Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi relative au secteur de l'énergie,
le 13 novembre 2006, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Jean-Pierre BLAZY, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Jean-Christophe CAMBADELIS, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARRILLON-COUVREUR, MM. Laurent CATHALA, Jean-Paul CHANTEGUET, Michel CHARZAT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Michel DELEBARRE, Bernard DEROSIER, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Pierre DUCOUT, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Henri EMMANUELLI, Claude ÉVIN, Laurent FABIUS, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Lilian ZANCHI, Mme Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Serge JANQUIN, Armand JUNG, Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Michel LEFAIT, Patrick LEMASLE, Mme Annick LEPETIT, M. Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Louis-Joseph MANSCOUR, Philippe MARTIN, Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, M. Christian PAUL, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Geneviève GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Patrick ROY, Mme Ségolène ROYAL, MM. Michel SAINTE-MARIE, Henri SICRE, Dominique STRAUSS-KAHN, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Jean-Pierre DEFONTAINE, Paul GIACOBBI, François HUWART, Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, MM. François ASENSI, Gilbert BIESSY, Alain BOCQUET, Patrick BRAOUEZEC, Jean-Pierre BRARD, Jacques BRUNHES, Mme Marie-George BUFFET, MM. André CHASSAIGNE, Jacques DESALLANGRE, Frédéric DUTOIT, Mme Jacqueline FRAYSSE, MM. André GÉRIN, Pierre GOLDBERG, Maxime GREMETZ, Georges HAGE, Mmes Muguette JACQUAINT, Janine JAMBU, MM. Jean-Claude LEFORT, François LIBERTI, Daniel PAUL, Jean-Claude SANDRIER et Michel VAXES, députés,
et, le 14 novembre 2006, par M. Jean-Pierre BEL, Mme Jacqueline ALQUIER, MM. Bernard ANGELS, Bertrand AUBAN, Mme Maryse BERGÉ-LAVIGNE, M. Jean BESSON, Mme Marie-Christine BLANDIN, MM. Jean-Marie BOCKEL, Yannick BODIN, Didier BOULAUD, Mmes Alima BOUMEDIENE-THIERY, Yolande BOYER, Nicole BRICQ, M. Jean-Pierre CAFFET, Mme Claire-Lise CAMPION, MM. Pierre-Yves COLLOMBAT, Roland COURTEAU, Yves DAUGE, Mme Christiane DEMONTÈS, MM. Jean DESESSARD, Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Mme Josette DURRIEU, MM. Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jacques GILLOT, Jean-Pierre GODEFROY, Jean-Noël GUÉRINI, Mmes Odette HERVIAUX, Sandrine HUREL, Annie JARRAUD-VERGNOLLE, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, Serge LARCHER, Mme Raymonde LE TEXIER, MM. André LEJEUNE, Roger MADEC, Philippe MADRELLE, Jacques MAHÉAS, François MARC, Marc MASSION, Pierre MAUROY, Louis MERMAZ, Jean-Pierre MICHEL, Gérard MIQUEL, Michel MOREIGNE, Jean-Marc PASTOR, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Marcel RAINAUD, Daniel RAOUL, Paul RAOULT, Daniel REINER, Thierry REPENTIN, Roland RIES, Mmes Michèle SAN VICENTE-BAUDRIN, Patricia SCHILLINGER, MM. Michel SERGENT, Jacques SIFFRE, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Mme Catherine TASCA, MM. Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, Robert TROPEANO, André VANTOMME, Richard YUNG, Mme Nicole BORVO COHEN-SEAT, Eliane ASSASSI, M. François AUTAIN, Mme Marie-France BEAUFILS, MM. Michel BILLOUT, Robert BRET, Yves COQUELLE, Mmes Annie DAVID, Michelle DEMESSINE, Evelyne DIDIER, MM. Guy FISCHER, Thierry FOUCAUD, Robert HUE, Gérard LE CAM, Mmes Hélène LUC, Josiane MATHON-POINAT, MM. Roland MUZEAU, Jack RALITE, Yvan RENAR et Jean-François VOGUET, sénateurs ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le traité instituant la Communauté européenne, notamment son article 86 ;
Vu la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE ;
Vu la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 96/30/CE ;
Vu la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 modifiée sur la nationalisation de l'électricité et du gaz ;
Vu la loi n° 86-912 du 6 août 1986 modifiée relative aux modalités des privatisations, notamment son titre II ;
Vu la loi n° 93-923 du 19 juillet 1993 de privatisation, notamment son article 2 ;
Vu la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 modifiée relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité ;
Vu la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie ;
Vu la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, ensemble la décision du Conseil constitutionnel n° 2004-501 DC du 5 août 2004 ;
Vu la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 22 novembre 2006 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative au secteur de l'énergie ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de son article 39 ; qu'il y a également lieu pour le Conseil constitutionnel d'examiner son article 17 ;
SUR L'ARTICLE 17 :
2. Considérant que l'article 17 de la loi déférée modifie l'article 66 de la loi du 13 juillet 2005 susvisée relatif aux tarifs réglementés de vente de l'électricité et y insère un article 66-1 ayant le même objet pour le gaz naturel ; que le I des articles 66 et 66-1 rend ces tarifs applicables, pour un site donné, aux consommateurs non domestiques si ceux-ci ou une autre personne n'ont pas, sur ce site, fait usage de leur liberté de choisir un fournisseur d'énergie ; que le II de ces mêmes articles rend les tarifs réglementés applicables aux consommateurs domestiques si ceux-ci n'ont pas eux-mêmes exercé leur liberté de choix sur le site concerné ; que le III de ces mêmes articles oblige notamment les opérateurs historiques qui fournissent, pour un site donné, l'une des deux sources d'énergie à proposer aux consommateurs, à l'exception des plus importants, une offre au tarif réglementé pour les deux sources d'énergie dans les conditions prévues par le I et le II ; qu'en particulier, cette offre doit être faite aux consommateurs domestiques pour l'alimentation de nouveaux sites de consommation ; que l'ensemble de ces obligations n'est pas limité dans le temps ;
3. Considérant que ces dispositions s'insèrent dans une loi ayant pour objet de transposer les directives du 26 juin 2003 susvisées concernant le marché intérieur de l'électricité ainsi que celui du gaz naturel ;
4. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences » ; qu'ainsi, la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle ;
5. Considérant qu'il appartient par suite au Conseil constitutionnel, saisi dans les conditions prévues par l'article 61 de la Constitution d'une loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire, de veiller au respect de cette exigence ; que, toutefois, le contrôle qu'il exerce à cet effet est soumis à une double limite ;
6. Considérant, en premier lieu, que la transposition d'une directive ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ;
7. Considérant, en second lieu, que, devant statuer avant la promulgation de la loi dans le délai prévu par l'article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel ne peut saisir la Cour de justice des Communautés européennes de la question préjudicielle prévue par l'article 234 du traité instituant la Communauté européenne ; qu'il ne saurait en conséquence déclarer non conforme à l'article 88-1 de la Constitution qu'une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu'elle a pour objet de transposer ; qu'en tout état de cause, il revient aux autorités juridictionnelles nationales, le cas échéant, de saisir la Cour de justice des Communautés européennes à titre préjudiciel ;
8. Considérant qu'en vertu du 1 des articles 3 des directives susvisées, les États membres doivent veiller à ce que les entreprises d'électricité ou de gaz naturel « soient exploitées en vue de réaliser un marché concurrentiel » ; qu'ils doivent s'abstenir de toute discrimination pour ce qui est des droits et des obligations de ces entreprises ; que, si le 2 des mêmes articles prévoit que les États membres peuvent imposer des obligations à ces entreprises dans l'intérêt économique général, notamment en matière tarifaire, ces obligations doivent se rattacher clairement à un objectif de service public, être non discriminatoires et garantir un égal accès aux consommateurs nationaux ;
9. Considérant que les dispositions de l'article 17 de la loi déférée concernent les tarifs réglementés, qui se distinguent des tarifs spéciaux institués à des fins sociales pour le gaz par l'article 14 de la même loi et pour l'électricité par l'article 4 de la loi du 10 février 2000 susvisée ; qu'elles ne se bornent pas à appliquer les tarifs réglementés aux contrats en cours mais imposent aux opérateurs historiques du secteur de l'énergie, et à eux seuls, des obligations tarifaires permanentes, générales et étrangères à la poursuite d'objectifs de service public ; qu'il s'ensuit qu'elles méconnaissent manifestement l'objectif d'ouverture des marchés concurrentiels de l'électricité et du gaz naturel fixé par les directives précitées, que le titre premier de la loi déférée a pour objet de transposer ; qu'il y a lieu, dès lors, de déclarer contraires à l'article 88-1 de la Constitution les II et III des nouveaux articles 66 et 66-1 de la loi du 13 juillet 2005 susvisée, ainsi que, par voie de conséquence, les mots « non domestique » figurant dans leur I concernant les contrats en cours ;
SUR L'ARTICLE 39 :
10. Considérant que le I de l'article 39 de la loi déférée donne à l'article 24 de la loi du 9 août 2004 susvisée la rédaction suivante : « Électricité de France et Gaz de France sont des sociétés anonymes. L'État détient plus de 70 % du capital d'Électricité de France et plus du tiers du capital de Gaz de France » ; que son II insère dans cette même loi deux articles 24-1 et 24-2 ainsi rédigés : « Art. 24-1. - En vue de préserver les intérêts essentiels de la France dans le secteur de l'énergie, et notamment la continuité et la sécurité d'approvisionnement en énergie, un décret prononce la transformation d'une action ordinaire de l'État au capital de Gaz de France en une action spécifique régie, notamment en ce qui concerne les droits dont elle est assortie, par les dispositions de l'article 10 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations. - Art. 24-2. - Le ministre chargé de l'énergie désigne auprès de Gaz de France ou de toute entité venant aux droits et obligations de Gaz de France et des sociétés issues de la séparation juridique imposée à Gaz de France par les articles 5 et 13 de la présente loi un commissaire du Gouvernement qui assiste, avec voix consultative, aux séances du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la société, et de ses comités, et peut présenter des observations à toute assemblée générale » ; que son III complète la liste annexée à la loi du 19 juillet 1993 susvisée par les mots : « Gaz de France SA » ;
11. Considérant que les députés et sénateurs auteurs des recours estiment que cet article 39 serait contraire au neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 et qu'il méconnaîtrait la libre administration des collectivités territoriales, la liberté contractuelle et la continuité du service public ;
En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 :
12. Considérant que, selon les requérants, le neuvième alinéa du Préambule de 1946 fait obstacle au transfert de la société Gaz de France au secteur privé ; qu'ils font valoir, d'une part, que cette société conserve les caractéristiques d'un service public national en raison des missions qui lui sont confiées et notamment de l'obligation permanente qui lui est faite de fournir du gaz naturel à un tarif réglementé ; qu'ils estiment, d'autre part, que Gaz de France continue à bénéficier d'un monopole de fait tant en matière de transport que de distribution ; qu'ils soutiennent, à titre subsidiaire, que son transfert au secteur privé ne saurait en tout état de cause intervenir avant le 1er juillet 2007, date de l'ouverture à la concurrence du marché de la fourniture de gaz naturel aux clients domestiques ;
13. Considérant qu'aux termes du neuvième alinéa du Préambule de 1946 : « Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité » ; que l'article 34 de la Constitution confère au législateur compétence pour fixer « les règles concernant... les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé » ;
-  Quant à l'existence d'un service public national :
14. Considérant que, si la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle, il appartient au législateur ou à l'autorité réglementaire, selon les cas, de déterminer les autres activités qui doivent être ainsi qualifiées, en fixant leur organisation au niveau national et en les confiant à une seule entreprise ; que le fait qu'une activité ait été érigée en service public national sans que la Constitution l'ait exigé ne fait pas obstacle au transfert au secteur privé de l'entreprise qui en est chargée ; que, toutefois, ce transfert suppose que le législateur prive ladite entreprise des caractéristiques qui en faisaient un service public national ;
15. Considérant que, par sa décision du 5 août 2004 susvisée, le Conseil constitutionnel a constaté que Gaz de France conservait la qualité d'un service public national par détermination de la loi ; qu'en effet, le législateur avait maintenu à cette seule entreprise les missions de service public qui lui étaient antérieurement dévolues en ce qui concerne la fourniture de gaz naturel aux particuliers ; que le neuvième alinéa du Préambule de 1946 était respecté dès lors que la participation de l'État ou d'autres entreprises ou organismes appartenant au secteur public restait majoritaire dans le capital de cette société ; que l'abandon de cette participation majoritaire ne pouvait résulter que d'une loi ultérieure privant Gaz de France de son caractère de service public national ;
16. Considérant, en premier lieu, que l'article 3 de la loi déférée, combiné avec son article 44, met fin, à compter du 1er juillet 2007, à l'exclusivité dont bénéficiait Gaz de France pour la fourniture de gaz naturel aux particuliers ;
17. Considérant, en deuxième lieu, que les obligations de service public définies par l'article 16 de la loi du 3 janvier 2003 susvisée s'imposent non seulement à Gaz de France, mais encore à l'ensemble des entreprises concurrentes intervenant dans le secteur du gaz naturel ; qu'il en est ainsi en ce qui concerne les obligations de service public fixées par la loi, au niveau national, sur chacun des segments de ce secteur d'activité ;
18. Considérant que, si l'article 29 de la loi déférée impose à Gaz de France des sujétions en termes de péréquation, en ce qui concerne les tarifs d'utilisation des réseaux publics de distribution, l'activité de distribution du gaz naturel constitue un service public local et non national ; qu'en outre, en vertu du même article, l'obligation de péréquation des tarifs d'utilisation des réseaux publics de distribution « à l'intérieur de la zone de desserte de chaque gestionnaire » s'impose non seulement à Gaz de France, mais aussi aux distributeurs non nationalisés ;
19. Considérant, enfin, que le grief tiré de ce que le législateur aurait conservé à Gaz de France son caractère de service public national en obligeant cette société à proposer à titre permanent un tarif réglementé de vente doit être écarté compte tenu de la censure des dispositions précitées de l'article 66-1 inséré dans la loi du 13 juillet 2005 susvisée par l'article 17 de la loi déférée ;
20. Considérant qu'il ressort de ce qui précède que la loi déférée fait perdre à Gaz de France, à compter du 1er juillet 2007, son caractère de service public national ;
-  Quant à l'existence d'un monopole de fait :
21. Considérant que la notion de monopole de fait mentionnée au neuvième alinéa du Préambule de 1946 doit s'entendre compte tenu de l'ensemble du marché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des entreprises ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent sur ce marché de la part de l'ensemble des autres entreprises ; qu'on ne saurait prendre en compte les positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient momentanément ou à l'égard d'une production qui ne représente qu'une partie de ses activités ;
22. Considérant que les activités de transport de gaz naturel ont été exclues de la nationalisation et ouvertes à tout opérateur par la loi du 2 août 1949 portant modification de la loi du 8 avril 1946 susvisée ;
23. Considérant que les activités de distribution ont été confiées non seulement à Gaz de France, mais aussi à des distributeurs non nationalisés par la loi du 8 avril 1946 ; que, depuis la loi du 13 juillet 2005 susvisée, ces activités sont ouvertes, en dehors des zones de desserte historique de ces opérateurs, à la concurrence de l'ensemble des entreprises agréées ;
24. Considérant, par ailleurs, qu'ont également été exclues de la nationalisation en 1949 les activités de production de gaz naturel ainsi que celles de stockage et d'exploitation d'installations de gaz naturel liquéfié ; que les monopoles d'importation et d'exportation du gaz naturel ont été supprimés par la loi du 3 janvier 2003 susvisée ; que, depuis le 1er juillet 2004, les utilisateurs de gaz autres que les clients domestiques peuvent s'adresser au fournisseur de leur choix ; que la loi déférée met fin, à compter du 1er juillet 2007, à tout monopole de fourniture de gaz, y compris pour les clients domestiques ; qu'enfin, le gaz naturel constitue une énergie substituable ;
25. Considérant, dans ces conditions, que la société Gaz de France ne peut être regardée comme une entreprise dont l'exploitation constitue un monopole de fait au sens du neuvième alinéa du Préambule de 1946 ;
-  Quant à la date du transfert au secteur privé de Gaz de France :
26. Considérant que, comme il a été dit ci-dessus, ce n'est qu'au 1er juillet 2007 que Gaz de France perdra sa qualité de service public national ; que, dès lors, le transfert effectif au secteur privé de cette entreprise ne pourra prendre effet avant cette date ;
27. Considérant que, sous la réserve énoncée au considérant précédent, le grief tiré de la violation du neuvième alinéa du Préambule de 1946 doit être écarté ;
. En ce qui concerne les griefs tirés de l'atteinte à la libre administration des collectivités territoriales et à la liberté contractuelle :
28. Considérant que les requérants soutiennent qu'en maintenant de façon illimitée l'obligation, faite aux collectivités territoriales ayant concédé à Gaz de France la distribution publique de gaz naturel, de renouveler leur concession avec cette entreprise, tout en privant cette dernière de son caractère public, le législateur a porté à la libre administration de ces collectivités et à la liberté contractuelle une atteinte disproportionnée que ne justifie désormais aucun motif d'intérêt général ;
29. Considérant que, si le législateur peut, sur le fondement des articles 34 et 72 de la Constitution, assujettir les collectivités territoriales ou leurs groupements à des obligations, c'est à la condition notamment que celles-ci concourent à des fins d'intérêt général ; qu'il peut aux mêmes fins déroger au principe de la liberté contractuelle, qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
30. Considérant que le législateur n'a pas remis en cause l'exclusivité des concessions de distribution publique de gaz dont bénéficient Gaz de France et les distributeurs non nationalisés dans leur zone de desserte historique en vertu des dispositions combinées des articles 1er et 3 de la loi du 8 avril 1946 susvisée, ainsi que de l'article 25-1 de la loi du 3 janvier 2003 susvisée et du III de l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales ; que seules les communes ou leurs groupements qui, au 14 juillet 2005, ne disposaient pas d'un réseau public de distribution de gaz naturel ou dont les travaux de desserte n'étaient pas en cours de réalisation, peuvent concéder la distribution publique de gaz à une entreprise agréée de leur choix ;
31. Considérant, toutefois, que cette limitation de la libre administration des collectivités territoriales et de la liberté contractuelle trouve sa justification dans la nécessité d'assurer la cohérence du réseau des concessions actuellement géré par Gaz de France et de maintenir la péréquation des tarifs d'utilisation des réseaux publics de distribution ; que les griefs invoqués doivent, dès lors, être rejetés ;
. En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance du principe de continuité du service public :
32. Considérant que les requérants soutiennent qu'en s'abstenant de prévoir les mécanismes de nature à empêcher Gaz de France, après son transfert au secteur privé, de céder les actifs stratégiques affectés à ses missions de service public, le législateur n'a pas garanti le respect des exigences constitutionnelles qui s'attachent à la continuité du service public ;
33. Considérant, en premier lieu, qu'en vertu de l'article 16 de la loi du 3 janvier 2003 susvisée, les diverses obligations de service public définies par le législateur et relatives notamment à la « continuité de la fourniture de gaz », à la « sécurité d'approvisionnement », à la « sécurité des personnes et des installations en amont du raccordement des consommateurs finals », au « développement équilibré du territoire » et à la « fourniture de gaz naturel au tarif spécial de solidarité » s'imposent à Gaz de France comme à l'ensemble des autres opérateurs du secteur gazier ; que le respect de ces obligations est garanti par les contrôles et les sanctions prévus notamment à l'article 31 de la loi du 3 janvier 2003 précitée ;
34. Considérant, en deuxième lieu, que l'article 24-1 inséré par l'article critiqué dans la loi du 9 août 2004 susvisée prévoit qu'afin de préserver « les intérêts essentiels de la France » dans le secteur de l'énergie, et notamment « la continuité et la sécurité d'approvisionnement en énergie », un décret prononcera la transformation d'une action ordinaire de l'État au capital de Gaz de France en une « action spécifique » ; que cette dernière sera régie, notamment en ce qui concerne les droits dont elle est assortie, par les dispositions de l'article 10 de la loi du 6 août 1986 susvisée ; que l'État pourra ainsi s'opposer, en particulier, « aux décisions de cession d'actifs ou de certains types d'actifs de la société ou de ses filiales ou d'affectation de ceux-ci à titre de garantie » qui seraient de nature à porter atteinte aux intérêts essentiels de la Nation ; que seront notamment concernées les décisions de l'entreprise ou de ses filiales relatives aux canalisations de transport de gaz naturel, aux actifs liés à sa distribution, à son stockage souterrain, ainsi qu'aux installations de gaz naturel liquéfié ;
35. Considérant, enfin, qu'en cas de circonstances exceptionnelles, les autorités compétentes de l'État pourront, en tant que de besoin, procéder, dans le cadre de leurs pouvoirs de police administrative ou en vertu des dispositions du code de la défense, à toute réquisition de personnes, de biens et de services ;
36. Considérant, dès lors, que le principe de continuité du service public n'est pas méconnu par l'article 39 de la loi déférée ;
37. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, sous la réserve énoncée au considérant 26, l'article 39 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;
38. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,

Article premier.- Sont déclarés contraires à la Constitution, à l'article 17 de la loi relative au secteur de l'énergie :
· les II et III du nouvel article 66 de la loi du 13 juillet 2005 susvisée, ainsi que les mots : « non domestique » figurant à son I,
· les II et III du nouvel article 66-1 de la même loi, ainsi que les mots : « non domestique » figurant à son I.
Article 2.- Sont déclarés non contraires à la Constitution :
· le surplus de son article 17 ;
· sous la réserve énoncée au considérant 26, son article 39.
Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 30 novembre 2006, où siégeaient : M. Pierre MAZEAUD, Président, MM. Jean-Claude COLLIARD et Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mmes Dominique SCHNAPPER et Simone VEIL.
Paris, le 22 novembre 2006
OBSERVATIONS DU GOUVERNEMENT
SUR LES RECOURS DIRIGES CONTRE
LA LOI RELATIVE AU SECTEUR DE L'ENERGIE
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi relative au secteur de l'énergie, adoptée le 8 novembre 2006.
Les auteurs des saisines adressent différents griefs à l'article 39 de la loi. Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.


L'article 39 de la loi déférée modifie l'article 24 de la loi n°2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières.
Le I de cet article précise que Gaz de France (GDF) est une société anonyme et réduit le minimum de la participation de l'Etat dans son capital à un tiers.
Son II prévoit, d'une part, qu'en vue de préserver les intérêts essentiels de la France dans le secteur de l'énergie, et notamment la continuité et la sécurité d'approvisionnement en énergie, un décret prononce la transformation d'une action ordinaire de l'Etat au capital de GDF en une action spécifique régie par les dispositions de l'article 10 de la loi n°86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations. Le II de l'article 39 de la loi déférée dispose, d'autre part, que le ministre chargé de l'énergie désigne auprès de GDF ou de toute entité venant aux droits et obligations de GDF et des sociétés issues de la séparation juridique imposée à GDF par les articles 5 et 13 de la loi un commissaire du Gouvernement qui assiste, avec voix consultative, aux séances du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la société, et de ses comités, et peut présenter des observations à toute assemblée générale.
Le III de l'article 39 de la loi déférée inscrit GDF sur la liste annexée à la loi n°93-923 du 19 juillet 1993 de privatisation.
Les parlementaires requérants formulent trois séries de critiques à l'encontre de ces dispositions. Ils font valoir, en premier lieu, qu'elles ne seraient pas conformes au neuvième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. Ils dénoncent, en deuxième lieu, l'atteinte excessive que ces dispositions porteraient à la liberté contractuelle et à la libre administration des collectivités locales. Les auteurs des recours leur reprochent, en dernier lieu, d'être contraires au principe constitutionnel de continuité du service public.
Le Gouvernement considère qu'aucun de ces griefs n'est de nature à conduire à la censure de l'article 39 de la loi déférée.
I/ SUR LA MECONNAISSANCE DU NEUVIEME ALINEA DU PREAMBULE DE LA CONSTITUTION DU 27 OCTOBRE 1946 :
A/ Les auteurs des recours soutiennent que l'article 39 de la loi déférée méconnaîtrait le neuvième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 aux termes duquel : " Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité ".
Ils font valoir, d'une part, que GDF serait un monopole de fait, au sens de ces dispositions, dans les secteurs du transport et de la distribution de gaz et affirment, d'autre part, que GDF constituerait un service public national au sens de ces mêmes dispositions.
Ces deux critiques ne sont pas fondées.
B/ En premier lieu, GDF n'exploite pas un monopole de fait au sens des dispositions du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
Le Conseil constitutionnel a jugé, dans sa décision n°86-207 DC des 25 et 26 juin 1986 que la notion de monopole de fait au sens du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 " doit s'entendre compte tenu de l'ensemble du marché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des entreprises ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent dans ce marché de la part des autres entreprises ; qu'on ne saurait prendre en compte les positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient momentanément ou à l'égard d'une production qui ne représente qu'une partie de ses activités ".
Contrairement à ce que font valoir les requérants, GDF ne peut être regardé comme exploitant un monopole de fait sur le marché du gaz naturel. L'analyse, en droit et en fait, des principales activités exercées par GDF démontre en effet que l'ensemble du marché du gaz naturel ne présente aucunement un caractère monopolistique.
De manière liminaire, on doit souligner que le gaz naturel, contrairement à l'électricité, est une énergie substituable. Elle n'est pas accessible sur une large partie du territoire et est susceptible d'être concurrencée, pour tous ses usages, par d'autres sources d'énergie, comme l'électricité, le fioul ou la chaleur pour le chauffage.
S'agissant, en premier lieu, de l'activité de transport, elle est exclue de la nationalisation, en vertu de l'article 8 de la loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz, depuis la loi du 2 août 1949. Le réseau est exploité par deux opérateurs : GRT Gaz, filiale de GDF, qui en exploite 86,4 % et Total Infrastructures Gaz France (TIGF, filiale du groupe Total) à hauteur de 13,6 %. Sur son réseau, TIGF transporte environ 20 % du gaz naturel consommé en France.
En ce qui concerne, en deuxième lieu, l'activité de distribution du gaz naturel, GDF ne dispose pas davantage d'un monopole sur l'ensemble du territoire national. Il est exact qu'il résulte des dispositions combinées des articles 1er et 3 de la loi du 8 avril 1946 ainsi que, a contrario, de l'article 25-1 de la loi n°2003-8 du 3 janvier 2003 et du III de l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales que les concessions de distribution publique de gaz ne peuvent être confiées qu'à GDF dans sa zone de desserte historique ou aux distributeurs non nationalisés (DNN) là où s'exerce leur activité. Cependant, d'une part, l'existence des DNN a précisément été maintenue depuis 1946. D'autre part, l'article 25-1 de la loi du 3 janvier 2003 a ouvert aux communes, ou à leurs établissements publics de coopération, qui ne disposent pas d'un réseau public de distribution de gaz naturel ou dont les travaux de desserte ne sont pas en cours de réalisation au 14 juillet 2005 la possibilité de concéder la distribution publique de gaz à toute entreprise agréée à cet effet, à une régie agréée, à un établissement public existant ou à une société d'économie mixte existante. Dans cette hypothèse, les communes ou leurs groupements ont le libre choix de leur concessionnaire, dans les conditions fixées par la loi n°93-122 du 29 janvier 1993, sous réserve que l'entreprise retenue ait été agréée par le ministre chargé de l'énergie. Le rythme actuel d'extension de ces réseaux entraîne plusieurs dizaines de procédures de mise en concurrence par an pour de nouvelles concessions. Cinq nouvelles entreprises locales, régies ou sociétés d'économie mixte et cinq entreprises privées disposent à ce jour de l'agrément nécessaire et ont été choisies par plusieurs communes comme nouveau concessionnaire.
S'agissant, en troisième lieu, de l'activité de fourniture, il résulte de l'article 3 de la loi du 3 janvier 2003 que tous les utilisateurs de gaz, à l'exception des clients non éligibles, peuvent s'adresser au fournisseur de gaz de leur choix. Depuis le 1er juillet 2004, tous les clients professionnels peuvent choisir librement leur fournisseur, ce qui représente 73 % du marché total en volume. Au 1er juillet 2006, sur les 676 000 sites éligibles, 76 636 avaient exercé leur éligibilité. Ces sites représentent 50,4 % de la consommation éligible en volume. La consommation des clients ayant changé de fournisseurs représentait 20 % de la consommation des clients ayant exercé leur éligibilité. La loi déférée rend tout client éligible et supprime, en conséquence, toute exclusivité sur la fourniture de gaz à compter du 1er juillet 2007, de telle sorte qu'à cette date le marché, dans sa totalité, sera ouvert à la concurrence.
Dans ces conditions, le Gouvernement considère que GDF ne saurait être regardé comme exploitant un monopole de fait au sens du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946.
C/ En second lieu, le Gouvernement estime que GDF ne présente plus le caractère d'un service public national visé par le neuvième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n°86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, a jugé que " si la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle, la détermination des autres activités qui doivent être érigées en service public national est laissée à l'appréciation du législateur ou de l'autorité réglementaire selon les cas ; qu'il suit de là que le fait qu'une activité ait été érigée en service public par le législateur sans que la Constitution l'ait exigé ne fait pas obstacle à ce que cette activité fasse, comme l'entreprise qui en est chargée, l'objet d'un transfert au secteur privé ".
Cette décision et les décisions ultérieurement rendues par le Conseil constitutionnel ont conduit à interpréter la notion de service public national, au sens du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, comme s'appliquant non seulement aux services publics dont la nécessité découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle mais aussi à des services publics nationaux qui ont été organisés comme tels par le législateur.
Au cas particulier, aucun principe ni aucune règle constitutionnelle ne confère, en soi, au service public du gaz le caractère d'un service public national. Est donc seule en cause la question de savoir si GDF est au nombre des services publics nationaux constitués comme tels par le législateur.
En 2004, saisi de la loi relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, le Conseil constitutionnel a jugé qu'en maintenant aux sociétés nouvellement créées les missions de service public antérieurement dévolues aux personnes morales de droit public Electricité de France et Gaz de France dans les conditions prévues par les lois du 8 avril 1946, du 10 février 2000 et du 3 janvier 2003, le législateur avait confirmé leur qualité de services publics nationaux et garanti, conformément au neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, la participation majoritaire de l'Etat ou d'autres entreprises ou organismes appartenant au secteur public dans le capital de ces sociétés. Le Conseil constitutionnel a ajouté que l'abandon de cette participation majoritaire ne pourrait résulter que d'une loi ultérieure (décision n°2004-502 DC du 5 août 2004).
La loi déférée procède à cette modification du statut de GDF. Le Gouvernement considère que la renonciation à la participation majoritaire de l'Etat dans GDF ne méconnaît pas le neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, parce que deux évolutions ont concouru à retirer à GDF les dernières spécificités qui pouvaient conduire à lui reconnaître le caractère d'un service public national. On peut relever, d'une part, qu'avant même l'intervention de la loi déférée l'évolution du marché du gaz en France et la redéfinition des obligations de service public avaient très largement réduit les particularités de GDF depuis 2004. On doit souligner, d'autre part, que la loi déférée supprime les ultimes spécificités qui étaient susceptibles de conduire à qualifier l'activité de GDF de service public national.
1/ On doit observer, en premier lieu, que dès avant l'intervention de la loi déférée, l'activité de distribution du gaz naturel ne pouvait être regardée comme constitutive d'un service public national.
Cette activité présente, en effet, par application des dispositions combinées de l'article 36 de la loi du 8 avril 1946, des articles 1er et 15 de la loi du 3 janvier 2003 et de l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales, le caractère d'un service public local.
Le mécanisme de péréquation, régi par l'article 7 de la loi du 3 janvier 2003, porte sur les tarifs d'utilisation des réseaux publics de distribution. Il ne saurait conduire à conférer à la collection de différents services publics locaux le caractère d'un service public national qui aurait été celui de GDF. Il n'est pas propre à GDF : les DNN y sont également soumis. Il permet de lisser dans le temps les charges d'investissement entre les communes et d'équilibrer les tarifs entre celles dont la desserte est aisée et les autres.
Les modifications limitées apportées par la loi déférée à ce mécanisme ne sont pas de nature à remettre en cause cette conclusion. Bien au contraire, le législateur a suivi les recommandations contenues dans l'avis de l'Assemblée générale du Conseil d'Etat en date du 11 mai 2006. L'article 32 de la loi déférée abroge les dispositions relatives au fonds de péréquation du gaz qui figuraient à l'article 33 de la loi du 8 avril 1946 ; son article 29 précise que les tarifs d'utilisation des réseaux publics de distribution du gaz naturel autres que ceux concédés en application de l'article 25-1 de la loi du 3 janvier 2003 sont péréqués à l'intérieur de la zone de desserte de chaque gestionnaire. Ces modifications conduisent à retirer les dernières caractéristiques encore susceptibles de rattacher GDF à un service public national en ce qui concerne la distribution du gaz naturel.
On doit noter, en deuxième lieu, pour ce qui concerne la fourniture de gaz naturel, qu'avant même l'intervention de la loi déférée, la libéralisation et l'ouverture progressive du marché du gaz, associées à la nouvelle définition des obligations de service public ont fait perdre au service public confié à Gaz de France l'essentiel des éléments caractérisant un service public national.
L'ouverture progressive du marché du gaz à la concurrence a contribué à retirer à GDF ses spécificités historiques. Ce mouvement a été défini par deux directives européennes : la directive n°98/30 du 22 juin 1998, transposée par la loi n°2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie, et la directive n°2003/55 du 26 juin 2003, transposée par la loi n°2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières.
La libéralisation engagée par ces textes prend notamment appui sur la segmentation, comptable puis juridique, des activités intégrées verticalement au sein des opérateurs existants, afin de faciliter l'accès de nouveaux opérateurs aux différents segments du marché, et d'éviter les subventions croisées entre segments ouverts à la concurrence et segments encore réglementés. La catégorie des clients éligibles, autorisés à se fournir librement en gaz auprès d'autres fournisseurs que les opérateurs historiques a ainsi été progressivement élargie. L'article 3 de la loi du 3 janvier 2003 et le décret n°2003-302 du 1er avril 2003, transposant l'article 18 de la directive de 1998, ont prévu que, jusqu'au 1er juillet 2004, les clients éligibles seraient les seuls clients non résidentiels consommant par site et par an plus de 83 GWh. Cette éligibilité a été étendue, conformément à la directive de 2003, à la totalité des clients non résidentiels à compter du 1er juillet 2004 par le décret n°2004-420 du 20 mai 2004.
Cette ouverture, conçue pour permettre la fourniture de gaz par de nouveaux opérateurs, a produit ses effets. Au 1er juillet 2006, 65 fournisseurs avaient obtenu l'autorisation de fourniture du ministre chargé de l'industrie, nécessaire en vertu de la loi du 3 janvier 2003 pour fournir du gaz en France. Depuis le 1er juillet 2005, le rythme de l'exercice de l'éligibilité s'est accéléré, passant de 2 500 à 4 500 exercices par mois. L'arrivée de nouveaux entrants sur le marché de masse du gaz naturel explique cette évolution. Depuis le début de l'année 2005, en particulier, l'apparition de fournisseurs visant la clientèle professionnelle raccordée aux réseaux de distribution a engendré l'augmentation du nombre de clients qui ont exercé leur éligibilité. Au 1er juillet 2006, 11,3 % des sites éligibles, soit 76 636 sites, achètent leur gaz à des prix de marché.
Ces éléments illustrent la mutation profonde du marché de la fourniture du gaz alors même que son ouverture est récente. Ils montrent également la réduction progressive du poids occupé par GDF qui perd des parts du marché constitué par les consommateurs éligibles. La situation économique de GDF, fournisseur de gaz soumis à une concurrence effective et croissante d'autres acteurs, ne permet donc plus de considérer que cette entreprise serait en charge d'un service public national à cet égard.
On doit relever, en troisième lieu, que les obligations de service public s'appliquent indistinctement à l'ensemble des opérateurs.
Contrairement au secteur de l'électricité, les opérateurs historiques gaziers n'ont pas été désignés par le législateur comme les seuls à pouvoir assumer certaines de leurs missions. Cette différence essentielle s'explique par le fait que le gaz naturel est une énergie substituable, concurrencée, et qui n'est pas disponible pour l'ensemble des consommateurs sur le territoire.
Les personnes soumises à ces obligations, prévues par l'article 16 de la loi du 3 janvier 2003 ainsi que par le décret du 21 mars 2004 relatif aux obligations de service public dans le secteur du gaz sont, en particulier, les opérateurs de réseaux, les titulaires de concessions de stockage et les fournisseurs. GDF, pour chacune des activités qu'il exerce, est soumis aux obligations déterminées par ces textes au même titre que l'ensemble des autres opérateurs. Le groupe Total (TIGF) est ainsi soumis à des obligations de service public à raison de ses activités de stockage et de transport. De même, les titulaires des nouvelles délégations de service public en matière de distribution sont soumis à des obligations spécifiques liées à leurs contrats. En matière de fourniture, tous les opérateurs doivent, pour obtenir leur agrément, offrir des garanties sur leur capacité à assurer la sécurité d'approvisionnement de leurs clients.
Ces obligations de service public prévues par le législateur sont imposées dans chaque segment du marché du gaz à l'ensemble des opérateurs. Il est vrai qu'en vertu de l'article 1er de la loi du 11 août 2004, les objectifs et les modalités de mise en oeuvre des missions de service public assignées à GDF doivent en outre faire l'objet d'un contrat avec l'Etat. Cette obligation s'explique par la place prépondérante et liée à l'histoire qu'occupe aujourd'hui GDF dans le secteur du gaz. L'Etat a également, en vertu du même article, la faculté de passer contrat avec les autres entreprises du secteur, en tenant compte, dans la ligne de la décision du Conseil constitutionnel n°2004-501 DC du 5 août 2004 précitée, de l'importance de ces entreprises.
2/ Par ailleurs, le législateur a supprimé, par la loi déférée, les ultimes spécificités susceptibles de conférer à GDF le caractère de service public national.
Sur ce point, on ne peut que souligner la novation majeure que constitue l'ouverture à la concurrence de l'activité de fourniture de gaz aux clients non éligibles à laquelle procède la loi déférée. Cette ouverture à la concurrence prolonge le processus précédemment décrit ; elle prive GDF, à titre définitif, de l'élément essentiel qui aurait pu constituer un indice pour lui conférer le caractère de service public national.
La combinaison des dispositions du I de l'article 3 et de l'article 44 de la loi déférée met, en effet, un terme à la dernière exclusivité dont disposait GDF sur le marché gazier français, la fourniture de gaz aux particuliers, à compter du 1er juillet 2007. Tous les consommateurs pourront, à cette date, choisir leur fournisseur et la concurrence pourra donc s'exercer librement sur l'ensemble du marché de la fourniture de gaz ainsi que le prévoit la directive de 2003.
Cette ouverture complète du marché de la fourniture au 1er juillet 2007 inscrit GDF dans une situation de marché analogue à celle des autres opérateurs du secteur. Les missions de service public du secteur gazier sont imposées à l'ensemble des opérateurs susceptibles d'intervenir sur ce marché. Leur exercice sera, par suite, assuré par toutes ces entreprises désormais placées dans une situation comparable et soumises à un régime juridique équivalent.
3/ La seule circonstance que la loi déférée comporte des dispositions en matière de tarifs réglementés ne peut être regardée comme ayant pour effet de maintenir à GDF le caractère d'un service public national.
En vertu du I de l'article 7 de la loi du 3 janvier 2003, les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 410-2 du code de commerce s'appliquent aux tarifs de vente du gaz naturel aux clients non éligibles. Les décisions sur ces tarifs sont prises par les ministres chargés de l'économie et de l'énergie sur avis de la Commission de régulation de l'énergie (CRE). Les tarifs réglementés de vente du gaz naturel sont définis en fonction des caractéristiques intrinsèques des fournitures et des coûts liés à ces fournitures. Ils couvrent l'ensemble de ces coûts. Tout opérateur du secteur peut déposer des propositions de barèmes auprès des pouvoirs publics couvrant ses coûts spécifiques.
Les tarifs réglementés constituent donc des prix régulés déterminés par les ministres intéressés après avis de la CRE. Ils sont conçus, dans le respect des termes de la directive 2003/55, pour offrir aux consommateurs une alternative à l'exercice de leur éligibilité et leur permettre ainsi de conserver leurs contrats en cours avec des tarifs de fourniture de gaz naturel inchangés. Tous les opérateurs du secteur peuvent proposer une offre commerciale à un prix au niveau des tarifs réglementés, de même que déposer des barèmes en vue de proposer des tarifs aux consommateurs en application de la procédure précédemment décrite.
Il résulte des dispositions du III de l'article 66-1 de la loi du 13 juillet 2005 créé par l'article 17 de la loi déférée que, dans leur zone de desserte, GDF et les DNN sont tenus de proposer aux consommateurs domestiques et aux consommateurs non domestiques consommant moins de 30.000 kilowattheures de gaz naturel par an une fourniture de gaz naturel au tarif réglementé de vente prévu par les dispositions de l'article 7 de la loi du 3 janvier 2003 lorsque ces consommateurs n'ont pas exercé leur éligibilité.
Une telle obligation ne saurait néanmoins caractériser, par elle-même, la subsistance d'un service public national. Il n'y a pas, en effet, de lien direct entre le choix des pouvoirs publics de réglementer les prix de certains biens et services dans des secteurs déterminés et l'existence d'un service public national chargé d'assurer leur fourniture. Le fait que cette réglementation ne pèse que sur certaines entreprises du secteur n'est pas non plus déterminant, compte tenu de son objet.
A cet égard, il faut souligner que la réglementation se distingue de l'obligation de fournir le service à un tarif spécial pour les personnes en difficulté. Cette dernière obligation, qui impose la mise en oeuvre d'une activité déficitaire pour les entreprises, relève assurément d'une activité de service public. Mais elle pèse sur toutes les entreprises du secteur. L'article 14 de la loi déférée, créant un V à l'article 7 de la loi du 3 janvier 2003, met ainsi à la charge de l'ensemble des fournisseurs de gaz naturel l'obligation de faire bénéficier les clients domestiques, sous certaines conditions de ressources, d'un tarif spécial de solidarité.
La réglementation tarifaire prévue par l'article 66-1 procède d'une autre logique, qui est une logique de régulation du marché. Il s'agit de tenir compte de la situation particulière de GDF sur le marché de la fourniture du gaz, au moment de l'intervention du législateur.
Il faut souligner, à cet égard, que le mode de fixation des tarifs réglementés prévu par les dispositions du III de l'article 7 de la loi du 3 janvier 2003 n'est pas assimilable à quelque " tarif social " mais implique une répercussion des coûts et un contrôle de la marge. Or, dans le secteur du gaz naturel, à la différence de celui de l'électricité, la ressource n'est pas produite mais est importée dans son intégralité. Il en résulte, par construction, que les tarifs réglementés reflètent l'évolution des prix moyens à l'importation qui sont du même ordre de grandeur pour l'ensemble des opérateurs. Compte tenu de leurs conditions de détermination, les tarifs réglementés se maintiennent donc à des niveaux voisins des prix de marché pratiqués par les autres opérateurs. Les principales différences, sur ce point, entre les tarifs réglementés et les prix de marché sont, d'une part, le lissage dans le temps des premiers, ce qui permet d'amortir, pour le consommateur, l'impact des évolutions brusques des coûts d'importation et, d'autre part, le contrôle de la marge commerciale faite par l'entreprise considérée.
En réalité, le dispositif mis en place par le législateur vise à concilier trois préoccupations. Il s'agit, en premier lieu, de donner au consommateur la faculté de ne pas être brutalement exposé aux risques inhérents à la constitution initiale d'un marché concurrentiel dans un secteur où les aléas apparaissent particulièrement importants. Il vise, en deuxième lieu, à éviter que le processus de détermination des prix sur le marché soit altéré par le poids prépondérant des opérateurs historiques. Il entend pour autant, en troisième lieu, permettre la constitution progressive d'un marché dans lequel les différents opérateurs pourront proposer les mêmes types de contrats. La garantie d'ouverture effective du marché du gaz naturel réside ainsi non pas dans la suppression de tout mécanisme de régulation des prix pratiqués par GDF mais dans le maintien d'un dispositif permettant, compte tenu des parts de marché constatées aujourd'hui, une transition protectrice du consommateur vers un marché concurrentiel du gaz naturel.
En résumé, le Gouvernement considère qu'aucune des activités exercées par GDF ne relève d'un service public national à compter du 1er juillet 2007. L'activité de distribution de gaz naturel est constitutive d'un service public local. Son activité de transport est comparable à celle d'autres opérateurs qui disposent de parts de marché significatives. L'activité de fourniture sera, par l'effet de la loi déférée, ouverte à la concurrence, pour l'ensemble des consommateurs, à compter du 1er juillet 2007.
Certes, le maintien d'obligations à la charge de GDF et des DNN en matière de tarifs réglementés laisse subsister des exigences spécifiques qui pèsent sur les opérateurs historiques prépondérants sur leur zone de desserte.
Mais cette seule particularité n'est pas de nature à identifier pour GDF un service public national. Une réglementation des tarifs ou des prix ne suffit pas, par elle-même, à caractériser un service public. Importent, en revanche, la nature de l'activité et les contraintes imposées par les pouvoirs publics quant à l'offre de service. Or, de ce point de vue, il faut souligner que GDF n'est pas soumis à des obligations de service public particulières auxquelles ne seraient pas assujettis les opérateurs privés qui lui font concurrence, à la différence, par exemple, de la situation prévalant en matière audiovisuelle. Il faut souligner, également, que GDF n'est pas davantage tenu de garantir l'exécution d'un service universel de base sur l'ensemble du territoire pour la totalité des consommateurs.
Le dispositif des tarifs réglementés décrit plus haut a pour seul objet de prendre acte de la situation de fait prévalant au jour de l'intervention du législateur et d'accompagner la transition du marché de la fourniture de gaz naturel vers l'ouverture complète à la concurrence. Ce dispositif, dont les autres opérateurs ne sont pas exclus, vise à permettre une évolution progressive du marché vers la constitution d'un marché concurrentiel au bénéfice des consommateurs.
Pour ces différents motifs, le Gouvernement estime donc que l'article 39 de la loi déférée, qui met fin au caractère majoritaire de la participation de l'Etat dans le capital de GDF, ne méconnaît pas les dispositions du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946.
D/ Les parlementaires requérants font toutefois valoir, à titre subsidiaire, que le renoncement de l'Etat à sa participation majoritaire dans le capital de GDF ne peut, sauf à créer une situation transitoire inconstitutionnelle, être opéré avant le 1er juillet 2007, date de l'ouverture complète à la concurrence du marché.
Cette argumentation doit être écartée.
Il faut souligner, d'abord, que le texte de la loi déférée ne fixe pas la date à laquelle l'Etat renoncera à sa participation majoritaire dans le capital de GDF. Le I de son article 39 indique seulement que le seuil minimum de détention de son capital par l'Etat est d'un tiers.
Certes, la loi n'exclut pas que la privatisation de GDF intervienne avant le 1er juillet 2007.
Il en résulte que GDF pourrait, le cas échéant, être une entreprise privée alors même que subsisterait, pour quelques mois, son exclusivité de la fourniture de gaz aux clients non-éligibles.
La thèse des auteurs des recours n'est néanmoins pas fondée pour deux raisons.
En premier lieu, cette situation serait transitoire et le Conseil constitutionnel a déjà précisé, s'agissant de la notion de monopole de fait, qu'il n'y a pas lieu de prendre en compte les " positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient momentanément " (décision n°86-207 DC des 25 et 26 juin 1986 précitée).
En deuxième lieu, cette situation transitoire est très limitée dans le temps. Sa durée, quelques mois, est brève et son terme est déterminé par la loi elle-même.
II/ SUR L'ATTEINTE PORTEE A LA LIBERTE CONTRACTUELLE ET AU PRINCIPE DE LA LIBRE ADMINISTRATION DES COLLECTIVITES TERRITORIALES :
A/ Les auteurs des recours soutiennent que l'article 39 de la loi déférée porte atteinte à la liberté contractuelle et au principe de libre administration des collectivités territoriales.
Ils font valoir que le maintien de droits exclusifs au bénéfice de GDF en matière de concessions de réseaux de distribution dans sa zone de desserte historique méconnaît la liberté contractuelle des collectivités locales et que la contrainte excessive qu'il leur impose ainsi sans justification appropriée porte atteinte au principe de leur libre administration.
B/ De telles critiques ne peuvent être retenues.
Ainsi qu'il a été dit précédemment, il est exact que là où GDF gère un réseau de distribution qui lui a été concédé avant 2005, le renouvellement de la concession ne peut avoir lieu qu'à son profit.
Le Gouvernement estime cependant que la limitation apportée à la liberté des collectivités territoriales de contracter n'est pas contraire à la Constitution, alors même l'Etat ne détient plus de participation majoritaire dans le capital de GDF, dès lors que cette limitation est justifiée par des considérations d'intérêt général appropriées.
D'une part, en effet, le réseau actuellement confié à GDF est constitué de plus de 6 000 concessions distinctes. La cohérence de ce réseau serait mise en péril si, dans la zone de desserte de GDF, au fur et à mesure du renouvellement des concessions, les collectivités territoriales concernées, usant de leur liberté de choix, contractaient avec des opérateurs différents. La nécessité de maintenir cette cohérence entre les réseaux de distribution constitue un premier motif d'intérêt général justifiant que le législateur ait pu maintenir la restriction apportée à la liberté contractuelle des collectivités territoriales.
La péréquation des tarifs de distribution dans l'ensemble de la zone de desserte de l'entreprise justifie, d'autre part, que la loi déférée impose aux collectivités territoriales de continuer à contracter avec GDF ou sa future filiale de distribution, ainsi qu'avec les DNN sur leur zone de desserte, même après que l'Etat aura renoncé à sa participation majoritaire dans le capital de GDF. Cette péréquation contribue, par ailleurs, à un développement équilibré du territoire et est facteur de cohésion sociale, ainsi que le rappelle l'article 1er de la loi du 9 août 2004.
III/ SUR LA MECONNAISSANCE DU PRINCIPE CONSTITUTIONNEL DE CONTINUITE DU SERVICE PUBLIC :
A/ Les parlementaires requérants soutiennent que les garanties instituées par l'article 39 de la loi déférée sont insuffisantes pour garantir le respect du principe constitutionnel de la continuité du service. Ils font valoir en particulier que le mécanisme de l' " action spécifique " prévu par le nouvel article 24-1 de la loi du 9 août 2004, créé par la loi déférée, n'assure pas que les exigences attachées à ce principe seront satisfaites.
B/ Ce grief sera écarté.
Le législateur a précisé à l'article 16 de la loi du 3 janvier 2003 l'ensemble des missions de services public auxquelles GDF sera soumis, au même titre que les autres opérateurs qui assurent le service public du gaz et ce quelle que soit la nature du capital de ces opérateurs. Ces obligations portent notamment sur la sécurité des personnes et des installations, la continuité de la fourniture du gaz, la sécurité d'approvisionnement et le développement équilibré du territoire. En imposant ces exigences à l'ensemble des opérateurs qui participent à l'exécution du service public du gaz naturel, le législateur a garanti la continuité du service.
La loi déférée rend, en outre, obligatoire la création d'une " action spécifique " qui serait, sans cette disposition expresse, une simple faculté ouverte par l'article 10 de la loi n°86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations. Un décret, qui interviendra avant l'abandon de la participation majoritaire de l'Etat dans le capital de GDF, prononcera ainsi la transformation d'une action ordinaire de l'Etat à ce capital en une action spécifique. Celle-ci donnera à l'Etat le pouvoir de s'opposer à toute décision des organes dirigeants de GDF ou de ses filiales qui porterait atteinte aux intérêts essentiels de la France dans le secteur de l'énergie, et notamment la continuité et la sécurité d'approvisionnement en énergie.
Ce décret devrait s'appliquer aux décisions relatives aux canalisations de transport de gaz naturel, aux actifs liés à la distribution de gaz naturel, aux stockages souterrains de gaz naturel ainsi qu'aux installations de gaz naturel liquéfié. Son texte encadrera par ailleurs l'exercice du droit d'opposition de l'Etat par des délais brefs.
Dans ces conditions, eu égard aux garanties précises instituées par le législateur, on ne peut soutenir que l'article 39 de la loi déférée méconnaîtrait les exigences constitutionnelles liées à la continuité du service public.
Les auteurs de la saisine soutiennent, certes, que le décret prononçant la transformation d'une action ordinaire de l'Etat au capital de GDF en une action spécifique serait susceptible d'être contesté sur le terrain du droit communautaire et, en particulier, du principe de la libre circulation des capitaux. En soi, une mesure telle que la création d'une action spécifique n'est cependant pas contraire au droit communautaire, ainsi que l'admettent les parlementaires requérants eux-mêmes, compte tenu de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (cf. not. CJCE 4 juin 2002 aff. C-483/99 Commission c/ Royaume de Belgique). La Cour prend, il est vrai, soin d'indiquer qu'une mesure nationale maintenant des prérogatives d'intervention dans les décisions d'entreprises privatisées, telle qu'une action privilégiée, doit être justifiée par des raisons impérieuses d'intérêt général et doit être propre à garantir la réalisation de l'objectif qu'elle poursuit, sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour qu'il soit atteint.
Ce contrôle du motif, qui sera au cas particulier, notamment, la nécessité d'assurer l'approvisionnement en énergie, et du respect du critère de proportionnalité ne pourra être opéré qu'après l'intervention du décret prévu par les dispositions de la loi déférée. L'illégalité éventuelle et future d'un tel décret, alléguée par les députés et sénateurs requérants, ne saurait néanmoins, et en tout état de cause, rendre l'article 39 de la loi déférée contraire au principe constitutionnel de continuité du service public. Au demeurant, il peut être signalé que la Commission européenne a indiqué par lettre en date du 6 septembre 2006, en réponse au projet de dispositif présenté par les autorités françaises, que " le projet de décret ne contient pas d'élément contentieux qui mènerait la Commission à ouvrir une procédure d'infraction contre la France ".
Le Gouvernement estime, ainsi, que le reproche adressé à l'article 39 de la loi déférée par les auteurs du recours fondé sur les exigences constitutionnelles liées à la continuité du service public ne saurait être retenu.


Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les députés et sénateurs requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de l'article 39 de la loi relative au secteur de l'énergie. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, mesdames et messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'article 39 de la loi relative au secteur de l'énergie.
Cet article, qui permet la privatisation de l'entreprise publique " Gaz de France " (GDF) malgré l'engagement solennel du Président de la République qui affirmait le 19 mai 2004 qu' "EDF et GDF sont de grands services publics. Elles le resteront, ce qui signifie qu'elles ne seront pas privatisées", nous paraît en effet contraire à plusieurs règles et principes à valeur constitutionnelle.

Pour mesurer la portée exacte des inconstitutionnalités commises, il convient au préalable de rendre compte schématiquement de la place, en droit et en fait, de l'entreprise GDF dans le paysage énergétique français, telle qu'elle résulte du droit positif issu des lois modifiées n° 46-628 du 8 avril 1946, n° 2003-8 du 3 janvier 2003, n° 2004-803 du 9 août 2004, n° 2005-781 du 13 juillet 2005, de l'article L 2224-31 du code général des collectivités territoriales et de la loi nouvelle ici contestée.
Si l'on exclut les activités d'importation et de production de gaz naturel qui ne sont pas ici en cause, GDF exerce sur la base des textes précités et de la loi nouvelle trois activités principales, dont la particularité est qu'elles sont aujourd'hui, et encore plus demain, portées par des entités juridiques distinctes justifiant, le cas échéant, qu'elles n'appartiennent pas à la même personne privée ou publique.
* En premier lieu, GDF exerce une activité de fourniture de gaz naturel à des clients. A cet égard, s'il est souvent présenté comme un fait acquis que cette activité de fourniture est appelée à intervenir dans un environnement totalement ouvert à la concurrence - ce qui justifierait, sans l'imposer, la privatisation au regard des règles du droit communautaire et du droit constitutionnel -, les choses sont loin d'être aussi simples.
En effet, s'il est vrai qu'au 1er juillet 2004, 70 % du marché national de la fourniture de gaz naturel était ouvert à la concurrence et qu'au 1er juillet 2007, tous les clients - domestiques et non domestiques - à la fourniture de gaz seront " éligibles " et pourront choisir librement leurs fournisseurs (sous réserve d'un marché public pour les collectivités publiques), cette date ne marquera pas la fin du marché réglementé de la fourniture de gaz naturel aux tarifs réglementés que la loi confie à GDF et aux distributeurs non nationalisés (DNN), qui appartiennent tous au secteur public.
De fait, comme le prévoient les lois précitées de 2003 et de 2005 (articles 66 et 66.I) tels que modifiés par la loi de 2006 (article 17) :
- les clients domestiques qui n'ont pas opté pour le secteur concurrentiel peuvent toujours exiger de GDF et, dans leur zone de desserte, des DNN - et d'eux seuls - la conclusion d'un contrat de fourniture de gaz naturel à un tarif réglementé de vente non corrélé aux prix de marché et fixé par les pouvoirs publics (v. article 7.II de la loi modifiée de 2003) et ce, sans aucune limitation dans le temps et sans qu'il soit exigé une situation particulière (sociale, par exemple) pour ce client domestique. Par ailleurs, on notera que la possibilité de revenir à l'occasion d'un changement de site (déménagement) au tarif réglementé de fourniture de gaz est désormais offerte à ceux des clients domestiques qui ont opté pour le secteur concurrentiel.
- les clients non domestiques (les entreprises, les collectivités publiques...) consommant moins de 30 000 kWh de gaz par an peuvent toujours bénéficier de la part de GDF et, dans leur zone de desserte, des DNN - et d'eux seuls - d'un contrat de fourniture de gaz naturel à un tarif réglementé non corrélé aux prix de marché et fixé par les pouvoirs publics, soit pour leurs nouveaux sites de consommation, soit pour des sites de consommation pour lesquels l'usager précédent n'aurait pas opté pour le secteur concurrentiel et ce, à nouveau, sans aucune limitation dans le temps.
En d'autres termes, et sans préjuger du comportement futur de tous ces clients domestiques comme non domestiques - dont tout laisse toutefois à penser que l'ouverture des marchés ne leur est pour l'instant pas favorable en ce qui concerne le prix de la fourniture de gaz et qu'ils seront pour la très grande majorité d'entre eux enclins à garder le bénéfice des tarifs réglementés de fourniture de gaz naturel -, il n'est pas exclu que, parce que la loi nouvelle de 2006 maintient, sans limitation de durée et sans condition liée à la situation intrinsèque du client, un marché réglementé de la fourniture de gaz dont les prix ne sont pas corrélés aux prix du marché (1) et sont fixés par les pouvoirs publics, GDF - désigné par la loi comme le seul fournisseur, en dehors des DNN sur leurs seuls territoires de desserte, tenu de proposer aux clients un tarif réglementé de vente de gaz naturel - restera le fournisseur exclusif de 96 % de la population.
* En deuxième lieu, GDF exerce une activité de transport de gaz naturel, au travers d'une personne morale distincte (" GRT Gaz ") de celle qui exerce les activités de production, de fourniture ou de distribution de gaz naturel (article 5 de la loi 2004-803 du 9 août 2004). Ici encore, il est courant de présenter cette activité comme totalement ouverte à la concurrence et ce, depuis la loi du 2 août 1949.
A nouveau, il n'en est rien. En effet, s'il est vrai que la loi 46-628 de nationalisation du 8 avril 1946 a été assouplie par la loi du 2 août 1949, excluant de la nationalisation du gaz " le transport du gaz naturel jusqu'au compteur d'entrée de l'usine de distribution " afin qu'un autre opérateur que GDF qui avait refusé de prendre en charge le gisement de Lacq qui venait d'être découvert puisse en assurer l'exploitation et l'évacuation par le développement d'un réseau de transport, cette activité était réservée par la loi de 1949 à un établissement public ou à une société nationale dans laquelle la majorité du capital devait être détenue par l'Etat ou des établissements publics.
C'est pourquoi, jusqu'en 2001, le réseau français de transport de gaz était géré par trois entreprises (hors Cokes de Drocourt, qui a cessé depuis son activité) et était constitué de 32 064 km d'ouvrages appartenant à GDF, de 3694 km d'ouvrages appartenant à Gaz du Sud-Ouest (GSO, société détenue à hauteur de 70 % par Elf, initialement société publique, et aujourd'hui Total Fina Elf, et 30 % par GDF), de 847 km d'ouvrages appartenant à la Société Elf-Aquitaine de Réseau (SEAR, société détenue à 70 % par Total Fina Elf et 30 % par la Caisse des Dépôts et Consignations). A ce jour, à la suite de l'intégration de SEAR dans GSO et des échanges de participations entre GDF et Total, GSO est l'entière propriété de Total Infrastructures Gaz.
En d'autres termes, sur les 36 676 km de réseaux de transport de gaz naturel existant aujourd'hui en France, GDF en détient 32 135 km, soit 87,62 % du total. Or, contrairement aux réseaux de transport développés à partir des sources de gaz naturel situées sur le territoire national (Lacq notamment), mais aujourd'hui en partie épuisées, le réseau de transport par canalisations de GDF a été développé sur la quasi totalité du territoire national à partir du monopole national d'importation dont jouissait jusqu'à récemment GDF. Son territoire d'exploitation est donc bien d'échelle nationale, plaçant ainsi GDF, aujourd'hui et demain (au travers de sa filiale dédiée), en matière de transport de gaz, en situation dominante sur le territoire métropolitain et stratégique au titre de l'indépendance énergétique nationale.
Par ailleurs, on notera que l'entreprise publique GDF est aujourd'hui propriétaire du réseau puisque, en vertu de l'article 81 de la loi de finances rectificative pour 2001 du 28 décembre 2001, l'Etat, jusqu'alors concédant et propriétaire ab initio des réseaux de transport de gaz, a décidé de résilier unilatéralement les concessions de transport de gaz par canalisations et de transférer en pleine propriété les ouvrages concédés aux concessionnaires, en tête desquels se trouve notamment GDF. A cet égard, on rappellera que ce transfert de propriété a été effectué alors que GDF était un Etablissement Public à caractère Industriel et Commercial, conservant ainsi le réseau de transport par canalisations de GDF dans le secteur public, conformément au droit constitutionnel.
* En troisième lieu, au travers d'une personne morale distincte de celle qui exerce les activités de fourniture et de transport (article 23 de la loi de 2006), GDF exerce une activité de distribution de gaz naturel pour le compte des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics de coopération en tant qu'autorités concédantes de la distribution de gaz (article L 2224-31 du CGCT). Ici aussi, il est convenu d'affirmer que cette activité est de plus en plus ouverte à la concurrence. En droit et en fait, il n'en est rien.
- S'agissant tout d'abord des communes qui disposaient déjà en 2003 d'un réseau public de distribution de gaz naturel, ou dont les travaux de desserte devaient être en cours de réalisation au 14 juillet 2005, l'article 26.I de la loi de 2003 - tel qu'il résulte de l'article 34 de la loi de 2004 et comme le lui permettait l'article 11 de la directive communautaire 2003/55 du 26 juin 2003 - désigne comme seuls " gestionnaires des réseaux publics de distribution de gaz " GDF et les DNN, et ce en qualité de concessionnaires obligés de ces communes. En conséquence, quand les contrats de concessions de distribution publique de gaz viendront à expiration, ces communes ne pourront légalement désigner comme concessionnaire que GDF ou l'un des DNN (personnes relevant du secteur public) selon leurs territoires de desserte exclusifs.
Quand on sait par ailleurs que ces communes sont au nombre de 9000, qu'elles représentent 76 % de la population française (principalement urbaine) et qu'au sein de celle-ci, 11 millions de clients ont opté pour la fourniture de gaz naturel, le " monopole " exercé par GDF en tant que concessionnaire obligé des communes " desservies en gaz " y est quasiment absolu : à ce jour, GDF raccorde en effet à son réseau de distribution 96 % des clients français desservis en gaz naturel (éligibles et non éligibles), Gaz de Bordeaux 1,5 %, Gaz de Strasbourg 1,5 % et le reste des autres opérateurs de distribution de gaz naturel 1 %. Le territoire de desserte de GDF, dans lequel il jouit d'un monopole légal de concessionnaire obligé, est bien ainsi d'envergure nationale.
Dans la mesure où ces communes n'ont donc d'autre choix légal que GDF d'une part, et les DNN d'autre part, comme concessionnaires obligés, comment ce rapport de forces pourrait-il s'inverser puisque les DNN ne peuvent, de par leur statut issu de la loi modifiée n°46-628 du 8 avril 1946 ou leur objet social, développer de nouveaux marchés dans la distribution publique de gaz naturel en dehors de leur périmètre géographique historique ?
- S'agissant ensuite des communes qui ne disposaient pas encore en 2003 d'un réseau public de distribution de gaz naturel et dont les travaux de desserte n'étaient pas en cours de réalisation au 14 juillet 2005, s'il est vrai qu'elles peuvent concéder la distribution publique de gaz à toute entreprise agréée à cet effet, ce libre choix est illusoire car, soit la commune est limitrophe d'une commune déjà desservie en gaz naturel par GDF ou un DNN et elle a alors tout intérêt à intégrer un syndicat de communes ou un syndicat mixte créé à cet effet (et couvert par l'hypothèse précédente), soit elle est isolée de tout réseau de distribution existant, auquel cas son appel à concurrence risque fort d'être infructueux compte tenu du caractère non rentable de l'investissement à réaliser : le décalage entre le faible nombre de nouveaux clients potentiels à raccorder, compte tenu de la faible densité des territoires aujourd'hui non desservis en gaz naturel et de l'importance de l'investissement à consentir pour raccorder ce nouveau réseau local de distribution, soit au réseau de transport de gaz, soit à un réseau de distribution publique de gaz existant mais éloigné, réduit en effet considérablement la rentabilité de tels investissements.
En conséquence, malgré ce " libre marché " potentiel de 27 000 communes aujourd'hui non desservies en gaz (qui représentent seulement 24 % de la population), il y a fort à parier que l'essentiel de la croissance du nombre de clients raccordés aux réseaux de distribution publique de gaz naturel consistera en la densification des réseaux de distribution aujourd'hui existants, donc concédés pour leur grande majorité à GDF. Du fait même de la loi, GDF, au travers de sa filiale dédiée, restera donc encore longtemps en situation de monopole à l'échelon national.
? Enfin, en quatrième et dernier lieu, par delà cette description des différentes activités de l'entreprise GDF, on peut sérieusement s'interroger sur les bouleversements que la privatisation de GDF va engendrer dans le paysage énergétique français, sans qu'il ait jamais été fait la preuve qu'ils étaient absolument nécessaires (par exemple, pour répondre à des exigences du droit communautaire).
En effet, en l'état, l'organisation du service public de l'énergie autour des entreprises publiques EDF et GDF permet tout à la fois d'assurer à tous les français la qualité du service, la péréquation tarifaire et la sécurité d'approvisionnement et, pour les deux entreprises, la motivation du personnel et leur développement sur les marchés français et extérieurs.
En d'autres termes, même si vous n'êtes pas juges de l'opportunité de la loi, on a l'impression que l'article 39 de la loi de 2006 casse un bel outil de service public sans qu'il n'ait jamais été fait la preuve que le nouveau schéma serait meilleur que le précédent, d'autant plus qu'un certain nombre d'incertitudes subsiste, notamment l'avis définitif de la commission européenne sur le projet de fusion GDF/Suez.

Une fois ainsi mis en perspective le nouveau paysage énergétique français et les activités de GDF telles que les lois anciennes et la loi nouvelle lui confient nominativement et non pas de façon générale en tant qu'opérateur économique agissant sur le marché français du gaz naturel, il est alors possible de démontrer que l'article 39 de la loi votée par le Parlement, qui permet au gouvernement d'opérer la privatisation de GDF (et, par voie de conséquence, de ses filiales), se heurte à de nombreux obstacles constitutionnels.
I - Sur la non conformité de l'article 39 de la loi au neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946.
Le 9ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qui a valeur constitutionnelle, indique que " tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité ".
a) Cette disposition a fait l'objet de plusieurs décisions interprétatives du Conseil constitutionnel.
* Tout d'abord et en toute hypothèse, est contraire à la Constitution une loi qui opère le transfert du secteur public au secteur privé d'une entreprise dont l'exploitation revêt les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait (86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, Cons. 52). En creux, cela signifie donc que les entreprises qui exploitent un service public national ou un monopole de fait au sens du 9ème alinéa du préambule de 1946 doivent, en vertu de la Constitution, appartenir au secteur public.
De même, est contraire à la Constitution une loi qui confère à une entreprise privée un monopole à l'échelon national (86-217 DC du 18 septembre 1986, Cons. 45).
* Ensuite, " si la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle, la détermination des autres activités qui doivent être érigées en service public national est laissée à l'appréciation du législateur ou de l'autorité réglementaire selon les cas " (86-207 DC, précité, Cons. 53).
En conséquence :
- si le service public national résulte d'une exigence constitutionnelle (police, armée, diplomatie, justice, ...), il ne peut pas être transféré au secteur privé sans modification de la Constitution.
- en revanche, si l'activité a été érigée en service public par le législateur, aucune norme constitutionnelle ne fait obstacle à ce que cette activité, comme l'entreprise qui en est chargée, fasse l'objet d'un transfert au secteur privé (même décision, confirmée par 87-232 DC du 7 janvier 1988).
Toutefois, et la réserve est évidemment essentielle, pour être compatible avec l'exigence constitutionnelle mentionnée plus haut selon laquelle une entreprise du secteur public qui exploite un service public national ou un monopole de fait ne peut pas être privatisée, cette faculté laissée au législateur d'abandonner la participation majoritaire de l'Etat dans les entreprises publiques n'est constitutionnelle que si, en même temps que la loi opère cet abandon, elle retire à l'entreprise privatisée ses caractères de service public national ou de titulaire d'un monopole de fait.
En d'autres termes, une loi qui opère la privatisation d'une entreprise publique disposant de la qualité d'un service public national ou de monopole de fait au sens du 9ème alinéa du Préambule de 1946 sans lui retirer en même temps cette qualité (au travers de dispositions législatives contraires à celles en vigueur) est inconstitutionnelle. En revanche, la loi qui opère la privatisation d'une entreprise publique ne disposant pas de ces qualités - comme la Caisse nationale de Crédit agricole - ne méconnaît pas le 9ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ( 87-242 DC, précitée) (2).
Telle est d'ailleurs très exactement la démarche empruntée par votre juridiction lorsque, examinant le changement de statut d'EDF et de GDF - d'établissement public industriel et commercial à société anonyme de droit privé à capital public - au regard du neuvième alinéa du Préambule de 1946, vous avez relevé, dans un premier temps, qu'en maintenant aux sociétés nouvellement créées les missions de service public antérieurement dévolues aux EPIC EDF et GDF, " le législateur avait confirmé leur qualité de services publics nationaux ", puis, dans un second temps, noté que le législateur, conformément au 9ème alinéa du Préambule de 1946, avait garanti la participation majoritaire de l'Etat ou d'autres entreprises ou organismes appartenant au secteur public dans le capital de ces sociétés " (2004-501 DC du 5 août 2004, Cons. 14).
Enfin, il serait vain d'infirmer cette interprétation du 9ème alinéa du Préambule de 1946 en faisant un parallèle avec les privatisations de France Télécom et des sociétés d'économie mixte concessionnaires d'autoroutes (SEMCA).
- S'agissant de France Télécom, la loi du 31 décembre 2003 opérant sa privatisation n'a pas été déférée au Conseil constitutionnel et, en toute hypothèse, les lois postérieures à 1996 concernant cette société lui avaient retiré la quasi-totalité de ses missions de service public national que le juge constitutionnel lui avait reconnues dans sa décision 96-380 DC. Au surplus, dans le domaine des télécommunications, ce sont les ruptures technologiques qui ont conduit à la disparition du monopole de fait des réseaux de téléphonie fixe, alors que dans le domaine du gaz naturel, il n'y a aucune rupture technologique à venir et aucune alternative à l'utilisation obligée des réseaux gaziers.
- S'agissant des SEMCA, s'il est vrai que dans un avis des 25 et 29 août 2005 (Rapport Conseil d'Etat 2006, p. 202) l'Assemblée générale du Conseil d'Etat a pu affirmer " qu'aucun principe ni aucune règle de valeur constitutionnelle, dès lors que l'exercice de la liberté d'aller et venir n'est est pas affecté, n'impliquent que le service public national d'exploitation des autoroutes, constitué pour l'essentiel sous le régime de la concession de service public, soit confié à des sociétés dont des personnes publiques détiennent la majorité du capital ", la Section du contentieux du même Conseil d'Etat a décidé, pour juger licite le décret de privatisation des SEMCA qu'il ne résultait " d'aucun principe, d'aucune règle de valeur constitutionnelle, ni d'aucune loi que l'exploitation des concessions autoroutières doive être érigée en service public national " (CE, Section, 27 septembre 2006, F. Bayrou et autres, req. n° 290716). Au demeurant, la comparaison avec le gaz n'a pas lieu d'être car les réseaux de gaz sont des monopoles naturels alors qu'il existe d'autres voies de circulation routière que les autoroutes pour une même destination.
Dès lors, pour résumer, lorsque le législateur procède à la privatisation d'un service public national ou d'une entreprise publique disposant d'un monopole de fait, son intervention n'est conforme au 9ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 que si, parallèlement, il modifie substantiellement les conditions d'exercice par l'opérateur de son activité afin de lui retirer sa qualité de service public national ou de détenteur d'un monopole de fait.
* Enfin, au sujet justement de la notion de monopole de fait, la décision n° 86-207 précitée du Conseil constitutionnel précise qu'elle " doit s'entendre compte tenu de l'ensemble du marché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des entreprises ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent dans ce marché de la part des autres entreprises ; qu'on ne saurait prendre en compte les positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient momentanément ou à l'égard d'une production qui ne représente qu'une petite partie de ses activités ".
A priori, vous semblez donc avoir une approche économique de la notion de monopole, étant entendu par ailleurs (v. supra) que vous déclarez inconstitutionnelle toute disposition législative conférant un monopole à l'échelon national à une entreprise privée (86-217 DC, précitée : Tel n'était pas l'objet des dispositions de la loi relative à la liberté de communication qui ne transfèrent au secteur privé qu'une seule société nationale de programme en matière de télévision hertzienne parmi celles composant le secteur public et qui laissent ouverte la possibilité de création d'autres services de télévision par voie hertzienne terrestre.)
Et, de ce point de vue, vous avez décidé, à propos du transfert au secteur privé de la Caisse nationale de Crédit Agricole que si les textes en vigueur lui réservent la distribution des prêts bonifiés destinés à l'agriculture, cette circonstance ne permet pas de déceler l'existence d'un monopole de fait, dès lors, d'une part, que cette activité n'est pas la seule de cette banque et, d'autre part, qu'il existe d'autres prêts bonifiés, destinés à d'autres secteurs et dont la distribution relève d'autres établissements (87-232 DC, précitée).
Au regard de l'ensemble de cette jurisprudence et de la lettre du 9ème alinéa du Préambule de 1946, qu'en est-il alors maintenant du transfert au secteur privé de GDF ?
b) Le transfert au secteur privé de l'entreprise publique GDF est contraire au 9ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946.
En premier lieu, nous ne discutons pas le fait qu'aucune des activités actuelles de GDF ne découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle.
1 - En revanche, il ne peut être contesté que le législateur, au travers de toutes les lois allant de 1946 à 2005, a érigé GDF en service public national et que cette qualité, loin d'être abandonnée aujourd'hui, est renforcée par la loi de 2006.
D'une part, comme vous l'avez décidé dans votre décision 2004-501 DC du 5 août 2004, en maintenant aux sociétés nouvellement créées les missions de service public antérieurement dévolues aux EPIC EDF et GDF dans les conditions prévues par les lois précitées de 1946, 2000 et 2003, " le législateur (de 2004) a confirmé leur qualité de services publics nationaux ". Il a en outre précisé que les objectifs et les modalités de mise en oeuvre des missions de service public assignées à GDF font l'objet d'un contrat conclu entre l'Etat et GDF qui n'a pas été remis en cause par les lois ultérieures. En d'autres termes, en août 2004, date où pourtant 70 % du marché de la fourniture de gaz naturel étaient déjà ouverts à la concurrence, GDF était bien encore un service public national au sens du 9ème alinéa du Préambule de 1946.
D'autre part, depuis cette décision, aucune disposition législative non plus qu'aucune norme de droit communautaire nouvelle n'ont eu pour objet ni pour effet d'enlever à GDF tout ou partie de ses missions de service public. Au contraire même.
Tout d'abord, l'article 1er de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005, après avoir énoncé que " la politique énergétique repose sur un service public de l'énergie qui garantit l'indépendance stratégique de la nation et favorise sa compétitivité économique ", énonce que la conduite de cette politique " nécessite le maintien et le développement d'entreprises publiques nationales et locales dans le secteur énergétique ". En d'autres termes, en juillet 2005, comme il en avait le pouvoir en vertu de la jurisprudence 86-207 DC, le législateur a clairement et explicitement réitéré sa volonté de faire d'EDF et GDF, notamment, des entreprises publiques en charge du service public national de l'énergie.
En outre, l'article 66 de cette même loi de 2005, modifiée par la nouvelle loi de 2006, est venu étendre aux nouveaux sites de consommation des clients éligibles l'obligation faite à GDF de proposer à ces derniers un contrat de fourniture de gaz naturel au tarif réglementé non corrélé aux prix du marché et fixé par les pouvoirs publics, obligation éminente de service public.
Ensuite, comme on l'a relevé ci-dessus, la loi ici contestée de 2006, loin de retirer à GDF l'une de ses missions de service public national, les a amplifiées en obligeant l'entreprise, après l'ouverture du marché de la fourniture de gaz à tous les clients le 1er juillet 2007, à proposer indéfiniment à tous les clients domestiques et aux clients non domestiques qui n'ont pas opté pour le marché concurrentiel ou qui ouvrent un nouveau site de consommation des contrats de fourniture de gaz naturel à un tarif réglementé non corrélé aux prix de marché et fixé par les pouvoirs publics (article 17 de la loi). Cette obligation de service public qui est imposée à GDF sur l'ensemble du territoire national est en effet d'autant plus significative qu'elle exerce un effet déterminant sur le marché concurrentiel libre et en préservant la prépondérance d'un marché réglementé de fourniture de gaz naturel relevant des pouvoirs publics.
Les DNN étant les seuls opérateurs, excepté GDF, à se voir imposer une telle obligation de service public, mais sur un champ d'application local, à savoir leurs seuls territoires de desserte (4% des clients desservis en gaz naturel en France), GDF est donc bien le seul titulaire de cette obligation nationale de service public de fourniture de gaz naturel à un tarif réglementé.
Par ailleurs, la loi nouvelle, par son article 29 qui au contraire la renforce, ne retire en aucune façon à GDF l'une de ses autres missions qui font de lui un service public national, à savoir l'obligation de réaliser sur son territoire de desserte d'envergure nationale, une péréquation des tarifs d'utilisation des réseaux publics de distribution (article 1er de la loi de 2004), l'obligation analogue attribuée par l'article 7 de la loi 2003-8 du 3 janvier 2003 aux DNN, et à eux seuls, sur leurs territoires de desserte respectifs, qui sont locaux et limités, ne pouvant être comparable au plan " national " à celle de GDF compte tenu de sa place écrasante (96 %) sur le marché de la distribution publique de gaz.
Dès lors, force est de constater qu'après le vote de la loi ici contestée et au regard du droit positif antérieur applicable à l'entreprise, GDF a aujourd'hui et encore plus qu'hier la qualité d'un service public national.
En conséquence, s'il était loisible au législateur de permettre à l'Etat d'abandonner sa participation majoritaire dans le capital de la société publique GDF, il ne pouvait constitutionnellement le faire que si, dans le même temps, il retirait à cette entreprise (appelée à devenir privée, au surplus fusionnée avec un autre grand groupe privé) ses missions de service public national que les lois antérieures lui ont attribuées et que la loi nouvelle a amplifiées. Comme le législateur n'a pas opéré ce " déclassement ", l'article 39 de la loi de 2006 est contraire à la Constitution.
2 - En outre, le monopole de fait dont GDF bénéficie dans le transport de gaz naturel n'est pas remis en cause par la loi de 2006.
D'une part, sur le territoire de desserte de tout réseau de transport de gaz, comme celui de GDF, le développement d'un autre réseau de transport de gaz concurrent est économiquement impossible au vu des investissements à consentir : le réseau de transport de GDF est donc bien en situation de monopole de fait sur son territoire de desserte. D'autre part, de par les principes qui ont présidé à son établissement, le réseau de transport de gaz de GDF est d'envergure nationale, couvrant 87,62 % des réseaux de transport de gaz du territoire national et revêtant une importance stratégique pour les approvisionnements gaziers nationaux. Pour ces deux raisons, le réseau de transport de GDF constitue bien aujourd'hui encore un monopole de fait. Dès lors, l'alinéa 9 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 impose le maintien du réseau de transport de GDF dans le secteur public, dans la continuité de toutes les lois antérieures à la loi ici déférée : de propriété ab initio de l'Etat avant 2001 à propriété de GDF, Etablissement Public à caractère Industriel et Commercial puis Société Anonyme relevant du secteur public.
Par ailleurs, la nécessité du maintien du caractère public du gestionnaire de réseau de transport de GDF, GRT Gaz, est confortée par le fait qu'il assure en amont l'approvisionnement en gaz naturel des réseaux publics locaux de distribution de gaz français (concédés à GDF ou non) mais propriété publique des collectivités locales concédantes. La continuité du service public du gaz, et plus particulièrement celle du service public local de distribution de gaz naturel situé en aval, est donc étroitement liée au maintien dans le secteur public de l'ensemble des réseaux de transport et de distribution.
3 - Enfin, le monopole de fait de GDF dans la distribution publique de gaz est lui aussi confirmé par la nouvelle loi de 2006.
S'il était besoin de compléter l'analyse qui précède en ce qui concerne la violation de l'alinéa 9 du Préambule de 1946, on relèvera que la loi nouvelle a pour objet et pour effet de conférer à une entreprise privée un monopole légal, à savoir celui de la distribution publique de gaz comme concessionnaire obligé des communes déjà desservies en gaz naturel en 2003 ou inscrites au plan de desserte en 2003. Ce monopole est d'ailleurs renforcé par le fait que les communes aujourd'hui desservies en gaz naturel par GDF n'ont jamais eu par le passé d'autre choix contractuel que de confier leurs concessions de distribution publique de gaz naturel à cette entreprise. Or, on a vu plus haut que ce monopole était de surcroît bien d'échelon national eu égard à la part géographique très réduite laissée aux DNN dans l'exercice de cette activité (4% des clients desservis en gaz naturel en France) et au potentiel plus que réduit de développement des nouvelles concessions de distribution publique de gaz naturel. Dès lors, GDF bénéficie bien d'un monopole à l'échelon national dans la distribution publique de gaz naturel en France.
Or, comme vous le jugez depuis 1986 (86-217 DC), un tel monopole ne peut être confié à une entreprise privée.

Dès lors, pour ne pas avoir retiré à GDF sa qualité de service public national parallèlement à l'abandon par l'Etat de sa participation majoritaire dans le capital de cette société et pour avoir confié à cette entreprise privée un monopole de distribution à l'échelon national et un monopole de fait dans le transport de gaz, l'article 39 de la loi ici contestée doit être déclaré non conforme à la Constitution, comme le serait, d'ailleurs, une loi privatisant EDF, la SNCF ou la RATP sans qu'il soit retiré à ces entreprises les missions de service public que les lois antérieures leur ont attribuées.
Toutefois, au cas où, malgré ces arguments, vous estimeriez que l'ouverture totale à la concurrence du marché de la fourniture de gaz le 1er juillet 2007 rend caduques les missions de service public national de GDF, il conviendrait alors à tout le moins que vous exigiez du gouvernement qu'il ne transfère au secteur privé la propriété de GDF qu'à compter de cette date, sauf à créer alors une situation transitoire radicalement inconstitutionnelle entre la date de promulgation de la loi en 2006 et le 1er juillet 2007, les missions de fourniture de gaz naturel aux clients non éligibles constituant incontestablement un service public national.
Dans la même perspective, parce que, en tant que telles, les activités de transport et de distribution publique de gaz naturel sont en l'état indépendantes - notamment depuis l'obligation de séparation juridique des activités de fournitures, de transport et de distribution - et que leur qualité de monopole de fait ne peut être contestée, vous pouvez parfaitement déclarer conforme à la Constitution la privatisation de GDF (fourniture) et non conforme celle de ses filiales de transport (GRT Gaz) et de distribution (GDF Réseau Distribution).
II - Sur la non conformité de l'article 39 aux principes constitutionnels de libre administration des collectivités locales et de liberté contractuelle.
Selon votre jurisprudence, ces deux principes ont valeur constitutionnelle. Couplés l'un à l'autre, ils signifient que le législateur ne peut adopter de dispositions ayant pour objet ou pour effet de porter à la liberté contractuelle des collectivités territoriales - en particulier la faculté de contracter avec les partenaires de leur choix (après publicité et mise en concurrence) - une atteinte telle qu'elle dénaturerait cette liberté.
Par ailleurs, on rappellera que vous jugez que, lorsqu'il réglemente les contrats des collectivités publiques nécessaires à la satisfaction de leurs besoins (publics), le législateur ne doit pas méconnaître " les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique " et que, lorsqu'il est dérogé " au droit commun de la commande publique " (à savoir la transparence, l'égalité et la mise en concurrence des candidats), la disposition législative en cause ne peut être utilisée que pour des situations répondant à des motifs d'intérêt général (2003-DC du 26 juin 2003, Cons. 18).
Au cas présent, l'article 39 de la loi aura demain pour effet, sans limitation dans le temps, d'obliger les collectivités territoriales concédantes (ou en voie de l'être) de la distribution publique de gaz naturel situées dans la zone de desserte de GDF (c'est-à-dire 96% des clients desservis en gaz naturel) de renouveler leur concession, non pas avec une entreprise publique (comme GDF), mais avec un grand groupe privé avec lequel, par ailleurs, elles conduisent des négociations concurrentielles pour l'attribution de leurs autres délégations de service public (eau et assainissement, chauffage urbain, déchets, ...) conformément au droit français des concessions (article L 1411-1 et s. du CGCT).
Jusqu'à aujourd'hui, cette atteinte à la liberté de contracter des collectivités territoriales par le législateur pouvait trouver sa justification constitutionnelle dans la qualité d'entreprise publique de GDF, elle-même fondée sur le 9ème alinéa du Préambule de 1946. Cette qualité assurait aux collectivités concédantes une réelle sécurité juridique au plan contractuel. Avec la loi nouvelle qui permet la privatisation de GDF, cette justification n'a plus lieu d'être.
Cette atteinte à la liberté contractuelle des collectivités territoriales trouve-t-elle alors sa justification dans un motif d'intérêt général ? Nous n'en voyons pas.
En effet, s'il s'agit d'assurer la pérennité de la cohérence technique du réseau de distribution par l'opérateur historique, les collectivités territoriales vont y trouver désormais un puissant argument pour justifier systématiquement et dans tous les domaines le choix de l'opérateur en place dans le renouvellement des délégations de service public, ce qui irait à l'encontre des principes fondamentaux du Traité sur la Communauté européenne et du droit constitutionnel de la commande publique.
S'il s'agit par ailleurs de garantir au niveau national la péréquation des tarifs d'utilisation de ces réseaux publics, on a vu plus haut qu'elle ne pouvait être assurée que par une entreprise publique (sauf à modifier la Constitution).
Dès lors, dans la mesure où aucun motif d'intérêt général ne justifie cette discrimination, où il n'existe, à notre connaissance, aucun précédent en France à cette obligation faite aux collectivités territoriales de contracter avec une entreprise prédéterminée du secteur privé et où cette obligation risque d'exposer ces dernières à commettre une illégalité au regard du droit communautaire originaire appliqué à la passation des contrats publics (v. pour la passation d'une concession de distribution de gaz en Italie, CJCE, Grande chambre, 21 juillet 2005, CONAME, aff. C-231/03, BJDCP 2005, n° 43, p. 446, concl. Ch. Stix-Hackl), il nous paraît que l'article 39 de la loi porte une atteinte disproportionnée aux principes constitutionnels de libre administration des collectivités locales et de liberté contractuelle.
III - Sur la non conformité de l'article 39 au principe constitutionnel de continuité du service public.
Vous jugez de façon constante que le législateur doit garantir le respect des exigences constitutionnelles qui s'attachent à la continuité du service public.
A propos des transformations par le législateur d'EPIC nationaux en sociétés anonymes à capital public qui se sont vues attribuées en pleine propriété des biens affectés au service public qu'elles ont pour mission de gérer - y compris les biens irremplaçables et indispensables à l'exercice de ce service public -, vous avez décidé que ces dispositions n'étaient conformes au principe de continuité du service public que si, " en temps normal ", la loi elle-même empêchait ces sociétés d'aliéner les actifs ou ouvrages nécessaires au bon fonctionnement, à la sécurité et à la sûreté du réseau affecté au service public ou permettait à l'Etat de s'opposer à toute forme d'aliénation de ces biens. (3)
Au surplus, vous rappelez " qu'en cas de circonstances exceptionnelles, les autorités compétentes de l'Etat peuvent, en tant que de besoin, procéder, dans le cadre de leurs pouvoirs de police administrative ou en vertu des dispositions du code de la défense, à toute réquisition de personnes, de biens et de services " (2005-513 DC, précité).
Au cas présent, et à la différence, par exemple, de la loi du 9 août 2004 pour le gestionnaire du réseau de transport d'électricité, les lois de 2003 et de 2006 relatives au régime gazier ne prévoient pas directement de mécanismes objectifs et précis permettant d'empêcher GDF, entreprise privée, de céder ses actifs stratégiques affectés à ses missions de service public ou à l'Etat de s'y opposer.
Ce n'est qu'indirectement au travers du mécanisme de " l'action spécifique " attribuée à l'Etat actionnaire minoritaire de GDF par l'article 39-II de la loi déférée que le législateur de 2006 pense avoir garanti la continuité du service public " en vue de préserver les intérêts essentiels de la France dans le secteur de l'énergie " puisque ce mécanisme permet à l'Etat actionnaire de tenter " de s'opposer, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, aux décisions de cession d'actifs ou de certains types d'actifs de la société ou de ses filiales ou d'affectation de ceux-ci à titre de garantie, qui sont de nature à porter atteinte aux intérêts nationaux " (article 39 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986).
En apparence, ce dispositif ressemble fort à ceux mis en place pour EDF ou ADP. Mais, outre que sa mise en oeuvre est subordonnée au pouvoir discrétionnaire et à la vigilance du gouvernement, sa validité juridique est très incertaine.
Tout d'abord, il faut préalablement rappeler que le Commissaire européen, M. Mc Creevy, dans sa lettre du 6 septembre 2006, en réponse à la consultation du ministre de l'économie français, sur le projet de décret relatif à l'action spécifique de l'Etat au sein du capital de GDF, a précisé que cette dernière était de manière générale " contraire au Marché unique ". En rappelant la portée de cette action (à savoir la protection des " intérêts généraux essentiels ") et les conditions restrictives et fragiles de son exercice (système d'opposition a posteriori enfermé dans des délais stricts, qui ne peut viser que des actifs spécifiques définis clairement et susceptible de recours), le Commissaire européen a jugé insuffisant ce projet de décret.
Ensuite, s'il est vrai que la Cour de justice des Communautés européennes a admis la compatibilité de ces actions spécifiques avec le principe fondamental communautaire de la libre circulation des capitaux, c'est à la double condition d'être motivées par des raisons impérieuses d'intérêt général et d'être proportionnées au but poursuivi. Et cette deuxième condition se subdivise elle-même en deux exigences, puisqu'elle suppose que le but poursuivi par l'Etat membre ne puisse être atteint par des mesures moins restrictives, d'une part, et que les mesures en question soient fondées sur des critères objectifs, connus des entreprises concernées, et suffisamment précis pour pouvoir faire l'objet d'un contrôle juridictionnel, d'autre part (CJCE 4 juin 2002, Commission c/ Portugal, aff. C-367/98 ; Commission c/ France, aff. C-483/99 ; Commission c/ Belgique, aff. C -503/99).
Certes, dans ces affaires, la Cour a admis la licéité du dispositif belge mis en place justement dans certaines sociétés de distribution de gaz mais a condamné les dispositifs français et portugais. C'est ce qui fait écrire au rapporteur à l'Assemblée nationale de la loi ici contestée que, " à la lumière de cette jurisprudence, l'action spécifique prévue par le présent projet de loi et dont le champ est précisé par son exposé des motifs apparaît très proche des actions spécifiques de l'Etat belge au capital de Distrigaz et de la SNTC. Comme celles-ci, elle semble donc pouvoir être compatible avec le droit communautaire ".
" Elle semble donc " compatible avec le droit communautaire ! Comment peut-on se contenter d'une telle insécurité juridique à l'égard d'une exigence constitutionnelle aussi fondamentale que celle de la garantie de la continuité du service public ? D'ailleurs, au cours de la discussion parlementaire, le gouvernement a été dans l'incapacité de décrire de quelles façons les mesures que l'Etat pourrait être amené à prendre au sein de l'entreprise GDF-Suez pourraient être fondées sur " des critères objectifs, connus des entreprises concernées et suffisamment précis pour pouvoir faire l'objet d'un contrôle juridictionnel ", pour reprendre les exigences de la CJCE.
C'est pourquoi, parce qu'en l'espèce l'article 39 de la loi déférée, pour garantir que les biens de GDF affectés à ses missions de service public et stratégiques pour la satisfaction des besoins essentiels de la France (les infrastructures de transport notamment) ne puissent être librement cédés par l'entreprise privée (susceptible désormais de faire l'objet d'une OPA hostile), s'est contenté de renvoyer à un mécanisme juridique à la légalité incertaine - et ainsi de nature à priver l'Etat de ses droits en cas d'annulation de la validité de l'action spécifique ou des modalités de son exercice - plutôt que d'organiser lui-même les moyens permettant à l'Etat de s'y opposer directement, l'article 39 a méconnu les exigences constitutionnelles qui s'attachent à la nécessaire continuité du service public.

Pour l'ensemble de ces motifs, nous avons donc l'honneur, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, de vous demander de déclarer non conforme à la Constitution l'article 39 de la loi déférée, soit en totalité, soit partiellement comme indiqué ci-dessus.
(1) De ce point de vue, on notera que le Conseil d'Etat vient de saisir pour avis le Conseil de la concurrence de cette question, v. CE 7 juillet 2006, Soc. Powéo, req. n° 289 012.
(2) Telle est au demeurant l'opinion de commentateurs autorisés des décisions du Conseil constitutionnel. Sous la décision 96-380 DC du 23 juillet 1996 relative au changement de statut de France Télécom, Olivier Schrameck relève en effet que le Conseil constitutionnel " n'a pas jugé nécessaire d'apprécier si l'existence du service public en cause était exigée par un autre principe ou disposition à valeur constitutionnelle. Il a donc considéré que la référence faite par le Constituant à l'existence d'un service public national ne concernait pas les seuls services publics constitutionnels par nature, mais également les services publics nationaux constitués comme tels par le législateur à raison de leur amplitude, de leurs formes ou de leurs finalités... Pour l'avenir, même s'agissant d'un service public qui n'est pas constitutionnel par nature, le législateur devra, s'il entend le privatiser, s'assurer qu'il l'a effectivement privé des caractéristiques d'un service public national " (AJDA 1996, p. 694). De même, Jean-Eric Schoettl, sous la décision 2004-501 DC du 5 août 2004 relative, elle aussi, au changement de statut d'EDF et de GDF, note que, " en transférant aux sociétés nouvellement créées les missions de service public antérieurement dévolues aux personnes morales de droit public Electricité de France et Gaz de France dans les conditions prévues par les lois susvisées du 8 avril 1946, du 10 février 2000 et du 3 janvier 2003, le législateur a confirmé leur qualité de services publics nationaux. Il devait donc, conformément au 9ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, conserver ces sociétés dans le secteur public " (cahiers du Conseil constitutionnel, 2004, n° 17, p. 23).
(3) v. 96-380 DC précité, à propos de France Télécom : l'article 4 de la loi déférée insère dans la loi susvisée du 2 juillet 1990 un article 23-1 aux termes duquel " lorsqu'un élément d'infrastructure des réseaux de télécommunications est nécessaire à la bonne exécution par France Télécom des obligations de son cahier des charges, et notamment à la continuité du service public, l'Etat s'oppose à sa cession ou à son apport en subordonnant la réalisation de la cession ou de l'apport à la condition qu'ils ne portent pas préjudice à la bonne exécution desdites obligations... " ; 2004-501 DC, à propos d'EDF : il résulte de la loi " que le gestionnaire devra entretenir et développer ce réseau et ne pourra céder des actifs ou des ouvrages qui seraient nécessaires à son bon fonctionnement, à sa sécurité ou à sa sûreté " ; 2005-513 DC du 14 avril 2005, Cons. 5, à propos d'Aéroport de Paris : " la loi déférée permet à l'Etat de s'opposer à toute forme d'aliénation d'un ouvrage ou d'un terrain nécessaire à la société Aéroports de Paris pour la bonne exécution ou le développement de ses missions de service public ".
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, mesdames et messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'article 39 de la loi relative au secteur de l'énergie.
Cet article, qui permet la privatisation de l'entreprise publique " Gaz de France " (GDF) malgré l'engagement solennel du Président de la République qui affirmait le 19 mai 2004 qu' "EDF et GDF sont de grands services publics. Elles le resteront, ce qui signifie qu'elles ne seront pas privatisées", nous paraît en effet contraire à plusieurs règles et principes à valeur constitutionnelle.


Pour mesurer la portée exacte des inconstitutionnalités commises, il convient au préalable de rendre compte schématiquement de la place, en droit et en fait, de l'entreprise GDF dans le paysage énergétique français, telle qu'elle résulte du droit positif issu des lois modifiées n° 46-628 du 8 avril 1946, n° 2003-8 du 3 janvier 2003, n° 2004-803 du 9 août 2004, n° 2005-781 du 13 juillet 2005, de l'article L 2224-31 du code général des collectivités territoriales et de la loi nouvelle ici contestée.
Si l'on exclut les activités d'importation et de production de gaz naturel qui ne sont pas ici en cause, GDF exerce sur la base des textes précités et de la loi nouvelle trois activités principales, dont la particularité est qu'elles sont aujourd'hui, et encore plus demain, portées par des entités juridiques distinctes justifiant, le cas échéant, qu'elles n'appartiennent pas à la même personne privée ou publique.
* En premier lieu, GDF exerce une activité de fourniture de gaz naturel à des clients. A cet égard, s'il est souvent présenté comme un fait acquis que cette activité de fourniture est appelée à intervenir dans un environnement totalement ouvert à la concurrence - ce qui justifierait, sans l'imposer, la privatisation au regard des règles du droit communautaire et du droit constitutionnel -, les choses sont loin d'être aussi simples.
En effet, s'il est vrai qu'au 1er juillet 2004, 70 % du marché national de la fourniture de gaz naturel était ouvert à la concurrence et qu'au 1er juillet 2007, tous les clients - domestiques et non domestiques - à la fourniture de gaz seront " éligibles " et pourront choisir librement leurs fournisseurs (sous réserve d'un marché public pour les collectivités publiques), cette date ne marquera pas la fin du marché réglementé de la fourniture de gaz naturel aux tarifs réglementés que la loi confie à GDF et aux distributeurs non nationalisés (DNN), qui appartiennent tous au secteur public.
De fait, comme le prévoient les lois précitées de 2003 et de 2005 (articles 66 et 66.I) tels que modifiés par la loi de 2006 (article 17) :
- les clients domestiques qui n'ont pas opté pour le secteur concurrentiel peuvent toujours exiger de GDF et, dans leur zone de desserte, des DNN - et d'eux seuls - la conclusion d'un contrat de fourniture de gaz naturel à un tarif réglementé de vente non corrélé aux prix de marché et fixé par les pouvoirs publics (v. article 7.II de la loi modifiée de 2003) et ce, sans aucune limitation dans le temps et sans qu'il soit exigé une situation particulière (sociale, par exemple) pour ce client domestique. Par ailleurs, on notera que la possibilité de revenir à l'occasion d'un changement de site (déménagement) au tarif réglementé de fourniture de gaz est désormais offerte à ceux des clients domestiques qui ont opté pour le secteur concurrentiel.
- les clients non domestiques (les entreprises, les collectivités publiques...) consommant moins de 30 000 kWh de gaz par an peuvent toujours bénéficier de la part de GDF et, dans leur zone de desserte, des DNN - et d'eux seuls - d'un contrat de fourniture de gaz naturel à un tarif réglementé non corrélé aux prix de marché et fixé par les pouvoirs publics, soit pour leurs nouveaux sites de consommation, soit pour des sites de consommation pour lesquels l'usager précédent n'aurait pas opté pour le secteur concurrentiel et ce, à nouveau, sans aucune limitation dans le temps.
En d'autres termes, et sans préjuger du comportement futur de tous ces clients domestiques comme non domestiques - dont tout laisse toutefois à penser que l'ouverture des marchés ne leur est pour l'instant pas favorable en ce qui concerne le prix de la fourniture de gaz et qu'ils seront pour la très grande majorité d'entre eux enclins à garder le bénéfice des tarifs réglementés de fourniture de gaz naturel -, il n'est pas exclu que, parce que la loi nouvelle de 2006 maintient, sans limitation de durée et sans condition liée à la situation intrinsèque du client, un marché réglementé de la fourniture de gaz dont les prix ne sont pas corrélés aux prix du marché (1) et sont fixés par les pouvoirs publics, GDF - désigné par la loi comme le seul fournisseur, en dehors des DNN sur leurs seuls territoires de desserte, tenu de proposer aux clients un tarif réglementé de vente de gaz naturel - restera le fournisseur exclusif de 96 % de la population.
* En deuxième lieu, GDF exerce une activité de transport de gaz naturel, au travers d'une personne morale distincte (" GRT Gaz ") de celle qui exerce les activités de production, de fourniture ou de distribution de gaz naturel (article 5 de la loi 2004-803 du 9 août 2004). Ici encore, il est courant de présenter cette activité comme totalement ouverte à la concurrence et ce, depuis la loi du 2 août 1949.
A nouveau, il n'en est rien. En effet, s'il est vrai que la loi 46-628 de nationalisation du 8 avril 1946 a été assouplie par la loi du 2 août 1949, excluant de la nationalisation du gaz " le transport du gaz naturel jusqu'au compteur d'entrée de l'usine de distribution " afin qu'un autre opérateur que GDF qui avait refusé de prendre en charge le gisement de Lacq qui venait d'être découvert puisse en assurer l'exploitation et l'évacuation par le développement d'un réseau de transport, cette activité était réservée par la loi de 1949 à un établissement public ou à une société nationale dans laquelle la majorité du capital devait être détenue par l'Etat ou des établissements publics.
C'est pourquoi, jusqu'en 2001, le réseau français de transport de gaz était géré par trois entreprises (hors Cokes de Drocourt, qui a cessé depuis son activité) et était constitué de 32 064 km d'ouvrages appartenant à GDF, de 3694 km d'ouvrages appartenant à Gaz du Sud-Ouest (GSO, société détenue à hauteur de 70 % par Elf, initialement société publique, et aujourd'hui Total Fina Elf, et 30 % par GDF), de 847 km d'ouvrages appartenant à la Société Elf-Aquitaine de Réseau (SEAR, société détenue à 70 % par Total Fina Elf et 30 % par la Caisse des Dépôts et Consignations). A ce jour, à la suite de l'intégration de SEAR dans GSO et des échanges de participations entre GDF et Total, GSO est l'entière propriété de Total Infrastructures Gaz.
En d'autres termes, sur les 36 676 km de réseaux de transport de gaz naturel existant aujourd'hui en France, GDF en détient 32 135 km, soit 87,62 % du total. Or, contrairement aux réseaux de transport développés à partir des sources de gaz naturel situées sur le territoire national (Lacq notamment), mais aujourd'hui en partie épuisées, le réseau de transport par canalisations de GDF a été développé sur la quasi totalité du territoire national à partir du monopole national d'importation dont jouissait jusqu'à récemment GDF. Son territoire d'exploitation est donc bien d'échelle nationale, plaçant ainsi GDF, aujourd'hui et demain (au travers de sa filiale dédiée), en matière de transport de gaz, en situation dominante sur le territoire métropolitain et stratégique au titre de l'indépendance énergétique nationale.
Par ailleurs, on notera que l'entreprise publique GDF est aujourd'hui propriétaire du réseau puisque, en vertu de l'article 81 de la loi de finances rectificative pour 2001 du 28 décembre 2001, l'Etat, jusqu'alors concédant et propriétaire ab initio des réseaux de transport de gaz, a décidé de résilier unilatéralement les concessions de transport de gaz par canalisations et de transférer en pleine propriété les ouvrages concédés aux concessionnaires, en tête desquels se trouve notamment GDF. A cet égard, on rappellera que ce transfert de propriété a été effectué alors que GDF était un Etablissement Public à caractère Industriel et Commercial, conservant ainsi le réseau de transport par canalisations de GDF dans le secteur public, conformément au droit constitutionnel.
* En troisième lieu, au travers d'une personne morale distincte de celle qui exerce les activités de fourniture et de transport (article 23 de la loi de 2006), GDF exerce une activité de distribution de gaz naturel pour le compte des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics de coopération en tant qu'autorités concédantes de la distribution de gaz (article L 2224-31 du CGCT). Ici aussi, il est convenu d'affirmer que cette activité est de plus en plus ouverte à la concurrence. En droit et en fait, il n'en est rien.
- S'agissant tout d'abord des communes qui disposaient déjà en 2003 d'un réseau public de distribution de gaz naturel, ou dont les travaux de desserte devaient être en cours de réalisation au 14 juillet 2005, l'article 26.I de la loi de 2003 - tel qu'il résulte de l'article 34 de la loi de 2004 et comme le lui permettait l'article 11 de la directive communautaire 2003/55 du 26 juin 2003 - désigne comme seuls " gestionnaires des réseaux publics de distribution de gaz " GDF et les DNN, et ce en qualité de concessionnaires obligés de ces communes. En conséquence, quand les contrats de concessions de distribution publique de gaz viendront à expiration, ces communes ne pourront légalement désigner comme concessionnaire que GDF ou l'un des DNN (personnes relevant du secteur public) selon leurs territoires de desserte exclusifs.
Quand on sait par ailleurs que ces communes sont au nombre de 9000, qu'elles représentent 76 % de la population française (principalement urbaine) et qu'au sein de celle-ci, 11 millions de clients ont opté pour la fourniture de gaz naturel, le " monopole " exercé par GDF en tant que concessionnaire obligé des communes " desservies en gaz " y est quasiment absolu : à ce jour, GDF raccorde en effet à son réseau de distribution 96 % des clients français desservis en gaz naturel (éligibles et non éligibles), Gaz de Bordeaux 1,5 %, Gaz de Strasbourg 1,5 % et le reste des autres opérateurs de distribution de gaz naturel 1 %. Le territoire de desserte de GDF, dans lequel il jouit d'un monopole légal de concessionnaire obligé, est bien ainsi d'envergure nationale.
Dans la mesure où ces communes n'ont donc d'autre choix légal que GDF d'une part, et les DNN d'autre part, comme concessionnaires obligés, comment ce rapport de forces pourrait-il s'inverser puisque les DNN ne peuvent, de par leur statut issu de la loi modifiée n°46-628 du 8 avril 1946 ou leur objet social, développer de nouveaux marchés dans la distribution publique de gaz naturel en dehors de leur périmètre géographique historique ?
- S'agissant ensuite des communes qui ne disposaient pas encore en 2003 d'un réseau public de distribution de gaz naturel et dont les travaux de desserte n'étaient pas en cours de réalisation au 14 juillet 2005, s'il est vrai qu'elles peuvent concéder la distribution publique de gaz à toute entreprise agréée à cet effet, ce libre choix est illusoire car, soit la commune est limitrophe d'une commune déjà desservie en gaz naturel par GDF ou un DNN et elle a alors tout intérêt à intégrer un syndicat de communes ou un syndicat mixte créé à cet effet (et couvert par l'hypothèse précédente), soit elle est isolée de tout réseau de distribution existant, auquel cas son appel à concurrence risque fort d'être infructueux compte tenu du caractère non rentable de l'investissement à réaliser : le décalage entre le faible nombre de nouveaux clients potentiels à raccorder, compte tenu de la faible densité des territoires aujourd'hui non desservis en gaz naturel et de l'importance de l'investissement à consentir pour raccorder ce nouveau réseau local de distribution, soit au réseau de transport de gaz, soit à un réseau de distribution publique de gaz existant mais éloigné, réduit en effet considérablement la rentabilité de tels investissements.
En conséquence, malgré ce " libre marché " potentiel de 27 000 communes aujourd'hui non desservies en gaz (qui représentent seulement 24 % de la population), il y a fort à parier que l'essentiel de la croissance du nombre de clients raccordés aux réseaux de distribution publique de gaz naturel consistera en la densification des réseaux de distribution aujourd'hui existants, donc concédés pour leur grande majorité à GDF. Du fait même de la loi, GDF, au travers de sa filiale dédiée, restera donc encore longtemps en situation de monopole à l'échelon national.
? Enfin, en quatrième et dernier lieu, par delà cette description des différentes activités de l'entreprise GDF, on peut sérieusement s'interroger sur les bouleversements que la privatisation de GDF va engendrer dans le paysage énergétique français, sans qu'il ait jamais été fait la preuve qu'ils étaient absolument nécessaires (par exemple, pour répondre à des exigences du droit communautaire).
En effet, en l'état, l'organisation du service public de l'énergie autour des entreprises publiques EDF et GDF permet tout à la fois d'assurer à tous les français la qualité du service, la péréquation tarifaire et la sécurité d'approvisionnement et, pour les deux entreprises, la motivation du personnel et leur développement sur les marchés français et extérieurs.
En d'autres termes, même si vous n'êtes pas juges de l'opportunité de la loi, on a l'impression que l'article 39 de la loi de 2006 casse un bel outil de service public sans qu'il n'ait jamais été fait la preuve que le nouveau schéma serait meilleur que le précédent, d'autant plus qu'un certain nombre d'incertitudes subsiste, notamment l'avis définitif de la commission européenne sur le projet de fusion GDF/Suez.

Une fois ainsi mis en perspective le nouveau paysage énergétique français et les activités de GDF telles que les lois anciennes et la loi nouvelle lui confient nominativement et non pas de façon générale en tant qu'opérateur économique agissant sur le marché français du gaz naturel, il est alors possible de démontrer que l'article 39 de la loi votée par le Parlement, qui permet au gouvernement d'opérer la privatisation de GDF (et, par voie de conséquence, de ses filiales), se heurte à de nombreux obstacles constitutionnels.
I - Sur la non conformité de l'article 39 de la loi au neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946.
Le 9ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qui a valeur constitutionnelle, indique que " tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité ".
a) Cette disposition a fait l'objet de plusieurs décisions interprétatives du Conseil constitutionnel.
* Tout d'abord et en toute hypothèse, est contraire à la Constitution une loi qui opère le transfert du secteur public au secteur privé d'une entreprise dont l'exploitation revêt les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait (86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, Cons. 52). En creux, cela signifie donc que les entreprises qui exploitent un service public national ou un monopole de fait au sens du 9ème alinéa du préambule de 1946 doivent, en vertu de la Constitution, appartenir au secteur public.
De même, est contraire à la Constitution une loi qui confère à une entreprise privée un monopole à l'échelon national (86-217 DC du 18 septembre 1986, Cons. 45).
* Ensuite, " si la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle, la détermination des autres activités qui doivent être érigées en service public national est laissée à l'appréciation du législateur ou de l'autorité réglementaire selon les cas " (86-207 DC, précité, Cons. 53).
En conséquence :
- si le service public national résulte d'une exigence constitutionnelle (police, armée, diplomatie, justice, ...), il ne peut pas être transféré au secteur privé sans modification de la Constitution.
- en revanche, si l'activité a été érigée en service public par le législateur, aucune norme constitutionnelle ne fait obstacle à ce que cette activité, comme l'entreprise qui en est chargée, fasse l'objet d'un transfert au secteur privé (même décision, confirmée par 87-232 DC du 7 janvier 1988).
Toutefois, et la réserve est évidemment essentielle, pour être compatible avec l'exigence constitutionnelle mentionnée plus haut selon laquelle une entreprise du secteur public qui exploite un service public national ou un monopole de fait ne peut pas être privatisée, cette faculté laissée au législateur d'abandonner la participation majoritaire de l'Etat dans les entreprises publiques n'est constitutionnelle que si, en même temps que la loi opère cet abandon, elle retire à l'entreprise privatisée ses caractères de service public national ou de titulaire d'un monopole de fait.
En d'autres termes, une loi qui opère la privatisation d'une entreprise publique disposant de la qualité d'un service public national ou de monopole de fait au sens du 9ème alinéa du Préambule de 1946 sans lui retirer en même temps cette qualité (au travers de dispositions législatives contraires à celles en vigueur) est inconstitutionnelle. En revanche, la loi qui opère la privatisation d'une entreprise publique ne disposant pas de ces qualités - comme la Caisse nationale de Crédit agricole - ne méconnaît pas le 9ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ( 87-242 DC, précitée) (2).
Telle est d'ailleurs très exactement la démarche empruntée par votre juridiction lorsque, examinant le changement de statut d'EDF et de GDF - d'établissement public industriel et commercial à société anonyme de droit privé à capital public - au regard du neuvième alinéa du Préambule de 1946, vous avez relevé, dans un premier temps, qu'en maintenant aux sociétés nouvellement créées les missions de service public antérieurement dévolues aux EPIC EDF et GDF, " le législateur avait confirmé leur qualité de services publics nationaux ", puis, dans un second temps, noté que le législateur, conformément au 9ème alinéa du Préambule de 1946, avait garanti la participation majoritaire de l'Etat ou d'autres entreprises ou organismes appartenant au secteur public dans le capital de ces sociétés " (2004-501 DC du 5 août 2004, Cons. 14).
Enfin, il serait vain d'infirmer cette interprétation du 9ème alinéa du Préambule de 1946 en faisant un parallèle avec les privatisations de France Télécom et des sociétés d'économie mixte concessionnaires d'autoroutes (SEMCA).
- S'agissant de France Télécom, la loi du 31 décembre 2003 opérant sa privatisation n'a pas été déférée au Conseil constitutionnel et, en toute hypothèse, les lois postérieures à 1996 concernant cette société lui avaient retiré la quasi-totalité de ses missions de service public national que le juge constitutionnel lui avait reconnues dans sa décision 96-380 DC. Au surplus, dans le domaine des télécommunications, ce sont les ruptures technologiques qui ont conduit à la disparition du monopole de fait des réseaux de téléphonie fixe, alors que dans le domaine du gaz naturel, il n'y a aucune rupture technologique à venir et aucune alternative à l'utilisation obligée des réseaux gaziers.
- S'agissant des SEMCA, s'il est vrai que dans un avis des 25 et 29 août 2005 (Rapport Conseil d'Etat 2006, p. 202) l'Assemblée générale du Conseil d'Etat a pu affirmer " qu'aucun principe ni aucune règle de valeur constitutionnelle, dès lors que l'exercice de la liberté d'aller et venir n'est est pas affecté, n'impliquent que le service public national d'exploitation des autoroutes, constitué pour l'essentiel sous le régime de la concession de service public, soit confié à des sociétés dont des personnes publiques détiennent la majorité du capital ", la Section du contentieux du même Conseil d'Etat a décidé, pour juger licite le décret de privatisation des SEMCA qu'il ne résultait " d'aucun principe, d'aucune règle de valeur constitutionnelle, ni d'aucune loi que l'exploitation des concessions autoroutières doive être érigée en service public national " (CE, Section, 27 septembre 2006, F. Bayrou et autres, req. n° 290716). Au demeurant, la comparaison avec le gaz n'a pas lieu d'être car les réseaux de gaz sont des monopoles naturels alors qu'il existe d'autres voies de circulation routière que les autoroutes pour une même destination.
Dès lors, pour résumer, lorsque le législateur procède à la privatisation d'un service public national ou d'une entreprise publique disposant d'un monopole de fait, son intervention n'est conforme au 9ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 que si, parallèlement, il modifie substantiellement les conditions d'exercice par l'opérateur de son activité afin de lui retirer sa qualité de service public national ou de détenteur d'un monopole de fait.
* Enfin, au sujet justement de la notion de monopole de fait, la décision n° 86-207 précitée du Conseil constitutionnel précise qu'elle " doit s'entendre compte tenu de l'ensemble du marché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des entreprises ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent dans ce marché de la part des autres entreprises ; qu'on ne saurait prendre en compte les positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient momentanément ou à l'égard d'une production qui ne représente qu'une petite partie de ses activités ".
A priori, vous semblez donc avoir une approche économique de la notion de monopole, étant entendu par ailleurs (v. supra) que vous déclarez inconstitutionnelle toute disposition législative conférant un monopole à l'échelon national à une entreprise privée (86-217 DC, précitée : Tel n'était pas l'objet des dispositions de la loi relative à la liberté de communication qui ne transfèrent au secteur privé qu'une seule société nationale de programme en matière de télévision hertzienne parmi celles composant le secteur public et qui laissent ouverte la possibilité de création d'autres services de télévision par voie hertzienne terrestre.)
Et, de ce point de vue, vous avez décidé, à propos du transfert au secteur privé de la Caisse nationale de Crédit Agricole que si les textes en vigueur lui réservent la distribution des prêts bonifiés destinés à l'agriculture, cette circonstance ne permet pas de déceler l'existence d'un monopole de fait, dès lors, d'une part, que cette activité n'est pas la seule de cette banque et, d'autre part, qu'il existe d'autres prêts bonifiés, destinés à d'autres secteurs et dont la distribution relève d'autres établissements (87-232 DC, précitée).
Au regard de l'ensemble de cette jurisprudence et de la lettre du 9ème alinéa du Préambule de 1946, qu'en est-il alors maintenant du transfert au secteur privé de GDF ?
b) Le transfert au secteur privé de l'entreprise publique GDF est contraire au 9ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946.
En premier lieu, nous ne discutons pas le fait qu'aucune des activités actuelles de GDF ne découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle.
1 - En revanche, il ne peut être contesté que le législateur, au travers de toutes les lois allant de 1946 à 2005, a érigé GDF en service public national et que cette qualité, loin d'être abandonnée aujourd'hui, est renforcée par la loi de 2006.
D'une part, comme vous l'avez décidé dans votre décision 2004-501 DC du 5 août 2004, en maintenant aux sociétés nouvellement créées les missions de service public antérieurement dévolues aux EPIC EDF et GDF dans les conditions prévues par les lois précitées de 1946, 2000 et 2003, " le législateur (de 2004) a confirmé leur qualité de services publics nationaux ". Il a en outre précisé que les objectifs et les modalités de mise en oeuvre des missions de service public assignées à GDF font l'objet d'un contrat conclu entre l'Etat et GDF qui n'a pas été remis en cause par les lois ultérieures. En d'autres termes, en août 2004, date où pourtant 70 % du marché de la fourniture de gaz naturel étaient déjà ouverts à la concurrence, GDF était bien encore un service public national au sens du 9ème alinéa du Préambule de 1946.
D'autre part, depuis cette décision, aucune disposition législative non plus qu'aucune norme de droit communautaire nouvelle n'ont eu pour objet ni pour effet d'enlever à GDF tout ou partie de ses missions de service public. Au contraire même.
Tout d'abord, l'article 1er de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005, après avoir énoncé que " la politique énergétique repose sur un service public de l'énergie qui garantit l'indépendance stratégique de la nation et favorise sa compétitivité économique ", énonce que la conduite de cette politique " nécessite le maintien et le développement d'entreprises publiques nationales et locales dans le secteur énergétique ". En d'autres termes, en juillet 2005, comme il en avait le pouvoir en vertu de la jurisprudence 86-207 DC, le législateur a clairement et explicitement réitéré sa volonté de faire d'EDF et GDF, notamment, des entreprises publiques en charge du service public national de l'énergie.
En outre, l'article 66 de cette même loi de 2005, modifiée par la nouvelle loi de 2006, est venu étendre aux nouveaux sites de consommation des clients éligibles l'obligation faite à GDF de proposer à ces derniers un contrat de fourniture de gaz naturel au tarif réglementé non corrélé aux prix du marché et fixé par les pouvoirs publics, obligation éminente de service public.
Ensuite, comme on l'a relevé ci-dessus, la loi ici contestée de 2006, loin de retirer à GDF l'une de ses missions de service public national, les a amplifiées en obligeant l'entreprise, après l'ouverture du marché de la fourniture de gaz à tous les clients le 1er juillet 2007, à proposer indéfiniment à tous les clients domestiques et aux clients non domestiques qui n'ont pas opté pour le marché concurrentiel ou qui ouvrent un nouveau site de consommation des contrats de fourniture de gaz naturel à un tarif réglementé non corrélé aux prix de marché et fixé par les pouvoirs publics (article 17 de la loi). Cette obligation de service public qui est imposée à GDF sur l'ensemble du territoire national est en effet d'autant plus significative qu'elle exerce un effet déterminant sur le marché concurrentiel libre et en préservant la prépondérance d'un marché réglementé de fourniture de gaz naturel relevant des pouvoirs publics.
Les DNN étant les seuls opérateurs, excepté GDF, à se voir imposer une telle obligation de service public, mais sur un champ d'application local, à savoir leurs seuls territoires de desserte (4% des clients desservis en gaz naturel en France), GDF est donc bien le seul titulaire de cette obligation nationale de service public de fourniture de gaz naturel à un tarif réglementé.
Par ailleurs, la loi nouvelle, par son article 29 qui au contraire la renforce, ne retire en aucune façon à GDF l'une de ses autres missions qui font de lui un service public national, à savoir l'obligation de réaliser sur son territoire de desserte d'envergure nationale, une péréquation des tarifs d'utilisation des réseaux publics de distribution (article 1er de la loi de 2004), l'obligation analogue attribuée par l'article 7 de la loi 2003-8 du 3 janvier 2003 aux DNN, et à eux seuls, sur leurs territoires de desserte respectifs, qui sont locaux et limités, ne pouvant être comparable au plan " national " à celle de GDF compte tenu de sa place écrasante (96 %) sur le marché de la distribution publique de gaz.
Dès lors, force est de constater qu'après le vote de la loi ici contestée et au regard du droit positif antérieur applicable à l'entreprise, GDF a aujourd'hui et encore plus qu'hier la qualité d'un service public national.
En conséquence, s'il était loisible au législateur de permettre à l'Etat d'abandonner sa participation majoritaire dans le capital de la société publique GDF, il ne pouvait constitutionnellement le faire que si, dans le même temps, il retirait à cette entreprise (appelée à devenir privée, au surplus fusionnée avec un autre grand groupe privé) ses missions de service public national que les lois antérieures lui ont attribuées et que la loi nouvelle a amplifiées. Comme le législateur n'a pas opéré ce " déclassement ", l'article 39 de la loi de 2006 est contraire à la Constitution.
2 - En outre, le monopole de fait dont GDF bénéficie dans le transport de gaz naturel n'est pas remis en cause par la loi de 2006.
D'une part, sur le territoire de desserte de tout réseau de transport de gaz, comme celui de GDF, le développement d'un autre réseau de transport de gaz concurrent est économiquement impossible au vu des investissements à consentir : le réseau de transport de GDF est donc bien en situation de monopole de fait sur son territoire de desserte. D'autre part, de par les principes qui ont présidé à son établissement, le réseau de transport de gaz de GDF est d'envergure nationale, couvrant 87,62 % des réseaux de transport de gaz du territoire national et revêtant une importance stratégique pour les approvisionnements gaziers nationaux. Pour ces deux raisons, le réseau de transport de GDF constitue bien aujourd'hui encore un monopole de fait. Dès lors, l'alinéa 9 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 impose le maintien du réseau de transport de GDF dans le secteur public, dans la continuité de toutes les lois antérieures à la loi ici déférée : de propriété ab initio de l'Etat avant 2001 à propriété de GDF, Etablissement Public à caractère Industriel et Commercial puis Société Anonyme relevant du secteur public.
Par ailleurs, la nécessité du maintien du caractère public du gestionnaire de réseau de transport de GDF, GRT Gaz, est confortée par le fait qu'il assure en amont l'approvisionnement en gaz naturel des réseaux publics locaux de distribution de gaz français (concédés à GDF ou non) mais propriété publique des collectivités locales concédantes. La continuité du service public du gaz, et plus particulièrement celle du service public local de distribution de gaz naturel situé en aval, est donc étroitement liée au maintien dans le secteur public de l'ensemble des réseaux de transport et de distribution.
3 - Enfin, le monopole de fait de GDF dans la distribution publique de gaz est lui aussi confirmé par la nouvelle loi de 2006.
S'il était besoin de compléter l'analyse qui précède en ce qui concerne la violation de l'alinéa 9 du Préambule de 1946, on relèvera que la loi nouvelle a pour objet et pour effet de conférer à une entreprise privée un monopole légal, à savoir celui de la distribution publique de gaz comme concessionnaire obligé des communes déjà desservies en gaz naturel en 2003 ou inscrites au plan de desserte en 2003. Ce monopole est d'ailleurs renforcé par le fait que les communes aujourd'hui desservies en gaz naturel par GDF n'ont jamais eu par le passé d'autre choix contractuel que de confier leurs concessions de distribution publique de gaz naturel à cette entreprise. Or, on a vu plus haut que ce monopole était de surcroît bien d'échelon national eu égard à la part géographique très réduite laissée aux DNN dans l'exercice de cette activité (4% des clients desservis en gaz naturel en France) et au potentiel plus que réduit de développement des nouvelles concessions de distribution publique de gaz naturel. Dès lors, GDF bénéficie bien d'un monopole à l'échelon national dans la distribution publique de gaz naturel en France.
Or, comme vous le jugez depuis 1986 (86-217 DC), un tel monopole ne peut être confié à une entreprise privée.

Dès lors, pour ne pas avoir retiré à GDF sa qualité de service public national parallèlement à l'abandon par l'Etat de sa participation majoritaire dans le capital de cette société et pour avoir confié à cette entreprise privée un monopole de distribution à l'échelon national et un monopole de fait dans le transport de gaz, l'article 39 de la loi ici contestée doit être déclaré non conforme à la Constitution, comme le serait, d'ailleurs, une loi privatisant EDF, la SNCF ou la RATP sans qu'il soit retiré à ces entreprises les missions de service public que les lois antérieures leur ont attribuées.
Toutefois, au cas où, malgré ces arguments, vous estimeriez que l'ouverture totale à la concurrence du marché de la fourniture de gaz le 1er juillet 2007 rend caduques les missions de service public national de GDF, il conviendrait alors à tout le moins que vous exigiez du gouvernement qu'il ne transfère au secteur privé la propriété de GDF qu'à compter de cette date, sauf à créer alors une situation transitoire radicalement inconstitutionnelle entre la date de promulgation de la loi en 2006 et le 1er juillet 2007, les missions de fourniture de gaz naturel aux clients non éligibles constituant incontestablement un service public national.
Dans la même perspective, parce que, en tant que telles, les activités de transport et de distribution publique de gaz naturel sont en l'état indépendantes - notamment depuis l'obligation de séparation juridique des activités de fournitures, de transport et de distribution - et que leur qualité de monopole de fait ne peut être contestée, vous pouvez parfaitement déclarer conforme à la Constitution la privatisation de GDF (fourniture) et non conforme celle de ses filiales de transport (GRT Gaz) et de distribution (GDF Réseau Distribution).
II - Sur la non conformité de l'article 39 aux principes constitutionnels de libre administration des collectivités locales et de liberté contractuelle.
Selon votre jurisprudence, ces deux principes ont valeur constitutionnelle. Couplés l'un à l'autre, ils signifient que le législateur ne peut adopter de dispositions ayant pour objet ou pour effet de porter à la liberté contractuelle des collectivités territoriales - en particulier la faculté de contracter avec les partenaires de leur choix (après publicité et mise en concurrence) - une atteinte telle qu'elle dénaturerait cette liberté.
Par ailleurs, on rappellera que vous jugez que, lorsqu'il réglemente les contrats des collectivités publiques nécessaires à la satisfaction de leurs besoins (publics), le législateur ne doit pas méconnaître " les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique " et que, lorsqu'il est dérogé " au droit commun de la commande publique " (à savoir la transparence, l'égalité et la mise en concurrence des candidats), la disposition législative en cause ne peut être utilisée que pour des situations répondant à des motifs d'intérêt général (2003-DC du 26 juin 2003, Cons. 18).
Au cas présent, l'article 39 de la loi aura demain pour effet, sans limitation dans le temps, d'obliger les collectivités territoriales concédantes (ou en voie de l'être) de la distribution publique de gaz naturel situées dans la zone de desserte de GDF (c'est-à-dire 96% des clients desservis en gaz naturel) de renouveler leur concession, non pas avec une entreprise publique (comme GDF), mais avec un grand groupe privé avec lequel, par ailleurs, elles conduisent des négociations concurrentielles pour l'attribution de leurs autres délégations de service public (eau et assainissement, chauffage urbain, déchets, ...) conformément au droit français des concessions (article L 1411-1 et s. du CGCT).
Jusqu'à aujourd'hui, cette atteinte à la liberté de contracter des collectivités territoriales par le législateur pouvait trouver sa justification constitutionnelle dans la qualité d'entreprise publique de GDF, elle-même fondée sur le 9ème alinéa du Préambule de 1946. Cette qualité assurait aux collectivités concédantes une réelle sécurité juridique au plan contractuel. Avec la loi nouvelle qui permet la privatisation de GDF, cette justification n'a plus lieu d'être.
Cette atteinte à la liberté contractuelle des collectivités territoriales trouve-t-elle alors sa justification dans un motif d'intérêt général ? Nous n'en voyons pas.
En effet, s'il s'agit d'assurer la pérennité de la cohérence technique du réseau de distribution par l'opérateur historique, les collectivités territoriales vont y trouver désormais un puissant argument pour justifier systématiquement et dans tous les domaines le choix de l'opérateur en place dans le renouvellement des délégations de service public, ce qui irait à l'encontre des principes fondamentaux du Traité sur la Communauté européenne et du droit constitutionnel de la commande publique.
S'il s'agit par ailleurs de garantir au niveau national la péréquation des tarifs d'utilisation de ces réseaux publics, on a vu plus haut qu'elle ne pouvait être assurée que par une entreprise publique (sauf à modifier la Constitution).
Dès lors, dans la mesure où aucun motif d'intérêt général ne justifie cette discrimination, où il n'existe, à notre connaissance, aucun précédent en France à cette obligation faite aux collectivités territoriales de contracter avec une entreprise prédéterminée du secteur privé et où cette obligation risque d'exposer ces dernières à commettre une illégalité au regard du droit communautaire originaire appliqué à la passation des contrats publics (v. pour la passation d'une concession de distribution de gaz en Italie, CJCE, Grande chambre, 21 juillet 2005, CONAME, aff. C-231/03, BJDCP 2005, n° 43, p. 446, concl. Ch. Stix-Hackl), il nous paraît que l'article 39 de la loi porte une atteinte disproportionnée aux principes constitutionnels de libre administration des collectivités locales et de liberté contractuelle.
III - Sur la non conformité de l'article 39 au principe constitutionnel de continuité du service public.
Vous jugez de façon constante que le législateur doit garantir le respect des exigences constitutionnelles qui s'attachent à la continuité du service public.
A propos des transformations par le législateur d'EPIC nationaux en sociétés anonymes à capital public qui se sont vues attribuées en pleine propriété des biens affectés au service public qu'elles ont pour mission de gérer - y compris les biens irremplaçables et indispensables à l'exercice de ce service public -, vous avez décidé que ces dispositions n'étaient conformes au principe de continuité du service public que si, " en temps normal ", la loi elle-même empêchait ces sociétés d'aliéner les actifs ou ouvrages nécessaires au bon fonctionnement, à la sécurité et à la sûreté du réseau affecté au service public ou permettait à l'Etat de s'opposer à toute forme d'aliénation de ces biens. (3)
Au surplus, vous rappelez " qu'en cas de circonstances exceptionnelles, les autorités compétentes de l'Etat peuvent, en tant que de besoin, procéder, dans le cadre de leurs pouvoirs de police administrative ou en vertu des dispositions du code de la défense, à toute réquisition de personnes, de biens et de services " (2005-513 DC, précité).
Au cas présent, et à la différence, par exemple, de la loi du 9 août 2004 pour le gestionnaire du réseau de transport d'électricité, les lois de 2003 et de 2006 relatives au régime gazier ne prévoient pas directement de mécanismes objectifs et précis permettant d'empêcher GDF, entreprise privée, de céder ses actifs stratégiques affectés à ses missions de service public ou à l'Etat de s'y opposer.
Ce n'est qu'indirectement au travers du mécanisme de " l'action spécifique " attribuée à l'Etat actionnaire minoritaire de GDF par l'article 39-II de la loi déférée que le législateur de 2006 pense avoir garanti la continuité du service public " en vue de préserver les intérêts essentiels de la France dans le secteur de l'énergie " puisque ce mécanisme permet à l'Etat actionnaire de tenter " de s'opposer, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, aux décisions de cession d'actifs ou de certains types d'actifs de la société ou de ses filiales ou d'affectation de ceux-ci à titre de garantie, qui sont de nature à porter atteinte aux intérêts nationaux " (article 39 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986).
En apparence, ce dispositif ressemble fort à ceux mis en place pour EDF ou ADP. Mais, outre que sa mise en oeuvre est subordonnée au pouvoir discrétionnaire et à la vigilance du gouvernement, sa validité juridique est très incertaine.
Tout d'abord, il faut préalablement rappeler que le Commissaire européen, M. Mc Creevy, dans sa lettre du 6 septembre 2006, en réponse à la consultation du ministre de l'économie français, sur le projet de décret relatif à l'action spécifique de l'Etat au sein du capital de GDF, a précisé que cette dernière était de manière générale " contraire au Marché unique ". En rappelant la portée de cette action (à savoir la protection des " intérêts généraux essentiels ") et les conditions restrictives et fragiles de son exercice (système d'opposition a posteriori enfermé dans des délais stricts, qui ne peut viser que des actifs spécifiques définis clairement et susceptible de recours), le Commissaire européen a jugé insuffisant ce projet de décret.
Ensuite, s'il est vrai que la Cour de justice des Communautés européennes a admis la compatibilité de ces actions spécifiques avec le principe fondamental communautaire de la libre circulation des capitaux, c'est à la double condition d'être motivées par des raisons impérieuses d'intérêt général et d'être proportionnées au but poursuivi. Et cette deuxième condition se subdivise elle-même en deux exigences, puisqu'elle suppose que le but poursuivi par l'Etat membre ne puisse être atteint par des mesures moins restrictives, d'une part, et que les mesures en question soient fondées sur des critères objectifs, connus des entreprises concernées, et suffisamment précis pour pouvoir faire l'objet d'un contrôle juridictionnel, d'autre part (CJCE 4 juin 2002, Commission c/ Portugal, aff. C-367/98 ; Commission c/ France, aff. C-483/99 ; Commission c/ Belgique, aff. C -503/99).
Certes, dans ces affaires, la Cour a admis la licéité du dispositif belge mis en place justement dans certaines sociétés de distribution de gaz mais a condamné les dispositifs français et portugais. C'est ce qui fait écrire au rapporteur à l'Assemblée nationale de la loi ici contestée que, " à la lumière de cette jurisprudence, l'action spécifique prévue par le présent projet de loi et dont le champ est précisé par son exposé des motifs apparaît très proche des actions spécifiques de l'Etat belge au capital de Distrigaz et de la SNTC. Comme celles-ci, elle semble donc pouvoir être compatible avec le droit communautaire ".
" Elle semble donc " compatible avec le droit communautaire ! Comment peut-on se contenter d'une telle insécurité juridique à l'égard d'une exigence constitutionnelle aussi fondamentale que celle de la garantie de la continuité du service public ? D'ailleurs, au cours de la discussion parlementaire, le gouvernement a été dans l'incapacité de décrire de quelles façons les mesures que l'Etat pourrait être amené à prendre au sein de l'entreprise GDF-Suez pourraient être fondées sur " des critères objectifs, connus des entreprises concernées et suffisamment précis pour pouvoir faire l'objet d'un contrôle juridictionnel ", pour reprendre les exigences de la CJCE.
C'est pourquoi, parce qu'en l'espèce l'article 39 de la loi déférée, pour garantir que les biens de GDF affectés à ses missions de service public et stratégiques pour la satisfaction des besoins essentiels de la France (les infrastructures de transport notamment) ne puissent être librement cédés par l'entreprise privée (susceptible désormais de faire l'objet d'une OPA hostile), s'est contenté de renvoyer à un mécanisme juridique à la légalité incertaine - et ainsi de nature à priver l'Etat de ses droits en cas d'annulation de la validité de l'action spécifique ou des modalités de son exercice - plutôt que d'organiser lui-même les moyens permettant à l'Etat de s'y opposer directement, l'article 39 a méconnu les exigences constitutionnelles qui s'attachent à la nécessaire continuité du service public.

Pour l'ensemble de ces motifs, nous avons donc l'honneur, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, de vous demander de déclarer non conforme à la Constitution l'article 39 de la loi déférée, soit en totalité, soit partiellement comme indiqué ci-dessus.
(1) De ce point de vue, on notera que le Conseil d'Etat vient de saisir pour avis le Conseil de la concurrence de cette question, v. CE 7 juillet 2006, Soc. Powéo, req. n° 289 012.
(2) Telle est au demeurant l'opinion de commentateurs autorisés des décisions du Conseil constitutionnel. Sous la décision 96-380 DC du 23 juillet 1996 relative au changement de statut de France Télécom, Olivier Schrameck relève en effet que le Conseil constitutionnel " n'a pas jugé nécessaire d'apprécier si l'existence du service public en cause était exigée par un autre principe ou disposition à valeur constitutionnelle. Il a donc considéré que la référence faite par le Constituant à l'existence d'un service public national ne concernait pas les seuls services publics constitutionnels par nature, mais également les services publics nationaux constitués comme tels par le législateur à raison de leur amplitude, de leurs formes ou de leurs finalités... Pour l'avenir, même s'agissant d'un service public qui n'est pas constitutionnel par nature, le législateur devra, s'il entend le privatiser, s'assurer qu'il l'a effectivement privé des caractéristiques d'un service public national " (AJDA 1996, p. 694). De même, Jean-Eric Schoettl, sous la décision 2004-501 DC du 5 août 2004 relative, elle aussi, au changement de statut d'EDF et de GDF, note que, " en transférant aux sociétés nouvellement créées les missions de service public antérieurement dévolues aux personnes morales de droit public Electricité de France et Gaz de France dans les conditions prévues par les lois susvisées du 8 avril 1946, du 10 février 2000 et du 3 janvier 2003, le législateur a confirmé leur qualité de services publics nationaux. Il devait donc, conformément au 9ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, conserver ces sociétés dans le secteur public " (cahiers du Conseil constitutionnel, 2004, n° 17, p. 23).
(3) v. 96-380 DC précité, à propos de France Télécom : l'article 4 de la loi déférée insère dans la loi susvisée du 2 juillet 1990 un article 23-1 aux termes duquel " lorsqu'un élément d'infrastructure des réseaux de télécommunications est nécessaire à la bonne exécution par France Télécom des obligations de son cahier des charges, et notamment à la continuité du service public, l'Etat s'oppose à sa cession ou à son apport en subordonnant la réalisation de la cession ou de l'apport à la condition qu'ils ne portent pas préjudice à la bonne exécution desdites obligations... " ; 2004-501 DC, à propos d'EDF : il résulte de la loi " que le gestionnaire devra entretenir et développer ce réseau et ne pourra céder des actifs ou des ouvrages qui seraient nécessaires à son bon fonctionnement, à sa sécurité ou à sa sûreté " ; 2005-513 DC du 14 avril 2005, Cons. 5, à propos d'Aéroport de Paris : " la loi déférée permet à l'Etat de s'opposer à toute forme d'aliénation d'un ouvrage ou d'un terrain nécessaire à la société Aéroports de Paris pour la bonne exécution ou le développement de ses missions de service public ".
