ECLI:NL:RBMNE:2015:6722, Rechtbank Midden-Nederland, UTR 13/3932
ECLI:NL:RBMNE:2015:6722
UTR 13/3932
Hoger beroep: ECLI:NL:RVS:2016:1555, Bekrachtiging/bevestiging
"Weigering handhavend optreden tegen gebruik van pand als café. Vernietiging met instandlating rechtsgevolgen in verband met voorbereiding nieuw bestemmingsplan."
zaaknummer: UTR 13/3932
(gemachtigden: A.C.S. van Dijk-de Vries en C.L. Aben).
[X] , te [woonplaats] , gemachtigde: mr. S. Haak en
[Y] , te [woonplaats] , gemachtigde: mr. A.E.M. van den Berg.
Bij besluit van 2 januari 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiser om handhavend op te treden tegen de horeca-activiteiten in strijd met het bestemmingsplan in het pand aan de [adres] , afgewezen.
Bij besluit van 24 juni 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Derde-partij [X] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en vergezeld door zijn partner [Z] . Derde-partij [Y] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. S. van den Ende, plaatsvervanger van zijn gemachtigde.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst, om verweerder in de gelegenheid te stellen een nadere onderbouwing te geven voor het bij het bestreden besluit ingenomen standpunt. Verweerder heeft bij brief van 18 december 2014 deze nadere onderbouwing gegeven. Bij brief van 12 januari 2015 heeft [Y] hierop gereageerd. Eiser en [X] hebben geen reactie ingebracht.
De rechtbank heeft partijen vervolgens bij brief van 24 februari 2015 toestemming gevraagd om zonder nadere zitting het onderzoek te sluiten. Bij fax van 9 maart 2015 heeft de gemachtigde van [X] toestemming gegeven onder inbrenging van een nadere reactie.
Gelet op deze nadere reactie heeft de rechtbank partijen bij brief van 20 maart 2015 opnieuw om toestemming gevraagd om zonder nadere zitting het onderzoek te sluiten. Na daartoe van partijen toestemming te hebben verkregen, heeft de rechtbank het onderzoek op 3 juni 2015 gesloten.
[Y] is eigenaar van het pand aan de [adres] (verder: het pand). [Y] heeft op 1 november 2011 een overeenkomst met [X] gesloten voor de verhuur van het pand. [X] exploiteert het in het pand gevestigde café. In het café staan twee kansspelautomaten, die in bezit zijn van [Y] . Het pand is gelegen in een woonwijk en grenst aan één zijde aan een water. Schuin aan de overzijde van dit water ligt de woning van eiser, [adres] .
Op 12 juli 2012 heeft eiser verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen de horeca-activiteiten in het pand wegens strijd met het bestemmingsplan. Naar aanleiding van dit verzoek is verweerder overgegaan tot de onder 'procesverloop' weergegeven besluitvorming.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het standpunt als verwoord in het primaire besluit gehandhaafd, inhoudende dat het verzoek om handhaving wordt afgewezen omdat het gebruik van het pand onder de overgangsregeling uit het bestemmingsplan valt.
3. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat verweerder ten onrechte het handhavingsverzoek heeft afgewezen. De overgangsregeling is niet van toepassing, nu het gebruik ten opzichte van de peildatum is vergroot en geïntensiveerd. Ten tijde van de peildatum was sprake van een eetcafé en in ieder geval vanaf 1 november 2011 is sprake van een café. Deze middelzware horeca is in strijd met het geldende bestemmingsplan en verweerder dient daartegen handhavend op te treden, aldus eiser.
4. Volgens het door verweerder bij het bestreden besluit ingenomen standpunt is de overgangsregeling uit het bestemmingsplan van toepassing, omdat het strijdige gebruik naar aard en intensiteit niet is gewijzigd. Ten tijde van de peildatum op 11 maart 2003 werd in het pand een (eet)café geëxploiteerd en het pand wordt ook nu gebruikt als café. Daarmee is de aard van het strijdige gebruik volgens verweerder niet gewijzigd. Voorts is er aan [X] een ontheffing verruiming openingstijden tot 01:00 uur verleend. Aan deze verruiming zijn voorschriften verbonden die worden nageleefd. Bij controle is niet gebleken van overlast en er zijn geen klachten of meldingen bekend. Om die redenen leidt de verruiming van de openingstijden volgens verweerder ook niet tot intensivering van het gebruik. Het afwijkende gebruik mag dan op grond van de overgangsregeling worden voorgezet, zodat verweerder niet bevoegd is handhavend op te treden en het verzoek om handhaving is afgewezen.
5. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het café, zoals [X] dat in het pand exploiteert, zwaardere horeca betreft dan de lichte horeca als bedoeld in categorie 1a van de Staat van Horeca-activiteiten die ingevolge het ten tijde van het bestreden besluit geldende bestemmingsplan ' [bestemmingsplan 1] ' (verder: het bestemmingsplan) op de gronden van het pand is toegestaan. Het gebruik van het pand als café, zoals [X] dat exploiteert, is dus in strijd met dit bestemmingsplan.
6. Artikel 26, eerste lid, van het bestemmingsplan bepaalt dat het gebruik van gronden en bouwwerken dat afwijkt van het plan op het tijdstip waarop het plan rechtskracht verkrijgt, mag worden voortgezet.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat wijziging van het in het eerste lid bedoelde gebruik slechts is toegestaan, indien hierdoor de bestaande afwijkingen van het plan naar aard en/of intensiteit niet worden vergroot.
Het derde lid van dit artikel bepaalt dat het eerste en tweede lid niet van toepassing is op gebruik, dat reeds in strijd was met het voorheen tot dat tijdstip geldende plan – daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan – en waartegen wordt of alsnog kan worden opgetreden.
7. Ingevolge het voorheen geldende bestemmingsplan ' [bestemmingsplan 2] ' (verder: het voormalige bestemmingsplan) rust op het perceel de bestemming 'woondoeleinden' en is in verband met deze bestemming op het perceel horeca toelaatbaar. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het eetcafé zoals dat op het tijdstip waarop het voormalige bestemmingsplan rechtskracht heeft verkregen, zijnde 11 maart 2003, in het pand gevestigd was, toegestaan was op grond van dat bestemmingsplan.
8. In geschil is de vraag of verweerder terecht de overgangsregeling opgenomen in artikel 26 van het bestemmingsplan van toepassing heeft geacht, door te concluderen dat het strijdige gebruik naar aard en intensiteit niet is gewijzigd.
9. De rechtbank overweegt dat uit de dossierstukken blijkt dat toezichthouders, werkzaam bij verweerder, op 13 december 2012 [A] hebben geïnterviewd en hiervan een verslag hebben gemaakt. Blijkens het verslag heeft [A] verklaard dat hij vanaf 2002 in het pand een eetcafé exploiteerde. In dit eetcafé was, volgens [A] , een bar aanwezig en werden eenvoudige maaltijden geserveerd aan vaste klanten. Het eetcafé was vijf dagen in de week tot 23.00 uur open. Uit de dossierstukken volgt verder dat verweerder op 7 juli 2004 een terrasvergunning aan [A] heeft verleend, voor het plaatsen van een terras van 8 juli 2004 tot en met 30 september 2004. Volgens deze vergunning moet het terras tussen 23.00 uur en 9.00 uur gesloten zijn.
Voorts volgt uit het dossier dat het (eet)café in de loop der jaren door verschillende personen is geëxploiteerd, ten laatste door [X] . Verweerder heeft op 29 september 2009 en 22 oktober 2010 een Drank- en Horecawet vergunning afgegeven voor het uitoefenen van een horecabedrijf van 41 m2. Op 12 april 2011, 4 januari 2012 en 2 juli 2012 heeft verweerder een Drank- en Horecawet vergunning afgegeven voor het uitoefenen van een horecabedrijf van 41 m2 en een terras van 19 m2. Ook heeft verweerder terrasvergunningen afgegeven voor de periode van 1 maart 2011 tot en met 1 november 2011 en de periode van 1 april 2012 tot en met 1 november 2012. Voorts zijn door verweerder op 7 mei 2011 en 7 januari 2012 incidentele festiviteiten toegestaan. Ten slotte heeft verweerder op 27 augustus 2012 aan [X] een ontheffing verruiming openingstijden verleend, op grond waarvan het café in de periode van 1 september 2012 tot en met 1 maart 2013 tot 01.00 uur geopend mag zijn. Blijkens het bestreden besluit is deze ontheffing inmiddels voor onbepaalde tijd verleend.
10. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de overgangsregeling in artikel 26 van het bestemmingsplan van toepassing is. De intensiteit van het gebruik is vanaf de peildatum 11 maart 2003 gewijzigd. Uit de dossierstukken blijkt immers dat na de peildatum terrasvergunningen zijn verleend. De Drank- en Horecawet vergunningen zijn vanaf 12 april 2011, dus na de peildatum, ook voor het terras gaan gelden. Ook heeft verweerder vanaf 27 augustus 2012 een verruiming van de openingstijden tot 01.00 uur toegestaan. Uit deze wijzigingen kan naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie worden getrokken dan dat het gebruik is geïntensiveerd, nu de wijzigingen zien op het uitbreiden en het in tijd verlengen van de horeca-activiteiten. Dat er niet eerder klachten zijn ingediend en dat bij een controle geen overlast is geconstateerd, doet daar niet aan af. Nu het gebruik van het pand als café strijdig is met het bestemmingsplan, en de overgangsregeling naar het oordeel van de rechtbank niet van toepassing is, heeft verweerder bij het bestreden besluit ondeugdelijk gemotiveerd dat niet handhavend kan worden opgetreden. Het bestreden besluit is dus in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht ondeugdelijk gemotiveerd. De beroepsgrond slaagt.
11. Gelet op het voorgaande, is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd.
12. De rechtbank ziet echter aanleiding de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten. Daartoe overweegt de rechtbank dat uit de in beroep ingediende stukken volgde dat een nieuw bestemmingsplan werd voorbereid. Inmiddels heeft de gemeenteraad van de gemeente Almere op 2 juli 2015 het bestemmingsplan ' [bestemmingsplan 3] , [bestemmingsplan 4] en [bestemmingsplan 5] ' vastgesteld. Ingevolge dit bestemmingsplan rust op het perceel van het pand de bestemming 'Gemengd - 2', met de functieaanduiding 'specifieke vorm van horeca – 2b'. Op grond van artikel 5.1, onder e, van dit bestemmingsplan zijn deze gronden ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van horeca-2b' tevens bestemd voor horeca tot en met maximaal categorie 2b als bedoeld in de Staat van Horeca-activiteiten. Uit de Staat van Horeca-activiteiten volgt voorts dat een café onder categorie 2b valt. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank het strijdige gebruik hangende het beroep legaliseerbaar gebleken en thans gelegaliseerd. Gelet daarop, ontbreekt thans een grondslag voor verweerder om handhavend op te treden. Het verzoek om handhaving is dan, zij het met een ondeugdelijke motivering, terecht afgewezen.
14. De rechtbank veroordeelt verweerder voorts in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is de rechtbank niet gebleken.