Niet willen laten vaccineren? Wat te doen?
K.F. (Karel) Leenhouts
Geplaatst op 29 March 2021
Als werkgever bent u verplicht te zorgen voor een veilige werkomgeving van uw werknemers. U dient de risico's in kaart te brengen en zoveel mogelijk te beperken. Maar hoe gaat u om met werknemers die zich niet willen laten vaccineren tegen Covid-19 (corona)? Kunt u in dat geval arbeidsrechtelijke maatregelen treffen? In dit artikel zet ik de mogelijkheden voor u op een rij.
Nederland kent (in tegenstelling tot België (poliovaccin), Duitsland (mazelenvaccin voor kinderen en zorgpersoneel) en Frankrijk en de Verenigde Staten (verschillende vaccinatieplichten op scholen) geen wettelijke vaccinatieplicht. Iedereen is in dit opzicht dus vrij om te bepalen of hij zich wel of niet laat vaccineren. Zou dat anders zijn, dan wordt het grondrecht van burgers op "onaantastbaarheid van het menselijk lichaam" (art. 11 Gw) aangetast. Maar, als werkgever bent u op grond van onder andere de Arbowet wel verplicht te zorgen voor een veilige werkomgeving. De verplichting om voor de veiligheid van jezelf en anderen te zorgen, geldt ook voor de werknemer. Het voorkomen dat anderen besmet raken met het coronavirus zou hieronder kunnen worden begrepen. Geldt er dan op grond van de Arbowet ook een vaccinatieplicht? Nee. Van zowel werkgever als werknemer kan slechts oplettendheid verwacht worden, een wettelijke verplichting tot vaccinatie gaat te ver.
Instructierecht werkgever vs. inbreuk op lichamelijke integriteit
Er is dus geen wettelijke verplichting om werknemers te laten vaccineren. Kan de verplichting om werknemers te laten vaccineren (en daarmee een ingrijpen in de lichamelijke integriteit) dan wel onder het instructierecht vallen? Met andere woorden: is een weigering tot vaccinatie in strijd met "goed werknemerschap"?
Eerder is al geoordeeld dat het denkbaar is dat een ingrijpen in de lichamelijke integriteit onder het instructierecht zou kunnen vallen. Zo kwam de kantonrechter onlangs tot de conclusie dat een werkgever op grond van zijn instructierecht een werknemer onder omstandigheden mag verplichten een mondkapje te dragen tijdens zijn werkzaamheden. De Hoge Raad oordeelde ook dat de weigering van een brandweerman mee te werken aan een bloedtest, om het loodgehalte te kunnen bepalen, een terecht ontslag opleverde. De afname van bloed was van wezenlijk belang voor het veilig kunnen uitoefenen van het specifieke beroep van brandweerman.
Er zijn dus omstandigheden denkbaar waardoor ingrijpen in de lichamelijke integriteit (bloed afnemen of het geven van een vaccinatie) onder het instructierecht kan vallen. In het verlengde van deze uitspraken ben ik van mening dat de verplichting zich te laten vaccineren, onder omstandigheden, ook onder het instructierecht kan vallen voor werkgevers. Ik denk dan aan werknemers die werken met kwetsbare personen in een zorginstelling, werknemers die werkzaam zijn op de IC-afdeling van een ziekenhuis etc.
Tegen het instructierecht van de werkgever kan de werknemer echter inbrengen dat een verplichting tot vaccineren leidt tot een inbreuk op zijn grondrecht op eerbiediging van zijn lichamelijke integriteit. Een inbreuk op een grondrecht is slechts onder omstandigheden mogelijk. De werkgever zal dan steeds de afweging moeten maken of het doel (een veilige werkomgeving) niet op een andere wijze bereikt had kunnen worden. Deze belangenafweging zal per geval plaats moeten vinden.
Waar moet een werkgever op letten bij een dergelijke belangenafweging:
Laat zien dat de werknemer, en derden, aan een niet te verwaarlozen risico op besmetting bloot staan.
Toon aan dat vaccinatie leidt tot aanmerkelijke vermindering op besmetting bij werknemers en derden.
Geef aan dat vaccinatie redelijkerwijs, geen gevaar oplevert voor de gezondheid van de werknemers, en dat de nadelen van niet vaccineren veel groter zijn.
Maak aannemelijk dat werknemers geen gerechtvaardigd belang hebben tegen vaccinatie.
Toon aan dat de gezondheid van werknemers en derden niet op een andere, minder ingrijpende, manier beschermd kan worden, zoals met mondkapjes etc.
Maak werknemers de gevolgen van niet vaccineren voldoende duidelijk.
Er moeten geen andere passende werkzaamheden of passende functie beschikbaar zijn.
Tot op heden heeft de rechter in Nederland zich nog niet uitgesproken over de rechten en verplichtingen van werkgevers en werknemers bij vaccinaties. De vragen of een verplichting tot vaccinatie onder het instructierecht valt en/of dit in strijd is met de lichamelijke integriteit zijn dus nog niet uitgekristalliseerd. Wij zien de eerste Nederlandse uitspraken over deze onderwerpen met bijzondere belangstelling tegemoet en houden u hier uiteraard van op de hoogte. Een aantal argumenten die, bij deze moeilijke belangenafweging, voor het standpunt van de werkgever een rol kunnen spelen hebben wij hiervoor op rij gezet.
Sancties voor vaccinatieweigeraars?
Een vraag die vervolgens opkomt bij veel werkgever is of er arbeidsrechtelijke maatregelen genomen kunnen worden indien werknemers weigeren zich te laten vaccineren. Als werknemers de vaccinatie-instructie niet opvolgen, kan de werkgever besluiten dat deze werknemers niet op bepaalde afdelingen mogen werken (bijvoorbeeld de eerdergenoemde IC-afdeling op een ziekenhuis). Werkgevers zouden vervolgens tijdelijk naar een alternatief moeten zoeken.
Is er geen tijdelijk alternatief aanwezig, of weigert de werknemer in te stemmen met een overplaatsing, dan zal de werkgever vaak over willen gaan tot het stopzetten van de loonbetaling. Maar is dat ook mogelijk? Sinds 2020 geldt het adagium "geen arbeid, toch loon, tenzij het niet werken voor rekening en risico van de werknemer dient te komen". Hier zal niet snel sprake van zijn. Echter, in bepaalde beroepsgroepen is het denkbaar dat het werk niet meer naar behoren kan worden uitgevoerd zonder vaccinaties. Denk hierbij aan de eerdergenoemde IC-verpleegkundige die met zeer kwetsbare mensen werkt. Het is verdedigbaar in zo'n situatie aan te nemen dat de weigering van het vaccineren een omstandigheid is die voor rekening en risico van de werknemer komt. Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat altijd eerst gekeken moet worden of de werknemer geen ander passend werk kan verrichten.
Zorgt het niet vaccineren echter voor een situatie waardoor de werknemer blijvend zijn werkzaamheden niet meer kan uitvoeren, dan levert dit, onder omstandigheden, ofwel een grond voor loonopschorting, ofwel voor een functiewijziging of kan er ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gevraagd. Bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst geldt dat er een voldragen ontslaggrond aanwezig moet zijn. In het licht van de ontslaggrond zal de rechter vervolgens alle omstandigheden (zie hierboven onder a. tot en met g.) bij zijn oordeel meewegen. Daarbij zal veel waarde worden gehecht aan een goede vastlegging van de functie- en veiligheidseisen en de mogelijke, bij indiensttreding afgesproken, sancties. Daarnaast is van belang dat niet alleen een dergelijk beleid in een reglement of gedragscode is opgenomen, maar dat dit beleid ook consequent wordt uitgevoerd. Het ontbreken van dit beleid of het niet naleven ervan, zal in het nadeel van de werkgever werken. Aan een stimuleringsbeleid, zoals het aanbieden van een bonus of vrije dagen, zitten privacy bezwaren. Een dergelijke incentive moet de werkgever immers in zijn administratie verwerken en dat is een bijzonder persoonsgegeven en daarmee waarschijnlijk in strijd met de AVG.
Er bestaat geen wettelijke grondslag om werknemers te verplichten zich te laten vaccineren. In beginsel is dit hun vrije keuze. Onder omstandigheden kunnen echter wel maatregelen worden getroffen wanneer door die weigering de afgesproken werkzaamheden niet kunnen worden uitgevoerd. De werkgever moet allereerst met zijn werknemer naar een redelijke oplossing zoeken en als het niet anders kan, moet de rechter een belangenafweging maken. Lastig genoeg, maar zeer waarschijnlijk zullen binnenkort de eerste rechterlijke uitspraken volgen, waarna er over dit onderwerp iets meer duidelijkheid zal komen