Le Conseil constitutionnel a été saisi dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, le 2 juillet 2009, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mme Patricia ADAM, MM. Jean-Paul BACQUET, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Louis BIANCO, Mme Gisèle BIÉMOURET, MM. Serge BLISKO, Jean-Michel BOUCHERON, Mmes Marie-Odile BOUILLÉ, Monique BOULESTIN, MM. François BROTTES, Alain CACHEUX, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Laurent CATHALA, Jean-Paul CHANTEGUET, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, M. Gilles COCQUEMPOT, Mmes Catherine COUTELLE, Pascale CROZON, MM. Pascal DEGUILHEM, Guy DELCOURT, Bernard DEROSIER, Tony DREYFUS, William DUMAS, Jean-Louis DUMONT, Yves DURAND, Mme Odette DURIEZ, MM. Philippe DURON, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Henri EMMANUELLI, Laurent FABIUS, Albert FACON, Mmes Aurélie FILIPPETTI, Geneviève FIORASO, MM. Michel FRANÇAIX, Jean-Claude FRUTEAU, Jean-Louis GAGNAIRE, Jean GAUBERT, Mme Catherine GÉNISSON, MM. Jean-Patrick GILLE, Jean GLAVANY, Daniel GOLDBERG, Gaëtan GORCE, Mme Pascale GOT, M. Marc GOUA, Mme Élisabeth GUIGOU, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, M. François HOLLANDE, Mme Monique IBORRA, M. Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Michel ISSINDOU, Serge JANQUIN, Armand JUNG, Mmes Marietta KARAMANLI, Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Jean-Marie LE GUEN, Mme Annick LE LOCH, M. Bruno LE ROUX, Mmes Marylise LEBRANCHU, Catherine LEMORTON, MM. Bernard LESTERLIN, François LONCLE, Jean MALLOT, Mmes Jacqueline MAQUET, Marie-Lou MARCEL, MM. Jean-René MARSAC, Philippe MARTIN, Mmes Martine MARTINEL, Frédérique MASSAT, M. Didier MATHUS, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Michel MÉNARD, Didier MIGAUD, Pierre MOSCOVICI, Pierre-Alain MUET, Philippe NAUCHE, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Françoise OLIVIER-COUPEAU, M. Michel PAJON, Mme George PAU-LANGEVIN, MM. Christian PAUL, Germinal PEIRO, Jean-Luc PÉRAT, Jean-Claude PEREZ, Mme Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, MM. François PUPPONI, Jean-Jack QUEYRANNE, Mme Marie-Line REYNAUD, MM. Alain RODET, Bernard ROMAN, Alain ROUSSET, Patrick ROY, Michel SAINTE-MARIE, Mme Marisol TOURAINE, MM. Philippe TOURTELIER, Jean-Jacques URVOAS, Daniel VAILLANT, Jacques VALAX, André VALLINI, Manuel VALLS, Jean-Michel VILLAUMÉ, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Guy CHAMBEFORT, Gérard CHARASSE, René DOSIÈRE, Mmes Jeanny MARC, Dominique ORLIAC, Martine PINVILLE, MM. Simon RENUCCI, Marcel ROGEMONT et Mme Christiane TAUBIRA, députés,
et, le même jour, par M. Jean-Pierre BEL, Mmes Jacqueline ALQUIER, Michèle ANDRÉ, MM. Alain ANZIANI, David ASSOULINE, Claude BÉRIT-DÉBAT, Jacques BERTHOU, Jean BESSON, Mme Marie-Christine BLANDIN, M. Yannick BODIN, Mme Nicole BONNEFOY, M. Didier BOULAUD, Mme Alima BOUMEDIENE-THIERY, M. Martial BOURQUIN, Mme Bernadette BOURZAI, M. Michel BOUTANT, Mmes Nicole BRICQ, Claire-Lise CAMPION, M. Jean-Louis CARRÈRE, Mme Françoise CARTRON, M. Bernard CAZEAU, Mme Monique CERISIER-ben GUIGA, M. Yves CHASTAN, Mme Jacqueline CHÈVE, MM. Gérard COLLOMB, Pierre-Yves COLLOMBAT, Roland COURTEAU, Yves DAUDIGNY, Marc DAUNIS, Jean-Pierre DEMERLIAT, Claude DOMEIZEL, Mme Josette DURRIEU, MM. Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jean-Pierre GODEFROY, Jean-Noël GUÉRINI, Didier GUILLAUME, Edmond HERVÉ, Mmes Odette HERVIAUX, Annie JARRAUD-VERGNOLLE, M. Claude JEANNEROT, Mmes Bariza KHIARI, Virginie KLÈS, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, Serge LARCHER, Jacky LE MENN, Mme Raymonde LE TEXIER, M. André LEJEUNE, Mme Claudine LEPAGE, MM. Jean-Jacques LOZACH, Roger MADEC, Marc MASSION, Louis MERMAZ, Jean-Pierre MICHEL, Gérard MIQUEL, Jean-Jacques MIRASSOU, Robert NAVARRO, Jean-Marc PASTOR, Georges PATIENT, Jean-Claude PEYRONNET, Bernard PIRAS, François REBSAMEN, Mme Patricia SCHILLINGER, MM. Michel SERGENT, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Mme Catherine TASCA, MM. Michel TESTON, René TEULADE, Jean-Marc TODESCHINI, Richard TUHEIAVA, Mme Dominique VOYNET, M. Richard YUNG, Mmes Nicole BORVO, Éliane ASSASSI, Marie-France BEAUFILS, MM. Michel BILLOUT, Jean-Claude DANGLOT, Mmes Annie DAVID, Michelle DEMESSINE, Évelyne DIDIER, MM. Guy FISCHER, Thierry FOUCAUD, Robert HUE, Gérard LE CAM, Mme Odette TERRADE, MM. Jack RALITE, Ivan RENAR, Jean-François VOGUET et François AUTAIN, sénateurs.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code de la santé publique ;
Vu le code de la sécurité sociale ;
Vu la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;
Vu la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 8 juillet 2009 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les députés et sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires ; qu'ils mettent en cause la conformité à la Constitution de dispositions de ses articles 1er, 10, 23, 84, 91 et 133 ; qu'ils font également valoir que le Parlement aurait adopté des dispositions n'ayant pas leur place dans la loi déférée ; qu'en outre, les sénateurs contestent ses articles 11 et 129 ;
- SUR LA PARTICIPATION DES ÉTABLISSEMENTS DE SANTÉ PRIVÉS À L'ACCOMPLISSEMENT DE MISSIONS DE SERVICE PUBLIC :
2. Considérant qu'en vertu de l'article L. 6112-1 du code de la santé publique, tel qu'il résulte de l'article 1er de la loi, les établissements de santé, publics ou privés, peuvent être appelés à assurer, en tout ou partie, une ou plusieurs des quatorze missions de service public énumérées par cet article ; qu'en vertu de son article L. 6112-2, les missions de service public qui sont confiées à un établissement sont inscrites dans le contrat d'objectifs et de moyens passé avec l'agence régionale de santé ; qu'aux termes des quatre premiers alinéas de l'article L. 6112-3 : " L'établissement de santé, ou toute personne chargée d'une ou plusieurs des missions de service public définies à l'article L. 6112-1, garantit à tout patient accueilli dans le cadre de ces missions : - 1° L'égal accès à des soins de qualité ;
- 2° La permanence de l'accueil et de la prise en charge, ou l'orientation vers un autre établissement ou une autre institution, dans le cadre défini par l'agence régionale de santé ; - 3° La prise en charge aux tarifs fixés par l'autorité administrative ou aux tarifs des honoraires prévus au 1° du I de l'article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale " ; qu'enfin, aux termes des deux premiers alinéas de l'article L. 6112-3-1 : " Tout patient d'un établissement public de santé bénéficie des garanties définies aux 1° et 2° de l'article L. 6112-3. - Les établissements publics de santé appliquent aux assurés sociaux les tarifs prévus aux articles L. 162-20 et L. 162-26 du code de la sécurité sociale " ;
3. Considérant que, selon les requérants, en choisissant " d'intégrer des établissements privés pour exercer des missions de service public... tout en leur laissant la possibilité de choisir à la carte les missions effectives qu'ils entendent assurer ", la loi n'offrirait pas les garanties légales suffisantes pour que " l'exigence constitutionnelle du droit à la santé pour tous et son corollaire qu'est l'égalité d'accès aux soins soient pleinement satisfaits " ;
4. Considérant, en premier lieu, qu'aucune exigence constitutionnelle n'impose aux établissements de santé privés exerçant des missions de service public d'assurer toutes les missions de service public susceptibles d'être confiées à un établissement de santé ;
5. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte des dispositions précitées que les établissements de santé privés exerçant des missions de service public seront tenus, pour l'accomplissement de ces missions, de garantir l'égal accès de tous à des soins de qualité et d'en assurer la prise en charge aux tarifs et honoraires réglementés ; que, dès lors, les dispositions critiquées ne portent pas atteinte au principe d'égalité devant le service public qui résulte de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
6. Considérant, en troisième lieu, qu'en vertu du 2° de l'article L. 6112-3, ces établissements de santé privés garantiront la permanence de l'accueil et la prise en charge ou l'orientation vers un autre établissement ou une autre institution " dans le cadre défini par l'agence régionale de santé " ; qu'il appartiendra à cette dernière, en définissant les modalités de cette participation et en la coordonnant avec l'activité des établissements publics de santé, de veiller à ce que soit assuré l'exercice continu des missions du service public hospitalier pris dans son ensemble ; que, sous cette réserve, ces dispositions ne méconnaissent ni les exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 relatives à la protection de la santé, ni le principe de continuité du service public ;
- SUR LA GOUVERNANCE DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS DE SANTÉ :
7. Considérant que les articles 10, 11 et 23 de la loi déférée modifient le code de la santé publique et la loi du 9 janvier 1986 susvisée qui ont trait au statut et à la gouvernance des établissements publics de santé ;
8. Considérant que, selon les requérants, les pouvoirs conférés à l'agence régionale de santé sur les établissements publics de santé limiteraient l'autonomie de ces derniers en méconnaissance des exigences constitutionnelles en matière de liberté contractuelle, en particulier pour la signature du contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens avec l'agence régionale de santé et pour la conclusion de conventions de coopération entre plusieurs établissements ; que seraient contraires à la Constitution les dispositions de l'article L. 6143-7-2 du code de la santé publique ainsi que celles de l'article 3 de la loi du 9 janvier 1986, qui prévoient que les directeurs d'établissement sont nommés, selon le cas, par le directeur général de l'agence régionale de santé ou sur sa proposition ; que seraient également contraires à la Constitution les dispositions de l'article L. 6131-2 du code de la santé publique qui permettent au directeur général de l'agence régionale de santé de demander aux établissements publics de santé de conclure une convention conduisant à la coopération ou au rapprochement entre établissements et, si cette demande n'est pas suivie d'effet, l'autorisent à réduire les dotations financières ; qu'ils soutiennent, enfin, que la " tutelle hiérarchique " des agences régionales de santé sur les établissements publics de santé " évacue l'existence de vrais contre-pouvoirs sanitaires dont le rôle aurait été de nature à prévenir des risques graves " ;
9. Considérant qu'aucune exigence constitutionnelle ne garantit l'autonomie de gestion des établissements publics de santé ; qu'en outre, les pouvoirs de l'agence régionale de santé ne portent, par eux-mêmes, aucune atteinte à la liberté de contracter de ces établissements ; que, dès lors, les griefs invoqués manquent en fait ;
- SUR LA NOMINATION DE PERSONNES N'AYANT PAS LA QUALITÉ DE FONCTIONNAIRE DANS LES EMPLOIS DE DIRECTEUR D'ÉTABLISSEMENT PUBLIC :
10. Considérant que le 1° du I de l'article 11 de la loi déférée modifie l'article 3 de la loi du 9 janvier 1986 susvisée relative à la fonction publique hospitalière ; qu'il permet, par dérogation à l'article 3 du titre Ier du statut général des fonctionnaires, que des personnes n'ayant pas la qualité de fonctionnaire soient nommées dans les emplois de directeurs d'établissements publics de santé ou d'établissements sociaux ou médico-sociaux ;
11. Considérant que, selon les sénateurs requérants, la possibilité de telles nominations en l'absence de tout critère précis quant aux talents et aux compétences des personnes nommées méconnaîtrait le principe d'égal accès aux emplois publics ;
12. Considérant qu'en vertu de l'article 6 de la Déclaration de 1789, tous les citoyens " sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents " ; que le principe d'égal accès aux emplois publics n'interdit pas au législateur de prévoir que des personnes n'ayant pas la qualité de fonctionnaire puissent être nommées à des emplois permanents de direction d'établissement public qui sont en principe occupés par des fonctionnaires ; que, toutefois, ces dispositions ne sauraient être interprétées comme permettant de procéder à des mesures de recrutement en méconnaissance de l'article 6 de la Déclaration de 1789 ; que, dès lors, d'une part, il appartiendra au pouvoir réglementaire, chargé de prendre les mesures d'application, de fixer les règles de nature à garantir l'égal accès des candidats à ces emplois et de préciser les modalités selon lesquelles leurs aptitudes seront examinées ; que, d'autre part, il appartiendra aux autorités compétentes de fonder leur décision de nomination sur la capacité des intéressés à remplir leur mission ; que, sous cette double réserve, ces dispositions ne méconnaissent pas le principe de l'égal accès aux emplois publics ;
- SUR LA PARTICIPATION D'ENTREPRISES PRIVÉES AUX ACTIONS ET PROGRAMMES D'ÉDUCATION THÉRAPEUTIQUE :
13. Considérant que la seconde phrase de l'article L. 1161-4 du code de la santé publique, tel qu'il résulte de l'article 84 de la loi déférée, permet que des entreprises se livrant à l'exploitation d'un médicament, des personnes responsables de la mise sur le marché d'un dispositif médical ou d'un dispositif médical de diagnostic in vitro ou des entreprises proposant des prestations en lien avec la santé prennent part aux actions ou programmes d'éducation thérapeutique des patients, notamment pour leur financement, dès lors que ces programmes ou actions sont élaborés et mis en œuvre par des professionnels de santé et des associations agréées représentant les usagers du système de santé ;
14. Considérant que, selon les requérants, en permettant aux entreprises d'industrie et de distribution pharmaceutiques de participer aux actions ou programmes d'éducation thérapeutique des patients, l'article L. 1161-4 du code de la santé publique méconnaîtrait le droit à la protection de la santé ;
15. Considérant, toutefois, que les dispositions contestées se bornent à prévoir la contribution directe ou indirecte des entreprises privées au financement d'une action ou d'un programme d'éducation thérapeutique des patients et sont soumises aux conditions fixées par les articles L. 1161-1 à L. 1161-4 du code de la santé publique ; qu'elles ne sont pas contraires aux exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 relatives à la protection de la santé ; que, dès lors, le grief doit être écarté ;
- SUR LA FORMATION DES PSYCHOTHÉRAPEUTES :
16. Considérant que l'article 91 de la loi déférée, relatif à l'usage du titre de psychothérapeute, modifie l'article 52 de la loi du 9 août 2004 susvisée ; qu'il prévoit notamment que l'accès à la formation théorique et pratique en psychopathologie clinique que doivent avoir suivie les professionnels souhaitant s'inscrire au registre national des psychothérapeutes est " réservé aux titulaires d'un diplôme de niveau doctorat donnant le droit d'exercer la médecine en France ou d'un diplôme de niveau master dont la spécialité ou la mention est la psychologie ou la psychanalyse " ;
17. Considérant que, selon les requérants, en imposant de telles conditions de diplôme et en ne prévoyant aucun dispositif permettant d'accéder au titre de psychothérapeute sur la base d'une formation initiale en psychothérapie ou dans le cadre de la validation des acquis de l'expérience, ces dispositions méconnaissent le principe d'égalité devant la loi ;
18. Considérant qu'il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre, qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ; qu'en outre, le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;
19. Considérant qu'en réservant l'accès à la formation ouvrant droit à l'usage du titre de psychothérapeute aux personnes titulaires d'un doctorat en médecine ou d'un master en psychologie ou en psychanalyse, le législateur a assuré entre la liberté d'entreprendre et les exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 relatives à la protection de la santé une conciliation qui n'est pas disproportionnée et n'a pas méconnu le principe d'égalité ;
- SUR LA MISE EN COHÉRENCE PAR ORDONNANCES DES DISPOSITIONS EN VIGUEUR :
20. Considérant que l'article 133 de la loi déférée autorise le Gouvernement à procéder par ordonnances à la modification des parties législatives des codes et des dispositions non codifiées afin, d'une part, d'assurer leur cohérence avec ladite loi et le respect de la hiérarchie des normes et, d'autre part, d'abroger les dispositions devenues sans objet ; que cette autorisation est donnée pour une durée de neuf mois ; qu'un projet de loi de ratification devra être déposé dans les trois mois de la publication de l'ordonnance ;
21. Considérant que, selon les requérants, en habilitant le Gouvernement à mettre en cohérence les dispositions législatives en vigueur avec celles de la loi déférée, le Parlement n'aurait pas épuisé sa compétence ; que, dès lors, il aurait méconnu l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ;
22. Considérant qu'en vertu de l'article 38 de la Constitution le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre, par voie d'ordonnances, pendant un délai limité et dans les conditions prévues par son deuxième alinéa, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ; qu'il doit, en conséquence, indiquer avec précision au Parlement, afin de justifier la demande qu'il présente, la finalité des mesures qu'il se propose de prendre par voie d'ordonnances ainsi que leur domaine d'intervention ;
23. Considérant que, comme il ressort des travaux parlementaires, en adoptant l'article 133 de la loi déférée, le législateur a seulement entendu autoriser le Gouvernement à tirer les conséquences, par ordonnances, de la loi qu'il a adoptée et assurer ainsi la coordination des dispositions législatives en vigueur avec celles de cette loi ; que, dès lors, les griefs invoqués doivent être écartés ;
- SUR LES AFFECTATIONS DE PERSONNELS AUX AGENCES RÉGIONALES DE SANTÉ :
24. Considérant que le II de l'article 129 de la loi déférée fixe les modalités d'affectation aux agences régionales de santé des fonctionnaires d'État, fonctionnaires hospitaliers ou territoriaux, praticiens hospitaliers, agents contractuels de droit public ou de droit privé exerçant les fonctions transférées à ces agences à la date de ce transfert ;
25. Considérant que, selon les sénateurs requérants, cette disposition méconnaîtrait le principe d'égalité dans la mesure où la loi prévoit des transferts automatiques de certains personnels en interdisant aux autres de bénéficier de cette possibilité ;
26. Considérant que ni le principe d'égal accès aux emplois publics ni le principe de l'égalité de traitement dans le déroulement de la carrière des agents publics ne s'opposent à ce que soient appliqués des traitements différents à des candidats ou agents se trouvant dans des situations différentes dès lors que cette différence de situation présente un caractère objectif et qu'elle est motivée par l'intérêt qui s'attache à la continuité du service public ;
27. Considérant que les personnels exerçant leurs fonctions dans des services dont l'activité est transférée aux agences régionales de santé à la date de ce transfert sont dans une situation différente de celle des autres personnels ; que le législateur a donc pu, sans méconnaître le principe d'égalité, prévoir leur affectation dans ces agences sans modifier leur situation statutaire ou contractuelle antérieure ;
28. Considérant qu'il s'ensuit que l'article 129 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;
- SUR LA CERTIFICATION DES COMPTES DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS DE SANTÉ :
29. Considérant que l'article 17 de la loi déférée, qui donne une nouvelle rédaction de l'article L. 6145-16 du code de la santé publique, prévoit que les comptes des établissements publics de santé définis par décret sont certifiés par un commissaire aux comptes ou par la Cour des comptes ; qu'il précise que les modalités de cette certification sont " coordonnées par cette dernière " et fixées par voie réglementaire ;
30. Considérant qu'il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; que l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui impose d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ;
31. Considérant qu'il ressort des travaux parlementaires que le législateur a entendu confier aux commissaires aux comptes ou à la Cour des comptes la certification des comptes d'établissements publics de santé et renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de fixer les critères de leurs interventions respectives ainsi que les procédures communes à celles-ci ; que, toutefois, en conférant à la Cour des comptes le pouvoir de coordonner les modalités des certifications par les commissaires aux comptes, sans fixer l'étendue et les limites de ce pouvoir, le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence ; que, par suite, les mots " coordonnées par cette dernière et " doivent être déclarés contraires à la Constitution ;
- SUR LES EXPÉRIMENTATIONS :
32. Considérant que l'article 16 de la loi déférée insère dans le code de la santé publique un article L. 6152-7 prévoyant des expérimentations relatives à l'annualisation du temps de travail des praticiens des hôpitaux à temps partiel et renvoyant à un arrêté ministériel la fixation de leurs modalités, et notamment de leur durée ;
33. Considérant que le II de l'article 38 dispose : " Une expérimentation est menée dans une région connaissant un taux important de recours à l'interruption volontaire de grossesse tendant à autoriser les pharmaciens d'officine ayant reçu une formation spécifique à délivrer, pour trois mois et sans renouvellement possible, une contraception œstroprogestative aux femmes de plus de quinze ans et de moins de trente-cinq ans, dans des conditions définies par voie réglementaire " ;
34. Considérant que le III de l'article 50 insère dans le code de la santé publique un article L. 1111-20 afin que certains bénéficiaires de l'assurance maladie domiciliés dans certaines régions puissent recevoir, à titre expérimental, leur dossier médical enregistré sur un dispositif portable d'hébergement de données informatiques ;
35. Considérant que l'article 55 insère dans le code de la sécurité sociale un article L. 162-1-18 qui permet aux assurés ou ayants droit âgés de seize à vingt-cinq ans de bénéficier chaque année d'une consultation de prévention, réalisée par un médecin généraliste, pour laquelle ils sont dispensés de l'avance des frais ; qu'il renvoie à un décret le soin de fixer le contenu, les modalités et les conditions de mise en œuvre de la visite ; que la seconde phrase du second alinéa de cet article ajoute : " Ces conditions peuvent prévoir, pour une période limitée, une expérimentation au bénéfice d'une partie de la population visée au premier alinéa " ;
36. Considérant que le III de l'article 86 de la loi déférée dispose : " Après consultation des professionnels concernés sur la possibilité d'étendre aux sages-femmes la pratique des interruptions volontaires de grossesse par voie médicamenteuse, une expérimentation est menée dans une région connaissant un taux important de recours à l'interruption volontaire de grossesse. Dans le cadre de cette expérimentation, les sages-femmes sont autorisées à pratiquer ces actes pour les seuls cas où ils sont réalisés par voie médicamenteuse " ;
37. Considérant que l'article 118 est relatif aux agences régionales de santé ; qu'il introduit dans le code de la santé publique un article L. 1432-3 dont le neuvième alinéa dispose : " À titre expérimental, la présidence du conseil de surveillance de l'agence régionale de santé peut être confiée à une personnalité qualifiée désignée par le ministre de la santé. Un décret détermine la ou les régions où cette expérimentation est menée " ;
38. Considérant qu'aux termes de l'article 37-1 de la Constitution : " La loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental " ; que, si, sur le fondement de cette disposition, le Parlement peut autoriser, dans la perspective de leur éventuelle généralisation, des expérimentations dérogeant, pour un objet et une durée limités, au principe d'égalité devant la loi, il doit en définir de façon suffisamment précise l'objet et les conditions et ne pas méconnaître les autres exigences de valeur constitutionnelle ;
39. Considérant qu'en adoptant les dispositions précitées des articles 16, 38, 50, 55, 86 et 118, le législateur a autorisé des expérimentations sans en fixer le terme ; qu'ayant décidé lui-même de déroger au principe d'égalité devant la loi, il ne pouvait, sans méconnaître l'article 37-1 de la Constitution, renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de fixer la durée de cette dérogation ; qu'il s'ensuit que les dispositions précitées sont contraires à la Constitution ;
- SUR LA PLACE DE CERTAINES DISPOSITIONS DANS LA LOI DÉFÉRÉE :
40. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 45 de la Constitution : " Sans préjudice de l'application des articles 40 et 41, tout amendement est recevable en première lecture dès lors qu'il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis " ;
41. Considérant, en l'espèce, que le projet de loi comportait trente-trois articles lors de son dépôt sur le bureau de l'Assemblée nationale, première assemblée saisie ; que, comme le précise l'intitulé des quatre titres de la loi, ces dispositions tendaient à moderniser les établissements de santé, à faciliter l'accès de tous à des soins de qualité, à favoriser la prévention et la santé publique et, enfin, à modifier l'organisation territoriale du système de santé ;
42. Considérant que l'article 44, inséré dans le projet de loi par un amendement adopté en première lecture par le Sénat le 4 juin 2009, modifie le code de la sécurité sociale pour changer la dénomination de l'École nationale supérieure de sécurité sociale ;
43. Considérant que cette disposition, qui ne présente aucun lien, même indirect, avec celles qui figuraient dans le projet de loi portant réforme de l'hôpital et relatif aux patients, à la santé et aux territoires, a été adoptée selon une procédure contraire à la Constitution ; que, par voie de conséquence, il y a lieu de déclarer contraire à la Constitution l'article 44 de la loi déférée ;
44. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,
D É C I D E :
Article premier.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires :
- l'article 16 ;
- au troisième alinéa de l'article 17, les mots : " coordonnées par cette dernière et " ;
- le II de l'article 38 ;
- l'article 44 ;
- le III de l'article 50 ;
- la seconde phrase du dernier alinéa de l'article 55 ;
- le III de l'article 86 ;
- à l'article 118, le neuvième alinéa de l'article L. 1432-3 du code de la santé publique.
Article 2.- Sous les réserves énoncées aux considérants 6 et 12, les articles L. 6112-1 à L. 6112-3-1du code de la santé publique, tels qu'ils résultent de l'article 1er de la loi déférée, ainsi que son article 11 ne sont pas contraires à la Constitution.
Article 3.- Les articles L. 1161-4, L. 6131-2 et L. 6143-7-2 du code de la santé publique, tels qu'ils résultent des articles 10, 23 et 84 de cette même loi, ainsi que ses articles 91 et 129, ne sont pas contraires à la Constitution.
Article 4.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 16 juillet 2009, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Guy CANIVET, Renaud DENOIX de SAINT MARC et Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER et M. Pierre STEINMETZ.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires.
Les deux recours critiquent le Titre Ier de la loi et ses articles 6, 10 et 23, 11, 84, 91 et 133. Le recours émanant des sénateurs est en outre dirigé contre l'article 129 de la loi.
Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I/ SUR LE TITRE Ier
A/ Le titre Ier de la loi a pour objet d'abstraire le service public hospitalier de l'approche organique qui le régissait jusqu'à présent (le service public hospitalier était celui de l'hôpital public) pour lui préférer une approche matérielle définissant 14 missions de service public auxquelles tous les établissements de santé, publics ou privés, quel que soit leur statut, ont vocation à participer.
B/ Les auteurs des saisines font grief à ces dispositions de mettre en œuvre un service public à géométrie variable en permettant aux établissements privés de santé de sélectionner les missions de service public qu'ils entendent remplir, au détriment de l'égalité entre les usagers.
Le Conseil constitutionnel ne pourra faire sienne cette analyse.
Il convient d'observer en premier lieu que, quelles que soient les demandes exprimées par les établissements privés de santé dans un territoire de santé donné, le périmètre du service public sera défini par l'agence régionale de santé qui déterminera seule, le cas échéant après mise en concurrence, les candidats privés attributaires d'une fraction de ce dernier et pourra même décider unilatéralement, en vertu du nouvel article L. 6112-2 du code de la santé publique issu de l'article 1er de la loi, de confier une mission non assurée à l'un de ces établissements.
On relèvera ensuite que tous les établissements publics ou privés participant au service public hospitalier devront respecter les trois garanties énoncées au nouvel article L. 6112-3 du code de la santé publique, à savoir l'égal accès à des soins de qualité, la permanence de l'accueil et de la prise en charge, ou l'orientation vers un autre établissement ou une autre institution, dans le cadre défini par l'agence régionale de santé et enfin la prise en charge des patients aux tarifs fixés par l'autorité administrative ou aux tarifs des honoraires prévus au 1° du I de l'article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale. Pour dissiper toute ambiguïté, le législateur a même pris le soin de préciser, au cinquième alinéa du nouvel article L. 6112-3, que ces garanties s'appliqueraient y compris en cas d'admission à l'hôpital par le biais des urgences, ainsi qu'en cas de réhospitalisation après une première sortie du patient. L'article L. 6112-3-1 rappelle enfin, à toutes fins utiles, que les patients soignés dans un établissement public hospitalier bénéficieront de ces garanties, à la fois dans le cadre des missions de service public exercées par ce dernier et au titre de ses autres activités. De même, l'article L.6161-5 indique que les établissements de santé privés d'intérêt collectif appliquent, pour l'ensemble de leurs missions, ces mêmes garanties aux patients qu'ils accueillent.
Loin de porter atteinte au droit à la santé, le nouveau régime mis en place par le titre Ier de la loi permet de lui conférer une plus grande portée, en organisant, par la coordination de l'activité des établissements, la continuité du service public hospitalier pris dans son ensemble, et, du point de vue du patient, la permanence des soins qui doivent lui être prodigués par l'un, l'autre ou plusieurs de ces établissements.
II/ SUR LES ARTICLES 6, 10 ET 23
A/ Ces articles fixent le régime applicable aux relations entre l'agence régionale de santé et les établissements de santé, en prévoyant notamment la signature obligatoire de contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens.
Il est essentiellement fait grief à ces articles de méconnaître la liberté contractuelle des établissements, sommés de signer, en méconnaissance du principe d'autonomie qui leur est par ailleurs reconnu à l'article 8 de la loi, des contrats dont ils ne peuvent refuser le principe ni modifier le contenu.
B/ Cette critique ne pourra toutefois pas être retenue.
Il faut souligner, tout d'abord, que s'ils traduisent bien l'engagement d'une démarche contractuelle, les contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens ne sont pas des instruments juridiques revêtant exactement les caractéristiques d'un contrat. Ils constituent plutôt une forme moderne d'allocation des ressources publiques conjointement déterminée entre l'autorité publique et la personne, publique ou privée, chargée de mettre en œuvre la mission qui lui incombe.
A supposer toutefois opérant, en l'espèce, le grief tiré d'une méconnaissance de la liberté contractuelle des établissements de santé, le Gouvernement souhaite souligner que ce principe lui paraît devoir revêtir, dans la matière particulière régie par la loi déférée, une portée moindre que celle qui lui est traditionnellement reconnue par la jurisprudence. Le secteur d'activité en question obéit en effet, pour l'essentiel, à des régimes d'autorisation dans la main de l'autorité publique. La demande de soins est presque entièrement solvabilisée par la perception de prélèvements obligatoires. Et les entorses au principe, résiduel, de liberté contractuelle, sont toutes justifiées par le motif d'intérêt général tenant à la préservation du système de santé dans son ensemble. Or, si la jurisprudence du Conseil constitutionnel tend à conférer une protection particulière au principe de la liberté contractuelle, on y trouve aussi la volonté de pondérer différemment la portée de ce dernier lorsque se trouve en cause l'application d'un régime de droit public supposant de conférer davantage de marge d'action à la puissance publique (voir en ce sens, notamment, la décision n° 2009-578 DC du 18 mars 2009 relative à la loi de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion, et plus spécialement ses considérants 12 à 16).
On soulignera en outre, en tout état de cause, que le contenu des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens est loin d'échapper totalement aux établissements de santé. Rien ne fait en effet obstacle à ce que ceux-ci déterminent par eux-mêmes, avant de les soumettre à la négociation, les " orientations stratégiques " qui seront les leurs dans le cadre de ces contrats en application du nouvel article L. 6114-2 du code de la santé publique. La même liberté existe pour la fixation, le cas échéant, des " objectifs quantifiés des activités de soins et équipements matériels lourds " pour lesquels une autorisation a été délivrée.
Quant à la circonstance que le directeur de l'agence régionale de santé intervienne désormais dans la procédure de nomination du directeur des établissements de santé, elle ne saurait révéler, par elle-même, d'entrave à l'expression de la liberté contractuelle de l'établissement. Il n'est pas rare en effet que l'autorité de nomination soit également l'autorité chargée de négocier ultérieurement l'allocation des ressources d'un établissement public, dès lors que celui-ci se trouve financé par des fonds publics. Tel est déjà le cas dans de nombreux établissements publics, au premier rang desquels la caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés, dont le directeur est nommé par décret en vertu de l'article L. 221-3-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n°2004-810 du 13 août 2004, et se trouve néanmoins liée à l'Etat par une convention d'objectifs et de gestion, sans que le Conseil constitutionnel n'ait relevé de grief d'inconstitutionnalité à l'encontre de ce dispositif dans sa décision n°2004-504 DC du 12 août 2004 relative à la loi relative à l'assurance maladie.
Dans ces conditions, le grief tiré de ce que la loi déférée porterait une atteinte excessive à la liberté contractuelle des établissements de santé pourra donc être écarté. Il en ira de même, par voie de conséquence, de celui, présenté comme un simple corollaire du premier, tiré de ce que le nouveau régime porterait atteinte au principe de protection du droit à la santé.
III/ SUR L'ARTICLE 11
A/ L'article 11 de la loi déférée, modifiant la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, prévoit que, par dérogation à l'article 3 du titre Ier du statut général des fonctionnaires et à l'article L. 6143-7-2 du code de la santé publique, des personnes n'ayant pas la qualité de fonctionnaires, c'est-à-dire des agents contractuels, peuvent être nommés sur les emplois de directeur d'établissements de santé.
Cette mesure a pour but d'encourager la mobilité entre le secteur privé et le secteur public et de diversifier le vivier de recrutement des emplois de direction de la fonction publique hospitalière.
B/ Les auteurs des saisines lui font grief de méconnaître le principe d'égal accès aux emplois publics et de ne pas prévoir les garanties permettant d'assurer que le recrutement de ces agents ne reposera que sur leur capacité, leurs vertus et leurs talents, conformément à ce qu'impose l'article 6 de la déclaration de 1789.
Ces critiques ne sauraient être retenues.
Il résulte en premier lieu de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qu'aucune disposition de la Constitution non plus qu'aucun principe de valeur constitutionnelle ne fait obstacle au recrutement de non fonctionnaires sur des emplois publics. Le législateur peut donc, dans le respect du principe d'égal accès aux emplois publics, prévoir des modes de recrutement différenciés aux fins de pourvoir les emplois publics. Le Conseil constitutionnel l'a déjà jugé s'agissant de l'accès aux corps de fonctionnaires, notamment dans ses trois décisions n°82-153 DC du 14 janvier 1983 au sujet de la création d'un troisième concours pour le recrutement à l'école nationale d'administration, n°84-179 du 12 septembre 1984 pour le recrutement par le tour extérieur dans les corps d'inspection et de contrôle ou n°85-204 DC du 16 janvier 1986 en ce qui concerne l'intégration dans le corps des ministres plénipotentiaires de personnes n'ayant pas la qualité de fonctionnaires. A plus forte raison ce raisonnement doit-il valoir lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, l'accès de non fonctionnaires à des emplois publics n'entraîne pas leur titularisation dans un corps de fonctionnaires.
Pris globalement, le régime de recrutement de ces agents écartera en second lieu tout risque d'arbitraire, conformément aux prescriptions de l'article 6 de la déclaration de 1789.
Le Gouvernement souhaite souligner, à titre liminaire, que la loi a expressément prévu que ces personnels non fonctionnaires devront suivre une formation les préparant à leurs nouvelles fonctions. Le respect des exigences de l'article 6 de la déclaration de 1789 sera par ailleurs assuré par l'instauration d'un comité de sélection national composé notamment de professionnels représentant les établissements publics de santé, dont le rôle sera de constituer le vivier des candidats potentiels et de s'assurer que leurs compétences et leurs qualifications sont bien celles requises pour exercer les fonctions de directeur d'établissement. Ce dispositif de sélection, destiné à assurer le respect de l'article 6 de la déclaration de 1789, ne figure pas dans la loi car il relève de l'exercice du pouvoir réglementaire. Un décret en ce sens sera donc pris dans les plus brefs délais.
IV/ SUR L'ARTICLE 84
A/ L'article 84 de la loi déférée modifie le livre Ier de la première partie du code de la santé publique en le complétant par un titre VI relatif à l'éducation thérapeutique du patient, définie comme l'ensemble des mesures destinées à rendre le patient plus autonome en facilitant son adhésion aux traitements prescrits et en améliorant sa qualité de vie.
B/ Les auteurs des saisines reprochent à cet article d'avoir permis, par le nouvel article L. 1161-4 du code de la santé publique, à l'industrie pharmaceutique de prendre part aux actions ou programmes d'éducation thérapeutique, en lui ouvrant notamment la possibilité de s'associer au financement de ces derniers, au mépris du droit à la protection de la santé.
Le Conseil constitutionnel ne saurait faire sienne cette appréciation.
Aucun principe de valeur constitutionnelle ne semble tout d'abord s'opposer à ce qu'une entreprise privée contribue, spontanément ou à la demande de la puissance publique, au financement d'une activité d'intérêt général. Il convient simplement de s'assurer, dans ce type d'hypothèse, que les modalités de mise en œuvre de cette participation respectent le principe de neutralité de l'action administrative.
Or tel est bien le cas en l'espèce.
Contrairement à ce que soutiennent tout d'abord les auteurs des saisines, la loi déférée ne fait preuve d'aucun libéralisme à l'égard des entreprises privées. Seul le financement, direct ou indirect (par la formation des intervenants dans les programmes d'éducation thérapeutique ou la fourniture de moyens logistiques) est autorisé par l'article L. 1161-4. C'est dans ce sens restrictif qu'il convient d'interpréter cette nouvelle disposition du code de la santé publique.
Surtout, la loi déférée instaure les garanties destinées à préserver la neutralité des programmes d'éducation thérapeutique et, partant, l'intégrité du droit à la protection de la santé du patient. L'article 84 de la loi déférée interdit en premier lieu tout contact direct entre le laboratoire pharmaceutique et le patient et son entourage, respectant ainsi la prohibition de la publicité des médicaments auprès du public énoncée par la directive 2001/83/CE modifiée, transposée en droit interne aux articles L. 5122-1 et L. 5122-6 du code de la santé publique, dans le dernier état d'interprétation qu'en a donné la Cour de justice des communautés européennes dans son arrêt du 2 avril 2009, Frede Damgaard, rendu dans l'affaire C-421/07. L'article 84 prévoit en second lieu que les programmes d'éducation thérapeutique devront être soumis à l'autorisation des agences régionales de santé et évalués par la Haute Autorité de santé et, tout comme les actions d'accompagnement menées par le milieu associatif, conformes à un cahier des charges fixé par arrêté ministériel.
Dans ces conditions, les griefs dirigés contre l'article 84 de la loi déférée pourront être écartés.
V/ SUR L'ARTICLE 91
A/ L'article 91 de la loi déférée a pour objet, en modifiant partiellement l'article 52 de la loi n°2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique, de réglementer l'accès au titre de psychothérapeute en subordonnant celui-ci à la possession d'une formation en psychopathologie clinique accessible aux seuls docteurs en médecine ou aux titulaires d'un diplôme de niveau master en psychologie ou en psychanalyse. L'article 91 renvoie par ailleurs à un décret en Conseil d'Etat le soin de définir les dérogations ouvertes aux médecins, aux psychologues, aux psychanalystes et aux psychothérapeutes justifiant de cinq années d'expérience professionnelle.
B/ Les auteurs des saisines font grief à l'article 91 de ne pas avoir, rompant ainsi le principe d'égalité, prévu de condition particulière d'accès pour les élèves des écoles en psychothérapie et de ne pas avoir prévu de modalité de validation des acquis de l'expérience dans cette matière.
Ces griefs ne sauraient être retenus.
L'objet de la loi est de s'assurer que ne pourront se prévaloir du titre de psychothérapeute que des professionnels qualifiés, eu égard à l'état de vulnérabilité psychologique dans lequel peuvent se trouver les patients susceptibles de les consulter. C'est pourquoi le législateur a souhaité réserver principalement l'accès à la profession à des personnes titulaires de diplômes de haut niveau reconnus par l'Etat. Tel n'est pas le cas des élèves issus des écoles de psychothérapie, qui se trouvent donc dans une situation différente des autres candidats potentiels au titre de psychothérapeute. Le Gouvernement tient à souligner, au demeurant, que rien ne fait obstacle, en pratique, à ce que ces écoles prennent l'attache des établissements universitaires aux fins de délivrer conjointement des diplômes permettant l'accès à la formation en psychopathologie clinique mentionnée par la loi.
Quant à l'absence de mention expresse d'une voie d'accès par la validation des acquis de l'expérience, elle n'encourt en tout état de cause aucune critique au regard du principe d'égalité. C'est en effet le mécanisme de droit commun prévu par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 qui trouvera à s'appliquer en la matière.
VI/ SUR L'ARTICLE 133
A/ L'article 133 autorise le Gouvernement à prendre, par voie d'ordonnance, les dispositions de coordination nécessaires pour assurer la cohérence des textes au regard des dispositions introduites par la loi déférée.
B/ Les auteurs des saisines font grief à cet article de méconnaître l'article 38 de la Constitution, d'être entaché d'incompétence négative et de méconnaître les objectifs d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi.
Le Gouvernement ne partage pas ce point de vue.
Aux termes mêmes de l'article 38 de la Constitution, le domaine des habilitations susceptibles d'être données par le législateur pour permettre au Gouvernement d'adopter des mesures par ordonnance peut comprendre toute matière qui relève du domaine de la loi en application de l'article 34 (décision n°99-421 DC du 16 décembre 1999). L'habilitation conférée par la loi déférée, qui porte sur l'adoption de mesures de coordination de nature législative, est donc conforme à l'article 38 de la Constitution.
Le législateur a par ailleurs défini avec suffisamment de précision la finalité et le champ d'intervention de ces mesures : le reproche d'incompétence négative adressé à l'article 133 pourra donc être écarté.
Le choix de renvoyer les dispositions de coordination à l'intervention d'une ordonnance n'est, enfin, pas révélateur en lui-même d'un défaut de clarté ou d'intelligibilité de la loi dans son ensemble. Il contribue, au contraire, en allégeant le dispositif soumis à la représentation nationale, à permettre une plus grande clarté du texte adopté, qui se concentre sur l'essentiel de la réforme proposé. Le Gouvernement souhaite en outre souligner, en tout état de cause, que l'ordonnance sera publiée avant l'entrée en vigueur du nouveau régime. Le Parlement sera enfin à même d'exercer son contrôle de cohérence sur le régime, pris globalement, à l'occasion de l'examen du projet de loi de ratification qui lui sera soumis dans les plus brefs délais.
VII/ SUR L'ARTICLE 129
A/ Le II de l'article 129 prévoit que les agents contractuels de droit privé exerçant, à la date de mise en place des agences régionales de santé, leur activité notamment dans le service du contrôle médical du régime général sont transférés dans ces agences.
B/ Les sénateurs auteurs de la saisine font grief à cet article de méconnaître le principe d'égalité en ce qu'il cantonne le transfert de plein droit aux seuls agents exerçant dans le service du contrôle médical à la date de création des agences, à l'exclusion de ceux qui y ont exercé un jour et détiennent depuis lors d'autres fonctions.
Mais ces derniers agents sont, au regard de l'objet de la loi, qui consiste à transférer les activités - et seulement, par voie de conséquence, les agents chargés de celles-ci - issues de l'assurance maladie dont le champ d'activité entre désormais dans les missions des ARS, dans une situation différente des agents effectivement en fonction à la date de création des agences.
Il était donc loisible au législateur de les traiter différemment en les exceptant du champ du transfert de plein droit. Au demeurant, ceux-ci disposeront toujours de la possibilité de se faire recruter selon les voies de droit commun par le directeur de l'ARS sous le même contrat de droit privé que celui qui sera offert à leurs anciens collègues. Le grief tiré de la rupture d'égalité pourra donc être aisément écarté.
Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés dans les saisines n'est de nature à conduire à la censure de la loi déférée.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, en application du second alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi portant réforme de l'hôpital et relatif aux patients, à la santé et aux territoires.
En critiquant l'ensemble de la loi, les auteurs de la saisine appellent le Conseil Constitutionnel à exercer toute sa vigilance à l'égard d'un texte qui initialement composé d'une trentaine d'articles au stade du projet de loi déposé devant le Parlement, comporte finalement 135 articles ! Conformément à votre jurisprudence relative aux dispositions sans lien avec le texte, vous n'hésiterez pas à invalider les cavaliers législatifs.
Cette loi qui vous est présentement déférée est également un objet législatif non identifié puisqu'elle a été votée par l'Assemblée Nationale selon une procédure constitutionnelle différente de celle applicable au moment de son examen par le Sénat. Il est certes difficile d'y voir une inconstitutionnalité en soi. Il reste pour le moins étonnant que les droits des parlementaires, mais aussi ceux du gouvernement, n'aient pas été les mêmes tout au long de l'examen du texte et que les sénateurs aient été, par exemple, appelés à se prononcer en séance publique sur le texte issu des travaux de la commission saisie au fond et non sur le texte issu des travaux de l'Assemblée.
I. Sur l'incompétence négative et la méconnaissance du principe de clarté et d'accessibilité de la loi
A titre liminaire, les auteurs de la saisine appellent votre vigilance sur les articles de la loi dont la rédaction imprécise ou incomplète aboutirait à méconnaître les objectifs de clarté, d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi que vous appliquez régulièrement, mais aussi l'article 34 de la Constitution dès lors que le législateur n'aurait pas épuisé sa propre compétence. A cet égard, de nombreuses dispositions renvoient au décret alors pourtant que la matière traitée exigeait que le Parlement définisse les règles applicables avec précision.
A cet égard, on s'étonnera que l'article 133 de la loi renvoie aux ordonnances de l'article 38 de la Constitution pour "modifier les parties législatives des codes et les dispositions non codifiées afin d'assurer la cohérence des textes au regard des dispositions de la présente loi et le respect de la hiérarchie des normes et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet".
Ainsi, la loi ici critiquée qui comporte 135 articles, soit presque 4 fois plus  de dispositions que le projet de loi initial avoue sa propre incomplétude et les risques d'incohérence qui résultent de sa rédaction.
Tout cela pour ça, serait-on tenté d'écrire. C'est certainement faire œuvre de mauvaise législation que de renvoyer ainsi au régime des ordonnances la mise en cohérence de la loi votée avec le reste de la législation. C'est peu dire qu'en votant ce texte le législateur n'est pas allé au bout de sa propre compétence en ne tirant pas toutes les conséquences des dispositions adoptées et en fait l'aveu par cet "article-balai".
A tout le moins, il conviendra d'invalider cette partie de l'article 133 de la loi.
II. Sur le principe d'égalité et le droit à la protection de la santé.
Vous jugez classiquement que les conditions d'organisation du système de soins ou ses modalités tarifaires concourent pleinement au respect des exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 (Décision n° 2004-504 du 12 août 2004, cons. 13). Ainsi avez-vous jugé que le montant de la participation forfaitaire pour les actes ou consultation pris en charge par l'assurance maladie devra être fixé à un niveau tel que ne soient pas remises en cause lesdites prescriptions constitutionnelles. Autrement dit, l'égalité d'accès aux soins, la qualité et l'efficacité de ceux-ci qui doivent être les mêmes pour tous, constituent des éléments déterminants du droit à la santé et de son corollaire qu'est le principe d'égalité d'accès à la santé.
Or, à cet égard, le Titre Ier du projet de loi fait le choix d'un service public de la santé à géométrie variable. Intégrer des établissements privés pour exercer des missions de service public - ce qui en soi ne pose pas de problème constitutionnel - tout en leur laissant la possibilité de choisir à la carte les missions effectives qu'ils entendent assurer, risque d'entraîner une variation quant à l'égalité d'accès aux soins. Ainsi, le service public et son offre d'une qualité et d'une efficacité des soins à la hauteur des besoins des citoyens, y compris des plus démunis, sera tributaire des choix établis par des personnes morales de droit privé en fonction de leurs intérêts propres et d'une rationalité distincte de celle des établissements publics de santé.
Le Titre Ier du projet de loi est donc inconstitutionnel en ce qu'il n'offre pas les garanties suffisantes pour que l'exigence constitutionnelle du droit à la santé pour tous et son corollaire qu'est l'égalité d'accès aux soins soient pleinement satisfaits.
III. Sur la violation de la liberté contractuelle et le droit à la santé pour tous
Le mécanisme des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens ainsi que les contrats de coopération prévus par la loi présentement critiquée, révèlent en réalité, derrière une appellation trompeuse, une tutelle d'un établissement public administratif - l'ARS - sur d'autres établissements publics - les établissements de santé - ou des personnes de droit privé intégrées dans le service public de santé.
Il s'ensuit une méconnaissance du principe constitutionnel de la liberté contractuelle (III.1) et, par voie de conséquence, du principe de protection de la santé (III.2).
III.1.	Vous avez ainsi reconnu que le principe de liberté contractuelle qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789 s'applique également aux contrats de droit publics (Décision n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006). Reconnu pour les collectivités territoriales, ce principe de la liberté contractuelle doit cependant être regardé comme bénéficiant à l'ensemble des personnes morales de droit public et, à tout le moins, aux établissements publics dont ceux hospitaliers ici concernés. En vous fondant sur l'article 4 de la Déclaration de 1789, vous avez choisi, en effet, une référence s'appliquant largement.
A cet égard, cette liberté constitutionnelle comprend évidemment comme élément de base, la liberté de contracter ou non (Décision du 26 janv. 1995, Déc. n° 94-358 DC), la liberté de choisir le type de contrat à passer mais aussi d'en désigner le titulaire et d'en déterminer les clauses.
Certes, cette liberté peut être contrainte pour les personnes publiques. Des circonstances tirées de l'intérêt général ou de la nature des contrats peuvent justifier certaines limites. Toutefois, cela ne pourrait signifier que ces limites aboutissent à nier le principe même de cette liberté contractuelle sauf à ce que le recours au procédé contractuel soit une illusion ou un alibi commode pour déguiser une tutelle absolue et donc un principe hiérarchique qui ne voudrait pas dire son nom.
En l'occurrence, le mécanisme des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens et des contrats de coopération tel qu'établi par la loi organise une tutelle adossée au principe hiérarchique le plus classique. Ce faisant, le législateur a méconnu le principe de la liberté contractuelle et au-delà prive de garanties institutionnelles la logique du contrôle par des contre-pouvoirs de la qualité et des risques sanitaires sur l'ensemble du territoire.
Concrètement, plusieurs dispositions marquent la confusion institutionnelle qui se cache derrière le dispositif conventionnel et contractuel formellement voté.
Au titre de l'article 8 de la loi modifiant l'article 6141-1 du CSP, l'établissement de santé est une personne morale de droit public dotée de l'autonomie financière et administrative. A ce titre, elle devrait donc disposer d'une liberté contractuelle réelle en tant qu'établissement public exerçant sa spécialité à part entière.
Or, les directeurs des établissements de santé sont nommés par le Directeur de l'Agence Régionale de Santé ou, à tout le moins, sur une liste proposée par lui.
Il se trouve que selon l'article 10 de la loi modifiant l'article 6143-7 du CSP, c'est le Directeur ainsi nommé qui signe le contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens avec l'ARS. C'est-à-dire que la personne qui a compétence pour signer le contrat ou les conventions de coopération est celle qui a été nommée par la personne avec laquelle il va contracter. Il est difficile d'imaginer une réelle liberté de contracter et donc une véritable autonomie. Comment dans ces conditions, le directeur de l'établissement pourra-t-il négocier réellement ledit contrat, sa portée et ses implications financières.
Pour que les choses soient encore plus claires, l'article 23 de la loi rédige l'article 6131-2 du CSP  en sorte que l'ARS peut prendre toute mesure appropriée, y compris la diminution des dotations de financement, si sa demande de signature d'une convention de coopération entre plusieurs établissements n'est pas suivie d'effets.
La réalité est donc simplement que les contrats pluriannuels comme les conventions de coopération sont des contrats signés dans le cadre d'un régime qui réduit le principe de liberté contractuelle à une illusion perdue.
III.2.	En l'espèce, cette méconnaissance du principe de liberté contractuelle a ceci de particulier qu'elle peut avoir des conséquences dramatiques en termes de gestion de la qualité des soins et de prévention des risques sanitaires majeurs.
Il s'ensuit que cette atteinte à la liberté contractuelle des établissements publics et privés de santé aboutit à méconnaitre le 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 énonçant que la Nation garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence.
En effet, cette confusion institutionnelle résultant de la mise en place d'une tutelle hiérarchique des ARS sur les établissements publics de santé évacue l'existence de vrais contre-pouvoirs sanitaires dont le rôle aurait été de nature à prévenir des risques graves.
A cet égard, la connaissance désormais acquise des politiques de santé publique montre que les contre-pouvoirs sont indispensables pour anticiper et prévenir les risques sanitaires aux conséquences graves pour la population. Certes, il n'est pas en soi choquant qu'existe un lien de subordination hiérarchique entre l'ARS et les directeurs d'hôpitaux. C'est une logique administrative plus que classique. La question est ici de pouvoir identifier les contre-pouvoirs qui, à l'extérieur de cette relation hiérarchique, pourraient jouer le rôle que ni l'ARS ni les directeurs d'hôpitaux ne joueront dans leur relation hiérarchique.
En niant la liberté contractuelle des établissements de santé la loi crée un risque institutionnel pour la politique de santé publique de notre Nation. Cette recentralisation brutale des institutions sanitaires ainsi dessinée tourne le dos aux besoins réels de gestion décentralisée et démocratisée du système de soin et de prévention des risques de santé.
A ce double titre, la censure est encourue.
IV. Sur l'article 22 de la loi et sa contrariété avec le droit à la protection de la santé
L'article 22 de la loi vide de tout sens les interdictions de contacts entre firmes et patients pourtant voulues par l'Assemblée nationale.
Cela va à l'encontre du droit à la protection de la santé tel qu'affirmé par le Préambule de la Constitution de 1946 en son 11ème alinéa (Décision n°91-283 DC du 8 janvier 1991).
En effet, la rédaction finalement retenue pour l'article L. 1161-4 énonce que : Les programmes [d'éducation thérapeutique] ou actions [d'accompagnement] définis aux articles L. 1161-2 et L. 1161-3 ne peuvent être ni élaborés, ni mis en œuvre par des entreprises se livrant à l'exploitation d'un médicament, des personnes responsables de la mise sur le marché d'un dispositif médical ou d'un dispositif médical de diagnostic in vitro ou des entreprises proposant des prestations en lien avec la santé.
"Toutefois, ces entreprises et ces personnes peuvent prendre part aux actions ou programmes mentionnés aux articles L. 1161-2 et L. 1161-3, notamment pour leur financement, dès lors que des professionnels de santé et des associations mentionnées à l'article L. 1114-1 [associations de patients] élaborent et mettent en œuvre ces programmes ou actions".
Le "notamment" de "Toutefois, ces entreprises et ces personnes peuvent prendre part aux actions ou programmes mentionnés aux articles L. 1161-2 et L. 1161-3, notamment pour leur financement" introduit par le gouvernement au Sénat montrent qu'il ne s'agit pas seulement pour les firmes de "financer" l'éducation thérapeutique des patients, mais bien plus largement d'y participer, dans la conception de son contenu et dans sa réalisation.
La 2e partie de l'article L. 1161-4 est ainsi en contradiction avec le droit  à la protection de la santé tel que protégé par de multiples règlementations européennes et nationales. Ainsi, le droit européen interdit la publicité pour les médicaments de prescription aux patients : "Les États membres interdisent la publicité auprès du public faite à l'égard des médicaments qui ne peuvent être délivrés que sur prescription médicale" (Article 88 de la Directive 2001/83/CE notamment modifiée par la Directive 2004/27/CE).
Cette interdiction est transposée dans les articles L.5122-1 et L.5122-6 du Code de la santé publique relatifs à la publicité.
Force est de constater que la distinction entre une "information" sur leur médicament par les firmes pharmaceutiques (même dans le cadre de programmes dits d'éducation thérapeutique ou d'actions d'accompagnement) et la publicité est impossible en raison des conflits d'intérêts des firmes. Le 2 avril 2009, la Cour de justice des Communautés européennes a précisé que la Directive 2001/83/CE doit, dans un objectif de protection maximal de la santé publique, être interprétée comme signifiant que la dissémination par une tierce partie d'information sur un médicament peut être considérée comme de la publicité
Et en décembre 2008, la Commission européenne a elle-même reconnu dans sa proposition de nouvelle Directive sur le sujet qu'il y a "certains cas dans lesquels il est plus difficile d'établir une distinction claire entre la publicité et l'information non publicitaire". Le 9 juin 2009, "un grand nombre de délégations" représentant les Ministères de la santé des États membres réunis en Conseil de la santé et des affaires sociales ont "estimé que la distinction entre "information" et "publicité" n'est pas suffisamment claire, et craignent par conséquent que les propositions ne garantissent pas suffisamment que l'interdiction de la publicité auprès du public en faveur des médicaments soumis à prescription médicale ne sera pas contournée." (Conseil de l'Union européenne, http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/fr/lsa/108397.pdf, page 17).
En France aussi, l'Inspection générale des affaires sociales (IGAS) s'était prononcée en 2008 sans ambiguïté contre la confusion des rôles dans les programmes d'accompagnement des patients (Duhamel G et coll. "Encadrement des programmes d'accompagnement des patients associés à un traitement médicamenteux, financés par les entreprises pharmaceutiques". Site La documentationfrancaise.fr consulté le 11 février 2008 : 96 pages) (c).
Quant à la Cour des comptes, elle a également considéré "qu'il appartient en priorité aux pouvoirs publics de répondre au besoin, bien réel, d'accompagnement des patients, et que celui-ci ne doit pas être abandonné aux firmes pharmaceutiques" (Annexe 6 au rapport de la MECSS "Communication de la Cour des comptes concernant la consommation et la prescription des médicaments", page 62)
Le droit à la santé exige donc que l'éducation thérapeutique du patient soit protégée de toute intervention, même déguisée, des firmes pharmaceutiques pour la mise en œuvre de leurs actions promotionnelles. On peut lire utilement, à cet égard, quelques extraits de marketing pharmaceutique:
http://www.prescrire.org/editoriaux/observanceMarketing.pdf ce qui devraient finir de convaincre si des hésitations existaient encore sur la portée réelle de l'article L. 1161-4 du CSP tel que rédigé par l'article 22 du projet de loi.
Pour ces raisons, la censure est là aussi encourue.
V. Sur l'article 91
Cet article relatif à l'obtention du titre de psychothérapeute est contraire au principe d'égalité selon lequel on ne saurait traiter différemment des personnes ou des situations objectivement et rationnellement semblables.
En effet, une procédure transitoire est mise en place pour permettre aux psychothérapeutes exerçant leur activité depuis cinq ans de solliciter l'usage du titre en présentant la demande auprès d'une commission régionale qui statuera à cet égard.
Cependant, aucun dispositif n'est prévu permettant d'accéder au titre de psychothérapeute sur la base d'une formation en psychothérapie.
Il y a là un véritable paradoxe. Cet article prévoit en effet que les professionnels souhaitant s'inscrire au registre national des psychothérapeutes devront suivre une formation théorique et pratique en psychothérapie clinique dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État.
Il dispose en outre que cette formation est réservée "aux titulaires d'un diplôme de niveau doctorat donnant le droit d'exercer la médecine en France ou d'un diplôme de niveau master dont la spécialité ou la mention est la psychologie ou la psychanalyse".
Si la possibilité donnée aux titulaires des diplômes précités d'accéder à la formation théorique et pratique en psychopathologie et de pouvoir ensuite se voir reconnu le titre de psychothérapeute apparaît pertinente et justifiée, il est difficilement compréhensible que les formations en psychothérapie soient totalement exclues de cette liste... alors qu'il s'agit d'accéder au titre de psychothérapeute.
Il est certain que toute formation en psychothérapie ne peut pas être reconnue à ce titre.
Mais la loi aurait du mettre en place des critères objectifs et rationnels afin que les formations en psychothérapie puissent  être prises en compte dès lors qu'elles répondraient à des conditions qui pourraient être les suivantes : 1) Etre de niveau "mastère" ; 2) Etre agréées par le ministère chargé de l'enseignement supérieur ; 3) Etre agréées par le ministère de la santé ; 4) Voir leurs diplômes validés par une université.
De la même manière, les dispositifs des acquis de l'expérience auraient dûs être pris en compte dans le cadre de la validation universitaire du diplôme, conformément au droit commun.
Les signataires du présent recours ne contestent pas les dispositions positives inscrites dans l'article 91. Ils considèrent que le fait que les formations en psychothérapie ne soient pas mentionnées et donc exclues, sous quelque forme que ce soit, y compris sur la base de critères précis, comme ceux qui viennent d'être évoqués, traduit l'absence de critères objectifs et rationnels portant manifestement atteinte au principe d'égalité.
VI. Sur le principe d'égalité et particulièrement celui d'égale admission dans les emplois publics
Vous jugez classiquement depuis la décision rendue le 27 Décembre 1973 (Décision n° 73-51 DC relative à la loi de finance pour 1974), qu'une loi ne peut porter atteinte au principe constitutionnel d'égalité, sans qu'il n'y ait plus lieu, depuis la décision C.C. 81-129 du 31 octobre 1981, de se référer précisément à une disposition du bloc de Constitutionnalité.
Ainsi en est-il du principe d'égalité devant les emplois publics. Si la Constitution n'impose pas un mode de recrutement unique des agents de l'administration publique, le principe sus cité impose toutefois le refus de l'arbitraire dans la nomination de ses agents (C.C. 84-178 D.C du 30 août 1984).
A cet égard, l'article 11 de la loi méconnaît ce principe en prévoyant la  nomination de non fonctionnaire sur les emplois de directeur des établissements. Ceux-ci, contrairement aux Directeurs d'hôpitaux, n'auront pas suivi une formation à  l'Ecole des  Hautes Etudes de Santé Publique (l'EHESP). De plus, leur nomination par le directeur général de l'Agence Régionale de Santé pourra se faire en l'absence de tout critère précis quant aux talents et compétences attendus d'eux, ce qui est contraire aux conclusions tirées par vous dans la décision C.C 82-153 D.C du 14 janvier 1983 portant sur la loi relative au statut général des fonctionnaires et plus particulièrement sur son second considérant ("Considérant que l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 dispose : La loi est l'expression de la volonté générale [ ...] Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.").
Par ailleurs, le paragraphie II de l'article 129 précise que "les agents contractuels de droit privé exerçant à la date mentionnée au I de l'article 131 leurs fonctions dans les organismes d'assurance maladie visés au I du présent article, le service du contrôle médical du régime général, les caisses de base du régime social des indépendants et les caisses de la mutualité sociale agricole au titre d'activités transférées aux agences régionales de santé sont transférés dans ces agences. Ils conservent à titre individuel le bénéfice des stipulations de leur contrat de droit privé par dérogation à l'article L. 1224-3 du code du travail".
Cette disposition apparait contraire au principe constitutionnel d'égalité dans la mesure où, seuls, les agents qui exercent des activités à la date de création des Agences Régionales de Santé, pourraient y être transférés, alors que ce principe devrait conduire à ce que tous les agents du service du contrôle médical qui le souhaitent, et qui disposent des compétences nécessaires, puissent être transférés dans les Agences Régionales de Santé.
Certains agents, notamment praticiens conseils, peuvent exercer ou avoir exercé récemment des fonctions leur donnant une compétence dans les domaines d'activité des Agences Régionales de Santé, alors que par suite d'évolutions professionnelles personnelles ou de modifications d'organisation du service, liées notamment aux regroupements d'organismes, ils n'exerceront plus ces fonctions à la date de transfert (date par ailleurs non déterminée avec précision). De plus, le transfert automatique de certains agents du service du contrôle médical, sans qu'une possibilité de choix ne leur soit donnée, les prive de la possibilité de se porter candidats sur d'autres postes vacants dans le service, alors que cette possibilité existe pour les autres. En effet, contrairement aux URCAM qui disparaissent, le Service du Contrôle Médical de l'Assurance Maladie n'est pas dissous et continuera à exercer ses autres missions propres, souvent d'ailleurs en lien avec les Agences Régionales de Santé en tant que maitre d'œuvre de programmes dont une Agences Régionale de Santé sera maitre d'ouvrage.
Par ces motifs et tous autres à déduire ou suppléer même d'office, plaise au Conseil Constitutionnel d'invalider tout article contraire aux dispositions constitutionnelles et d'assortir des réserves d'interprétation qui conviennent afin de ne pas priver de garanties les exigences constitutionnelles pertinentes.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames, Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, l'expression de notre considération respectueuse.
Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, en application du second alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires.
En critiquant l'ensemble de la loi, les auteurs de la saisine appellent le Conseil Constitutionnel à exercer toute sa vigilance à l'égard d'un texte qui initialement composé d'une trentaine d'articles au stade du projet de loi déposé devant le Parlement, comporte finalement 135 articles ! Conformément à votre jurisprudence relative aux dispositions sans lien avec le texte, vous n'hésiterez pas à invalider les cavaliers législatifs.
Cette loi qui vous est présentement déférée est également un objet législatif non identifié puisqu'elle a été votée par l'Assemblée Nationale selon une procédure constitutionnelle différente de celle applicable au moment de son examen par le Sénat. Il est certes difficile d'y voir une inconstitutionnalité en soi. Il reste pour le moins étonnant que les droits des parlementaires, mais aussi ceux du gouvernement, n'aient pas été les mêmes tout au long de l'examen du texte et que les sénateurs aient été, par exemple, appelés à se prononcer en séance publique sur le texte issu des travaux de la commission saisie au fond et non sur le texte issu des travaux de l'Assemblée.
I. Sur l'incompétence négative et la méconnaissance du principe de clarté et d'accessibilité de la loi
A titre liminaire, les auteurs de la saisine appellent votre vigilance sur les articles de la loi dont la rédaction imprécise ou incomplète aboutirait à méconnaître les objectifs de clarté, d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi que vous appliquez régulièrement, mais aussi l'article 34 de la Constitution dès lors que le législateur n'aurait pas épuisé sa propre compétence. A cet égard, de nombreuses dispositions renvoient au décret alors pourtant que la matière traitée exigeait que le Parlement définisse les règles applicables avec précision.
A cet égard, on s'étonnera que l'article 133 de la loi renvoie aux ordonnances de l'article 38 de la Constitution pour "modifier les parties législatives des codes et les dispositions non codifiées afin d'assurer la cohérence des textes au regard des dispositions de la présente loi et le respect de la hiérarchie des normes et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet".
Ainsi, la loi ici critiquée qui comporte 135 articles, soit presque 4 fois plus  de dispositions que le projet de loi initial avoue sa propre incomplétude et les risques d'incohérence qui résultent de sa rédaction.
Tout cela pour ça, serait-on tenté d'écrire. C'est certainement faire œuvre de mauvaise législation que de renvoyer ainsi au régime des ordonnances la mise en cohérence de la loi votée avec le reste de la législation. C'est peu dire qu'en votant ce texte le législateur n'est pas allé au bout de sa propre compétence en ne tirant pas toutes les conséquences des dispositions adoptées et en fait l'aveu par cet "article-balai".
A tout le moins, il conviendra d'invalider cette partie de l'article 133 de la loi.
II. Sur le principe d'égalité et le droit à la protection de la santé.
Vous jugez classiquement que les conditions d'organisation du système de soins ou ses modalités tarifaires concourent pleinement au respect des exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 (Décision n° 2004-504 du 12 août 2004, cons. 13). Ainsi avez-vous jugé que le montant de la participation forfaitaire pour les actes ou consultation pris en charge par l'assurance maladie devra être fixé à un niveau tel que ne soient pas remises en cause lesdites prescriptions constitutionnelles. Autrement dit, l'égalité d'accès aux soins, la qualité et l'efficacité de ceux-ci qui doivent être les mêmes pour tous, constituent des éléments déterminants du droit à la santé et de son corollaire qu'est le principe d'égalité d'accès à la santé.
Or, à cet égard, le Titre Ier du projet de loi fait le choix d'un service public de la santé à géométrie variable. Intégrer des établissements privés pour exercer des missions de service public - ce qui en soi ne pose pas de problème constitutionnel - tout en leur laissant la possibilité de choisir à la carte les missions effectives qu'ils entendent assurer, risque d'entraîner une variation quant à l'égalité d'accès aux soins. Ainsi, le service public et son offre d'une qualité et d'une efficacité des soins à la hauteur des besoins des citoyens, y compris des plus démunis, sera tributaire des choix établis par des personnes morales de droit privé en fonction de leurs intérêts propres et d'une rationalité distincte de celle des établissements publics de santé.
Le Titre Ier du projet de loi est donc inconstitutionnel en ce qu'il n'offre pas les garanties suffisantes pour que l'exigence constitutionnelle du droit à la santé pour tous et son corollaire qu'est l'égalité d'accès aux soins soient pleinement satisfaits.
III. Sur la violation de la liberté contractuelle et le droit à la santé pour tous
Le mécanisme des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens ainsi que les contrats de coopération prévus par la loi présentement critiquée, révèlent en réalité, derrière une appellation trompeuse, une tutelle d'un établissement public administratif - l'ARS - sur d'autres établissements publics - les établissements de santé - ou des personnes de droit privé intégrées dans le service public de santé.
Il s'ensuit une méconnaissance du principe constitutionnel de la liberté contractuelle (III.1) et, par voie de conséquence, du principe de protection de la santé (III.2).
III.1. Vous avez ainsi reconnu que le principe de liberté contractuelle qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789 s'applique également aux contrats de droit public (Décision n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006). Reconnu pour les collectivités territoriales, ce principe de la liberté contractuelle doit cependant être regardé comme bénéficiant à l'ensemble des personnes morales de droit public et, à tout le moins, aux établissements publics dont ceux hospitaliers ici concernés. En vous fondant sur l'article 4 de la Déclaration de 1789, vous avez choisi, en effet, une référence s'appliquant largement.
A cet égard, cette liberté constitutionnelle comprend évidemment comme élément de base, la liberté de contracter ou non (Décision du 26 janv. 1995, Déc. n° 94-358 DC), la liberté de choisir le type de contrat à passer mais aussi d'en désigner le titulaire et d'en déterminer les clauses.
Certes, cette liberté peut être contrainte pour les personnes publiques. Des circonstances tirées de l'intérêt général ou de la nature des contrats peuvent justifier certaines limites. Toutefois, cela ne pourrait signifier que ces limites aboutissent à nier le principe même de cette liberté contractuelle sauf à ce que le recours au procédé contractuel soit une illusion ou un alibi commode pour déguiser une tutelle absolue et donc un principe hiérarchique qui ne voudrait pas dire son nom.
En l'occurrence, le mécanisme des contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens et des contrats de coopération tel qu'établi par la loi organise une tutelle adossée au principe hiérarchique le plus classique. Ce faisant, le législateur a méconnu le principe de la liberté contractuelle et au-delà prive de garanties institutionnelles la logique du contrôle par des contre-pouvoirs de la qualité et des risques sanitaires sur l'ensemble du territoire.
Concrètement, plusieurs dispositions marquent la confusion institutionnelle qui se cache derrière le dispositif conventionnel et contractuel formellement voté.
Au titre de l'article 8 de la loi modifiant l'article 6141-1 du CSP, l'établissement de santé est une personne morale de droit public dotée de l'autonomie financière et administrative. A ce titre, elle devrait donc disposer d'une liberté contractuelle réelle en tant qu'établissement public exerçant sa spécialité à part entière.
Or, les directeurs des établissements de santé sont nommés par le Directeur de l'Agence Régionale de Santé ou, à tout le moins, sur une liste proposée par lui.
Il se trouve que selon l'article 10 de la loi modifiant l'article 6143-7 du CSP, c'est le Directeur ainsi nommé qui signe le contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens avec l'ARS. C'est-à-dire que la personne qui a compétence pour signer le contrat ou les conventions de coopération est celle qui a été nommée par la personne avec laquelle il va contracter. Il est difficile d'imaginer une réelle liberté de contracter et donc une véritable autonomie. Comment dans ces conditions, le directeur de l'établissement pourra-t-il négocier réellement ledit contrat, sa portée et ses implications financières.
Pour que les choses soient encore plus claires, l'article 23 de la loi rédige l'article 6131-2 du CSP  en sorte que l'ARS peut prendre toute mesure appropriée, y compris la diminution des dotations de financement, si sa demande de signature d'une convention de coopération entre plusieurs établissements n'est pas suivie d'effets.
La réalité est donc simplement que les contrats pluriannuels comme les conventions de coopération sont des contrats signés dans le cadre d'un régime qui réduit le principe de liberté contractuelle à une illusion perdue.
III.2. En l'espèce, cette méconnaissance du principe de liberté contractuelle a ceci de particulier qu'elle peut avoir des conséquences dramatiques en termes de gestion de la qualité des soins et de prévention des risques sanitaires majeurs.
Il s'ensuit que cette atteinte à la liberté contractuelle des établissements publics et privés de santé aboutit à méconnaitre le 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 énonçant que la Nation garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence.
En effet, cette confusion institutionnelle résultant de la mise en place d'une tutelle hiérarchique des ARS sur les établissements publics de santé évacue l'existence de vrais contre-pouvoirs sanitaires dont le rôle aurait été de nature à prévenir des risques graves.
A cet égard, la connaissance désormais acquise des politiques de santé publique montre que les contre-pouvoirs sont indispensables pour anticiper et prévenir les risques sanitaires aux conséquences graves pour la population. Certes, il n'est pas en soi choquant qu'existe un lien de subordination hiérarchique entre l'ARS et les directeurs d'hôpitaux. C'est une logique administrative plus que classique. La question est ici de pouvoir identifier les contre-pouvoirs qui, à l'extérieur de cette relation hiérarchique, pourraient jouer le rôle que ni l'ARS ni les directeurs d'hôpitaux ne joueront dans leur relation hiérarchique.
En niant la liberté contractuelle des établissements de santé la loi crée un risque institutionnel pour la politique de santé publique de notre Nation. Cette recentralisation brutale des institutions sanitaires ainsi dessinée tourne le dos aux besoins réels de gestion décentralisée et démocratisée du système de soin et de prévention des risques de santé.
A ce double titre, la censure est encourue.
IV. Sur l'article 22 de la loi et sa contrariété avec le droit à la protection de la santé
L'article 22 de la loi vide de tout sens les interdictions de contacts entre firmes et patients pourtant voulues par l'Assemblée nationale.
Cela va à l'encontre du droit à la protection de la santé tel qu'affirmé par le Préambule de la Constitution de 1946 en son 11ème alinéa (Décision n°91-283 DC du 8 janvier 1991).
En effet, la rédaction finalement retenue pour l'article L. 1161-4 énonce que : Les programmes [d'éducation thérapeutique] ou actions [d'accompagnement] définis aux articles L. 1161-2 et L. 1161-3 ne peuvent être ni élaborés, ni mis en œuvre par des entreprises se livrant à l'exploitation d'un médicament, des personnes responsables de la mise sur le marché d'un dispositif médical ou d'un dispositif médical de diagnostic in vitro ou des entreprises proposant des prestations en lien avec la santé.
"Toutefois, ces entreprises et ces personnes peuvent prendre part aux actions ou programmes mentionnés aux articles L. 1161-2 et L. 1161-3, notamment pour leur financement, dès lors que des professionnels de santé et des associations mentionnées à l'article L. 1114-1 [associations de patients] élaborent et mettent en œuvre ces programmes ou actions".
Le "notamment" de "Toutefois, ces entreprises et ces personnes peuvent prendre part aux actions ou programmes mentionnés aux articles L. 1161-2 et L. 1161-3, notamment pour leur financement" introduit par le gouvernement au Sénat montrent qu'il ne s'agit pas seulement pour les firmes de "financer" l'éducation thérapeutique des patients, mais bien plus largement d'y participer, dans la conception de son contenu et dans sa réalisation.
La 2e partie de l'article L. 1161-4 est ainsi en contradiction avec le droit à la protection de la santé tel que protégé par de multiples règlementations européennes et nationales. Ainsi, le droit européen interdit la publicité pour les médicaments de prescription aux patients : "Les États membres interdisent la publicité auprès du public faite à l'égard des médicaments qui ne peuvent être délivrés que sur prescription médicale" (Article 88 de la Directive 2001/83/CE notamment modifiée par la Directive 2004/27/CE).
Cette interdiction est transposée dans les articles L.5122-1 et L.5122-6 du Code de la santé publique relatifs à la publicité.
Force est de constater que la distinction entre une "information" sur leur médicament par les firmes pharmaceutiques (même dans le cadre de programmes dits d'éducation thérapeutique ou d'actions d'accompagnement) et la publicité est impossible en raison des conflits d'intérêts des firmes. Le 2 avril 2009, la Cour de justice des Communautés européennes a précisé que la Directive 2001/83/CE doit, dans un objectif de protection maximal de la santé publique, être interprétée comme signifiant que la dissémination par une tierce partie d'information sur un médicament peut être considérée comme de la publicité
Et en décembre 2008, la Commission européenne a elle-même reconnu dans sa proposition de nouvelle Directive sur le sujet qu'il y a "certains cas dans lesquels il est plus difficile d'établir une distinction claire entre la publicité et l'information non publicitaire". Le 9 juin 2009, "un grand nombre de délégations" représentant les Ministères de la santé des États membres réunis en Conseil de la santé et des affaires sociales ont "estimé que la distinction entre "information" et "publicité" n'est pas suffisamment claire, et craignent par conséquent que les propositions ne garantissent pas suffisamment que l'interdiction de la publicité auprès du public en faveur des médicaments soumis à prescription médicale ne sera pas contournée." (Conseil de l'Union européenne, http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/fr/lsa/108397.pdf, page 17).
En France aussi, l'Inspection générale des affaires sociales (IGAS) s'était prononcée en 2008 sans ambiguïté contre la confusion des rôles dans les programmes d'accompagnement des patients (Duhamel G et coll. "Encadrement des programmes d'accompagnement des patients associés à un traitement médicamenteux, financés par les entreprises pharmaceutiques". Site La documentationfrancaise.fr consulté le 11 février 2008 : 96 pages) (c).
Quant à la Cour des comptes, elle a également considéré "qu'il appartient en priorité aux pouvoirs publics de répondre au besoin, bien réel, d'accompagnement des patients, et que celui-ci ne doit pas être abandonné aux firmes pharmaceutiques" (Annexe 6 au rapport de la MECSS "Communication de la Cour des comptes concernant la consommation et la prescription des médicaments", page 62).
Le droit à la santé exige donc que l'éducation thérapeutique du patient soit protégée de toute intervention, même déguisée, des firmes pharmaceutiques pour la mise en œuvre de leurs actions promotionnelles. On peut lire utilement, à cet égard, quelques extraits de marketing pharmaceutique :
http://www.prescrire.org/editoriaux/observanceMarketing.pdf ce qui devraient finir de convaincre si des hésitations existaient encore sur la portée réelle de l'article L. 1161-4 du CSP tel que rédigé par l'article 22 du projet de loi.
Pour ces raisons, la censure est là aussi encourue.
V. Sur l'article 91
Cet article relatif à l'obtention du titre de psychothérapeute est contraire au principe d'égalité selon lequel on ne saurait traiter différemment des personnes ou des situations objectivement et rationnellement semblables.
En effet, une procédure transitoire est mise en place pour permettre aux psychothérapeutes exerçant leur activité depuis cinq ans de solliciter l'usage du titre en présentant la demande auprès d'une commission régionale qui statuera à cet égard.
Cependant, aucun dispositif n'est prévu permettant d'accéder au titre de psychothérapeute sur la base d'une formation en psychothérapie.
Il y a là un véritable paradoxe. Cet article prévoit en effet que les professionnels souhaitant s'inscrire au registre national des psychothérapeutes devront suivre une formation théorique et pratique en psychothérapie clinique dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État.
Il dispose en outre que cette formation est réservée "aux titulaires d'un diplôme de niveau doctorat donnant le droit d'exercer la médecine en France ou d'un diplôme de niveau master dont la spécialité ou la mention est la psychologie ou la psychanalyse".
Si la possibilité donnée aux titulaires des diplômes précités d'accéder à la formation théorique et pratique en psychopathologie et de pouvoir ensuite se voir reconnu le titre de psychothérapeute apparaît pertinente et justifiée, il est difficilement compréhensible que les formations en psychothérapie soient totalement exclues de cette liste... alors qu'il s'agit d'accéder au titre de psychothérapeute.
Il est certain que toute formation en psychothérapie ne peut pas être reconnue à ce titre.
Mais la loi aurait du mettre en place des critères objectifs et rationnels afin que les formations en psychothérapie puissent être prises en compte dès lors qu'elles répondraient à des conditions qui pourraient être les suivantes : 1) Etre de niveau "mastère" ; 2) Etre agréées par le ministère chargé de l'enseignement supérieur ; 3) Etre agréées par le ministère de la santé ; 4) Voir leurs diplômes validés par une université.
De la même manière, les dispositifs des acquis de l'expérience auraient dûs être pris en compte dans le cadre de la validation universitaire du diplôme, conformément au droit commun.
Les signataires du présent recours ne contestent pas les dispositions positives inscrites dans l'article 91. Ils considèrent que le fait que les formations en psychothérapie ne soient pas mentionnées et donc exclues, sous quelque forme que ce soit, y compris sur la base de critères précis, comme ceux qui viennent d'être évoqués, traduit l'absence de critères objectifs et rationnels portant manifestement atteinte au principe d'égalité.
Par ces motifs et tous autres à déduire ou suppléer même d'office, plaise au Conseil Constitutionnel d'invalider tout article contraire aux dispositions constitutionnelles et d'assortir des réserves d'interprétation qui conviennent afin de ne pas priver de garanties les exigences constitutionnelles pertinentes.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames, Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, l'expression de notre considération respectueuse.
