution, « tout amendement est recevable en première lecture dès lors qu'il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis ». Vous en déduisez, y compris d'office, qu'une disposition adoptée par voie d'amendement qui ne présente « aucun lien, même indirect, avec celles qui figuraient dans le projet de loi » initiale, a « été adoptée selon une procédure contraire à la Constitution » (2009-584 DC du 16 juillet 2009, cons. 43).
Il ressort encore de votre jurisprudence, y compris la plus récente, que pour échapper à votre censure, l'amendement en question doit au moins posséder un lien indirect avec l'objet du projet initial, ou avec les dispositions spécifiques qu'il comporte (2010-617 DC du 9 novembre 2010, cons. 21-25). Or aucune de ces deux conditions n'est remplie en l'espèce.
D'abord parce que le texte initial poursuivait deux objectifs : améliorer la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale, et améliorer la procédure de jugement des mineurs. L'assouplissement des conditions de placement sous surveillance électronique mobile ne participe à l'évidence pas de ces deux objectifs. Ensuite, aucun des six chapitres que contient la loi ne contient de dispositions relatives au suivi socio-judiciaire ou au PSEM. Le chapitre IV relatif à la Participation des citoyens aux décisions en matière d'application des peines ne contenait lui-même initialement qu'un seul article 9 relatif à la composition des tribunaux de l'application des peines et des chambres de l'application des peines, et à la libération conditionnelle. Rien sur le suivi socio-judiciaire et le PSEM.
En l'absence donc de tout lien même indirect de cet amendement avec le projet de loi initiale, vous censurerez cette disposition comme adoptée selon une procédure irrégulière.
Pour tous ces motifs, les requérants vous invitent donc à prononcer la censure de l'ensemble de ces dispositions, ainsi que de toutes celles que vous relèveriez d'office.
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,
Nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs.
I. SUR L'ENSEMBLE DES ARTICLES SOUMIS A L'EXPERIMENTATION AU TITRE DE L'ARTICLE 31 DE LA LOI
Selon les termes de l'article 31-II de la loi qui vous est déférée : « Les articles 10-1 à 10-14, 258-2, 264-1, 399-1 à 399-14, 461-1 à 461-5, 486-1 à 486-4, 510-1, 512-1, 712-13-1, 720-4-1 et 730-1 du code de procédure pénale et l'article 24-5 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 précitée résultant de la présente loi sont applicables à titre expérimental à compter du 1er janvier 2012 dans au moins deux cours d'appel et jusqu'au 1er janvier 2014 dans au plus dix cours d'appel. Les cours d'appel concernées sont déterminées par un arrêté du garde des sceaux ».
Sont ainsi conçues à titre expérimental l'ensemble des dispositions, et uniquement celles-ci, qui ont pour objet d'adjoindre des citoyens assesseurs aux tribunaux correctionnels, aux chambres d'appels correctionnels, aux tribunaux d'application des peines, aux chambres de l'application des peines, et aux tribunaux correctionnels pour mineurs.
Parce qu'elles portent atteinte au principe d'égalité devant la loi (1), au caractère limité et réversible que doit revêtir l'expérimentation (2), à la compétence du législateur (3), au droit à un tribunal indépendant et impartial (4), et à la bonne administration de la justice, ainsi qu'au bon usage des deniers publics (5), les requérants vous demanderont de les censurer toutes.
1. Quant à la rupture d'égalité devant la justice
Il ressort de votre jurisprudence devenue constante que les articles 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, selon lequel la loi « est la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse », et 16 qui dispose que toute « société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution », impliquent que « si le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, c'est à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense, qui implique en particulier l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties » (2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010, cons. 4).
Ainsi, comme l'indique le commentaire aux Cahiers de cette même décision, l'égalité devant la justice est traitée par votre haute juridiction de manière autonome « chaque fois qu'une modalité de l'organisation judiciaire ou des règles de procédure placent dans des situations différentes des plaideurs, qui se trouvent dans une situation procédurale identique. C'est le traitement égal de toutes les personnes poursuivies, ou mises en examen, ou prévenues, accusées, ou parties civiles ».
Vous avez en conséquence jugé que le principe d'égalité devant la justice faisait « obstacle à ce que des citoyens se trouvant dans des conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions soient jugés par des juridictions composées selon des règles différentes » (75-56 DC du 23 juillet 1975, cons. 5).
Et comme l'indique le commentaire aux Cahiers de votre décision n° 2011-629 DC du 12 mai 2011,  « seuls des critères objectifs et rationnels peuvent permettre, au regard du principe de l'égalité devant la justice, de traiter différemment les justiciables ».
Or en l'espèce, indépendamment là de tout critère relatif à la nature de l'infraction poursuivie, c'est un critère spatial qui a été retenu par le législateur, puisque c'est le lieu où une infraction aura été commise qui commandera la composition de la formation de jugement compétente. Selon le choix du Garde des Sceaux, l'auteur d'un délit commis à Quimper ne sera pas jugé par le même tribunal que l'auteur du même délit à Avignon.
Quelques deux siècles après la révolution, le législateur, probablement inspiré par des Pensées qui n'étaient pourtant pas les siennes, s'est ainsi improvisé Blaise Pascal, en redonnant corps à la maxime « Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà ». Cette méconnaissance manifeste du principe de l'indivisibilité de la République pourtant inscrit à la première phrase du premier article de la Constitution emporte ainsi une rupture non moins manifeste de l'égalité des citoyens devant la justice, car si le critère du lieu de la commission d'une infraction est bien objectif, il est à l'évidence irrationnel dans le domaine de la justice pénale.
A n'en pas douter le Gouvernement invoquera, comme il l'a été fait au cours des travaux préparatoires, une circonstance excluant l'inconstitutionnalité du nouveau dispositif tirée de l'article 37-1 de la Constitution selon lequel : « La loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental ».
L'étude d'impact suggère à cet égard que le dispositif est bien conforme à l'article 37-1 de la Constitution, et se fonde pour cela sur votre décision n° 2009-584 DC du 16 juillet 2009 relative à la réforme de l'hôpital, et à propos de laquelle elle indique étonnement, et à tort, que c'est votre « seule décision qui a statué sur cet article depuis sa création » (p. 59).
C'était pourtant ignorer que c'est dans vos décisions n° 2004-503 DC du 12 août 2004 et n° 2007-557 DC du 15 novembre 2007 que vous avez fixé les limites du droit à l'expérimentation, en jugeant que l'article 37-1 autorisait, « dans la perspective de leur éventuelle généralisation, des expérimentations dérogeant, pour un objet et une durée limités, au principe d'égalité devant la loi », à condition d'en « définir de façon suffisamment précise l'objet et les conditions » (respectivement cons. 9 et cons. 13).
Mais, même s'il est exact que le texte de l'article 37-1 n'exclut pas, par lui-même, du champ de l'expérimentation les libertés publiques, il vous appartiendra de rappeler que cette absence de limitation expresse ne peut être interprétée comme une acceptation inconditionnelle de toute forme d'atteinte au principe d'égalité devant la loi et la justice .
Ainsi le Professeur Bertrand FAURE relevait-il très justement à propos du pouvoir de différenciation de la règle, qu'il était « exclu en matière de droits et libertés parce que les garanties essentielles des individus sont en cause », et que « l'égalité formelle trouve naturellement son champ d'application lorsque l'homme, en lui-même, est en jeu, indépendamment des structures administratives et sociales et des calculs faits, au moment de légiférer ou d'administrer, pour son épanouissement concret » .
Or en l'espèce, et contrairement au précédent évoqué par l'étude d'impact de la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites aux femmes, il ne s'agit pas là d'expérimenter un nouveau procédé technique, mais bien de toucher directement à la liberté individuelle du justiciable. En effet, si en soi l'expérimentation consiste à procéder à une forme d'échevinage des tribunaux pour une certaine catégorie de délits, il n'en demeure pas moins qu'elle aura des conséquences sur la liberté individuelle des personnes concernées, puisqu'il ne saurait être nié que la différence de composition des tribunaux emportera des différences sur le contenu de leur décision.
Certes, il ressort clairement des travaux préparatoires et des débats que l'on ignore à ce jour dans quel sens cette nouvelle composition fera pencher la balance, si ce sera vers plus ou moins de sévérité dans les décisions rendues. Mais c'est précisément cette inconnue qui est porteuse d'arbitraire dans l'application du nouveau dispositif, car cette rupture d'égalité devant la justice aura nécessairement pour conséquence une rupture d'égalité dans l'application de la loi ; rupture qui sera fondée non pas sur un élément rationnel et objectif lié au comportement même du justiciable, mais sur le seul lieu où il se trouve.
Un exemple flagrant de rupture d'égalité découle également de la rédaction même du nouvel article 399-7 du Code de procédure pénale. Il prévoit en effet que lorsque le Tribunal correctionnel dans sa formation citoyenne est saisi selon la procédure de comparution immédiate, le prévenu pourra faire non pas l'objet d'une détention provisoire de droit commun de 3 jours, mais d'une détention d'un délai exceptionnel de 8 jours !
Enfin les requérants attirent votre particulière attention sur la lecture qui doit être faite de votre décision n° 2007-557 DC. Dans cette décision, vous aviez validé la possibilité de traiter différemment les étrangers s'agissant des modalités d'établissement de la preuve de leur état civil. Vous auriez pu à cette fin vous contenter de constater que le dispositif en cause avait été adopté sur le fondement de l'article 37-1 pour justifier cette atteinte au principe d'égalité. Mais, précisément, ce n'est pas ce que vous avez fait. Au contraire, vous aviez préalablement relevé que « les ressortissants d'États dont l'état civil présente des carences en raison de la défaillance des registres ou de l'importance des comportements frauduleux ne se trouvent pas, au regard des actes de l'état civil, dans la même situation que les ressortissants des autres États » (cons. 12). Et ce n'est qu'après que vous avez validé le dispositif sur le fondement du droit à l'expérimentation (cons. 13).
En d'autres termes, il ressort de cette décision que le droit à l'expérimentation n'exclut en rien le principe selon lequel seule une différence objective de situation justifie qu'il soit recouru à une expérimentation dans un cas et pas dans un autre. Or, comme il l'a déjà été relevé par les auteurs de la saisine, le lieu de la commission d'une infraction identique ne constitue en rien une différence de situation qui justifie une différence de traitement judiciaire.
C'est donc bien parce que le législateur a porté une atteinte arbitraire et disproportionnée au principe d'égalité devant la loi et la justice qu'il encourt ici votre censure.
Par ailleurs, le principe d'égalité n'est pas seul en cause, et, contrairement à vos exigences, comme il va l'être maintenant démontré, le législateur, en recourant à cette expérimentation, ne s'est pas gardé de « ne pas méconnaître les autres exigences de valeur constitutionnelle » (2004-503 DC du 12 août 2004, cons. 9).
2. Quant au caractère limité et réversible de l'expérimentation
Comme il est indiqué dans le commentaire aux Cahiers de votre décision n° 2004-503 DC précitée, les « travaux parlementaires de la révision montrent que l'encadrement nécessaire [de l'expérimentation] réside dans les éléments suivants : objet limité, conditions précises, durée limitée, réversibilité, bilan ».
Sur ces cinq exigences, trois ne sont pas respectées en l'espèce : la limitation de l'objet de la loi ; la précision des conditions d'application de l'expérimentation ; et sa réversibilité. L'objet et la réversibilité seront traités ici, la précision des conditions ci-après  au titre de l'incompétence négative du législateur .
S'agissant du caractère limité de l'expérimentation d'abord. Le législateur a entendu respecter cette exigence en limitant la catégorie des infractions relevant la compétence du tribunal correctionnel en formation citoyenne.
L'article 2 de la loi (futur article 399-2 du Code de procédure pénale)  prévoit ainsi que relèveront de la compétence du tribunal correctionnel dans sa formation citoyenne les délits que l'on pourrait qualifier de « crapuleux », atteintes aux personnes punies de plus de 5 ans d'emprisonnement, vols avec violence, dégradations de biens dangereuses pour les personnes, et usurpation d'identité. A cette liste ont été ajoutées, bien que ne possédant aucun lien avec les précédentes, les infractions prévues par le code de l'environnement punies d'au moins 5 ans d'emprisonnement.
Dès lors, le chiffre qui figure dans l'étude d'impact de seulement 36 500 affaires concernées par an est manifestement sous-estimé, et ce d'autant plus que le projet de loi initiale prévoyait une compétence beaucoup plus limitée puisque spécialisée aux violences sur les personnes. Le Rapporteur de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale retient pour sa part une proportion de délits allant de 31 231 à 40 231 (rapport n° 3532, juin 2011, p. 137). Ce qui parait bien peu au regard de l'extension finalement retenue.
En l'absence de données plus précises, les requérants ne peuvent que constater que l'expérimentation est loin d'être aussi limitée que ne l'envisageaient initialement le Gouvernement. Cette compétence est d'autant moins limitée que les tribunaux dans leur formation citoyenne seront également compétents pour juger les infractions connexes aux délits principaux (article 399-3) dont il suffit de lire la liste dans le Rapport de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale pour se convaincre de l'importance du nombre d'affaires qui relèveront in fine de leur la compétence (pp. 141-142).
Par ailleurs, dans le commentaire de votre décision n° 2004-510 DC du 20 janvier 2005, il était indiqué que l'on pouvait toutefois « considérer que le critère à prendre en compte pour apprécier le caractère limité ou non du prélèvement de compétence doit intégrer non seulement le nombre des infractions potentiellement concernées, ou la fréquence des infractions poursuivies, mais surtout leur gravité ou leur complexité ». Il est exact que n'était alors pas en cause le problème de la limitation au sens de l'article 37-1 de la Constitution, mais du caractère limité de la dérogation autorisée à l'article 64 de la Constitution qui réserve par principe les fonctions juridictionnelles aux magistrats professionnels. Il n'en demeure pas moins que le sens donné au « caractère limité » est en l'espèce tout à fait pertinent. Et qu'au regard de la gravité des délits qui relèveront du tribunal correctionnel dans sa formation citoyenne (les violences aux personnes), ainsi que de leur complexité (les infractions au code de l'environnement), on ne peut que constater que l'expérimentation n'est manifestement pas suffisamment limitée.
S'agissant des tribunaux de l'application des peines, leur compétence n'est pas non plus suffisamment limitée. Un des arguments invoqués par les promoteurs du dispositif est celui du « parallélisme des formes » qui justifierait que « l'œuvre de justice qui a été accomplie par des jurés ou des citoyens assesseurs ne puisse être remise en cause que par une décision associant les citoyens » (rapport de la Commission des Lois de l'Assemblé nationale précité, p. 188). Or de parallélisme des formes il n'en est nulle question puisqu'il y aura des citoyens assesseurs dans les tribunaux de l'application des peines et les chambres de l'application des peines indépendamment de la nature du délit qui a justifié la condamnation. Ainsi des citoyens assesseurs devront se prononcer sur la libération conditionnelle de terroristes ou de trafiquants de stupéfiants, alors même que ces délits sont exclus de la compétence des tribunaux correctionnels dans leur formation citoyenne.
En outre la limitation de leur domaine d'intervention prévue à l'article 9 de la loi n'est qu'apparente. Il est exact qu'ils ne peuvent être amenés à siéger que pour trois catégories de décisions : celles portant sur le relèvement de la période de sureté, sur la libération conditionnelle et sur la suspension de la peine.
Mais dans le même temps que le législateur limitait le champ de leur intervention, il abaissait le seuil de compétence respective du juge de l'application des peines et du tribunal de l'application de la peine, aux dépens du premier et en faveur du second, aboutissant ainsi à relever le nombre de décisions relevant des citoyens assesseurs. Jusqu'à présent, le tribunal de l'application des peines n'était appelé à ce prononcer que lorsque la condamnation était supérieure à dix ans, ou qu'il restait plus de 3 ans de détention à subir. Avec le nouveau dispositif, il devra intervenir beaucoup plus souvent, puisqu'il sera dorénavant compétent pour toutes les peines supérieures à 5 ans, jusqu'à ce que la durée de détention restant à subir atteigne 2 ans.
S'agissant de l'exigence de réversibilité de l'expérimentation ensuite. Certes la composition d'une formation de jugement est en soi réversible, mais, en revanche, ne sont pas réversibles les décisions que les différentes formations citoyennes auront été amenées à prendre. Ainsi une peine lourde infligée par le tribunal correctionnel dans sa formation citoyenne sera-t-elle définitive, tout comme le sera l'éventuel refus d'un aménagement de peine par le tribunal de l'application des peines. Si donc le mécanisme est, lui, réversible, ses conséquences seront, elles, irréversibles.
Manifestement insuffisamment limitée et réversible, l'expérimentation envisagée n'est donc pas conforme à l'article 37-1 de la Constitution et appelle votre censure.
3. Quant à l'incompétence négative du législateur
L'article 31 prévoit que l'expérimentation sera applicable dans le ressort d'au moins deux cours d'appel, d'au maximum dix, et renvoie au Garde des sceaux le soin de les choisir par voie d'arrêté.
Les requérants considèrent qu'en renvoyant au Garde des sceaux le choix des cours d'appel dans le ressort desquelles sera appliqué l'expérimentation, le législateur est resté en deçà de sa compétence, et a ainsi méconnu les exigences de l'article 34 de la Constitution qui impose au  « législateur d'assurer la sauvegarde des droits et des libertés constitutionnellement garantis », et que, « s'il peut déléguer la mise en œuvre de cette sauvegarde au pouvoir réglementaire, il doit toutefois déterminer lui-même la nature des garanties nécessaires » (96-378 DC du 23 juillet 1996, cons. 27).
Cela implique, comme rappelé ci-avant, au regard de l'article 37-1, que le législateur doive « définir de façon suffisamment précise l'objet et les conditions » de l'expérimentation (2004-503 DC du 12 août 2004, cons. 9). Ainsi aviez vous jugé « qu'ayant décidé lui-même de déroger au principe d'égalité devant la loi, [le législateur] ne pouvait, sans méconnaître l'article 37-1 de la Constitution, renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de fixer la durée de cette dérogation » (2009-584 DC du 16 juillet 2009, cons. 39).
A ce jour, il ne ressort pas explicitement de votre jurisprudence que le législateur se doive de déterminer lui-même le champ spatial de l'expérimentation. Néanmoins, aucun des précédents dont vous avez eu à connaître ne sont en l'espèce pertinents, dans la mesure où aucun d'eux ne remettaient en cause le principe fondamental de l'égalité devant la justice. Pas plus que n'est pertinente la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites aux femmes dont l'article 6-III renvoyait au Ministre de la justice le soin de déterminer les ressorts dans lesquels serait expérimenté un dispositif de « téléprotection », puisqu'elle n'emportait pas non plus de rupture d'égalité devant la justice.
A l'inverse, s'agissant de la loi qui vous est déférée et qui porte une atteinte manifeste à ce principe ainsi qu'à celui de l'indivisibilité de la République, le législateur ne pouvait se contenter d'un tel renvoi. Il aurait dû, sinon déterminer lui-même les cours d'appel appelées à connaître de l'expérimentation, du moins fixer des critères objectifs devant présider à ce choix. C'est ce qu'il avait fait par exemple avec la Loi portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, dont vous avez eu à connaître, et dont notamment l'article 38-II prévoyait une expérimentation « dans une région connaissant un taux important de recours à l'interruption volontaire de grossesse ».
Ainsi il eut été à tout le moins nécessaire d'imposer par exemple au Garde des sceaux la prise en compte du taux d'infractions relevant du champ de compétence des tribunaux correctionnels en leur formation citoyenne, ou encore de la population carcérale s'agissant des tribunaux d'application des peines.
Cela eut été d'autant plus nécessaire que le choix qui sera fait ne sera pas sans conséquences sur l'éventuelle généralisation du dispositif. A l'évidence les résultats de l'expérimentation ne seront pas les mêmes selon que l'on expérimente les citoyens assesseurs dans le ressort de la Cour d'appel de Paris ou de Versailles, ou dans le ressort de la Cour d'appel de Bourges ou de Limoges.
Parce qu'il a donc laissé au seul Garde des sceaux un choix discrétionnaire qui emportera un manquement manifeste au principe d'égalité devant la justice et une atteinte non moins manifeste à l'indivisibilité de la République, le dispositif en cause doit être censuré.
4. Quant à l'exigence d'un tribunal indépendant et impartial
Comme votre haute juridiction a eu l'occasion de le rappeler encore récemment, en application de l'article 16 de la Déclaration de 1789, « les principes d'indépendance et d'impartialité sont indissociables de l'exercice de fonctions juridictionnelles » (2010-110 QPC du 25 mars 2011, cons. 3).
A l'indépendance et l'impartialité de la juridiction en tant que telle, doivent s'ajouter l'indépendance et l'impartialité des individus qui la composent, qu'ils soient ou non des magistrats professionnels. C'est ce qui est rappelé dans le commentaire aux Cahiers de votre décision n° 2010-110 QPC qui indique que « l'existence de garanties légales d'indépendance et d'impartialité des membres d'une juridiction constitue une exigence applicable à toutes les juridictions ».
En outre, doit être respectée la condition essentielle de la capacité des personnes amenées à exercer ces fonctions.
Comme vous l'avez rappelé à propos des juges de proximité : « si les fonctions de magistrat de l'ordre judiciaire doivent en principe être exercées par des personnes qui entendent consacrer leur vie professionnelle à la carrière judiciaire, la Constitution ne fait pas obstacle à ce que, pour une part limitée, des fonctions normalement réservées à des magistrats de carrière puissent être exercées à titre temporaire par des personnes qui n'entendent pas pour autant embrasser la carrière judiciaire, à condition que, dans cette hypothèse, des garanties appropriées permettent de satisfaire au principe d'indépendance, indissociable de l'exercice de fonctions judiciaires, ainsi qu'aux exigences de capacité, qui découlent de l'article 6 de la Déclaration de 1789 » (2003-466 DC du 20 février 2003, cons. 4).
La comparaison avec le juge de proximité n'est pas ici fortuite, puisque les promoteurs du texte eux-mêmes invoquent la décision que vous avez rendue les concernant pour défendre la constitutionnalité du dispositif et dans laquelle vous aviez déclaré que, « s'agissant des formations correctionnelles de droit commun, la proportion des juges non professionnels doit rester minoritaire » (2004-510 DC du 20 janvier 2005, cons. 17).
Or le Gouvernement déduit du seul fait que les citoyens assesseurs sont en nombre inférieurs aux magistrats professionnels – ce qui soit dit en passant interdira à l'avenir de profiter du renfort des juges de proximité dans les tribunaux dans leur formation citoyenne – que les dispositions en cause respectent les conditions fixées par votre jurisprudence.
C'est pourtant faire fi des autres exigences que sont l'indépendance et la capacité des futurs assesseurs qui ne se trouvent pas, là, dans une situation différente du juge de proximité qui, lorsqu'il est « appelé à remplir le rôle d'assesseur n'agit pas en qualité de juge de proximité, mais de magistrat non professionnel temporairement versé dans une juridiction judiciaire » (commentaire aux Cahiers de votre décision 2004-510 DC).
Les assesseurs ne sauraient en effet être comparés ici aux jurys d'assises, pour lesquels c'est moins les qualités propres des jurés que leur nombre qui assurent leur indépendance et leur capacité.
Ils ne sauraient non plus être comparés aux échevins et assesseurs qui siègent par exemple dans les tribunaux des affaires de sécurité sociale, dans les tribunaux pour enfants, ou encore dans les chambres de l'application des peines. Car là, s'agissant de ces derniers, ce sont précisément leurs compétences particulières dans le domaine de compétence de la juridiction concernée qui légitiment leur intervention. C'est ainsi que vous aviez validé la composition des tribunaux  des affaires de sécurité sociale en tenant compte notamment du fait que les « personnes nommées pour siéger en tant qu'assesseur ont vocation à apporter leur compétence et leur expérience professionnelle » et qu'elles devaient présenter les « compétences et les qualités pour exercer ces fonctions » (2010-76 QPC du 03 décembre 2010, cons. 7 et 9).
Or il est manifeste que les conditions de nomination et de formation prévues aux articles 10-5 et 10-14 du Code de procédure pénale (issus de la présente loi) des citoyens assesseurs sont insuffisantes pour assurer le respect effectif de l'exigence constitutionnelle de capacité. Il suffit pour s'en convaincre de s'en référer aux propos du Garde des sceaux dans le cours des débats à propos de la formation : « Dispensée par des magistrats, celle-ci durera une journée. Elle comportera une partie générale destinée à mieux faire connaître l'institution judiciaire, et une seconde partie portant sur le procès correctionnel lui-même, son déroulement, la façon dont les choses se présentent, le rôle de chacun, afin de familiariser les citoyens assesseurs avec le tribunal dans lequel ils vont officier » (séance publique au Sénat du 18 mai 2011).
Tout au plus pourrait-on admettre qu'ils aient la capacité de se prononcer sur la culpabilité du prévenu, mais leur fonction est loin d'être limitée à cela puisque, comme l'indique l'article 486-1 du Code de procédure pénale (issu de la présente loi) : « Conformément à l'article 399-4, les trois magistrats délibèrent avec les citoyens assesseurs sur la qualification des faits, la culpabilité et la peine ».
Or comment envisager que les futurs citoyens assesseurs puissent discuter voire disputer aux magistrats professionnels la qualification juridiques des faits. Ils seront dès lors dans une incapacité telle qu'elle les mettra sous la dépendance des magistrats.
Mais c'est probablement dans le domaine de l'application des peines et de la justice pour mineurs que leur incapacité est la plus manifeste. Ces deux matières exigent en effet des connaissances très particulières, or les carences de ces citoyens assesseurs en matière de technique juridique, de culture pénitentiaire, et de droit spécial des mineurs, les empêcheront d'être en mesure de rendre des décisions pertinentes. S'agissant des mineurs en particulier, les requérants vous demanderont plus loin de constater que la présence de citoyens assesseurs méconnaitra le principe constitutionnel de spécialisation de la justice qui leur est applicable (v. infra III).
Incapacité et dépendance compromettent le droit à un tribunal indépendant et impartial et appellent votre censure.
5. Quant à la bonne administration de la justice et du bon usage des deniers publics
Il est constant que votre haute juridiction « ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement » (2010-605 du 12 mai 2010, cons. 23). Mais s'il ne vous appartient pas de « rechercher si les objectifs que s'est assignés le législateur auraient pu être atteints par d'autres voies », c'est néanmoins à condition que « les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées » (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 10).
Or il est ici manifeste que le dispositif envisagé de citoyens assesseurs méconnait les exigences d'une « bonne administration de la justice » donc vous venez de rappeler la valeur constitutionnelle (2011-631 DC du 09 juin 2011, cons. 66), ainsi que celles du « bon usage des deniers publics » (2010-624 DC du 20 janvier 2011, cons. 17).
Pour s'en convaincre, il suffit de se référer à l'étude d'impact du projet de loi, ainsi qu'aux analyses qui ont été faites dudit projet aussi bien par le Syndicat de la magistrature , que par l'Union syndicale des magistrats , et qui toutes conduisent à ce constat : plus long, plus compliqué, plus cher.
Plus long parce que les délais d'audience et de délibérations vont mécaniquement augmenter. L'étude d'impact prévoit ainsi une augmentation du nombre d'audiences de 7300 devant les tribunaux correctionnels (6800+500 audiences supplémentaires en comparution immédiate), 1225 en appel, et 1200 pour l'application des peines (p. 53). Et encore, comme l'indique à juste titre la note du Syndicat de la magistrature, il s'agit d'estimations a minima qui se fondent sur l'idée que la recriminalisation de certains délits grâce à la nouvelle formation de la Cour d'assises simplifiée allégera le fardeau des tribunaux correctionnels dans leur formation citoyenne (p. 11). Or de Cour d'assises simplifiée telle qu'initialement envisagée il n'est plus question dans la loi qui vous est déférée.
De surcroit, l'étude d'impact était fondée sur un champ de compétence plus étroit que le texte finalement retenu qui, à l'initiative du Rapporteur de la Commission des lois du Sénat, a élargi le périmètre des délits entrant dans la compétence du tribunal correctionnel dans sa formation citoyenne (rapport n° 489 (2010-2011), p. 61). Le nombre d'audiences estimé par cette étude se trouve ainsi largement et manifestement sous-estimé.
Plus complexe parce que l'étude d'impact le dit elle-même : « Outre l'accroissement du nombre d'audiences, la création de deux nouveaux types de juridictions (tribunal correctionnel avec citoyens assesseurs et cour d'assises simplifiée) rendra l'audiencement des affaires un peu plus complexe » (p. 52). Comme l'indique la note de l'Union syndicale des magistrats : cette « situation va conduire à prévoir 5 types d'audiences correctionnelles (audiences à juge unique ; audiences collégiales ne comportant que des professionnels, voire deux professionnels et un juge de proximité ; audiences collégiales comportant deux citoyens assesseurs ; audiences correctionnelles comportant un juge des enfants ; audiences correctionnelles comportant un juge des enfants et eux assesseurs citoyens) et à répartir les dossiers entre ces 5 types de formation » (p. 11). Les questions de renvoi de compétence entre ces différentes formations ne manqueront pas de complexifier encore un peu plus le déroulement du procès pénal.
Plus cher enfin en raison du cout de la construction de nouvelles salles d'audience et d'aménagements immobiliers (30 millions d'euros, p. 54 de l'étude d'impact) ; de l'augmentation du nombre de magistrats et de greffiers (non chiffrée financièrement) ; de l'indemnisation des citoyens assesseurs (7,9 millions d'euros), sans compter les frais induits par la gestion de leur recrutement.
Ainsi ne pourrez-vous que constater le manquement manifeste aux exigences constitutionnelles d'une bonne administration de la justice et du bon usage des deniers publics.
II. SUR LA NOUVELLE FORMATION DES COURS D'ASSISES
Ce sont ici à la composition de la Cour, et plus précisément aux règles relatives aux prises de décision en son sein (1), ainsi qu'à la possibilité de différer la motivation de ses arrêts (2), que font grief les auteurs de la saisine.
1. Quant à la composition de la Cour d'assises
Le projet de loi initiale prévoyait une formation restreinte de la Cour d'assises compétente pour juger les crimes punis de 15 à 20 ans de réclusion criminelle, composée de la Cour proprement dite comprenant trois magistrats, et de deux citoyens assesseurs, sauf en cas de récidive, et sauf refus de l'accusé ou du parquet.
La Commission des Lois de l'Assemblée nationale, quant à elle, avait retenu une composition distincte mais avec les mêmes conditions de compétence, composée de trois magistrats et d'un jury comprenant trois jurés.
C'est néanmoins la composition proposée par le Sénat qui a finalement été retenue. Il a ainsi été renoncé à une composition restreinte pour certains crimes, au profit d'une baisse générale du nombre de jurés dans toutes les hypothèses, passant de 9 à 6 lorsque la Cour statue en premier ressort, et de 12 à 9 lorsqu'elle statue en appel.
Les griefs soulevés par les requérants portent en réalité ici non pas tant sur la composition de la nouvelle Cour d'assises, que sur le nouveau système de prise de décisions, et plus précisément sur la majorité requise pour l'adoption des décisions défavorables à l'accusé en premier ressort.
Ainsi l'article 359 du Code de procédure pénale (issu de la loi) dispose-t-il que : « Toute décision défavorable à l'accusé se forme à la majorité de six voix au moins lorsque que la cour d'assises statue en premier ressort et à la majorité de huit voix au moins lorsque la cour d'assises statue en appel ».
Le système de majorité au sein de la formation d'appel ne soulève aucune difficulté d'un point de vue constitutionnel, puisqu'il reprend la majorité de l'actuelle formation de premier ressort. En revanche, le mécanisme de formation des décisions défavorables de première instance pose question au regard des principes constitutionnels applicables aux formations d'assises.
En effet, dans le système actuel, nulle condamnation ne peut être prononcée sans qu'au moins la majorité absolue des jurés y soit favorable, soit au moins 5 jurés sur 9 plus 3 magistrats, tout comme cette même majorité peut à elle seule s'opposer à une décision défavorable, ce qui est communément qualifié de « minorité de faveur ».
Or avec le nouveau système retenu, la minorité de faveur est maintenue, puisque 4 jurés pourront encore s'opposer à une décision défavorable, mais une décision défavorable pourra être adoptée avec seulement l'accord de 3 jurés et de 3 magistrats. En d'autres termes, la majorité du jury perd son pouvoir de décision défavorable, et par la même c'est le jury qui perd de facto son pouvoir décisionnaire.
Pourtant, historiquement, le pouvoir décisionnaire des jurés est consubstantiel à l'apparition du jury. Depuis sa création par le décret des 16-29 septembre 1791, puis l'apparition de la Cour d'assises dans le Code d'instruction criminelle de 1808, en passant par la réforme de 1832 leur permettant d'accorder des circonstances atténuantes, et celle de 1932 les faisant délibérer avec les magistrats sur la peine, et ce jusqu'à ce qu'intervienne la loi vichyste du 25 novembre 1941, les jurés ont toujours décidé des décisions défavorables aux accusés, et principalement de leur culpabilité ; d'ailleurs ils ne statuaient que sur cette dernière, jusqu'en 1932.
Jusqu'en 1941, et quelle que furent les changements des règles de majorité au sein des jurys , les jurés décidaient donc seuls de la culpabilité. La loi de 1941 au contraire, comme le relève Denis SALAS, « introduit un échevinage complet (délibération commune entre juges et jurés sur la culpabilité et la peine) », et le « le jury perd sa souveraineté sur les faits même s'il conserve la majorité dans le vote et garde une influence sur la peine » . Cette perte de souveraineté provenait du fait que le nombre de jurés avait été ramené de 12 à 6 pour trois magistrats et que les décisions étaient prises à la majorité simple.
A la libération cette perte de souveraineté sera confirmée puisque l'ordonnance n° 45-764 du 20 avril 1945 sur les cours d'assises se contentera de porter le nombre de jurés de 6 à 7 en maintenant la majorité simple. D'aucuns, au regard de votre jurisprudence (88-244 DC du 20 juillet 1988, cons. 12), considéreront que cette discontinuité empêchera la consécration d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel l'existence d'un jury populaire  suppose que ses décisions ne peuvent y être prises qu'à la majorité absolue des jurés. Ce serait cependant faire peu de cas du fait que tout au long des Première, Deuxième, et Troisième République, ce sont toujours les jurés qui ont eu à décider de la culpabilité des accusés, et qu'il ne saurait être là question d'y voir une simple règle de contingence (93-321 DC du 20 juillet 1993, cons. 7), mais bien un réel principe fondamental .
Mais, quand bien même vous ne retiendriez pas l'existence d'un tel principe, vous n'en censureriez pas moins le nouveau dispositif au regard des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration de 1789, à propos desquels vous avez jugé qu'ils imposaient « au législateur, dans l'exercice de sa compétence, de fixer des règles de droit pénal et de procédure pénale de nature à exclure l'arbitraire dans la recherche des auteurs d'infractions, le jugement des personnes poursuivies ainsi que dans le prononcé et l'exécution des peines » (2011-113/115 QPC du 01 avril 2011, cons .11).
En effet, dans cette même décision, vous avez précisément tenu compte du fait que « l'article 359 du code de procédure pénale a pour effet d'imposer que toute décision de la cour d'assises défavorable à l'accusé soit adoptée par au moins la majorité absolue des jurés » (cons. 16) pour écarter le grief tiré de « ce que les dispositions critiquées laisseraient à cette juridiction  un pouvoir arbitraire pour décider de la culpabilité d'un accusé » (cons. 17).
Le fait que le texte introduise dorénavant une motivation des arrêts des cours d'assises ne saurait en rien justifier la suppression d'une telle garantie, et ce d'autant moins que comme il va l'être maintenant démontré cette motivation est elle-même, par certains aspects, inconstitutionnelle.
Le législateur ne pouvait donc priver de garanties légales les exigences constitutionnelles susmentionnées en privant les jurés de leur pouvoir décisionnaire sans encourir votre censure.
2. Quant à la rédaction différée de la motivation
L'article 7 de la loi réécrit l'article 365-1 du Code de procédure pénale en introduisant une obligation de motivation des arrêts d'assises.
Cette motivation doit être rédigée par le Président ou l'un des magistrats assesseurs. Elle doit figurer sur un document annexé à la feuille des questions appelé « feuille de motivation », et être signée par le Président et le premier juré, afin, comme l'a relevé le Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat, « de garantir le contrôle du jury sur la motivation retenue par le magistrat » (rapport n° 489 (2010-2011), p. 79).
Elle est en principe rédigée immédiatement après les délibérations et lue à l'audience.
Néanmoins, il est prévu une exception à ces règles : « Lorsqu'en raison de la particulière complexité de l'affaire, liée au nombre des accusés ou des crimes qui leur sont reprochés, il n'est pas possible de rédiger immédiatement la feuille de motivation, celle-ci doit alors être rédigée, versée au dossier et déposée au greffe de la cour d'assises au plus tard dans un délai de trois jours à compter du prononcé de la décision. »
Cette exception aura donc pour effet de faire perdre au jury tout contrôle sur la motivation de l'arrêt. Or cela est manifestement à nouveau contraire à votre décision déjà mentionnée n° 2011-113/115 QPC dans laquelle vous avez jugé que le fait que les « magistrats et les jurés délibèrent ensemble immédiatement après la fin des débats » constituait une garantie légale contre l'arbitraire.
A l'inverse donc, en décalant de trois jours la rédaction de la motivation, et en supprimant par la même la possibilité pour les jurés de vérifier qu'elle correspond bien, conformément au deuxième alinéa de l'article 365-1, à « l'énoncé des principaux éléments à charge qui, pour chacun des faits reprochés à l'accusé, ont convaincu la cour d'assises », le législateur a privé de garanties légales l'exigence constitutionnelle prohibant l'arbitraire dans le prononcé des peines.
Il y a du reste une certaine logique du législateur à priver le jury d'un pouvoir de motivation après l'avoir déshabillé de son pouvoir de décision. Comment en effet exiger de quiconque de motiver ce qu'il n'a pas voulu ? Mais c'est cette logique même qui heurte l'exigence constitutionnelle rappelée ci-avant et qui commande encore votre censure.
III. SUR LES MINEURS
Votre haute juridiction a eu l'occasion de rappeler récemment la nature et le contenu des principes constitutionnels applicables à la justice des mineurs : « l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge, comme la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées, ont été constamment reconnues par les lois de la République depuis le début du vingtième siècle ; que ces principes trouvent notamment leur expression dans la loi du 12 avril 1906 sur la majorité pénale des mineurs, la loi du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants et l'ordonnance du 2 février 1945 sur l'enfance délinquante ; que, toutefois, la législation républicaine antérieure à l'entrée en vigueur de la Constitution de 1946 ne consacre pas de règle selon laquelle les mesures contraignantes ou les sanctions devraient toujours être évitées au profit de mesures purement éducatives ; qu'en particulier, les dispositions originelles de l'ordonnance du 2 février 1945 n'écartaient pas la responsabilité pénale des mineurs et n'excluaient pas, en cas de nécessité, que fussent prononcées à leur égard des mesures telles que le placement, la surveillance, la retenue ou, pour les mineurs de plus de treize ans, la détention ; que telle est la portée du principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice des mineurs » (2011-625 DC du 10 mars 2011, cons. 26).
Trois exigences sont pourtant méconnues par la loi qui vous est ici déférée : l'exigence d'adaptation de la mesure à l'âge et la personnalité des mineurs (1) ; l'exigence d'une procédure appropriée (2) ; et l'exigence d'une juridiction spécialisée (3).
1. Quant à l'exigence d'adaptation des mesures
Est ici visée la disposition prévue à l'article 22 de la loi qui fixe les conditions permettant de placer un mineur de 13 à 16 ans sous le régime de l'assignation à résidence avec surveillance électronique.
Le nouveau dispositif permet ainsi de décider pareille mesure dans les même conditions que peut être décidé un contrôle judiciaire, et de n'envisager la possibilité de mise en détention provisoire qu'à la condition que cette mesure soit indispensable, ou qu'il soit impossible de prendre toute autre disposition et à la condition que les obligations du contrôle judiciaire et « les obligations de l'assignation à résidence avec surveillance électronique » soient insuffisantes.
Au-delà de l'inadaptation de ce procédé au public visé, vous ne pourrez que constater que cette disposition est contraire à l'article 9 de la Déclaration de 1789  dont vous déduisez que la « liberté individuelle ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire » (2010-31 QPC du 22 septembre 2010, cons. 5).
En effet, l'inadaptation et la rigueur excessive proviennent ici du fait que l'assignation à résidence avec surveillance électronique constitue non un substitut au contrôle judiciaire, mais à la détention provisoire. Ainsi que l'indique l'article 142-11 du Code de procédure pénale : « L'assignation à résidence avec surveillance électronique est assimilée à une détention provisoire pour l'imputation intégrale de sa durée sur celle d'une peine privative de liberté ».
C'est donc à tout le moins aux conditions de recours – et comme une alternative – à la détention provisoire qu'aurait dû être conçue l'assignation à résidence avec surveillance électronique des enfants de 13 ans, et non aux conditions – et comme une alternative – au contrôle judiciaire.
La rigueur du dispositif est d'autant plus excessive que dans le même temps le législateur a élargi les hypothèses dans lesquelles il pouvait être recouru au contrôle judiciaire. Ainsi l'article 21 a-t-il ajouté aux deux cas actuels prévus par l'article 10-2 III de l'ordonnance n°45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante  le cas où « la peine d'emprisonnement encourue est supérieure ou égale à cinq ans pour un délit de violences volontaires, d'agression sexuelle ou un délit commis avec la circonstance aggravante de violences ».
Cette inadaptation et cette rigueur non nécessaire appellent encore votre censure.
2. Quant à l'exigence d'une procédure appropriée
Le projet de loi introduit en son article 17 une procédure de convocation par officier de police judiciaire (OPJ) devant le tribunal des enfants ou le tribunal correctionnel pour mineurs.
Cette convocation avait été censurée par vos soins dans votre décision précitée n° 2011-625 DC sur la Loppsi 2.
Toutefois, il exact que vous aviez censuré le dispositif non pas tant en condamnant le principe même de la convocation par OPJ, qu'au regard de l'absence de garanties légales encadrant son recours. Ainsi aviez vous jugé que : « Considérant que les dispositions contestées autorisent le procureur de la République à faire convoquer directement un mineur par un officier de police judiciaire devant le tribunal pour enfants sans instruction préparatoire par le juge des enfants ; que ces dispositions sont applicables à tout mineur quel que soit son âge, l'état de son casier judiciaire et la gravité des infractions poursuivies ; qu'elles ne garantissent pas que le tribunal disposera d'informations récentes sur la personnalité du mineur lui permettant de rechercher son relèvement éducatif et moral ; que, par suite, elles méconnaissent les exigences constitutionnelles en matière de justice pénale des mineurs » (cons. 34).
Dans la loi qui vous est maintenant soumise le législateur a pris plus de précautions en fixant des conditions au recours à la convocation par OPJ. Il ne pourra ainsi y être recouru :
- Pour les mineurs de 13 ans si la peine encourue est au moins de 5 ans
- Pour les mineurs de 16 ans si la peine encourue est au moins de 3 ans
- Si le mineur a déjà fait l'objet de poursuites
- Si des investigations sur la personnalité du mineur ont été accomplies au cours des douze mois précédents sauf « lorsqu'en raison de l'absence du mineur au cours des mesures d'investigation précédentes, des éléments plus approfondis n'ont pu être recueillis sur sa personnalité à l'occasion d'une procédure antérieure »
- L'audience doit se tenir dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours et supérieur à deux mois
Il vous appartiendra néanmoins de vérifier si ces conditions sont suffisantes, avec une particulière attention pour l'exception à l'exigence d'une investigation récente qui ne garantit donc pas que le tribunal disposera d'informations suffisantes sur la personnalité du mineur lui permettant de rechercher son relèvement éducatif et moral comme vous l'exigez pourtant.
Mais l'effort d'encadrement qu'a bien voulu consentir le législateur est en revanche mis à mal par la disposition relative à la césure dans le procès introduite à l'article 29 bis et qui prévoit que : « Par dérogation au troisième alinéa de l'article 8-3 et au II de l'article 14-2, le procureur de la République peut faire application des procédures prévues aux mêmes articles à l'encontre d'un mineur pour lequel aucune investigation n'a été ordonnée en application de l'article 8 et alors qu'il n'existe pas dans le dossier d'éléments suffisants sur sa personnalité pour permettre au tribunal de se prononcer, dès lors qu'il requiert dans la saisine du tribunal qu'il soit fait application du présent chapitre ».
Ainsi le Procureur pourra-t-il discrétionnairement s'affranchir des conditions requises pour recourir à la convocation par OPJ et à la procédure de présentation immédiate au seul motif qu'il entend requérir la césure. Ce procédé peut se résumer en ces termes : « On condamne d'abord. On instruit après ».
Ceci est manifestement contraire aux exigences de votre jurisprudence sus rappelées, ainsi qu'à l'exclusion de l'arbitraire dans la poursuite et le prononcé des peines (2011-113/115 QPC du 01 avril 2011, cons .11).
3. Quant à l'exigence d'une juridiction spécialisée
L'article 29 de la loi crée un Tribunal correctionnel pour mineurs compétent pour juger les mineurs de 16 ans lorsqu'ils sont poursuivis pour un ou plusieurs délits punis d'une peine d'emprisonnement égale ou supérieure à trois ans et commis en état de récidive légale.
Dans ce tribunal ne siégeront plus les échevins assesseurs spécialistes de l'enfance, mais un président juge des enfants et deux magistrats professionnels non spécialisés dans l'enfance.
En outre, pour les délits qui relèvent de la compétence du tribunal correctionnel dans sa formation citoyenne, à ces trois magistrats s'ajouteront deux citoyens assesseurs.
C'est là plaquer en réalité la procédure de jugement des mineurs de 16 ans sur la procédure applicable aux majeurs, puisqu'il faut rappeler que la loi du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs a prévu que l'excuse de minorité pouvait être écartée lorsqu'un délit de violences volontaires, un délit d'agression sexuelle, un délit commis avec la circonstance aggravante de violences a été commis en état de récidive légale, et que cette excuse devait même être écartée lorsque ces mêmes délits avaient été à nouveau commis en état de récidive légale.
D'ailleurs l'étude d'impact ne cache pas l'intention du gouvernement d'aller en ce sens, puisqu'il y ait écrit noir sur blanc que : « Il paraissait donc assez justifié que ces mineurs, qui peuvent se voir infliger des peines suivant le régime applicable aux majeurs, comparaissent également devant une juridiction propre aux majeurs. » (p. 84).
Or il est manifestement contraire au principe de spécialisation des juridictions pour mineurs de supprimer des échevins spécialistes de l'enfance pour les remplacer par des juges professionnels non spécialistes, et même des assesseurs citoyens encore moins au fait de ces questions. En effet, la présence d'échevins choisis pour l'intérêt qu'ils portent aux questions de l'enfance et pour leurs compétences  est l'apport fondamental de l'ordonnance de 1945 par rapport à la loi du 22 juillet 1912 qui, si elle avait instauré le principe de spécialisation des juridictions pour mineurs, n'avait pas prévu d'échevinage. La spécialisation réside bien dans l'alliance de ces deux éléments : la présence d'un juge spécialisé entouré de personnes spécialisées.
Contrairement donc à ce qui a été avancé au cours des débats, la seule présence d'un juge pour enfant ne suffit en rien à garantir la spécialité du tribunal, pour la simple raison qu'il sera minoritaire dans la formation du tribunal correctionnel pour mineurs de droit commun, et archi minoritaire dans la formation complétée de citoyens assesseurs.
Cette atteinte manifeste au cœur même de ce qui faisait la spécificité de l'ordonnance de 1945 ne saurait dès lors échapper à votre censure.
IV. SUR L'ARTICLE 9 quater A
L'article 9 quater A a été introduit par voie d'amendement par l'Assemblée nationale et dispose que : « L'article 131-36-11 du code pénal est abrogé. »
Ledit article du Code pénal prévoit que : « Lorsqu'il est ordonné par le tribunal correctionnel, le placement sous surveillance électronique mobile doit faire l'objet d'une décision spécialement motivée.
Lorsqu'il est ordonné par la cour d'assises, il doit être décidé dans les conditions de majorité prévues par l'article 362 du code de procédure pénale pour le prononcé du maximum de la peine. »
Comme l'indique le rapport de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale, cette disposition a pour objet d'assouplir les conditions du placement sous surveillance électronique mobile (PSEM) dans le cadre d'un suivi socio-judiciaire (n° 3532, p. 201).
Les requérants vous demanderont de constater qu'il s'agit là d'un « cavalier législatif ». En effet, selon l'article 45 de la Constitution, « tout amendement est recevable en première lecture dès lors qu'il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis ». Vous en déduisez, y compris d'office, qu'une disposition adoptée par voie d'amendement qui ne présente « aucun lien, même indirect, avec celles qui figuraient dans le projet de loi » initiale, a « été adoptée selon une procédure contraire à la Constitution » (2009-584 DC du 16 juillet 2009, cons. 43).
Il ressort encore de votre jurisprudence, y compris la plus récente, que pour échapper à votre censure, l'amendement en question doit au moins posséder un lien indirect avec l'objet du projet initial, ou avec les dispositions spécifiques qu'il comporte (2010-617 DC du 9 novembre 2010, cons. 21-25). Or aucune de ces deux conditions n'est remplie en l'espèce.
D'abord parce que le texte initial poursuivait deux objectifs : améliorer la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale, et améliorer la procédure de jugement des mineurs. L'assouplissement des conditions de placement sous surveillance électronique mobile ne participe à l'évidence pas de ces deux objectifs. Ensuite, aucun des six chapitres que contient la loi ne contient de dispositions relatives au suivi socio-judiciaire ou au PSEM. Le chapitre IV relatif à la Participation des citoyens aux décisions en matière d'application des peines ne contenait lui-même initialement qu'un seul article 9 relatif à la composition des tribunaux de l'application des peines et des chambres de l'application des peines, et à la libération conditionnelle. Rien sur le suivi socio-judiciaire et le PSEM.
En l'absence donc de tout lien même indirect de cet amendement avec le projet de loi initiale, vous censurerez cette disposition comme adoptée selon une procédure irrégulière.
Pour tous ces motifs, les requérants vous invitent donc à prononcer la censure de l'ensemble de ces dispositions, ainsi que de toutes celles que vous relèveriez d'office.
