Pauliana: wanneer is een rechtshandeling onverplicht verricht? | De Haan Advocaten & Notarissen
Artikel 42 Fw gaat over de actio Pauliana binnen het faillissement, een bijzondere actie die aan de curator toekomt. Voor gevallen buiten een faillissementssituatie geldt het bepaalde in art. 3:45 BW, een vrijwel identieke regeling, met een actie die aan (individuele) schuldeisers toekomt. Op grond van art. 42 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan hij bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers tot gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. De curator heeft daarbij het doel de (waarde van de) zaak in de boedel terug te krijgen, zodat deze te gelde kan worden gemaakt cq ten goede kan komen aan de gezamenlijke schuldeisers. Wanneer wordt een rechtshandeling aangemerkt wordt als onverplicht in de zin van art. 42 Fw?
Reeds in 1937 heeft de Hoge Raad bepaald dat een rechtshandeling onverplicht is indien er niet een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat. (III) In 1976 voegde de Hoge Raad hier aan toe: 'ook al is de feitelijke situatie aldus dat de schuldenaar praktisch niet anders kon doen dan de aangevochten rechtshandeling te verrichten'. (IV) Een rechtshandeling is dus ook onverplicht indien de schuldenaar zich feitelijk gedwongen zag om de rechtshandeling te verrichten, zonder dat er een op de wet of een overeenkomst gebaseerde verplichting bestaat. (V) Met andere woorden: feitelijke dwang of economische noodzaak schept geen rechtsplicht. Een schuldenaar in zwaar weer die een kredietovereenkomst sluit in een laatste poging om zijn onderneming te redden doet dat dus onverplicht. In de arresten uit 1937 en 1976 is dus de definitie van 'onverplicht (VI)' gegeven, welke zich als volgt laat samenvatten: een rechtshandeling is onverplicht in de zin van (art. 3:45 BW of) art. 42 Fw, indien zij is verricht zonder dat daartoe voor de schuldenaar een (afdwingbare) rechtsplicht bestond. (VII) Op het eerste gezicht is dat een duidelijke definitie. Faber (VIII) schrijft dat een rechtshandeling onverplicht is in de zin van art. 42 Fw indien zij is verricht zonder dat daartoe voor de schuldenaar een (afdwingbare) rechtsplicht bestond.
In het arrest Van Leuveren qq/ING (XIII) heeft de Hoge Raad bepaald dat een onverplichte wijze van uitvoering van een verplichting geen onverplicht verrichte prestatie is. Uit het arrest blijkt - vereenvoudigd - het volgende. De kredietnemer was contractueel verplicht tot het verpanden van vorderingen aan de bank. Kort (twaalf dagen) voor het faillissement verleent de kredietnemer aan de bank een volmacht. Er was geen specifieke verplichting tot het verlenen van die volmacht. De curator vernietigt de volmachtverlening (en de verpanding), stellende dat dit een onverplicht verrichte rechtshandeling is als bedoeld in art. 42 Fw., omdat de kredietnemer niet verplicht was tot het afgeven van de volmacht. Volgens de Hoge Raad moet deze volmachtverlening die uitsluitend ertoe strekt verpandingen tot stand te brengen waartoe de kredietnemer verplicht is, worden beschouwd als uitvoering van deze verplichting tot verpanding. Ook als deze specifieke wijze van uitvoering niet was overeengekomen, kan de volmachtverlening niet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling (r.o. 4.3). Kortom, in deze omstandigheden is geen sprake van een onverplicht verrichte rechtshandeling.
Of een rechtshandeling wel of niet onverplicht in de zin van art. 42 Fw is aan te merken, is uitgewerkt in (casuïstische) jurisprudentie. Jurisprudentie die is gebaseerd op de wetsgeschiedenis. De jurisprudentie voert telkens terug op de lijn die al in 1937/1976 is ingezet en waarin een definitie is gegeven: een rechtshandeling is onverplicht in de zin van (art. 3:45 BW of) art. 42 Fw, indien zij is verricht zonder dat daartoe voor de schuldenaar een (afdwingbare) rechtsplicht bestond.