uitspraak, die in de Pandecten op naam van Julianus 1 staat. Wet en gewoonte zijn volgens dezen gelijkwaardig, beide grondslag van recht, omdat in beide de volkswil zich uit en het onverschillig is, of het volk door stemming dan wel „rebus ipsis et factis” zijn wil verklaart. Deze uitspraak berust op de voorstelling, dat in de gewoonte een bewuste wilsuiting van het volk, over wat recht behoort te zijn, is opgesloten, een voorstelling met de werkelijkheid in strijd, daar immers niet de handeling wordt verricht, omdat het recht is, maar het bewustzijn van recht ontstaat met en door het handelen. „Als Nichtrecht beginnt die Norm ihr Leben; in der Uebung erprobt sie ihre Berechtigung und erobert das Bewustsein der Gemeinschaft”, zegt Regelsberger 2.
[385] Wordt hier het gewoonterecht tot indirecte wetgeving, bij de voormannen der Historische school werd de wet tot indirecte uiting van den volksgeest, die zich direct in de gewoonte uitspreekt. Daargelaten de bezwaren tegen de volksgeest-leer in het algemeen — hoe kan de wet eigen beteekenis hebben als zij niet anders is dan formuleering van wat ook direct in het handelen als recht blijkt? Eén van tweeën: òf die formuleering brengt niets nieuws, doch dan heeft de wet ook geen zelfstandige waarde naast de gewoonte, òf men doet concessies, gelijk Puchta — met Savigny de leider der Historische School — door toe te geven, dat de wet een enkele maal een opinie, die nog niet tot vaste overtuiging is geworden, over den drempel van het recht heenhelpt 3, doch dan is de leer, dat recht in den volksgeest ligt opgesloten en alleen wordt geuit, reeds prijsgegeven.
3Das Gewohnheitsrecht (1828 en 1837) I, 144. Mutatis mutandis kan hetzelfde van Krabbe’s rechtsbewustzijn worden gezegd. Daarover hieronder blz. 163 vgl.