Het belemmeringsverbod in de Waadi - AWVN
In het bedrijfsleven is het gebruikelijk dat werknemers worden gedetacheerd ('uitgeleend') door hun werkgever (de uitlener) bij een klant van de werkgever (de inlener) om daar werkzaamheden te verrichten. Vaak is er met deze werknemers een (geldig) concurrentie- of relatiebeding afgesloten waarin verboden wordt om bij deze inlener werkzaamheden te verrichten. Wat vaak vergeten wordt is dat in dit soort situaties de betrokken partijen rekening moeten houden met een mogelijke toepasselijkheid van het zogeheten belemmeringsverbod in de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (Waadi). In deze blog zal ik dieper in gaan op wat het belemmeringsverbod inhoudt.
Het belemmeringsverbod zorgt er voor dat de werkgever die een medewerker aan een ander ter beschikking stelt, niet kan voorkomen dat de medewerker na afloop van de terbeschikkingstelling rechtstreeks bij de derde in dienst treedt.
Dus, als een werknemer die een contract voor onbepaalde tijd heeft waarin een relatiebeding is opgenomen waarin staat dat de medewerker binnen een jaar na uitdiensttreding geen werkzaamheden mag verrichten voor relaties van de werkgever, en deze werknemer wordt tijdens het dienstverband tijdelijk aan een relatie uitgeleend, dan heeft dat relatiebeding geen waarde. Het is zelfs nietig. Door het belemmeringsverbod is het, ondanks het relatiebeding, voor de betreffende werknemer gewoon toegestaan om vervolgens rechtstreeks bij de relatie in dienst te treden.
Belangrijk hierbij is wel dat de Waadi – en dus ook het belemmeringsverbod – alleen geldt alleen als de medewerker tijdens de terbeschikkingstelling onder leiding en toezicht van de derde (en dus niet de eigen werkgever) heeft gewerkt.
Dit belemmeringsverbod kan vergaande gevolgen hebben voor bedrijven. Dat is ook reden waarom er de afgelopen jaren veel over geprocedeerd is. Zo heeft in 2016 het Gerechtshof Den Haag (zaaknummer 200.173.245/01) bevestigd dat het niet uitmaakt of de werknemer voor bepaalde of voor onbepaalde tijd bij de werkgever in dienst was.
In 2017 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:689) het belemmeringsverbod ruim uitgelegd door te oordelen dat dit niet alleen ziet op een 'arbeidsovereenkomst', maar ook op een 'arbeidsverhouding'. De gedetacheerde werknemer die zijn werkzaamheden bij de inlener voortzette als zzp'er, viel daardoor ook onder het belemmeringsverbod. Kanttekening hierbij is wel dat er nog steeds voldaan moet worden aan het vereiste van het bestaan van een 'arbeidsverhouding' naar EU-recht, waarbij het zwaartepunt van de toets ligt op de beoordeling of de werkzaamheden 'onder leiding van' de opdrachtgever worden verricht.
Zeer recent heeft de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2019:6944) geoordeeld dat een beding in de algemene voorwaarden dat de opdrachtgever verbiedt om medewerkers in dienst te nemen die aan hem ter beschikking zijn gesteld, wordt aangemerkt als een belemmeringsverbod in de zin van de Waadi.
Kortom, het lijkt voor bedrijven bijna onmogelijk om gedetacheerde werknemers tegen te houden als ze besluiten over te stappen. Toch zijn er wel mogelijkheden.
Immers, ondanks dat een ter beschikking gestelde arbeidskracht (doorgaans een uitzendkracht of een gedetacheerd werknemer) niet mag worden gehouden aan een concurrentie- en/of relatiebeding dat hem verbiedt dan wel belemmert om na de periode van uitzending rechtstreeks in dienst te treden bij de inlener, mag de uitzendkracht/gedetacheerd werknemer wel worden gehouden aan een concurrentie- en/of relatiebeding dat hem belemmert om bij een concurrent van de uitzendwerkgever in dienst te treden.
Ook is het toegestaan dat de uitzendwerkgever in de inleenovereenkomst opneemt dat de inlener bij indienstneming van de uitzendkracht/gedetacheerd werknemer een redelijke (marktconforme) vergoeding is verschuldigd voor de verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, de werving en de opleiding van de uitzendkracht/gedetacheerd werknemer.
Verder zijn er ook wel eens (kort-geding)rechters geweest die niet direct een non-concurrentiebeding met een gedetacheerd nietig verklaarde op grond van artikel 9a Waadi, omdat de gedetacheerde geen belang zou hebben gehad. Waarschijnlijk was dit echter meer een uitzondering op de hoofdregel, maar deze rechter ging er wel in mee.
Iedere onderneming die een medewerker aan een relatie uitleent of detacheert (bedrijfsmatig of niet-bedrijfsmatig) dient zich dus te realiseren dat als de leiding en het toezicht bij de relatie is komen te liggen, het de medewerker vrij staat om bij de relatie in dienst te treden, ondanks dat de medewerker aan een relatiebeding was gebonden.
Het uitsluiten in algemene voorwaarden heeft daarbij geen zin, aangezien ook zo'n beding wordt aangemerkt als een belemmeringsverbod in de zin van de Waadi.
Verbiedt u dat toch? Dan loopt u het risico dat het gehele concurrentie- of relatiebeding de werking verliest. Om dat te voorkomen kunt u een concurrentie- of relatiebeding overeenkomen dat werknemers verbiedt om bij relaties of concurrenten in dienst te treden, maar dat niet geldt als het om de inlener gaat. In dat geval is de kans groter dat het concurrentie- en/of relatiebeding in een discussie stand zal houden.
Hoe dan ook verdient het aanbeveling om in de overeenkomst met de derde een vergoeding te bedingen. Het dient dan te gaan om een redelijke, marktconforme vergoeding voor de terbeschikkingstelling, werving en opleiding van de medewerker, waarvan de hoogte moet kunnen worden onderbouwd.