De fairness tax onder vuur
Sinds aanslagjaar 2014 zijn grote vennootschappen (zowel binnenlandse vennootschappen als Belgische inrichtingen van buitenlandse vennootschappen) onderworpen aan de fairness tax, i.e. een afzonderlijke aanslag van 5,15%, indien zij dividenden uitkeren die niet effectief belast worden in de vennootschapsbelasting vanwege de toepassing van de aftrek voor risicokapitaal en/of overgedragen verliezen. Kleine vennootschappen in de zin van artikel 15 W.Venn. zijn niet onderworpen aan de fairness tax.
Bij de invoering van de fairness tax rezen al meteen een aantal vragen over de verenigbaarheid van de regeling met het Europees Unierecht. Om hierover duidelijkheid te krijgen heeft het Grondwettelijk Hof, naar aanleiding van een verzoek tot nietigverklaring van de fairness tax, drie prejudiciële vragen gesteld aan het Europees Hof van Justitie (arrest nr. 11/2016 van 28 januari 2015). Op die manier wordt het lot van de fairness tax uiteindelijk in handen van het Europees Hof van Justitie gelegd.
Uit de schriftelijke opmerkingen die de Europese Commissie (hierna 'EC') ondertussen heeft overgemaakt aan het Europees Hof van Justitie blijkt dat zij het standpunt inneemt dat de fairness tax wel degelijk in strijd is met de Europese Moeder-dochterrichtlijn en de vrijheid van vestiging.
… strijdig met de Moeder-dochterrichtlijn?
In eerste instantie wil het Grondwettelijk Hof weten of de fairness tax een verboden bronbelasting uitmaakt in de zin van artikel 5 van de Europese Moeder-Dochterrichtlijn. Op basis van dit artikel dienen dividenden uitgekeerd door een dochtervennootschap aan haar moedervennootschap immers vrijgesteld te zijn van bronbelasting, om dubbele belasting de vermijden.
De EC is van oordeel dat de fairness tax wel degelijk moet beschouwd worden als een verboden "bronbelasting" in de zin van de Moeder-dochterrichtlijn, aangezien de belasting:
- naar aard een belasting is ten laste van de aandeelhouder;
- wordt berekend op basis van het bedrag van de uitgekeerde dividenden; en
- geen deel uitmaakt van de normale vennootschapsbelasting.
De tweede vraag van het Grondwettelijk Hof m.b.t. de verenigbaarheid met de Moeder-Dochterrichtlijn betreft dividenden die Belgische vennootschappen ontvangen. Die dividenden zijn niet vrijgesteld in België, daar deze opgenomen worden in de belastbare basis van de fairness tax bij wederuitkering als een dividend. De EC acht de fairness tax daarom ook in strijd met artikel 4 van de Moeder-dochterrichtlijn.
… in strijd met het vrij verkeer van vestiging?
De derde prejudiciële vraag betreft het verschil in behandeling tussen Belgische vennootschappen en Belgische inrichtingen van buitenlandse vennootschappen.
Buitenlandse vennootschappen met een Belgische vaste inrichting kunnen reeds met de fairness tax geconfronteerd worden van zodra zij beslissen een dividend uit te keren (aangezien in dat geval een "fictieve" dividenduitkering wordt toegerekend aan de Belgische vaste inrichting). Buitenlandse vennootschappen met een Belgische dochteronderneming kunnen daarentegen enkel onderworpen worden aan de fairness tax wanneer de Belgische dochteronderneming zelf tot een dividenduitkering heeft beslist. De EC is bijgevolg van oordeel dat de fairness tax hoe dan ook buitenlandse vennootschappen ontmoedigt om zich in België te vestigen via een vaste inrichting, waardoor er sprake is van een schending van de vrijheid van vestiging.
Voorlopig is het wachten op een uitspraak van het Hof van Justitie. Als het Hof van Justitie het standpunt van de EC bijtreedt, en oordeelt dat er sprake is van een schending van het Europees recht, is het arrest bindend voor zowel het Grondwettelijk Hof als alle andere rechterlijke instanties die worden geconfronteerd met dezelfde materie en dit met terugwerkende kracht. Dit betekent dan het einde van de fairness tax in zijn huidige vorm.
Van zodra het Hof van Justitie en het Grondwettelijk Hof hun uitspraak hebben gedaan, kunnen belastingplichtigen die reeds onderworpen zijn geweest aan de fairness tax, mogelijks een teruggave van de fairness tax vorderen middels een verzoek tot ambtshalve ontheffing. De uitspraken van het Hof van Justitie en het Grondwettelijk Hof kunnen dienen als basis voor het verzoek, daar de fiscus dergelijke uitspraken als een nieuw feit erkent (Circ. 30 oktober 2008, AOIF 40/2008).
Bij vernietiging van de fairness tax door het Grondwettelijk Hof hebben de belastingplichtigen, zelfs na het verstrijken van de normale termijnen, 6 maanden de tijd te rekenen vanaf de publicatie van het arrest in het Staatsblad om tegen de ten onrechte gevestigde belasting op te komen.