Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi relative à la sécurisation de l'emploi, le 15 mai 2013, par MM. Christian JACOB, Élie ABOUD, Bernard ACCOYER, Yves ALBARELLO, Patrick BALKANY, Xavier BERTRAND, Xavier BRETON, Philippe BRIAND, Yves CENSI, Alain CHRÉTIEN, Dino CINIERI, Philippe COCHET, François CORNUT-GENTILLE, Jean-Michel COUVE, Mme Marie-Christine DALLOZ, MM. Bernard DEFLESSELLES, Rémi DELATTE, Nicolas DHUICQ, Jean-Pierre DOOR, David DOUILLET, Mmes Marianne DUBOIS, Virginie DUBY-MULLER, MM. François FILLON, Yves FROMION, Claude de GANAY, Sauveur GANDOLFI-SCHEIT, Mme Annie GENEVARD, MM. Guy GEOFFROY, Bernard GÉRARD, Alain GEST, Claude GOASGUEN, Mme Arlette GROSSKOST, MM. Christophe GUILLOTEAU, Michel HERBILLON, Antoine HERTH, Patrick HETZEL, Philippe HOUILLON, Sébastien HUYGHE, Christian KERT, Mme Valérie LACROUTE, M. Jacques LAMBLIN, Mmes Laure de LA RAUDIÈRE, Isabelle LE CALLENNEC, MM. Dominique LE MÈNER, Pierre LEQUILLER, Philippe LE RAY, Mme Geneviève LEVY, MM. Alain MARTY, Jean-Claude MATHIS, Philippe MEUNIER, Pierre MOREL-A-L'HUISSIER, Jean-Luc MOUDENC, Mme Valérie PÉCRESSE, MM. Bernard PERRUT, Jean-Frédéric POISSON, Mmes Bérangère POLETTI, Josette PONS, MM. Didier QUENTIN, Arnaud ROBINET, Martial SADDIER, François SCELLIER, Fernand SIRÉ, Thierry SOLÈRE, Claude STURNI, Jean-Charles TAUGOURDEAU, Guy TEISSIER, Dominique TIAN, Mme Catherine VAUTRIN, MM. Philippe VITEL et Michel VOISIN, députés ;
Et le même jour, par MM. Jean-Claude GAUDIN, Pierre ANDRÉ, Gérard BAILLY, Philippe BAS, Christophe BÉCHU, Michel BÉCOT, Pierre BORDIER, Joël BOURDIN, Mme Marie-Thérèse BRUGUIÈRE, MM. François-Noël BUFFET, François CALVET, Christian CAMBON, Jean-Noël CARDOUX, Jean-Claude CARLE, Mme Caroline CAYEUX, MM. Pierre CHARON, Alain CHATILLON, Jean-Pierre CHAUVEAU, Gérard CORNU, Jean-Patrick COURTOIS, Philippe DALLIER, Serge DASSAULT, Mme Isabelle DEBRÉ, MM. Francis DELATTRE, Robert del PICCHIA, Gérard DÉRIOT, Mmes Catherine DEROCHE, Marie-Hélène DES ESGAULX, MM. Éric DOLIGÉ, Philippe DOMINATI, Michel DOUBLET, Alain DUFAUT, André DULAIT, Ambroise DUPONT, Louis DUVERNOIS, André FERRAND, Bernard FOURNIER, Jean-Paul FOURNIER, Christophe-André FRASSA, Yann GAILLARD, René GARREC, Jacques GAUTIER, Patrice GÉLARD, Mme Colette GIUDICELLI, MM. Alain GOURNAC, François GROSDIDIER, Charles GUENÉ, Michel HOUEL, Alain HOUPERT, Jean-François HUMBERT, Jean-Jacques HYEST, Mme Sophie JOISSAINS, M. Roger KAROUTCHI, Mme Fabienne KELLER, MM. Marc LAMÉNIE, Gérard LARCHER, Robert LAUFOAULU, Daniel LAURENT, Jean-René LECERF, Antoine LEFÈVRE, Jacques LEGENDRE, Dominique de LEGGE, Jean-Pierre LELEUX, Jean-Claude LENOIR, Gérard LONGUET, Roland du LUART, Pierre MARTIN, Mmes Hélène MASSON-MARET, Colette MÉLOT, MM. Alain MILON, Albéric de MONTGOLFIER, Philippe NACHBAR, Louis NÈGRE, Philippe PAUL, Jackie PIERRE, François PILLET, Louis PINTON, Rémy POINTEREAU, Christian PONCELET, Hugues PORTELLI, Mmes Sophie PRIMAS, Catherine PROCACCIA, MM. Jean-Pierre RAFFARIN, Henri de RAINCOURT, Bruno RETAILLEAU, Charles REVET, René-Paul SAVARY, Michel SAVIN, Bruno SIDO, André TRILLARD, Mme Catherine TROENDLE, MM. François TRUCY et Jean-Pierre VIAL, sénateurs.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code du travail ;
Vu le code de la sécurité sociale ;
Vu le code des assurances ;
Vu le code de la mutualité ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 6 juin 2013 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les députés et les sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative à la sécurisation de l'emploi ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de certaines dispositions de son article 1er ainsi que celles de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale que les dispositions de l'article 1er complètent ; que les députés requérants mettent également en cause certaines dispositions de ses articles 12 et 15 ;
- SUR L'ARTICLE 1er DE LA LOI DÉFÉRÉE ET L'ARTICLE L. 912-1 DU CODE DE LA SÉCURITÉ SOCIALE :
2.  Considérant que les dispositions contestées de l'article 1er de la loi déférée prévoient la généralisation de la couverture complémentaire collective santé pour l'ensemble des salariés ; qu'aux termes du premier alinéa du A du paragraphe I de cet article : « Avant le 1er juin 2013, les organisations liées par une convention de branche ou, à défaut, par des accords professionnels engagent une négociation, afin de permettre aux salariés qui ne bénéficient pas d'une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de remboursements complémentaires de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident dont chacune des catégories de garanties et la part de financement assurée par l'employeur sont au moins aussi favorables que pour la couverture minimale mentionnée au II de l'article L. 911-7 du code de la sécurité sociale, au niveau de leur branche ou de leur entreprise, d'accéder à une telle couverture avant le 1er janvier 2016 » ; que les sept alinéas suivants du A précisent le champ d'application de la négociation ; qu'en particulier, en vertu du 2° du A, figurant au quatrième alinéa de l'article 1er, la négociation porte notamment sur « les modalités de choix de l'assureur » et examine « les conditions, notamment tarifaires, dans lesquelles les entreprises peuvent retenir le ou les organismes assureurs de leur choix, sans méconnaître les objectifs de couverture effective de l'ensemble des salariés des entreprises de la branche et d'accès universel à la santé » ;
3. Considérant que le 2° du paragraphe II de l'article 1er a pour objet de compléter l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale par un alinéa ainsi rédigé : « Lorsque les accords professionnels ou interprofessionnels mentionnés à l'article L. 911-1 prévoient une mutualisation des risques en application du premier alinéa du présent article ou lorsqu'ils recommandent, sans valeur contraignante, aux entreprises d'adhérer pour les risques dont ils organisent la couverture à un ou plusieurs organismes, il est procédé à une mise en concurrence préalable des organismes mentionnés à l'article 1er de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques. Cette mise en concurrence est réalisée dans des conditions de transparence, d'impartialité et d'égalité de traitement entre les candidats et selon des modalités prévues par décret. Ce décret fixe notamment les règles destinées à garantir une publicité préalable suffisante, à prévenir les conflits d'intérêts et à déterminer les modalités de suivi du contrat. Cette mise en concurrence est également effectuée lors de chaque réexamen » ;
4. Considérant que, selon les requérants, en permettant, d'une part, qu'un accord de branche désigne un organisme de prévoyance pour l'ensemble des entreprises de la branche et, d'autre part, que cette désignation s'impose aux entreprises de la branche bénéficiant déjà d'une complémentaire santé, les dispositions de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, qui est complété par le 2° du paragraphe II de l'article 1er de la loi déférée, méconnaissent la liberté contractuelle découlant de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; qu'ils soutiennent que les dispositions du 2° du paragraphe II de l'article 1er, en ce qu'elles posent de nouvelles limites au principe de libre concurrence entre les divers organismes de prévoyance, sont contraires à la liberté d'entreprendre ainsi qu'au principe d'égalité devant la loi ; que les sénateurs mettent également en cause, pour l'ensemble de ces motifs, les dispositions du 2° du A du paragraphe I de l'article 1er ; que les députés font également valoir que les dispositions de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale méconnaissent les dispositions du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 en ce que le droit des travailleurs de déterminer collectivement leurs conditions de travail doit s'exercer dans l'entreprise et non au niveau de la branche professionnelle ;
5. Considérant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution : « La loi détermine les principes fondamentaux. . . des obligations civiles et commerciales » ; qu'il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions ; que, ce faisant, il ne saurait priver de garanties légales des exigences constitutionnelles ;
6. Considérant que, d'une part, il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle qui découlent de l'article 4 de la Déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ; que, d'autre part, le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789 ;
7. Considérant, en premier lieu, que les dispositions du A du paragraphe I de l'article 1er ont pour objet d'imposer aux branches professionnelles d'engager, avant le 1er juin 2013, une négociation pour garantir aux salariés une couverture « en matière de remboursements complémentaires de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident » ; que la couverture complémentaire santé ainsi prévue est « collective » et « à adhésion obligatoire » ; qu'elle doit être effective avant le 1er janvier 2016 ; que cette négociation porte notamment sur la définition du contenu et du niveau des garanties, la répartition de la charge des cotisations entre employeurs et salariés, ainsi que « les modalités de choix de l'assureur » ; qu'elle examine en particulier les conditions notamment tarifaires, dans lesquelles les entreprises peuvent retenir le ou les organismes qu'elles ont choisis, « sans méconnaître les objectifs de couverture effective de l'ensemble des salariés des entreprises de la branche et d'accès universel à la santé » ; que ces dispositions, en ce qu'elles se bornent à prévoir l'ouverture d'une négociation portant sur « les modalités de choix de l'assureur » et les conditions dans lesquelles les entreprises peuvent retenir le ou les organismes de prévoyance de leur choix, ne sont contraires à aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ;
8. Considérant, en second lieu, que la conformité à la Constitution d'une loi déjà promulguée peut être appréciée à l'occasion de l'examen des dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine ; que les dispositions contestées du 2° du paragraphe II de l'article 1er de la loi déférée complètent celles de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale ;
9. Considérant qu'en vertu du premier alinéa de cet article L. 912-1, lorsque les accords professionnels ou interprofessionnels prévoient une « mutualisation des risques » dont ils organisent la couverture auprès d'un ou plusieurs organismes de prévoyance, « auxquels adhèrent alors obligatoirement les entreprises relevant du champ d'application de ces accords, ceux-ci comportent une clause fixant dans quelles conditions et selon quelle périodicité les modalités d'organisation de la mutualisation des risques peuvent être réexaminées. La périodicité du réexamen ne peut excéder cinq ans » ; que, selon le deuxième alinéa du même article, lorsque les accords mentionnés précédemment « s'appliquent à une entreprise qui, antérieurement à leur date d'effet, a adhéré ou souscrit à un contrat auprès d'un organisme différent de celui prévu par les accords pour garantir les mêmes risques à un niveau équivalent », les stipulations de l'accord de niveau supérieur doivent primer, conformément à ce que prévoient les dispositions de l'article L. 2253-2 du code du travail ;
10. Considérant que, par les dispositions de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, le législateur a entendu faciliter l'accès de toutes les entreprises d'une même branche à une protection complémentaire et assurer un régime de mutualisation des risques, en renvoyant aux accords professionnels et interprofessionnels le soin d'organiser la couverture de ces risques auprès d'un ou plusieurs organismes de prévoyance ; qu'il a ainsi poursuivi un but d'intérêt général ;
11. Considérant que, toutefois, d'une part, en vertu des dispositions du premier alinéa de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, toutes les entreprises qui appartiennent à une même branche professionnelle peuvent se voir imposer non seulement le prix et les modalités de la protection complémentaire mais également le choix de l'organisme de prévoyance chargé d'assurer cette protection parmi les entreprises régies par le code des assurances, les institutions relevant du titre III du livre IX du code de la sécurité sociale et les mutuelles relevant du code de la mutualité ; que, si le législateur peut porter atteinte à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle dans un but de mutualisation des risques, notamment en prévoyant que soit recommandé au niveau de la branche un seul organisme de prévoyance proposant un contrat de référence y compris à un tarif d'assurance donné ou en offrant la possibilité que soient désignés au niveau de la branche plusieurs organismes de prévoyance proposant au moins de tels contrats de référence, il ne saurait porter à ces libertés une atteinte d'une nature telle que l'entreprise soit liée avec un cocontractant déjà désigné par un contrat négocié au niveau de la branche et au contenu totalement prédéfini ; que, par suite, les dispositions de ce premier alinéa méconnaissent la liberté contractuelle et la liberté d'entreprendre ;
12. Considérant que, d'autre part, les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 912-1 permettent d'imposer que, dès l'entrée en vigueur d'un accord de branche, les entreprises de cette branche se trouvent liées avec l'organisme de prévoyance désigné par l'accord, alors même qu'antérieurement à celui-ci elles seraient liées par un contrat conclu avec un autre organisme ; que, pour les mêmes motifs que ceux énoncés au considérant 11 et sans qu'il soit besoin d'examiner le grief tiré de l'atteinte aux conventions légalement conclues, ces dispositions méconnaissent également la liberté contractuelle et la liberté d'entreprendre ;
13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les dispositions de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale portent à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle une atteinte disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi de mutualisation des risques ; que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs dirigés contre le 2° du paragraphe II de l'article 1er de la loi déférée, ces dispositions ainsi que celles de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale doivent être déclarées contraires à la Constitution ;
14. Considérant que la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale prend effet à compter de la publication de la présente décision ; qu'elle n'est toutefois pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité ;
- SUR L'ARTICLE 12 :
15. Considérant que l'article 12 est relatif à l'encadrement du recours au temps partiel ; que, notamment, d'une part, son paragraphe I complète le chapitre Ier du titre IV du livre II de la deuxième partie du code du travail, consacré aux négociations de branche et professionnelles obligatoires, par une section 5 intitulée « Temps partiel » et comprenant l'article L. 2241-13 ; qu'aux termes du premier alinéa de cet article : « Les organisations liées par une convention de branche ou, à défaut, par des accords professionnels ouvrent une négociation sur les modalités d'organisation du temps partiel dès lors qu'au moins un tiers de l'effectif de la branche professionnelle occupe un emploi à temps partiel » ; que, d'autre part, le paragraphe IV de cet article 12 insère dans le même code un article L. 3123-14-1 aux termes duquel : « La durée minimale de travail du salarié à temps partiel est fixée à vingt-quatre heures par semaine ou, le cas échéant, à l'équivalent mensuel de cette durée ou à l'équivalent calculé sur la période prévue par un accord collectif conclu en application de l'article L. 3122-2 » ; que les articles L. 3123-14-2 à L. 3123-14-5 fixent les conditions dans lesquelles il peut être dérogé à cette durée minimale ;
16. Considérant que, selon les députés requérants, l'obligation de négocier dans les branches professionnelles qui recourent de manière significative au temps partiel et la fixation d'une durée minimale de travail à temps partiel à 24 heures portent atteinte aux conventions légalement conclues ;
17. Considérant que l'obligation de négocier sur les modalités d'organisation du temps partiel, qui met en oeuvre le droit de tout travailleur de participer, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail, ne porte, en elle-même, aucune atteinte aux conventions légalement conclues ; que le droit au maintien des conventions légalement conclues ne fait pas davantage obstacle à ce que le législateur fixe la durée minimale de travail à temps partiel ;
18. Considérant que les articles L. 2241-13 et L. 3123-14-1 du code du travail, qui ne méconnaissent aucune autre exigence constitutionnelle, doivent être déclarés conformes à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 15 :
19. Considérant que l'article 15 insère dans la section 3 du chapitre II du titre IV du livre II de la deuxième partie du code du travail une nouvelle sous-section intitulée « Mobilité interne » et comprenant les articles L. 2242-21 à L. 2242-23 ; qu'il incite à la négociation et à la conclusion d'accords favorisant la mobilité interne dans l'entreprise et les groupes d'entreprises ; qu'aux termes du quatrième alinéa de l'article L. 2242-23 : « Lorsqu'un ou plusieurs salariés refusent l'application à leur contrat de travail des stipulations de l'accord relatives à la mobilité interne mentionnées au premier alinéa de l'article L. 2242-21, leur licenciement repose sur un motif économique, est prononcé selon les modalités d'un licenciement individuel pour motif économique et ouvre droit aux mesures d'accompagnement et de reclassement que doit prévoir l'accord, qui adapte le champ et les modalités de mise en oeuvre du reclassement interne prévu aux articles L. 1233-4 et L. 1233-4-1 » ;
20. Considérant que, selon les députés requérants, en qualifiant de licenciement économique le licenciement du salarié qui refuse l'application à son contrat de travail des stipulations de l'accord relatives à la mobilité interne, ces dispositions portent atteinte à la liberté d'entreprendre ;
21. Considérant, toutefois, qu'il était loisible au législateur de déterminer les règles applicables au licenciement du salarié qui refuse l'application des stipulations de l'accord relatives à la mobilité interne ; qu'en soumettant ce licenciement aux règles applicables au licenciement individuel pour motif économique, il n'a méconnu aucune exigence constitutionnelle ; que, par suite, le quatrième alinéa de l'article L. 2242-23 du code du travail doit être déclaré conforme à la Constitution ;
22. Considérant qu'il n'y a lieu de soulever d'office aucune question de constitutionnalité,
D É C I D E :
Article 1er.- Le 2° du paragraphe II de l'article 1er de la loi relative à la sécurisation de l'emploi est contraire à la Constitution.
Article 2.- Sont conformes à la Constitution les dispositions suivantes de cette même loi :
- à l'article 1er, le 2° du A du paragraphe I ;
- à l'article 12, les articles L. 2241-13 et L. 3123-14-1 du code du travail ;
- à l'article 15, le quatrième alinéa de l'article L. 2242-23 du code du travail.
Article 3.- L'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale est contraire à la Constitution.
Article 4.- La déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 3 prend effet à compter de la publication de la présente décision dans les conditions prévues au considérant 14.
Article 5.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 13 juin 2013, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, M. Jacques BARROT, Mmes Claire BAZY MALAURIE, Nicole BELLOUBET, MM. Guy CANIVET, Michel CHARASSE, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Valéry GISCARD d'ESTAING, Hubert HAENEL et Mme Nicole MAESTRACCI.
Le Conseil constitutionnel a été saisi par plus de soixante sénateurs et par plus de soixante députés de recours dirigés contre la loi relative à la sécurisation de l'emploi.
Ils appellent de la part du Gouvernement les observations suivantes.
I. - SUR L'ARTICLE 1er.
Les députés et les sénateurs auteurs du recours estiment que les dispositions du 2° du A du I et du 2° du II de l'article 1er, combinées à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale (CSS), portent une atteinte excessive à la liberté contractuelle, à la liberté d'entreprendre, à la liberté de la concurrence ainsi qu'au droit des travailleurs de déterminer collectivement leurs conditions de travail garanti par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. Ils considèrent par ailleurs que la procédure de publicité et de mise en concurrence, qu'un décret mettra en oeuvre, ne suffit pas à garantir l'égalité entre les différentes catégories d'organismes assureurs.
1. - Le Gouvernement entend d'abord préciser la portée des dispositions de l'article 1er de la loi déférée et celle de l'actuel article L. 912-1 du CSS.
1.1. - La loi déférée, en son article premier, requiert que les organisations liées par une convention de branche - ou, à défaut, par des accords professionnels - engagent une négociation « afin de permettre aux salariés qui ne bénéficient pas d'une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de remboursements complémentaires de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident dont chacune des catégories de garanties et la part de financement assurée par l'employeur sont au moins aussi favorables que pour la couverture minimale (. . .), au niveau de leur branche ou de leur entreprise, d'accéder à une telle couverture avant le 1er janvier 2016 ». Pour atteindre cet objectif, la négociation doit porter sur plusieurs sujets, dont notamment « les modalités de choix de l'assureur » aux termes du 2° du A du II. Il est précisé que « la négociation examine en particulier les conditions, notamment tarifaires, dans lesquelles les entreprises peuvent retenir le ou les organismes assureurs de leur choix, sans méconnaître les objectifs de couverture effective de l'ensemble des salariés des entreprises de la branche et d'accès universel à la santé ».
Il s'agit donc d'une obligation de négociation, qui ne préjuge pas de son résultat.
1.2. - Ce dernier peut emporter vis-à-vis des entreprises entrant dans le champ d'application de la convention collective des conséquences différentes en fonction du degré de « mutualisation » du régime.
Les partenaires sociaux peuvent d'abord opter pour l'option la plus générale : l'accord se limitera alors à imposer un financement minimal de l'employeur ou à définir les garanties qui doivent être offertes. Les entreprises peuvent dans ce cas souscrire un contrat d'assurance auprès de l'organisme assureur de leur choix. Ils peuvent aussi aller un peu au-delà, en invitant les entreprises à souscrire leurs garanties auprès d'un ou plusieurs organismes présélectionnés. Il s'agit d'une clause non contraignante, dite de « recommandation ».
Dans ces deux hypothèses, l'accord, qui ne fixe pas de tarif d'assurance, ne comporte aucune « mutualisation » obligatoire du risque entre les entreprises de la branche. Il se borne à définir une obligation en termes de taux de financement minimal et/ou de couverture pour les entreprises. Il n'existe pas un seul régime unique et chaque entreprise se voit appliquer un taux de cotisation différent en fonction du risque qui est le sien.
L'article 1er, notamment le 2° du A du I, ouvre aux partenaires sociaux la possibilité de s'inscrire dans cette démarche de libre choix par l'entreprise de son assureur ou de recommandation.
1.3. - Les partenaires sociaux peuvent aussi décider de mettre en place un régime unique mutualisant la prise en charge du risque au niveau de la branche auprès d'un seul organisme. L'accord contient alors une clause dite de « désignation » qui consiste à désigner un assureur unique ou un groupe d'assureurs auprès duquel les entreprises sont tenues de s'affilier pour souscrire les garanties définies par l'accord.
Si les accords pris pour l'application de l'obligation de négociation posée par l'article 1er de la loi déférée pourront le cas échéant contenir une telle clause, ni le principe ni les modalités d'un tel mécanisme de mutualisation ne résultent toutefois de la loi déférée. Ils existent déjà à l'article L. 912-1 du CSS issu de la loi n° 94-678 du 8 août 1994 (art. 2-II).
Cet article autorise les accords imposant une mutualisation des risques de toutes les entreprises entrant dans leur champ auprès d'un organisme unique d'assurance, à la double condition de prévoir une procédure de revoyure tous les cinq ans (alinéa 1), et, pour les entreprises qui avaient déjà souscrit un contrat auprès d'un organisme différent pour garantir les mêmes risques à un niveau équivalent ou inférieur antérieurement à la date d'effet de l'accord, de les adapter aux exigences de l'accord de branche (alinéa 2).
S'agissant des entreprises qui peuvent être couvertes, à la date de l'accord collectif, par des garanties supérieures, la mutualisation peut prendre deux formes différentes. L'accord peut soit prévoir que ces entreprises peuvent conserver leur adhésion auprès de leur assureur actuel - de sorte qu'elles ne participent pas à la mutualisation - soit obliger ces entreprises à rejoindre l'organisme assureur désigné. On parle dans ce cas de « clause de migration obligatoire », la déclinaison la plus stricte des clauses de désignation puisqu'elle oblige toutes les entreprises, même celles avec des garanties supérieures, à rejoindre l'assureur désigné (v. Cass. Soc., 10 octobre 2007, RJS 2007, n° 1324).
Ce mécanisme de désignation d'un assureur ou d'un groupement d'assureurs collectif, avec le cas échéant une migration obligatoire des anciens contrats, fonde largement les mécanismes actuels de couverture du risque santé et de prévoyance (couvrant les risques d'incapacité de travail, d'invalidité ou de décès) tant au niveau de la branche que de l'entreprise, l'article L. 912-1 valant dans les deux cas.
Si la clause de désignation devait être remise en cause, 80% des contrats collectifs de branche en santé devraient être revus et environ deux millions de salariés, pour une cinquantaine de régimes de branche, seraient concernés par une telle renégociation. En matière de prévoyance, la renégociation pourrait concerner jusqu'à 250 régimes de branche, un nombre important d'entre eux étant issus d'un mécanisme de clause de désignation.
Par ailleurs, en application de l'article L. 912-2, parallèle à l'article L. 912-1, la couverture complémentaire en santé ou en prévoyance obligatoire est très souvent assurée aux salariés d'une entreprise au travers du même mécanisme de désignation d'un organisme unique. L'employeur peut le mettre en place, soit après un accord d'entreprise, soit dans le cadre d'une décision unilatérale. Cette couverture s'impose aux salariés, qui doivent acquitter une partie de la cotisation et ne sont pas libres de choisir l'organisme assureur de leur choix.
1.4. - Ce cadre juridique n'est pas modifié par la loi déférée puisque la rédaction actuelle de l'article L. 912-1 est inchangée. L'article 1er introduit toutefois un nouvel alinéa dans le but d'assurer une mise en concurrence préalable obligatoire à chaque désignation ou recommandation et à chaque réexamen des clauses de désignation, dont la périodicité est fixée à cinq ans par le premier alinéa.
Le 2° du II de l'article 1er, qui est contesté, dispose ainsi que l'article L. 912-1 est complété par l'alinéa suivant : « Lorsque les accords professionnels ou interprofessionnels mentionnés à l'article L. 911-1 prévoient une mutualisation des risques en application du premier alinéa du présent article ou lorsqu'ils recommandent, sans valeur contraignante, aux entreprises d'adhérer pour les risques dont ils organisent la couverture à un ou plusieurs organismes, il est procédé à une mise en concurrence préalable des organismes mentionnés à l'article 1er de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques. Cette mise en concurrence est réalisée dans des conditions de transparence, d'impartialité et d'égalité de traitement entre les candidats et selon des modalités prévues par décret. Ce décret fixe notamment les règles destinées à garantir une publicité préalable suffisante, à prévenir les conflits d'intérêts et à déterminer les modalités de suivi du contrat. Cette mise en concurrence est également effectuée lors de chaque réexamen. »
2. - Ces éléments généraux précisés, le Gouvernement considère que les dispositions du 2° du 1 du I et le 2° du II de l'article 1er, eu égard à leur portée, ne sont pas contraires à la Constitution, notamment pas aux divers principes avancés par les auteurs du recours. Comme il a été dit, en effet, la loi se borne à prévoir, d'une part, un élément obligatoire d'une négociation collective sans préjudice de son résultat et, d'autre part, une procédure de mise en concurrence au soutien d'un mécanisme existant, de nature à assurer l'égalité entre les organismes intéressés.
3. - Si l'on considère que les griefs sont en réalité dirigés contre les dispositions actuellement applicables de l'article L. 912-1, maintenues par la loi déférée, le Gouvernement est d'avis que ces dernières ne portent aucune atteinte injustifiée ou disproportionnée à la liberté contractuelle ou, en tout état de cause, à la liberté d'entreprendre et à la liberté de la concurrence.
Le Conseil constitutionnel juge que si la liberté contractuelle, qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789 (19 décembre 2000, n° 2000-437 DC, cons. 37, Rec. p. 190), a valeur constitutionnelle, le législateur peut à des fins d'intérêt général y déroger (30 novembre 2006, n° 2006-543 DC, cons. 29 à 31) à condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi (v. nt. 14 mai 2012, n° 2012-242 QPC, cons. 6). Par ailleurs, le législateur ne saurait porter à l'économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte d'une gravité telle qu'elle méconnaisse manifestement la liberté contractuelle (v. nt. 10 juin 1998, n° 98-401 DC, cons. 28).
Ces exigences sont respectées.
3.1. - En premier lieu, l'atteinte portée à la liberté des chefs d'entreprise au sein de la branche ou à celle des organismes assureurs répond à un objectif d'intérêt général particulièrement fort.
A/ Le mécanisme de désignation d'un organisme d'assurance unique est fondé sur l'existence d'éléments de solidarité au sein du régime. Il permet d'obtenir une tarification unique pour tous les salariés de la branche indépendamment de leurs caractéristiques (âge, sexe, lieu géographique, nt.). Il présente aussi l'avantage d'instaurer de meilleurs niveaux de garanties à un coût moins élevé que lorsqu'ils sont assumés au niveau de l'entreprise, surtout si ces entreprises présentent des risques particuliers. Il est cohérent avec deux objectifs de la loi : la généralisation de la couverture complémentaire collective en santé des salariés et l'amélioration de la portabilité des couvertures « santé » et « prévoyance » des demandeurs d'emploi. Il constitue en effet l'un des moyens les plus efficaces pour assurer la couverture de l'ensemble des entreprises, y compris les plus petites d'entre elles et celles qui auraient, à défaut d'un tel mécanisme, le plus de difficulté pour obtenir une offre d'assurance à des conditions économiques adaptées à leur capacité financière.
A cet égard, le fait que les dispositions contestées aient pour objet d'améliorer la protection de la santé des salariés, et contribuent ainsi à la mise en oeuvre d'une exigence découlant du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, est de nature à justifier des restrictions particulières - comme l'ont d'ailleurs reconnu les autorités chargées du contrôle des règles de la libre concurrence (cf. infra).
B/ Les avantages d'une telle mutualisation en santé au niveau de la branche sont en effet nombreux.
a) Ils valent d'abord pour les entreprises, et donc pour leurs salariés, qui ont des risques spécifiques.
La clause de désignation, au travers d'une large mutualisation des facteurs intervenants dans la tarification en santé (l'âge , la proportion d'hommes et de femmes , la zone géographique  etc. . .), permet aux entreprises « aux risques extrêmes » (forte proportion de seniors, de travailleurs handicapés, forte représentation en Ile-de-France, etc.) de bénéficier d'une couverture estimée sur la base d'un risque moyen. Ces entreprises bénéficieront ainsi d'une couverture de meilleure qualité et moins coûteuse que si elle avait été souscrite individuellement. On estime que le gain global engendré par la mutualisation est de l'ordre de 5 % à 10 % sur le coût d'une couverture santé.
C'est dans le domaine de la prévoyance que l'absence de désignation aurait un impact spécialement important. Il s'agit en effet d'un risque dont la fréquence est faible et le coût en cas de réalisation très élevé. Il en résulterait des comportements de « sélection » importants, conduisant soit à exclure des entreprises, soit à leur faire supporter des contrats onéreux.
b) Mais la mutualisation présente aussi des avantages pour l'ensemble des entreprises de la branche, quel que soit le niveau relatif des risques.
D'une part, la désignation au niveau de la branche permet aux partenaires sociaux de discuter sur un pied d'égalité avec les assureurs. Elle offre la possibilité d'une expertise technique approfondie.
Le mécanisme de la désignation limite les frais de gestion supportés par l'entreprise (frais d'acquisition et de courtage) qui sont de l'ordre de 20% environ pour une couverture collective. L'absence de clause de désignation ferait augmenter massivement ces coûts du fait d'un démarchage plus important des organismes assureurs. Parallèlement, les entreprises, et notamment les très petites entreprises et les petites et moyennes entreprises, verraient leurs frais de courtage augmenter.
La mutualisation permet aussi de limiter les clauses d'exclusion dans les contrats (comme les frais en établissements de long séjour, la couverture des pandémies, des catastrophes naturelles, des sports dangereux, des handicapés, de tous les âges). Elle contribue à limiter le coût de certains postes lourds comme l'hospitalisation (quasiment 50 % du coût médical total). Ainsi, sur un effectif réduit, le poste hospitalisation peut augmenter fortement les coûts alors que l'hospitalisation supplémentaire sur un groupe très large n'entraînera que peu d'écart tarifaire.
c) La mutualisation permet en outre de mettre en oeuvre efficacement la « portabilité » de la couverture santé et prévoyance, notamment en cas de cessation d'activité de l'entreprise, et pour des actions plus larges de solidarité. A cet égard, l'article 1er du projet de loi impose aux entreprises de maintenir la couverture santé et prévoyance pour les chômeurs dans le cadre d'un financement mutualisé. Or en l'absence de clause de désignation, cette mutualisation serait financée par les assurés et leur employeur au niveau de l'entreprise. Le coût du contrat serait alors plus élevé pour les entreprises, notamment s'agissant du maintien de la couverture prévoyance. Et ce coût serait majoré dès lors que l'entreprise se trouvera en difficulté économique.
d) Tant en ce qui concerne les relations avec les assureurs que l'effet de péréquation qui résulte de la mutualisation, le dispositif de désignation est une condition nécessaire pour couvrir la totalité des entreprises de la branche, y compris les petites et très petites entreprises.
e) La mutualisation permet enfin d'assurer plus efficacement le financement d'éléments de solidarité, notamment en matière d'action sociale. Il s'agit concrètement de l'instauration d'éléments annexes à la garantie qui permettent de mettre en place une couverture plus globale. Outre le financement de la mutualisation de la portabilité, il peut notamment s'agir de la prise en charge des cotisations des personnes en arrêt de travail ou des salariés précaires, d'actions de prévention (prévention de l'asthme du boulanger dans l'accord boulangerie, par exemple) ainsi que d'aides sociales ponctuelles et exceptionnelles justifiées par la situation de certains salariés. Comme pour la prévoyance, le coût de ces garanties annexes, dont la fréquence est faible, est d'autant plus réduit qu'il est mutualisé.
A cet égard, la suppression de la clause de désignation ferait très nettement augmenter le coût des contrats en matière de prévoyance - sur un échantillon de contrats sur la garantie capital-décès, une première estimation montre une augmentation très significative. Les effets de sélection étant très importants en matière de prévoyance, le coût des contrats serait renchéri - la mutualisation permettant précisément d'éviter cet effet.
3.2. - En second lieu, l'atteinte portée est proportionnée et nécessaire au regard de l'objectif poursuivi, qui ne pourrait pas être atteint d'une manière différente.
A/ Il faut d'une part souligner à nouveau que les partenaires sociaux sont libres de choisir de désigner un organisme, aucune obligation n'existant en ce sens. Il leur est toujours possible de procéder à une recommandation. Et s'ils s'accordent pour désigner un organisme, c'est au terme d'une négociation à laquelle sont parties des représentants tant des chefs d'entreprises que des salariés de la branche qui devront souscrire l'offre qui sera retenue. Enfin, la désignation par la branche d'un organisme assureur ne fait en aucun cas obstacle à ce qu'une entreprise qui voudrait assurer une couverture plus importante à ses salariés le fasse, à son initiative et auprès de l'assureur de son choix, par le biais d'une « sur-complémentaire », comme cela se pratique déjà.
B/ D'autre part, l'article 1er prévoit une procédure de mise en concurrence préalable des organismes assureurs dans les cas où les partenaires sociaux souhaitent désigner ou recommander un ou plusieurs organismes pour gérer le régime de prévoyance ou de frais de santé mis en place au sein d'une branche professionnelle. La procédure devra respecter des conditions de transparence, d'impartialité et d'égalité de traitement entre les candidats définies par décret. Ainsi, dans l'hypothèse où l'accord de branche désignerait un assureur ou un organisme avec lequel les entreprises de cette branche seraient tenues de contracter, il est garanti que l'offre de l'organisme assureur sélectionné retenu sera optimale.
Il faut noter qu'outre la procédure de publicité et de mise en concurrence préalable, la loi harmonise les règles applicables aux trois familles d'organismes assureurs - dispositions qui, prises ensemble, loin de méconnaître le principe d'égalité, tendent à le respecter, contrairement à ce que soutiennent les auteurs des recours. L'article 1er modifie en effet le code des assurances de sorte à ce que les assureurs soient soumis à la même règle que les institutions de prévoyance et les mutuelles en ce qui concerne l'absence de suspension du contrat en cas de défaut de paiement des cotisations par l'entreprise (article L. 113-3 du code des assurances) et en ce qui concerne la possibilité d'effectuer de l'action sociale (article L. 322-2-2 du code des assurances). Ces dispositions, dans leurs versions antérieures au présent projet, constituaient des facteurs nuisant à la compétitivité des entreprises d'assurance vis-à-vis des autres organismes.
C/ Enfin, l'économie du mécanisme de désignation est telle qu'il ne peut fonctionner efficacement qu'en reconnaissant une exclusivité.
Seule l'exclusivité de la désignation garantit en effet une tarification unique, indépendante des risques des salariés des entreprises de la branche, ainsi que la solidarité du régime. Les caractéristiques de la population à assurer étant connues ex ante de manière certaine, l'organisme assureur est en mesure, au moment de l'appel d'offre, de prévoir un ensemble de garanties en contrepartie d'une prime fixée sur la base du coût du risque moyen de la branche, répartissant ainsi le risque entre les entreprises.
La mutualisation peut au demeurant être assurée par plusieurs organismes, selon un mécanisme de « coassurance » permettant aux assureurs désignés, liés entre eux par un traité de coassurance, de se partager le risque sur la base d'un même tarif. Cette coassurance peut consister, soit en la prise en charge commune du risque avec réparation de la charge en fonction d'une quote-part (« coassurance pure »), soit en un dispositif d'allotissement dans lequel les organismes assureurs peuvent se répartir le risque en fonction de la zone géographique d'implantation des entreprises ou de la spécification de l'activité des entreprises. Il existe cependant toujours une solidarité entre les membres du groupement, l'offre étant unique.
A contrario, un système de multidésignation sans coassurance obligatoire - c'est-à-dire la possibilité ouverte aux entreprises d'avoir le choix entre plusieurs offres d'assurance négociées au niveau de la branche - ne permettrait pas d'atteindre l'objectif poursuivi par le législateur d'assurer une tarification optimale pour toutes les entreprises de la branche.
A défaut d'une exclusivité, on voit d'abord difficilement comment un organisme serait en mesure de proposer une offre. Il doit en effet connaître, au moment de la présentation de son offre, le nombre d'entreprises qui seront couvertes par le contrat, et le profil de leurs salariés. L'existence d'une offre, et par suite son caractère optimal, dépendent directement de ces informations, qui doivent être connues au préalable. Si les organismes assureurs n'ont pas la garantie d'assurer l'ensemble des entreprises de la branche, mais une partie seulement d'entre elles et sans connaître le profil de risque, ils ne pourront pas être contraints sur un tarif unique correspondant à une mutualisation au niveau de la branche. Un tel tarif n'est en effet envisageable que s'il y a une mutualisation de l'ensemble des profils de risque des entreprises de la branche.
Par conséquent, faute de connaître à l'avance les risques à couvrir, le tarif sera nécessairement majoré par rapport à un tarif mutualisé sur l'ensemble de la branche. Le dispositif de multidésignation sans solidarité obligatoire entre assureurs reposant sur un aléa - les choix d'adhésion des entreprises auprès des organismes assureurs - ces derniers prendront des marges liées à l'incertitude sur la taille du groupe qu'ils assureront effectivement. Les organismes assureurs candidats intègreront donc dans la détermination du tarif à l'échelle de la branche une « prime de risque » permettant de couvrir une sous population dont le profil de risque peut s'avérer supérieur à la moyenne.
Il est au demeurant difficile d'imaginer comment une obligation de désigner plusieurs organismes ayant présenté des offres concurrentes pourrait être mise en oeuvre d'une manière opérationnelle. En présence de plusieurs offres sérieuses mais non identiques, répondant à tout ou partie du cahier des charges, les entreprises de la branche, notamment les petites et moyennes entreprises, devraient reprendre elles-mêmes l'analyse des différentes offres, ce qui serait contraire à l'objectif poursuivi. Et l'obligation de désignation multiple, en affaiblissant la concurrence, serait susceptible de générer des comportements d'entente entre organismes complémentaires, là encore à rebours des objectifs poursuivis par le législateur de transparence et d'offre du meilleur service au meilleur prix.
Ainsi, des mécanismes de multidésignation sans solidarité entre les entreprises membres du groupement mettent en échec le bénéfice d'une mutualisation. Les gains attendus d'une mutualisation au niveau de la branche sont amoindris, voire supprimés, si n'est pas désigné un organisme unique. Sans tarif unique ou fixation d'une cotisation avant souscription de l'accord d'assurance, les entreprises à risque extrême ou en mauvaise situation économique payeront le prix de leur propre risque et s'exposeront à des coûts d'assurance très élevés tandis que les très petites entreprises et les petites et moyennes entreprises ne bénéficieront plus du pouvoir de négociation de la branche.
C'est pourquoi, comme l'a reconnu d'ailleurs la Cour de justice de l'Union européenne (v. infra), le mécanisme de désignation implique nécessairement le choix d'un organisme unique - réunissant, le cas échéant, plusieurs assureurs - et non d'une pluralité d'offres concurrentes choisies par la branche et entre lesquelles les entreprises pourraient choisir. Un mécanisme autre que l'octroi à l'organisme désigné d'un droit exclusif ne présenterait pas des avantages équivalents et ne serait pas conforme aux objectifs d'intérêt général poursuivi par le législateur, au regard desquels la proportionnalité du dispositif doit s'apprécier selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
Le caractère exclusif de la mutualisation collective est donc nécessaire et proportionné à l'objectif d'intérêt général poursuivi par le législateur.
C/ Une telle limitation de la liberté contractuelle n'est au demeurant pas inédite.
Il faut d'abord noter que, comme il a déjà été souligné, la situation de l'entreprise tenue de souscrire un contrat d'assurance en raison de sa désignation par la branche n'est pas différente de celle du salarié qui serait tenu d'opter pour l'assurance complémentaire (santé ou prévoyance) souscrite par son employeur pour l'ensemble des salariés de son entreprise. Là aussi, les avantages de mutualisation au niveau de l'entreprise justifient qu'il y ait un assureur unique et que, par conséquent, les salariés n'aient pas le choix d'opter pour une autre assurance - étant précisé que l'existence d'un contrat de travail ne peut être regardée comme impliquant nécessairement une renonciation du salarié à son droit de choisir son contrat d'assurance.
Par ailleurs, l'article L. 2253-3 du code du travail - qui fait référence à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale - prévoit de manière générale qu'en matière de garanties collectives complémentaires et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ne peut comporter des clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels.
Dans le domaine de la formation professionnelle, l'article L. 6331-1 du code du travail fait obligation à tout employeur de concourir au développement de la formation professionnelle continue en participant, chaque année, au financement des actions qui peuvent être entreprises. L'article L. 6331-3 prévoit que « l'employeur verse chacune de ses contributions à un seul et même organisme collecteur paritaire agréé désigné par l'accord de branche dont il relève ou, à défaut, à un organisme collecteur paritaire agréé au niveau interprofessionnel ». Cet organisme agréé selon les critères de l'article L. 6332-1 gère des fonds dont les règles de fonctionnement ont été définies en dernier lieu par la loi n° 2009-1437 du 25 novembre 2009 (art. 18), qui a été déférée au Conseil constitutionnel (19 novembre 2009, n° 2009-592 DC).
On peut noter, enfin, que des dispositions similaires s'appliquent dans le domaine des retraites complémentaires obligatoires (régime Agirc-Arrco) : si l'article L921-1 du code de la sécurité sociale pose le principe de l'obligation d'affiliation à une institution de retraite complémentaire, l'article 8 de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 dans sa version en vigueur (avenant du 4 décembre 2001 étendu et élargi par arrêté du 13 novembre 2002 conformément à l'article L. 921-4 du code de la sécurité sociale) prévoit pour plus de 200 secteurs que les entreprises nouvellement créées doivent adhérer à l'institution membre de l'Arrco relevant du groupe de protection sociale désignée par la Commission paritaire composée des représentants des membres titulaires de l'Arrco. Les entreprises n'ont donc pas, dans la plupart des cas, le choix de leur institution de retraite complémentaire. Cette pratique avait déjà cours avant 2002, mais était organisée par accords de branche.
3.3. - S'agissant plus particulièrement des conséquences sur les contrats d'assurance en cours d'une entreprise tenue d'adhérer à l'institution de protection complémentaire désignée par l'accord de branche, quelques précisions sont nécessaires.
Le deuxième alinéa de l'article L. 912-1 rend applicables à une entreprise qui, antérieurement à la date d'effet de l'accord de branche, a adhéré ou souscrit un contrat auprès d'un organisme différent de celui prévu par l'accord pour garantir les mêmes risques à un niveau équivalent, les dispositions du second alinéa de l'article L. 132-23 du code du travail, devenu l'article L. 2253-2. Ce dernier pose le principe que « lorsqu'une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel vient à s'appliquer dans l'entreprise postérieurement à la conclusion de conventions ou d'accords d'entreprise ou d'établissement négociés conformément au présent livre, les stipulations de ces derniers sont adaptées en conséquence ».
Ce deuxième alinéa de l'article L. 912-1 n'a ni pour objet ni pour effet d'imposer la mise en conformité du contrat de couverture de l'entreprise avec l'accord de branche de mutualisation des risques imposant l'adhésion de l'entreprise au régime géré par l'institution désignée par celui-ci en méconnaissance des stipulations relatives à la cessation du contrat conclu antérieurement par l'entreprise.
En effet, dans le cadre d'une clause de migration obligatoire, comme dans celui d'une clause de désignation, des entreprises avec des contrats collectifs en cours sont tenues de rejoindre après l'entrée en vigueur de l'accord de branche l'organisme désigné par ce dernier. Cependant, l'entreprise doit respecter les clauses de résiliation de son contrat en cours. La substitution ne peut avoir lieu qu'à échéance du contrat précédent.
Dans l'hypothèse où les clauses de résiliation du contrat en cours ne prévoiraient pas le cas de l'intervention d'un accord collectif de branche contenant une clause de désignation, l'entreprise pourrait se trouver confrontée à une situation dans laquelle elle aurait à payer une double cotisation pour une durée pouvant aller jusqu'à une année maximum, compte tenu des clauses de révision régulières de contrats d'assurance. En pratique, pour éviter que les employeurs se trouvent confrontés à une telle situation, les accords de branche organisent une période transitoire (par exemple : l'accord de l'habillement ou de la boulangerie industrielle) afin que les entreprises rejoignent la mutualisation à échéance de leur contrat précédent, évitant ainsi toute situation de double cotisation. Les pouvoirs publics sont, dans le cadre du contrôle effectué par la commission mentionnée à l'article L. 911-3 du code de la sécurité sociale, particulièrement vigilants sur ce point - et aucune difficulté n'a jamais été constatée jusqu'à présent.
En tout cas, un accord qui méconnaîtrait ces exigences et exposerait les entreprises au risque d'avoir à payer une double cotisation, faute d'avoir prévu des dispositions transitoires appropriées, ne pourrait être légalement étendu par le ministre chargé du travail.
3.4. - Il est utile, en dernier lieu, de noter que l'importance du motif d'intérêt général poursuivi a conduit la Cour de justice de l'Union européenne et les juridictions internes à juger que tant le mécanisme de la clause de désignation et de migration obligatoire que l'octroi à l'organisme d'un droit exclusif, qui sont inséparables, ne méconnaissent pas le droit de la concurrence.
La Cour de justice n'a pas remis en cause le principe de la mutualisation obligatoire de la couverture en matière de protection sociale complémentaire santé ou prévoyance auprès d'un opérateur unique. Elle a à plusieurs reprises reconnu que les accords conclus dans le cadre de négociations collectives entre partenaires sociaux destinés à améliorer les conditions d'emploi et de travail doivent être considérés, en raison de leur nature et de leur objet, comme ne relevant pas de l'article 101, paragraphe 1, TFUE, qui prohibe les ententes susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun. Elle a également reconnu la conformité de ce type de dispositifs aux articles 102 TFUE, et 106 TFUE, qui interdisent l'exploitation abusive d'une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci, et le fait pour un Etat membre d'édicter ou de maintenir des mesures permettant aux entreprises d'obtenir ou d'exploiter abusivement une telle position dominante (CJUE, 21 septembre 1999, Albany, C-67/96, Brentjens, C-115/97 à C-117/97 et Drijvende Bokken, C-219/97). Elle a tenu ce même raisonnement s'agissant d'une clause de désignation avec migration obligatoire c'est-à-dire imposant l'adhésion à l'assureur désigné à toutes les entreprises, même à celles ayant mis en place des garanties similaires avant l'entrée en vigueur de l'accord de branche (CJUE, 3 mars 2011, AG2R c./Beaudout, C-437/09).
Il est intéressant de noter que ce dernier arrêt a particulièrement accepté le fait que la contrepartie nécessaire du choix d'un organisme collectif au niveau de la branche est « qu'aucune dispense d'affiliation ne soit possible » (
79). Statuant sur le  régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé pour l'ensemble des entreprises du secteur de la boulangerie artisanale français, la Cour a estimé que, sans ce droit exclusif de gérer le régime, il serait fait échec à l'accomplissement des missions d'intérêt général particulières imparties à cet organisme. Plus précisément, elle a constaté qu' « en cas de suppression de la clause de migration et, par là même, du droit exclusif (de l'organisme assureur) de gérer le régime (. . .), cet organisme (. . .) risquerait d'être confronté à une défection des assurés présentant des risques restreints, ceux-ci se tournant vers des entreprises offrant, en ce qui les concerne, des garanties comparables, voire meilleures, pour des cotisations moins élevées «  (
77). Elle a ensuite noté que le « régime (. . .) se caractérise par un degré élevé de solidarité, en raison, notamment, du caractère forfaitaire des cotisations et de l'obligation d'accepter tous les risques » (
78) et qu'en conséquence « de telles contraintes, qui rendent le service fourni par l'organisme concerné moins compétitif qu'un service comparable fourni par des compagnies d'assurance non soumises à ces contraintes, contribuent à justifier le droit exclusif de cet organisme de gérer un tel régime, sans qu'aucune dispense d'affiliation ne soit possible » (

De leur côté, les juridictions internes ont repris cette argumentation au regard des principes conventionnels et du droit de la concurrence interne. Ainsi, la Cour de cassation a reconnu dès 1994 la validité de la clause de désignation , notamment au regard du droit de la concurrence, et en 2007 la validité d'une clause de migration obligatoire à l'occasion d'une question préjudicielle posée par le Conseil d'État . Cette position a été réaffirmée dans les arrêts rendus les 21 et 27 novembre 2012 , ainsi que dans deux arrêts du 5 décembre 2012  et, plus récemment encore, dans un arrêt du  26 février 2013 . Le Conseil d'Etat a lui aussi confirmé la compatibilité de la clause de désignation avec le droit de la concurrence en 2000 .
4. - Le Gouvernement estime enfin qu'il ne résulte pas du huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 un droit des travailleurs à déterminer collectivement leurs conditions de travail au seul niveau de leur entreprise.
Cet alinéa, qui dispose que « Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises », garantit un droit de négociation qui peut être satisfait indifféremment par la négociation d'entreprise ou par la négociation de branche - étant précisé que les accords de branche ont vocation à couvrir plus de salariés que les accords d'entreprise ne pourraient le faire, la négociation d'entreprise étant réservée aux entreprises dans lesquelles il y a un syndicat représentatif et qui ont un délégué syndical (généralement, une partie des entreprises de plus de 50 salariés).
Au demeurant, au regard de cet alinéa, on pourrait considérer que la possibilité pour les partenaires sociaux d'instaurer une clause de désignation relève du principe de liberté de la négociation collective découlant du 8e alinéa du Préambule de 1946 et qu'ainsi leur interdire le choix de prévoir une couverture mutualisée des risques porterait une atteinte excessive à leur droit constitutionnellement garanti de déterminer collectivement leurs « conditions de travail ».
Pour toutes ces raisons, les dispositions contestées de l'article 1er sont conformes à la Constitution.
II. - SUR L'ARTICLE 12.
Les députés auteurs du recours font grief aux paragraphes I et IV de cet article, qui posent l'obligation de négocier sur les modalités d'organisation du temps partiel et fixent à 24H la durée minimale de travail du salarié à temps partiel, de porter une atteinte excessive à la liberté contractuelle, notamment à des conventions antérieures légalement conclues.
Tel n'est cependant pas le cas.
1. - L'objet de cet article est d'assurer une protection minimale d'ordre public concernant les plus de quatre millions de salariés qui, en France, travaillent à temps partiel. C'est pour améliorer la situation des salariés à temps partiel et tendre vers une plus grande égalité professionnelle qu'une durée minimale de travail en temps partiel d'ordre public est fixée à 24H.
2. - Dans cette même logique, est posée une obligation de négocier pour les branches professionnelles qui recourent structurellement au temps partiel. Sont visées les branches occupant au moins un tiers de leur effectif à temps partiel. Elles sont appelées à négocier sur les éléments essentiels caractérisant les contraintes du temps partiel que sont notamment les durées minimales, le nombre et la durée des périodes d'interruption, le délai de prévenance préalable à la modification des horaires ou la rémunération des heures complémentaires.
Seule est ici en cause une obligation de négocier et non une obligation d'aboutir à un accord. Si les partenaires sociaux parviennent à un accord, celui-ci se substituera, dans les conditions de droit commun, à l'accord existant. Cette modification résulterait d'un choix de leur part, de sorte qu'aucune atteinte à la liberté contractuelle ne peut être retenue.
3. - L'institution d'une durée minimale hebdomadaire de 24 heures ne méconnaît pas davantage cette liberté compte tenu des aménagements de l'application de cette règle nouvelle aux contrats et accords en cours.
De manière générale, les dispositions relatives à la durée minimale - qui sont connues des branches professionnelles depuis le 11 janvier 2013, date de signature de l'accord national interprofessionnel - entreront en vigueur au 1er janvier 2014 et non à la date de publication de la loi. Est ainsi prévu un délai d'ajustement de plusieurs mois afin que les partenaires sociaux puissent s'adapter à cette nouvelle norme encadrant le temps partiel.
Les contrats postérieurs au 1er janvier 2014 devront en conséquence respecter la durée légale de travail à temps partiel de 24H. Pour ce qui concerne les contrats de travail en cours à cette date, la loi aménage une période intermédiaire allant du 1er janvier 2014 au 1er janvier 2016 sauf à ce qu'un accord collectif en dispose autrement. Pendant cette période transitoire, la durée minimale de 24 heures ne s'applique pas sauf si le salarié en fait la demande. Dans cette dernière hypothèse, l'employeur peut refuser d'accéder à cette demande en raison de « l'activité économique de l'entreprise » qui rendrait impossible une augmentation brutale de la durée de travail du salarié concerné.
Le nouvel article L 3123-14-3 du code du travail prévoit par ailleurs la possibilité de déroger à la durée minimale de 24 heures par accord de branche. Deux garanties à ces accords de branche dérogatoires sont cependant exigées. La première tient au contenu de l'accord quant à la mise en oeuvre d'horaires réguliers ou permettant au salarié de cumuler plusieurs activités afin d'atteindre une durée globale d'activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à 24 heures par semaine. La seconde est relative au contrôle du contenu par les pouvoirs publics puisque l‘accord devra être étendu par le ministre du travail.
Le Gouvernement considère donc que l'article 12 n'est pas contraire à la Constitution.
III. - SUR L'ARTICLE 15.
Les députés auteurs du recours estiment que l'avant-dernier alinéa de cet article méconnaît la liberté d'entreprendre.
Cet article introduit, à l'article L. 2242-23 du code du travail, la disposition selon laquelle « lorsqu'un ou plusieurs salariés refusent l'application à leur contrat de travail des stipulations de l'accord relatives à la mobilité interne mentionnées au premier alinéa de l'article L. 2242-21, leur licenciement repose sur un motif économique, est prononcé selon les modalités d'un licenciement individuel pour motif économique et ouvre droit aux mesures d'accompagnement et de reclassement que doit prévoir l'accord, qui adapte le champ et les modalités de mise en œuvre du reclassement interne prévu aux articles L. 1233-4 et L. 1233-4-1. »
La qualification en l'espèce du licenciement comme reposant sur un motif économique a été retenue dans le souci de garantir la compatibilité de la législation française avec les engagements internationaux de la France, particulièrement la Convention 158 de l'OIT. Elle est en effet en adéquation avec les raisons justifiant le licenciement, qui ne tiennent pas à l'aptitude ou la conduite du salarié mais résultent des nécessités du fonctionnement de l'entreprise.
Cette qualification de licenciement individuel pour motif économique ne crée toutefois pas en l'espèce, contrairement à ce que soutiennent les députés auteurs du recours, une charge plus élevée pour les entreprises. Le dispositif créé par le législateur pour l'accord de mobilité interne prévoit en effet qu'en cas de refus du salarié de voir appliquées à son contrat de travail les stipulations contraires de l'accord collectif, ce salarié peut être licencié dans le cadre d'une procédure de licenciement individuel pour motif économique. Or, qu'il s'agisse de la procédure ou du montant des indemnités, le licenciement individuel pour motif économique et le licenciement personnel obéissent à des règles équivalentes. En effet, le licenciement individuel pour motif économique entraîne un niveau de charges pour l'entreprise nettement plus faible que le licenciement collectif pour ce même motif, en raison de l'absence d'obligation de mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi. Dans le dispositif prévu pour les accords de mobilité interne, le licenciement reste individuel quel que soit le nombre des salariés qui refuseraient l'application de l'accord. Les dispositions concernant les licenciements collectifs et plus particulièrement celles relatives aux plans de sauvegarde de l'emploi (PSE) ne sont donc pas applicables. Par ailleurs, comme le prévoit la loi, ce sera à l'accord collectif sur la mobilité interne de prévoir concrètement les mesures d'accompagnement  des salariés refusant l'application à leur égard de la mobilité, dans des conditions pouvant déroger aux obligations de reclassement applicables aux licenciements économiques de droit commun.
L'article 15 est, pour ces raisons, conforme à la Constitution.

Pour l'ensemble de ces raisons, le Gouvernement estime que doivent être rejetés les deux recours dirigés contre la loi relative à la sécurisation de l'emploi.
Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les Conseillers,
Les Sénateurs soussignés ont l'honneur de soumettre à votre examen, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, le I-A-2° ainsi que le II-2° de l'article 1er de la loi relative à la sécurisation de l'emploi aux fins de déclarer contraires à la Constitution ces dispositions.
1. Le 1-A-2° ainsi que le 11-2° de l'article 1er sont contraires au principe de liberté d'entreprendre.
Ce principe constitutionnel se fonde sur l'article 4 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 qui précise que : «La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi».
La consécration de ce principe constitutionnel est intervenue par la décision du 16 janvier 1982 sur la loi de nationalisation, décision qui stipula que « la liberté qui, aux termes de l'article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir .faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d'entreprendre » (1). En d'autres termes, les libertés octroyées à l'article 4 de la Déclaration ne trouvent à s'exprimer que si la liberté d'entreprendre est elle aussi préservée.
Une fois le principe consacré, votre Conseil à travers diverses décisions a jugé de la conformité à la Constitution de nombreuses dispositions en s'appuyant sur ce principe de respect de la liberté d'entreprendre. Comme le montrent les travaux des services du Conseil Constitutionnel dans sa contribution du 1er octobre 2001 sur la liberté d'entreprendre dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel (2) le degré de protection de la liberté d'entreprendre a connu des évolutions depuis la consécration du principe en 1982.
Ainsi, la décision du 16 janvier 2001 sur la loi relative à l'archéologie préventive est venue apporter de nouvelles précisions sur la manière dont le Conseil Constitutionnel juge de la conformité d'une disposition avec le principe constitutionnel de liberté d'entreprendre en stipulant que : « Considérant qu'il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre, qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi » (3). En conséquence, les atteintes au principe de liberté d'entreprendre doivent se justifier par la poursuite d'autres exigences constitutionnelles ou par la poursuite de l'intérêt général. Ces atteintes au principe de liberté d'entreprendre ne doivent donc pas aller au-delà du bénéfice que l'on peut en tirer.
Votre Conseil a ensuite renouvelé sa position dans la décision du 12 janvier 2002 sur la loi de modernisation sociale en estimant que le législateur : «peut apporter à la liberté d'entreprendre des limitations liées à cette exigence constitutionnelle, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi » (4). . Dans cette décision, le Conseil Constitutionnel admet que l'on puisse apporter des limites à la liberté d'entreprendre, mais à condition que ces limites soient liées au respect d'un autre principe constitutionnel et que les atteintes soient proportionnées à l'objectif que se fixe la loi. Dans le cas de cette décision, la poursuite de l'intérêt général n'est donc plus une justification suffisante pour admettre une limitation du principe de liberté d'entreprendre. Justification par l'intérêt général qui fera sa réapparition dans des décisions ultérieures.
Le principe constitutionnel de liberté d'entreprendre tel qu'évoqué ci-dessus trouve à s'exprimer dans des situations très diverses. Mais ce principe comporte surtout différentes expressions parmi lesquelles la liberté de concurrence. La liberté de concurrence est en effet une des expressions les plus récurrentes de la liberté d'entreprendre.
La libre concurrence, qui doit se comprendre comme le respect d'une saine et loyale concurrence entre des acteurs économiques et sociaux, trouve à s'appliquer, même lorsque les acteurs concernés sont de statuts différents. Tel est le cas avec l'arrêt du Conseil d'Etat du 30 juin 2004 (5) à l'endroit d'un contentieux opposant le département de la Vendée et la société "Vedettes Inter-Iles Vendéennes" (V.I.I.V), arrêt qui consacre les règles de concurrence en stipulant qu'il n'y a pas de circonstances exceptionnelles comme des contraintes de sécurité qui pourraient justifier des différences de traitement entre la régie départementale et des compagnies privées.
En d'autres termes, la liberté de concurrence est un principe charnière entre le principe de liberté d'entreprendre et le principe d'égalité présent aux articles 1er, 6, et 13 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789.
Aussi, s'il est loisible que le législateur puisse limiter la liberté de concurrence, et donc la liberté d'entreprendre, cette limitation doit remplir les critères que le Conseil Constitutionnel a mentionné dans sa décision du 12 janvier 2002, à savoir que ces limites soient liées au respect d'un autre principe constitutionnel, et que les atteintes soient proportionnées à l'objectif que se fixe la loi.
Or, les dispositions susmentionnées de l'article 1er de la présente loi relative à la sécurisation de l'emploi prévoient la généralisation de la couverture complémentaire collective «santé» pour les salariés. Pour ce faire, les branches professionnelles non couvertes devront lancer des négociations qui porteront principalement sur la définition du contenu et du niveau des garanties accordées, sur la répartition de la charge des cotisations entre employeur et salariés, ainsi que sur les modalités de choix du ou des organismes assurant la couverture complémentaire.
Or, la présente loi telle qu'adoptée a conduit à réintégrer la possibilité de signer des accords de branche comportant une clause de désignation.
Ainsi, comme le souligne l'Autorité de la concurrence, dans son communiqué du 29 mars 2013 sur la généralisation de l'assurance complémentaire santé (6), Autorité dont votre Conseil a récemment réaffirmé les prérogatives et reconnu l'aptitude à juger d'une situation anticoncurrentielle dans sa Décision 12 octobre 2012 (7) : «Si les clauses de désignation ne sont pas contraires, en elles-mêmes, aux règles de la concurrence, leur mise en oeuvre doit être encadrée pour maintenir la concurrence sur le marché de l'assurance complémentaire santé». Par conséquent, il convient de s'interroger sur les limites à la libre concurrence, et donc à la liberté d'entreprendre qu'entraînent ces dispositions.
Aussi, l'application de l'article ler, II-2° de la présente loi, conduira à ce que:« si elle n'est pas assortie de possibilité de dispense », le recours à la désignation « entraîne l'obligation pour l'ensemble des employeurs de la branche, d'affilier leurs salariés au régime proposé, sans possibilité de choisir un autre organisme, même si celui-ci est mieux-disant » comme le précise l'Autorité de la concurrence dans son avis du 29 mars 2013 relatif aux effets sur la concurrence de la généralisation de la couverture complémentaire collective des salariés en matière de prévoyance. (8)
De la même manière, l'addition de l'article 1er II-1°, qui impose la création d'un nouvel article L. 911-7 du code de la sécurité sociale en vertu duquel l'employeur est tenu de mettre en place, par décision unilatérale, une couverture minimale en matière de complémentaire santé ; et du I-A, du même article, qui impose aux entreprises liées par une convention de branche ou par des accords professionnels d'engager, à compter du 1er juin 2013, une négociation afin de permettre aux salariés qui n'en bénéficient pas d'accéder à une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de complémentaire santé avant le 1er juin 2016 a amené l'autorité de la concurrence, dans ce même avis, à considérer que « l'employeur ne pourra être amené à choisir librement l'organisme d'assurance qu'à défaut de convention ou d'accord de branche préalable, ou dans l'hypothèse dans laquelle ces accords ou conventions envisagent expressément une telle liberté pour l'employeur» (9).
L'ensemble des observations a donc conduit l'autorité de la concurrence à conclure que « dans ce contexte, l'organisme ou les organismes désignés sont placés dans une position prédominante par rapport à leurs concurrents sur le marché, sur laquelle ils sont à même de se fonder pour proposer d'autres types de produits d'assurance aux salariés de la branche, tels que des services d'assurance destinés à renforcer la couverture en matière de prévoyance, ou tout autre produit d'assurance de personnes ou de bien ». Cette distorsion de concurrence étant d'autant plus problématique qu'en vertu des dispositions de l'article L. 912-l du code de la sécurité sociale, cette situation ne pourra être réexaminée que tous les cinq ans.
Aussi, l'organisation par la loi d'un marché au bénéfice d'une catégorie particulière d'opérateurs porte atteinte aux principes juridiques de la concurrence, tant français que communautaires, notamment en termes de risque d'abus de position dominante, d'absence de règles de mise en concurrence et d'atteinte au principe de libre prestation de service. En conséquence, le I-A-2° ainsi que le II -2° de l'article 1er du présent projet de loi posent de nouvelles limites au principe de libre concurrence, et donc au principe de liberté d'entreprendre. Aussi, si des limites à la liberté d'entreprendre sont envisageables comme le montre la jurisprudence constante du Conseil Constitutionnel, il convient de savoir si ces limites peuvent se justifier par le respect d'un autre principe constitutionnel, ou si ces limites ne sont pas disproportionnées eu égard à l'objectif poursuivi.
La justification de ces dispositions par le législateur se situe sur plusieurs niveaux. L'avancée sociale que constitue la généralisation de la complémentaire santé à tous les salariés peut ainsi trouver un écho dans le préambule de la Constitution de 1946, et plus précisément dans son alinéa 10 qui précise que : «La Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement». Cependant, si la généralisation de la complémentaire santé tend à poursuivre un principe constitutionnel, l'introduction des clauses de désignation n'était absolument pas un préalable indispensable à la généralisation de la complémentaire santé, puisque la présente loi prévoit elle-même des cas ou les clauses de désignation ne seront pas effectives.
De la même manière, la poursuite de l'intérêt général ne peut être invoquée puisque ce n'est pas la généralisation de la complémentaire qui est en cause, mais le recours aux clauses de désignation qui ne sont pas indispensables à la généralisation des complémentaires santé.
Autre justification apportée à l'endroit de ces clauses de désignation introduites par l'article Ier, la poursuite d'une meilleure mutualisation des risques. Or, cette affirmation est sans fondement puisque le risque de santé est un risque à grande fréquence où la mutualisation est faite à partir de quelques centaines de salariés. Mais au-delà de ces considérations mathématiques, il convient de rappeler que la mutualisation est bien mieux réalisée dans le cadre interprofessionnel qu'au sein d'une profession.
Enfin, le législateur, à travers les débats parlementaires, a maintes fois invoqué l'un des objectifs poursuivi par les clauses de désignation, à savoir qu'une telle mesure favoriserait la transparence. Or, à ce jour, 90 % des désignations se font au bénéfice des Institutions de prévoyance, sans que les raisons de ces désignations soient clairement explicitées. En conséquence, les dispositions concernées de l'article 1er iront manifestement à l'encontre de l'objectif poursuivi.
Aussi, puisque le I-A-2° ainsi que le Il-2° de l'article 1er de la présente loi relative à la sécurisation de l'emploi méconnaissent manifestement le principe de libre concurrence, et donc de liberté d'entreprendre, et que cette méconnaissance ne saurait être justifiée au regard des objectifs poursuivis, qui auraient pu être atteints par d'autres voies, ou qui ne seront pas atteints, il convient que votre Conseil déclare contraires au principe de liberté d'entreprendre les dispositions du I-A-2° ainsi que du II-2° de l'article 1er du présent projet de loi sur la sécurisation de l'emploi.
2. Le I-A-2° ainsi que le II-2° de l'article 1er sont contraires au principe d'égalité.
Ce principe d'égalité possède une place singulière dans notre ordre juridique puisqu'il fait partie des trois principes figurant dans la devise républicaine. Plus prosaïquement, ce principe tire son origine de l'article Ier de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen qui stipule que : «Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune». Mais c'est surtout l'article 6 de la même Déclaration qui consacre ce principe en exposant les manifestations concrètes de ce droit fondamental : «La loi est l'expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement ou par leurs représentants à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les citoyens, étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ». Enfin, l'article 13 de la Déclaration de 1789 qui dispose que pour les dépenses de l'administration une contribution commune est indispensable et qu'elle « doit être également répartie entre tous les citoyens en raison de leurs facultés ».
Avec la même force, le préambule de la Constitution de 1946 prévoit que : « Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé dans son travail ou son emploi en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances». Cette définition de l'égalité est là encore davantage pratique, et surtout, elle n'est pas sans conséquence sur les principes constitutionnels régissant la vie économique.
Aussi, si le principe d'égalité trouve parfois à s'appliquer de manière rigoureuse, le Conseil Constitutionnel admet que : « le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit».
Aussi, il convient de soumettre au contrôle de votre Conseil les dispositions de l'article Ier qui font obligation aux partenaires sociaux d'organiser une procédure de publicité et de mise en concurrence en amont de la désignation ou de la recommandation.
Or, les dispositions qui doivent garantir l'égalité de traitement sont fixées par décret, cc qui ne permet pas de s'assurer que la procédure sera en effet protectrice des droits des candidats. De surcroît, les différentes catégories d'organisme assureur ne sont pas soumises à la même procédure et aux mêmes règles au regard de la désignation : des dispositions davantage protectrices des droits des salariés sont applicables en cas de désignation des institutions de prévoyance et des mutuelles, alors que ce n'est pas le cas en ce qui concerne les sociétés d'assurance.
Pour cette raison, la procédure de publicité et de mise en concurrence ne peut pas être suffisante pour garantir l'égalité des chances entre les différentes catégories d'organismes assureurs.
Si une rupture d'égalité entre les organismes assureurs doit être constatée, aucune justification relative à la poursuite de l'intérêt général ne peut être invoquée puisqu'aucun élément ne permet de dire que les sociétés d'assurances offriraient de moins bonnes prestations aux salariés, affirmation qui aurait donc été injustifiée de la part du législateur.
Eu égard aux observations précédentes, les différences de traitement des organismes assureurs créent une rupture d'égalité qui doit en conséquence être dénoncée comme contraire au principe constitutionnel d'égalité.
3. Le I-A-2° ainsi que le II-2° l'article ler sont contraires au principe de liberté contractuelle.
La liberté contractuelle est un principe constitutionnel qui tire son origine de la combinaison des articles 4 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen qui précise que : «La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi», et de l'article 16 de la même Déclaration qui précise pour sa part que: «Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ». Enfin, la liberté contractuelle peut aussi tirer son essence de l'article 2 de la Déclaration qui stipule que: «Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression ».
La consécration de ce principe constitutionnel est ensuite intervenue en 1998, avant d'être réaffirmée avec force par le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 13 janvier 2003 sur la loi relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi, où le Conseil précisa que : « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 » (10). Là encore, les limites que le législateur peut apporter à ce principe constitutionnel de liberté contractuelle sont subordonnées à des motifs d'intérêts généraux.
Le Conseil Constitutionnel a ensuite souhaité protéger la liberté contractuelle des personnes morales, spécialement lorsque celles-ci exercent une activité économique, ainsi que l'illustre la décision du 1er juillet 2004 sur la loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle (11).
Par la suite, votre conseil a donné corps à la liberté contractuelle des personnes morales en étendant celle-ci à la libre détermination du contenu du contrat, comme le précise la décision du 18 décembre 2003 sur la loi portant décentralisation en matière de revenu minimum d'insertion et créant un revenu minimum d'activité (12). Dans cette décision, pour justifier de la conformité avec la Constitution du contrat d'insertion tel qu'institué par le nouvel article L. 262-37 du code de l'action sociale et des familles, votre conseil a précisé que« l'intéressé a la possibilité de s'opposer à l'inclusion du contrat insertion ».
Or, les dispositions du I-A-2° ainsi que du II-2° de l'article 1er de la présente loi, en ce qu'elles permettent l'instauration de clauses de désignation dans les accords de branche, remettent en cause significativement la liberté contractuelle consacrée par votre Conseil.
En effet, les clauses de désignation excluent le libre choix du cocontractant et la libre négociation du contrat.
De cette manière, la désignation d'un organisme assureur par un accord collectif entraîne l'adhésion de plein droit de l'entreprise à cet organisme. L'entreprise adhérente n'a pas davantage la possibilité de dénoncer son adhésion ou de résilier le contrat souscrit, alors qu'un contrat peut en principe être rompu à tout moment à l'initiative de l'une ou l'autre des parties.
Pour cette raison, le législateur a porté une atteinte excessive et non justifiée à la liberté contractuelle en prescrivant aux entreprises et à ses salariés l'obligation non d'adhérer à un organisme assureur, mais de nouer une relation contractuelle imposée avec un organisme déterminé.
Or, cette atteinte à la liberté contractuelle se situe sur plusieurs niveaux :
L'entreprise est d'abord privée du droit fondamental d'entrer en pourparlers avec un organisme assureur de son choix, alors que le déroulement de la phase précontractuelle est normalement protégé au titre de la liberté de contracter. Il est constant que chacun est en principe libre de refuser d'entrer en pourparlers avec une personne intéressée qui en ferait la demande, de même que c'est la liberté contractuelle qui autorise un agent à mener des négociations parallèles ou à mettre un terme aux pourparlers engagés.
L'entreprise est ensuite privée de choisir librement son cocontractant. Elle n'a pas davantage la possibilité de déterminer le contenu du contrat qui s'impose à elle. Elle ne peut enfin librement sortir de la relation contractuelle avant son terme normal.
Cette liberté a d'ailleurs été rappelée par la Cour de justice de l'Union européenne (13), pour laquelle, la liberté contractuelle a rang de principe général du droit, et ne se compose pas seulement de la liberté de conclure des contrats (liberté contractuelle positive), «mais également la liberté de ne pas en conclure (liberté contractuelle négative) ».
Ainsi, la Cour a qualifié de restriction à la liberté d'établissement et à la libre prestation des services une législation italienne qui mettait en place une obligation de contracter pesant sur toutes les entreprises d'assurance exerçant dans le domaine de la responsabilité civile automobile, à la demande de tout client potentiel. La Cour estimant qu'une telle mesure, outre qu'elle affecte l'accès au marché des opérateurs concernés, constitue une « ingérence substantielle dans la liberté de contracter dont jouissent, en principe, les opérateurs économiques».
De plus, lorsqu'une clause de désignation est couplée avec une clause de migration, la liberté contractuelle est également atteinte en ce qui concerne les contrats en cours, puisque le code du travail impose à l'entreprise l'adaptation de leurs stipulations (art. L. 2253-2), quand bien même cette adaptation offrirait un rapport coût/garanties moindre à l'entreprise. Ainsi, ces clauses auront pour effet de mettre fin de manière anticipée à des contrats légalement conclus, ainsi que l'a précisé la chambre sociale de la Cour de cassation dans un récent arrêt du 5 décembre 2012 (14), où elle a réitéré le principe « selon lequel l'adaptation en matière de garanties de niveau équivalent consiste nécessairement dans la mise en conformité de l'accord d'entreprise avec l'accord professionnel ou interprofessionnel de mutualisation des risques imposant l'adhésion de l'entreprise au régime géré par l'institution désignée par celui-ci».
En conséquence, 1'addition des clauses de désignation et des clauses migratoires entraînera une exception au principe de faveur dont doit bénéficier tout salarié. L'entreprise ne pouvant plus espérer optimiser sa participation financière et obtenir, en contrepartie, les meilleures garanties possibles pour ses salariés.
Or, aucun motif d'intérêt général n'est susceptible de justifier des atteintes si substantielles à la liberté contractuelle. En effet, les clauses de désignation ne pourront pas garantir aux salariés ce niveau élevé de protection escompté, puisque la pratique de la désignation a conduit à surtaxer certaines branches au détriment des salariés dans la plupart des cas où cette pratique fut employée. Parfois même, les salariés perdront le bénéfice de contrats existants.
D'autre part, l'argument invoqué selon lequel la désignation favoriserait les petites entreprises, plus fragiles, ne semble pas opérant, puisque les TPE/PME, notamment en ce qui concerne leur capacité de négociation, souffriront davantage que les autres de cette pratique, comme l'Autorité de la concurrence, dans son avis 13-A-11, l'a souligné.
En conséquence, le I-A-2° ainsi que le II-2° de l'article 1er de la présente loi sur la sécurisation de l'emploi méconnaissent manifestement le principe constitutionnel de liberté contractuelle, sans que de réelles justifications en termes de poursuite de l'intérêt général ne puissent être mobilisées.
Les Sénateurs soussignés complèteront, le cas échéant, cette demande dans des délais raisonnables.

1. Décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982 sur la loi de nationalisation. Considérant n° 16.
2. http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/documentation/contributions-et-discours/themes/la-protection-des-droits-et-libertes-fondamentaux/la-protection-des-droits-et-libertes-fondamentaux.4728.html#entreprendre
(contribution des services du Conseil Constitutionnel du ler octobre 200l sur la liberté d'entreprendre dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel)
3. Décision n° 2000-439 DC du 16 janvier 2001 sur la loi relative à l'archéologie préventive. Considérant n° 13.
4. Décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002 sur la loi de modernisation sociale. Considérant n° 46.
5. Arrêt Conseil d'Etat, 30 juin 2004, n° 250 124, Département de la Vendée.
6. Autorité de la Concurrence, communiqué de presse du 29 mars 2013 sur la généralisation de l'assurance complémentaire santé.
7. Décision n°2012-280 QPC du 12 octobre 2012.
8. Autorité de la concurrence. Avis n°13-A-II du 29 mars 2013 relatif aux effets sur la concurrence de la généralisation de la couverture complémentaire collective des salariés en matière de prévoyance.

10. Décision n° 2002-465 DC du 13 janvier 2003 sur la loi relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi. Considérant n° 4.
11. Décision n° 2004-497 DC du 01 juillet 2004 sur la loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle. Considérant n° 20.
12. Décision n° 2003-487 DC du 18 décembre 2003 sur la loi portant décentralisation en matière de revenu minimum d'insertion et créant un revenu minimum d'activité. Considérant n°27 et 28.
13. Cour de Justice des Communautés Européennes, 28 avril 2009, aff C-518/06, Commission c. Italie
14. Cour de Cassation, arrêt du 5 décembre 2005. (AG2R c/ AGEP, pourvoi n° 11-24233).
Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les conseillers,
Conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, nous avons l'honneur de déférer au Conseil constitutionnel la loi relatif à la sécurisation de l'emploi adoptée, telle qu'elle a été adoptée par le Parlement le 14 mai 2013.
A l'appui de cette saisine, nous développons les griefs suivants:
I. Sur l'article 1er
L'article 1er met en place la généralisation de la complémentaire collective « santé» pour les salariés. Les députés auteurs de la présente saisine estiment que cet article qui modifie l'article L. 912-1 du Code de la Sécurité sociale méconnaît de nombreuses dispositions constitutionnelles.
1) Quant à la constitutionnalité de l'article L. 912-1 modifié du Code de la Sécurité Sociale au regard du huitième alinéa du Préambule de 1946
Les partenaires sociaux auront la possibilité de désigner un organisme assureur unique, de leur choix, dans les accords collectifs de branche visant la généralisation de la couverture complémentaire santé obligatoire. Par conséquent, la loi autorise dans les accords de branche une clause de désignation.
Les députés auteurs de la présente saisine entendent montrer que cet article 1er, en ce qu'il autorise les clauses de désignation au niveau de la branche, est contraire à l'alinéa 8 du Préambule de 1946.
- la clause de désignation prévue par l'article 1er porte atteinte à l'exercice des droits des travailleurs au niveau de l'entreprise.
Le droit des travailleurs de déterminer collectivement leurs conditions de travail doit s'exercer, conformément à ces dispositions, au niveau de l'entreprise et non de la branche.
Or, les clauses de désignation, qui leur sont imposées par la négociation de branche, les privent d'un tel droit.
- De surcroit, le recours à une clause de désignation n'est pas justifié.
À cet égard, il est démontré que les clauses de désignation portent une atteinte excessive à ce droit dans la mesure où elles ne sont pas nécessaires pour réaliser l'objectif d'intérêt général poursuivi par le législateur, à savoir la généralisation de la couverture complémentaire «santé».
En effet, le législateur rend possible une telle généralisation soit par de simples recommandations, soit en laissant à l'entreprise la liberté de négocier un contrat avec un organisme assureur.
En outre, la « mutualisation des risques » ne justifie aucunement que soit désigné un organisme assureur au niveau de la branche. La mutualisation du risque professionnel serait beaucoup mieux assurée sur une base intersectorielle, ou bien au niveau de l'entreprise, sachant qu'en matière de frais de santé, l'exigence de mutualisation est moins importante qu'en ce qui concerne, par exemple, la prévoyance lourde.
Pour cette raison l'article 1er de la loi doit être déclaré inconstitutionnel.
3) Quant à la liberté contractuelle
Les députés auteurs de la présente saisine estiment que l'article litigieux est contraire à la liberté contractuelle qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme.
Les clauses de désignation sont la négation même de cette liberté, en ce qu'elles excluent le libre choix du cocontractant et la libre négociation du contrat.
Qui plus est, lorsqu'une clause de désignation est couplée avec une clause de migration, la liberté contractuelle est également atteinte en ce qui concerne les contrats en cours, puisque le code du travail impose à l'entreprise l'adaptation de leurs stipulations (art. L. 2253-2), quand bien même cette adaptation offrirait un rapport coût/garanties moindre à l'entreprise.
Les députés auteurs de la saisine rappelle que le Conseil Constitutionnel dans les décisions n° 98-401 DC du 10 juin 1998 et 99-424 DC du 13 janvier 2000 a jugé que « le législateur ne saurait porter à l'économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte d'une gravité telle qu'elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ».
Or en l'espèce, aucun motif d'intérêt général n'est susceptible de justifier des atteintes aussi graves à la liberté contractuelle.
D'une part, les clauses de désignation ne garantissent pas aux salariés un niveau élevé de protection : c'est plutôt tout le contraire, étant donné la pratique de la désignation qui a conduit à surtaxer certaines branches au détriment des salariés. D'autre part, la désignation n'est pas à l'avantage des TPE/PME, notamment en ce qui concerne leur capacité de négociation: l'Autorité de la concurrence, dans son avis 13-A-11, l'a suffisamment rappelé.
4) Quant à la liberté d'entreprendre
La constitutionnalité des dispositions litigieuses au regard de la liberté d'entreprendre est également problématique.
Les clauses de désignation doivent être regardées comme des droits exclusifs qui bénéficient le plus souvent, de surcroît, à certaines catégories d'organismes assureurs (les institutions de prévoyance et les mutuelles). Or, sur un marché, la liberté est la règle et le monopole, l'exception.
Le droit exclusif doit être dûment justifié mais, ainsi qu'il a déjà été dit, l'objectif poursuivi par le législateur ne rend pas indispensable l'insertion de telles clauses.
En outre, si l'égalité dans les conditions de concurrence est un motif d'intérêt général justifiant une atteinte à la liberté d'entreprendre, il en va tout autrement d'une disposition qui crée une inégalité structurelle dans les conditions de concurrence entre les différentes familles d'organismes assureurs.
5) Quant au principe d'égalité
La constitutionnalité de l'article litigieux encourt une dernière critique au regard du principe d'égalité, nonobstant l'obligation faite aux partenaires sociaux d'organiser une procédure de publicité et de mise en concurrence en amont de la désignation ou de la recommandation.
Les dispositions qui doivent garantir l'égalité de traitement sont fixées par décret, ce qui ne permet pas de s'assurer que la procédure sera en effet protectrice des droits des candidats.
Surtout, les différentes catégories d'organisme assureur ne sont pas soumises à un même corps de règles au regard de la désignation : des dispositions davantage protectrices des droits des salariés sont applicables en cas de désignation des institutions de prévoyance et des mutuelles, alors que ce n'est pas le cas en ce qui concerne les sociétés d'assurance.
Dès lors, la procédure de publicité et de mise en concurrence ne suffit aucunement à garantir l'égalité des chances entre les différentes catégories d'organismes assureurs.
Eu égard aux observations précédentes, les différences de traitement des organismes assureurs créent une rupture d'égalité qui doit en conséquence, être dénoncée comme inconstitutionnelle.
6) En application de la jurisprudence dite néo-calédonienne à l'article L. 912-1 modifié du CSS
Il est demandé au Conseil constitutionnel, à l'occasion d'une saisine concernant l'article 1er de la loi relative à la sécurisation de l'emploi venant ajouter un troisième alinéa à l'article L. 912-1 du CSS, de contrôler également la constitutionnalité des autres dispositions de cet article. Sur la base de sa jurisprudence dite « néo-calédonienne » du 25 janvier 1985, le Conseil accepte en effet d'exercer son contrôle sur une disposition de loi déjà promulguée, dès lors que celle-ci est modifiée ou complétée par la disposition de loi déférée à sa censure.
Tel est le cas en l'espèce, puisque l'article 1er de la loi relative à la sécurisation de l'emploi modifie cet article L. 912-1 du CSS au sens de la jurisprudence « néo-calédonienne ». Le Conseil constitutionnel a ainsi l'occasion de statuer sur la constitutionnalité des clauses de désignation, sans qu'il soit nécessaire de passer par une question prioritaire de constitutionnalité.
Eu égards aux moyens soulevés, l'article 1er doit être déclaré inconstitutionnel.
II. Sur l'article 8
La réglementation du travail à temps partiel est réformée. L'article 8 crée une obligation de négocier dans les branches professionnelles qui recourent au temps partiel, et fixe une durée minimale de travail de 24 heures. En l'espèce, les députés auteurs de la saisine considèrent que la loi déférée remet en cause les accords conclus antérieurement à sa publication.
Or, les observations formulées par le Conseil Constitutionnel dans les décisions n° 98-401 DC du 10 juin 1998 et 99-424 DC du 13 janvier 2000 trouvent ici une résonnance. Le Conseil constitutionnel a jugé que « le législateur ne saurait porter à l'économie des conventions et contrats légalement conclus ».
En l'espèce, les députés auteurs de la saisine estime que le dispositif méconnaît la Constitution puisqu'on observe manifestement une dénaturation de la part du législateur des contrats en cours légalement conclus.
III. Sur l'article 10
L'article 10 de la loi déférée crée un dispositif dit de «mobilité interne» qui repose sur un accord collectif. Aussi, il est prévu « Lorsqu'un ou plusieurs salariés refusent l'application à leur contrat de travail des stipulations de l'accord relatives à la mobilité interne mentionnées au premier alinéa de l'article L.2242-21, leur licenciement repose sur un motif économique, est prononcé selon les modalités d'un licenciement individuel pour motif économique et ouvre droit aux mesures d'accompagnement et de reclassement que doit prévoir l'accord.
Les députés auteurs de la saisine souhaitent démontrer que la qualification du licenciement retenue dans l'article litigieux en cas de refus du salarié de l'application de l'accord restreint la liberté d'entreprendre de l'employeur.
1) Quant à la liberté d'entreprendre
Selon l'article L. 1233-3 du Code du Travail, constitue un licenciement économique celui qui est effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié.
Nonobstant, le licenciement économique peut résulter d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, ce n'est pas le refus du salarié qui constitue le motif du licenciement, mais les raisons qui ont poussé l'employeur à proposer la modification du contrat.
La Chambre sociale de la Cour de cassation a d'ailleurs précisé dans l'arrêt n° 97-42.380 du 23 juin 1999 que la modification du contrat dans un souci d'uniformisation des pratiques ou par un désir de simplification n'a pas de cause économique.
- le refus du salarié ne peut constituer un motif de licenciement économique
Le Conseil Constitutionnel dans les décisions n° 98-401 DC du 10 juin 1998 a jugé qu'«il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789, les limitations justifiées par l'intérêt général ou liées à des exigences constitutionnelles.
Or, en l'espèce, aucun motif d'intérêt général ou d'exigences constitutionnelles n'est susceptible de justifier une telle limitation à la liberté d'entreprendre.
- le licenciement personnel n'est pas contraire aux engagements conventionnels
Les partenaires sociaux avaient précisé dans l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 que le refus par un salarié d'une modification de son contrat proposée suite à la conclusion d'une négociation relative à la mobilité interne, n'entraîne pas son licenciement pour motif économique, mais pour « motif personnel ouvrant droit à des mesures de reclassement telles qu'un bilan de compétences ou un abondement du compte personnel de formation ».
Dans l'arrêt n° 550 du 15 mars 2006, la Chambre sociale de la Cour de cassation a considéré que le refus du salarié justifiait un licenciement pour motif personnel, dans la mesure où ce refus visait un accord collectif. La convention 158 de l'OIT sur le licenciement n'est méconnue. Bien au contraire, la Cour de cassation a précisé que le refus d'appliquer la modification de son contrat de travail résultant de la mise en oeuvre d'un accord collectif constituait une cause réelle et sérieuse de licenciement.
La convention 158 de l'OIT prévoit que le juge doit pouvoir contrôler le motif du licenciement. Or, le juge national peut procéder à ce contrôle en cas de licenciement pour motif personnel.
Souhaitant que ces questions soient tranchées en droit, les députés auteurs de la présente saisine demandent donc au Conseil Constitutionnel de se prononcer sur ces points et tous ceux qu'il estimera pertinents eu égard à la compétence et la fonction que lui confère la Constitution.
