ECLI:NL:RVS:2010:BM7784, voorheen LJN BM7784, Raad van State, 200909704/1/V6
ECLI:NL:RVS:2010:BM7784
200909704/1/V6
Bij besluit van 20 augustus 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
200909704/1/V6.
tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 5 november 2009 in zaak nr. 08/3547 in het geding tussen:
Bij besluit van 24 oktober 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 5 november 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 december 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 28 januari 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 21 juni 2007, aangevuld bij rapport van 22 juli 2008, (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij een controle op 17 januari 2007 in de door [appellante] geëxploiteerde onderneming aan de [locatie] in [plaats], [gemeente], [vreemdelingen], beiden van Poolse nationaliteit, zijn aangetroffen, terwijl zij aldaar arbeid verrichtten bestaande uit het sorteren van bollen, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben uitgevoerd. Hiertoe voert zij aan dat de vreemdelingen stonden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en in het bezit waren van een door de Belastingdienst afgegeven Verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming (hierna: Var-wuo). Van een gezagsverhouding tussen haar en de vreemdelingen was volgens [appellante] geen sprake, nu de vreemdelingen hun eigen werktijden bepaalden en aan hen geen opdrachten werden gegeven over de wijze waarop de machines gerepareerd dienden te worden. Van controle op die werkzaamheden was evenmin sprake. Volgens [appellante] heeft de rechtbank onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat de vreemdelingen hun bedrijven net gestart waren. Zij wijst er in dit verband op dat de vreemdelingen ook een andere opdrachtgever hadden.
2.3.1. Gelet op de in rechtsoverweging 2.1. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn verricht, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.3.2. Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde bijlagen blijkt, voor zover thans van belang, het volgende.
De vreemdelingen waren ten tijde van de controle in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als zelfstandigen zonder personeel. [vreemdeling A] was in het bezit van een Var-wuo. De vreemdelingen hebben offertes uitgebracht voor de werkzaamheden bij [appellante]. Blijkens deze offertes, die mede zijn ondertekend door [directeur] van [appellante], betreffen de werkzaamheden het repareren van kisten, het onderhoud van machines, kleine reparaties en het schoonhouden van de schuur en de werkplaats.
De inspecteurs hebben de vreemdelingen aangetroffen, terwijl zij aan een lopende band bloembollen sorteerden. [directeur] heeft verklaard dat zij op dat moment een door hen gerepareerde machine aan het opstarten waren. De vreemdelingen en [directeur] hebben verder verklaard dat [directeur] de vreemdelingen werkopdrachten gaf en dat de inkoop van het voor de werkzaamheden benodigd materiaal en gereedschap door [directeur] werd gedaan. Voorts heeft [directeur] verklaard dat vóór de overname van de onderneming de reparatiewerkzaamheden door vaste werknemers binnen de onderneming werden verricht, de structuur van de onderneming is veranderd en deze werknemers niet zijn overgenomen.
2.3.3. De rechtbank heeft overwogen dat uit de omstandigheid dat de vreemdelingen stonden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en in het bezit waren van een Var-wuo, niet zonder meer volgt dat zij als zelfstandigen werkzaam waren. Gezien de feitelijke situatie was volgens de rechtbank sprake van een gezagsverhouding tussen [appellante] en de vreemdelingen. Hiertoe heeft zij overwogen dat uit de verklaringen van [directeur] blijkt dat het onderhouden en repareren van de machines een omvangrijke taak is, die veel tijd in beslag neemt en essentieel is voor de bedrijfsvoering. Het laat zich moeilijk denken dat een dergelijke taak zonder opdrachten en aanwijzingen kan worden verricht. De vreemdelingen waren bijna altijd beschikbaar en vrijwel dagelijks aanwezig. Verder verrichtten zij ook andere werkzaamheden voor [appellante], die niet gebruikelijk zijn voor zelfstandige onderhoudsmonteurs. Voorts blijkt uit de verklaringen van [directeur] en de vreemdelingen dat sprake was van controle en toezicht op de werkzaamheden van de vreemdelingen. Dat de vreemdelingen hun eigen werktijden bepaalden, leidt volgens de rechtbank niet tot een ander oordeel. Ditzelfde geldt voor de omstandigheid dat de vreemdelingen met [appellante] een aanneemsom zijn overeengekomen. Daarbij heeft de rechtbank van belang geacht dat de vreemdelingen naast [appellante] alleen nog een kleine opdrachtgever hadden en zij, gelet op de voor haar verrichte werkzaamheden, voor hun verdiensten afhankelijk waren van [appellante].
2.3.4. Hetgeen [appellante] in hoger beroep heeft betoogd, vormt geen grond voor een ander dan het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank. Dat aan de vreemdelingen geen aanwijzingen werden gegeven over de wijze waarop zij de machines dienden te repareren laat, wat hier verder ook van zij, onverlet dat zowel de vreemdelingen als [directeur] hebben verklaard dat [directeur] de werkopdrachten gaf. Hieruit moet worden afgeleid dat [directeur] grotendeels bepaalde welke werkzaamheden de vreemdelingen verrichtten. Verder heeft de rechtbank, anders dan [appellante] betoogt, blijkens haar overwegingen rekening gehouden met de verklaringen van de vreemdelingen dat zij nog een andere opdrachtgever hadden. Gelet op hetgeen over de feitelijke situatie naar voren is gekomen, heeft de rechtbank in deze omstandigheid terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Hetgeen [appellante] overigens in dit verband heeft aangevoerd, betreft een herhaling van haar betoog in eerste aanleg. De rechtbank heeft dit terecht en op goede gronden verworpen.
2.4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Hiertoe voert zij aan dat zij volledig te goeder trouw is geweest bij de tewerkstelling van de vreemdelingen. Zij wijst er in dit verband op dat zij ten tijde van de controle voor vijf andere bij haar werkzame vreemdelingen wel beschikte over tewerkstellingsvergunningen.
2.4.2. Dat [appellante], naar gesteld, te goeder trouw heeft gehandeld, brengt niet met zich dat de boete dient te worden gematigd. Van haar als werkgever mocht worden verwacht dat zij op de hoogte was van doel en strekking van de Wav en de daaruit voor haar voortvloeiende verplichtingen. Verder is voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav opzet geen vereiste. Dat [appellante] voor andere bij haar werkzame vreemdelingen wel over tewerkstellingsvergunningen beschikte, betekent evenmin dat reeds daarom aanleiding bestaat de boete voor de onderhavige overtreding te matigen.