ECLI:NL:RBOVE:2016:5190, Rechtbank Overijssel, ak_ 16 _ 2120
ECLI:NL:RBOVE:2016:5190
ak_ 16 _ 2120
Hoger beroep: ECLI:NL:RVS:2017:2551, Bekrachtiging/bevestiging
Weigering drank- en horecavergunning te verlenen omdat niet kan worden gesteld dat eiser niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is; strafrechtelijke en fiscaalrechtelijke antecedenten; beroep ongegrond.
zaaknummer: AWB 16/2120
[eiser] h.o.d.n. [naam 1], te Rijssen, eiser,
gemachtigde: mr. C.J. Driessen,
de burgemeester van Hengelo, verweerder,
Bij besluit van 7 april 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd aan eiser een drank- en horecavergunning te verlenen.
Bij besluit van 21 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door I.B.H. heil en I.P.H. Claassen.
1. Bij een op 16 februari 2016 bij verweerder ontvangen formulier "Drank- en Horecawet – model A" heeft eiser een aanvraag ingediend ter verkrijging van een drank- en horecavergunning als bedoeld in artikel 3 van de Drank- en Horecawet (hierna DHW) als ondernemer/leidinggevende voor de inrichting " [naam inrichting] aan de [adres] Hengelo, welke inrichting hij huurt van de firma [naam 2] te Enschede.
Verweerder heeft informatie opgevraagd bij de regionale Politie Twente en de Justitiële Informatiedienst. Op 3 maart 2016 is in dat verband een uittreksel Justitiële Documentatie verkregen van de Justitiële Informatiedienst. Tevens heeft verweerder de aanvraag voor advies voorgelegd aan het Regionale Informatie en Expertisecentrum Oost Nederland (RIEC-ON). Het RIEC-ON heeft, na onder meer informatie te hebben ingewonnen bij de Rijksbelastingdienst en een op 23 maart 2016 met eiser gehouden intakegesprek, op
23 maart 2016 advies uitgebracht.
Op grond van de verkregen informatie heeft verweerder het in bezwaar gehandhaafde primaire besluit genomen.
2. Kern van het geschil is de vraag of verweerder op goede gronden heeft geweigerd aan eiser een vergunning als bedoeld in artikel 3 van de DHW toe te kennen voor de uitoefening van een cafébedrijf met de naam " [naam inrichting] aan de [adres] Hengelo.
Gelet op het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van de DHW, is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of het slijtersbedrijf uit te oefenen.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de DHW wordt onder leidinggevende verstaan:
- 1°. de natuurlijke persoon of de bestuurders van een rechtspersoon of hun gevolmachtigden, voor wiens rekening en risico het horecabedrijf of het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend;
- 2°. de natuurlijke persoon, die algemene leiding geeft aan een onderneming, waarin het horecabedrijf of het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend in een of meer inrichtingen;
- 3°. de natuurlijke persoon, die onmiddellijke leiding geeft aan de uitoefening van zodanig bedrijf in een inrichting;
Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de DHW voldoen leidinggevenden van het horecabedrijf en het slijtersbedrijf aan de volgende eisen:
c. zij staan niet onder curatele.
Ingevolge artikel 8, tweede lid, van de DHW worden bij algemene maatregel van bestuur naast de in het eerste lid gestelde eisen, andere eisen ten aanzien van het zedelijk gedrag van leidinggevenden gesteld en kan de in dat lid, onder b, gestelde eis nader worden omschreven.
De bedoelde algemene maatregel van bestuur is he Besluit Eisen Zedelijk Gedrag Drank- en Horecawet 1999 (hierna: het Besluit).
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het Besluit mag een leidinggevende binnen de laatste vijf jaar niet wegens een misdrijf onherroepelijk zijn veroordeeld tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van meer dan zes maanden door de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba.
Ingevolge artikel 6, van het Besluit telt voor de berekening van de laatste vijf jaar, bedoeld in artikel 3, 4 en 5, de periode waarin een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf is ondergaan, niet mee.
Voorts is in artikel 27, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW bepaald dat een vergunning wordt geweigerd indien niet wordt voldaan aan de ingevolge de artikelen 8 tot en met 10 geldende eisen.
De rechtbank stelt vast dat verweerder de gevraagde vergunning heeft geweigerd op grond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW omdat niet kan worden gesteld dat eiser niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Daaraan heeft verweerder de straf- en fiscaalrechtelijke antecedenten van eiser, zoals die zijn benoemd in het RIEC-advies, ten grondslag gelegd.
Van de zijde van eiser is onder meer aangevoerd dat de jongste, op 25 februari 2011 onherroepelijk geworden veroordeling tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, hem vanwege het inmiddels opgetreden tijdsverloop niet langer kan worden tegengeworpen. Daarnaast stelt eiser dat er geen bewijs is geleverd voor het aannemen van fiscaalrechtelijke antecedenten. Er is geen sprake van niet aan de belastingdienst opgegeven inkomsten en de onwetendheid dat desondanks een btw-aangifte had moeten worden gedaan kan in redelijkheid niet als steekhoudend antecedent worden aangemerkt.
Voorts stelt eiser over aantoonbare leidinggevende capaciteiten te beschikken en doet hij een beroep op het gelijkheidsbeginsel omdat ten aanzien van een aantal door hem met name genoemde horeca-inrichtingen wel een vergunning is verleend danwel niet handhavend wordt opgetreden, terwijl daar sprake is van vergelijkbare strafrechtelijke antecedenten.
Strafrechtelijke antecedenten.
De rechtbank stelt vast dat de door eiser genoemde onherroepelijke gevangenisstraf door verweerder niet als afzonderlijke weigeringsgrond is gehanteerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder wel terecht opgemerkt dat deze, ondanks het opgetreden tijdsverloop, niet buiten beschouwing hoeft te worden gelaten. Het genoemde tijdsverloop speelt een rol in het geval van de door verweerder zogenoemde "harde weigeringsgrond" uit artikel 3, eerste lid, van het Besluit. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), onder meer de uitspraak van
30 april 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1537), blijkt evenwel dat geen beperkingen zijn gesteld aan de feiten of omstandigheden die mogen worden betrokken bij de beoordeling op grond van artikel 8, eerste lid, onder b, van de DHW van de vraag of een leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is.
Verweerder heeft ter zitting terecht gesteld dat artikel 3, eerste lid, van het Besluit, zoals hiervoor reeds vermeld, een ("harde") weigeringsgrond oplevert indien de leidinggevende binnen de laatste vijf jaar wegens één misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van meer dan zes maanden. Uit het uittreksel Justitiële Documentatie blijkt dat eiser een veel omvattend strafrechtelijk verleden kent, dat onder andere bestaat uit openlijke geweldpleging, mishandeling, rijden onder invloed en hard- en softdrugsdelicten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hij met het totaal aan strafrechtelijke antecedenten, waaronder eisers jongste veroordeling, rekening heeft mogen houden. In dat verband heeft verweerder zich ook op het standpunt kunnen stellen dat dit bij uitstek delicten zijn die niet passen bij een leidinggevende van een horeca-inrichting.
Voor zover eiser heeft betoogd dat hij een tweede kans verdient nu die veroordelingen al van enige tijd geleden zijn, is de rechtbank van oordeel dat, mede gelet op de hiervoor genoemde jurisprudentie, in de door eiser aangevoerde reden/omstandigheid geen beletsel behoeft te worden gevonden om die veroordelingen bij de te maken afweging te betrekken. Verweerder heeft kunnen overwegen dat eisers antecedenten wel een beletsel vormen voor de uitoefening van de functie van leidinggevende in een horeca-inrichting. Daarmee is niet bepaald dat deze antecedenten ook een beletsel zullen hoeven te vormen voor de uitoefening van andere functies.
Fiscaalrechtelijke antecedenten
Voor zover eiser heeft gesteld dat er geen sprake is van fiscaalrechtelijk antecedenten, stelt de rechtbank vast dat ter zitting is gebleken dat eiser activiteiten/werkzaamheden heeft verricht voor zijn broer en een bevriende autohandelaar.
Met betrekking tot de activiteiten voor zijn broer wijst de rechtbank er allereerst op dat eiser heeft verklaard dat hij zijn broer hele dagen hielp, gedurende een periode van ca 1,5 jaar, bij een langdurende verbouwing van [naam cafe] . Voorts heeft eiser blijkens het door hemzelf opgestelde en ingediende ondernemersplan in de afgelopen 3,5 jaar zijn broer, die voorheen de onderhavig horeca-inrichting exploiteerde, geholpen in die inrichting en aldaar ervaring opgedaan als fulltime leidinggevende.
De rechtbank is van oordeel dat deze activiteiten kunnen worden aangemerkt als op geld waardeerbare activiteiten. Uit eisers verklaringen valt voorts af te leiden dat hij voor zijn activiteiten/werkzaamheden kost en inwoning van zijn broer kreeg. Ook deze tegenprestaties kunnen als op geld waardeerbare tegenprestaties worden aangemerkt.
Met betrekking tot de activiteiten voor de bevriende autohandelaar is de rechtbank gebleken dat eiser in ruil daarvoor een auto ter beschikking is gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder deze activiteiten van eiser als de tegenprestatie van de autohandelaar kunnen aanmerken als op geld waardeerbare prestaties.
Niet in geschil is dat eiser deze activiteiten/(tegen)prestaties/werkzaamheden niet heeft gemeld bij de belastingdienst.
Eiser heeft zich op het standpunt gesteld daartoe ook niet gehouden te zijn geweest nu hij niet in loondienst is geweest en het om "hand- en spandiensten in de familiekring" en om "vriendendiensten" ging. De rechtbank is van oordeel dat het al dan niet in loondienst zijn geweest niet bepalend is en evenmin of er al dan niet sprake is geweest van "hand- en spandiensten" dan wel "vriendendiensten" nu het om activiteiten/(tegen)prestaties/ werkzaamheden ging, die van meer dan beperkte omvang zijn geweest. Verweerder heeft eiser dan ook kunnen tegenwerpen dat hij deze niet ten minste ter beoordeling heeft gemeld bij de belastingdienst.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder heeft kunnen concluderen dat er tevens sprake is van fiscale antecedenten en dat verweerder deze bij zijn afweging heeft mogen betrekken. Voor zover eiser heeft beoogd te stellen dat door de belastingdienst geen procedures tegen hem zijn gestart is de rechtbank van oordeel dat dit niet bevreemdt nu eiser ook geen opgave van de op geld waardeerbare werkzaamheden bij de belastingdienst heeft gedaan.
Gelet op het vorenstaande kan niet worden staande gehouden dat verweerder niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat eiser niet voldoet aan de eis dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder ingevolge het bepaalde in artikel 27, eerste lid, van de DHW in verbinding met artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW gehouden was de gevraagde vergunning ingevolge de DHW te weigeren zoals hij heeft gedaan.
Voor zover eiser heeft gesteld over aantoonbare leidinggevende capaciteiten te beschikken en in dat verband heeft gewezen op het feit dat hij circa 6 jaar als leidinggevende bij McDonalds-vestigingen heeft gewerkt, is de rechtbank van oordeel dat de werkzaamheden als 16 jarige bij McDonalds niet vergelijkbaar zijn met de vereiste leidinggevende capaciteiten voor een leidinggevende in een horeca-onderneming waar alcohol wordt geschonken.
Ten slotte zal de rechtbank het door eiser eerst in beroep gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel, gelet op de ex tunc toetsing – als zijnde tardief passeren. Eiser had dit immers al in de bezwaarfase moeten inbrengen.