ECLI:NL:OGEAM:2020:108, Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, SXM202000464
ECLI:NL:OGEAM:2020:108
SXM202000464
Arbeidsrecht. Ontslag op staande voet wegens verrichten nevenwerkzaamheden nietig. Alleen bedrijfsarts mag vaststellen of de werknemer arbeidsongeschikt is. Matiging schadeloosstelling toegewezen.
Zaaknummer: SXM202000464
verzoekschrift met producties, ontvangen op 8 juni 2020,
verweerschrift met producties van de werkgever,
pleitnota van de werkneemster,
akte uitlating producties met producties van de werkgever,
akte uitlating producties van de werknemer.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 augustus 2020 in aanwezigheid van partijen en gemachtigden. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd. Tijdens de zitting is afgesproken dat de werkgever nog kan reageren op de extra producties van de werkneemster en dat daarna de werkgever weer mag reageren. Een en ander om volledig hoor en wederhoor te plegen. Vandaar de processtukken onder f. en g.
De werkneemster is in november 2018 in loondienst van de werkgeefster getreden in de functie van "Kitchen Prep and Dishwasher". Zij was laatstelijk voor bepaalde tijd in dienst tot 5 mei 2020.
Bij brief van de werkgever, gedateerd 8 november 2019, wordt de werkneemster op staande voet ontslagen:
"On behalf of [de werkgever], we would like to inform you that you have been terminated from all running and/or upcoming contracts. Your services are terminated due to fraudulent acts committed by you. As you claimed that you were sick out of work but you were investigated and seen doing other jobs. The decision made is irrevocable.
Please know that the company will file a case under the law of St. Maarten as well with SZV, and will submit all recordings and proof collected as well as eye witnesses. As this is a fraudulent case all payments have been seized, therefore no payment will be made. The first consequence is your termination from the company and soon you will receive a legal notice mentioning a period for you to accept the crime you committed, else you will have to attend the court.
I hope you will co-operate with the authorities in this upcoming investigation."
De ontslagbrief verwijst naar een incident in de eerste 10 dagen van november 2019. Er bestaan video-opnames met geluid waarop te zien en te horen is dat de werkneemster een cistern van een particuliere woning bezichtigt, een grote ladder daarin plaatst en naar beneden gaat en vervolgens aan de eigenaar een offerte uitbrengt. Die video-opnames, en een bijbehorende schriftelijke verklaring, zijn gemaakt resp. opgesteld door een vriend van de directeur van de werkgeefster die tevens politieagent is.
Door SZV is vastgesteld dat de werknemer per 30 oktober 2019 arbeidsongeschikt is verklaard tot 12 november 2019.
De werkneemster verzoekt het Gerecht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, de volgende beslissingen te nemen:
b. voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onregelmatig is gegeven,
c. de werkgever te veroordelen om het loon over de maanden november 2019 tot en met 5 mei 2020 aan de werkneemster te betalen,
d. de werkgever te veroordelen om de niet genoten vakantiedagen, werkpauzes en overuren in geld aan de werkneemster uit te betalen,
e. de werkgever in de proceskosten te veroordelen.
De werkgever verzoekt het Gerecht om de werkneemster niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel de vorderingen af te wijzen, dan wel deze te matigen, met veroordeling van de werkneemster in de proceskosten en de wettelijke rente daarover.
Als het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven dan dienen de vorderingen b. en c. van de werknemer te worden afgewezen. Dan is immers op het moment van het ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig tot een einde gekomen en hoeft de werkgever niet meer het loon door te betalen.
Ter zitting is de chronologie doorgenomen.
7 november 2019: de opname van de cistern volgens de werkgever,
8 november 2019: de datum van de ontslagbrief,
10 november 2019:	de opname van de cistern volgens de werknemer,
12 november 2019: het overhandigen van de ontslagbrief.
Omdat partijen het erover eens zijn dat de ontslagbrief is overhandigd na de opname van de cistern geldt dat het Gerecht geen aandacht hoeft te besteden aan de vraag op welke dag de opname feitelijk heeft plaatsgevonden. De discussie tussen partijen daarover laat het Gerecht dan ook voor wat het is.
Het Gerecht is van oordeel dat de dringende reden niet is komen vast te staan. Dit oordeel wordt als volgt gemotiveerd. In de eerste plaats is er geen sprake van "other jobs", zoals is vermeld in de ontslagbrief. Het gaat alleen maar om die ene opname van de cistern. Verder is van belang dat de werknemer geen werk verricht, behoudens dat zij de cistern inspecteert en een grote ladder daarvoor neerzet en gebruikt. Dat doet inderdaad de wenkbrauwen fronsen omdat de werknemer met rugklachten zich ziek had gemeld. Alleen is het niet aan de werkgever om daarover een oordeel te vellen. Dat moet een medicus, te weten de bedrijfsarts of verzekeringsarts, doen maar die is door de werkgever niet ingeschakeld terwijl dat wel had gekund via SZV. Tot slot geldt dat de partner van de werknemer, naar niet dan wel onvoldoende is betwist door de werkgever, een bedrijfje heeft dat zich bezighoudt met het reinigen van cisterns. Vanuit die optiek is het enigszins voorstelbaar dat de werkneemster voor haar echtgenoot een prijsofferte opstelt. Terecht voert de werknemer aan dat arbeidsongeschiktheid niet betekent dat de werknemer niet aan het maatschappelijk verkeer mag deelnemen. Aan een en ander doen de overgelegde verklaringen van collega's, die schrijven dat de werkneemster onvoldoende haar best deed en zou hebben gezegd slechts haar contract te willen uitdienen tot de eigen onderneming van start zou zijn gegaan, niet af.
Het ontslag op staande voet is dan ook niet rechtsgeldig. Dat brengt met zich dat de arbeidsovereenkomst onregelmatig is opgezegd en dat de werkgever in principe gehouden is om schadeloosstelling te betalen die gelijk is aan de resterende duur van de arbeidsovereenkomst. Echter, de werknemer voert nog een aantal andere verweren waarop het Gerecht nu ingaat.
Matiging van de schadeloosstelling
De werkgever voert aan dat de loonvordering moet worden gematigd en verwijst daarbij naar artikelen 6:109 BW, 6:248 lid 2 BW en 7A:1615r lid 3 BW. Al deze wettelijke gronden zouden een basis vormen om de loonvordering te matigen, bij voorkeur tot nihil. Volgens de werkneemster is er geen reden tot matiging.
Het Gerecht overweegt het volgende. De werknemer vordert schadeloosstelling op grond van artikel 7A:1615r BW. Dat is dus geen schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:109 BW maar een specifiek voor de arbeidsovereenkomst geldende bijzondere regeling. Daarom kan het verzoek om matiging niet worden gebaseerd op artikel 6:109 BW; schadeloosstelling is niet gelijk aan schadevergoeding. Het Gerecht moet daarom eerst de bijzondere regeling van artikel 7A:1615r BW toepassen en, als op grond daarvan niet tot matiging wordt besloten, beoordelen of het achterwege laten van matiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kennelijk onaanvaardbaar zou zijn.
Het Gerecht moet beoordelen of de schadeloosstelling, die neerkomt op doorbetaling vanaf 12 november 2019 tot 5 mei 2020, "hem met het oog op de omstandigheden van het geval bovenmatig voorkomt", zoals in lid 3 van artikel 7A:1615r BW wordt voorgeschreven. Het Gerecht is van oordeel dat reden is voor matiging vanwege de lange periode (bijna 6 maanden) waarover zou moeten worden doorbetaald. Daarbij neemt het Gerecht vooral in overweging dat in november 2019 de toeristensector op Sint Maarten behoorlijk aantrok en er kansen waren op de arbeidsmarkt. Gesteld noch gebleken is dat de werknemer enige sollicitatiepoging heeft ondernomen wat het Gerecht niet passend vindt omdat zij immers berust heeft in het einde van de arbeidsovereenkomst door niet het ontslag op staande voet aan te vechten maar alleen de daaruit voortvloeiende onregelmatigheid van de opzegging te vorderen. Het Gerecht zal dan ook de schadeloosstelling matigen tot 3 maanden salaris. Het Gerecht komt niet meer toe aan toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW nu de bijzondere arbeidsrechtelijke regeling van artikel 7A:1615r lid 3 BW is toegepast en de uitkomst daarvan geen correctie behoeft op grond van artikel 6:248 lid 2 BW.
De overige vorderingen van de werknemer
Het Gerecht komt nu toe aan de vorder onder d van de werknemer. Voor de goede orde wordt vooropgesteld dat de beslissing onder 4.9. met zich brengt dat de aanspraken van de werknemer in de tijd zijn begrensd, en wel tot 12 februari 2020. De vorderingen van de werknemer over de periode daarna worden dus afgewezen.
Bij verzoekschrift stelt de werkneemster dat de werkgever op het moment van het ontslag op staande voet niet de verschuldigde vakantiedagen, gewerkte overuren en niet genoten werkpauzes heeft uitbetaald. In het verweerschrift erkent de werkgever nog 7,5 dag vakantie te moeten uitbetalen maar dat de werkneemster van dat aanbod geen gebruik heeft gemaakt zodat sprake is van schuldeisersverzuim en bovendien heeft de werkneemster hier geen belang meer bij. Bij akte stelt de werkneemster dat het om 8 dagen gaat. Het Gerecht zal deze 8 dagen toewijzen ("de minimis non praetor") en geen onderzoek wijden aan het verschil tussen beide bedragen. Natuurlijk heeft de werkneemster hier wel een belang bij omdat zij een financiële vergoeding voor de niet genoten vakantiedagen ontvangt. Onvoldoende is aangetoond dat sprake is van schuldeisersverzuim (betreffende de verbintenis tot het ontvangen van het bedrag) door de werkneemster.
Wat de pauzes betreft stelt de werkgever dat die vordering onvoldoende is gespecificeerd. Tijdens de pauzes hebben de werknemers geen recht op loon. Hierop is de werkneemster bij pleitnota niet teruggekomen zodat deze vordering als voldoende betwist moet worden afgewezen.
Resteert te bespreken de volgens de werkneemster niet uitbetaalde overuren. In het verzoekschrift wordt die vordering niet toegelicht. Bij pleitnota wel: gesteld wordt dat de werkgever op grond van de Arbeidsregeling een rooster moet bijhouden. Zij heeft haar vordering gespecificeerd in haar extra producties. De werkgever reageert hierop onder andere met een werkrooster, waarvan de werkneemster zegt dat zij die niet eerder heeft gezien.
Het Gerecht zal een zitting plannen om met partijen de vordering wat betreft overwerk (op feestdagen) door te nemen. Hoor en wederhoor is niet volledig voltooid en het Gerecht komt er op basis van de stukken niet uit.
Nu in deze uitspraak al de nodige beslissingen zijn genomen kan het Gerecht zich voorstellen dat partijen met elkaar overleg voeren om een schikking te bereiken.
bepaalt de voortzetting van de mondelinge behandeling op woensdag 4 november 2020 om 13:30uur.
bepaalt dat de werkneemster en de directeur van de werkgever dan in persoon moeten verschijnen,
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 23 september 2020 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.