Veelvuldig ziekteverzuim. - Arbeidsrechtchecker
home > Werkgever > Einde arbeidsovereenkomst. > Ontbinding door de rechter. > Veelvuldig ziekteverzuim.
Ontbinding op verzoek van de werkgever wegens veelvuldig ziekteverzuim
Hieronder wordt verder ingegaan op onderdeel c: veelvuldig ziekteverzuim. Artikel 7:669 lid 3 onderdeel c Burgerlijk Wetboek luidt in zijn geheel als volgt. Onder een redelijke grond voor ontslag wordt verstaan: het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen, mits het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en aannemelijk is dat binnen 26 weken, of bij een werknemer die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, 13 weken, geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht.
Het is niet de bedoeling dat een werkgever een ontbindingsverzoek indient voor een werknemer die enkel meerdere malen ziek is geweest. Het moet gaan om veelvuldig en onevenredig hoog ziekteverzuim gedurende langere tijd. De veelvuldigheid moet vervolgens gekoppeld worden aan de impact ervan op het productieproces dan wel op de collega's die de veelvuldig zieke werknemer moeten vervangen. Dit zal verschillen van werkgever tot werkgever. Is er sprake van een betrekkelijk kleine werkgemeenschap of van een strak aaneengesloten productieproces, dan zal het veelvuldig uitvallen van een werknemer doorgaans eerder tot een zware belasting van collega's respectievelijk stagnatie van het productieproces leiden dan in bedrijven (zoals bijvoorbeeld schoonmaakbedrijven) die beschikken over een poel aan invalkrachten die wisselend ingezet kunnen worden.
Het begrip 'onevenredig hoog ziekteverzuim' is relatief en hangt mede af van het gemiddelde ziekteverzuimpercentage bij de werkgever dan wel de afdeling binnen de werkgever waar de werknemer werkzaam is.
Normale inzetbaarheid binnen zes maanden na veelvuldig ziekteverzuim
Indien uit het advies van een bedrijfsarts of arbeidsdeskundige blijkt dat binnen zes maanden een ziektepatroon wordt verwacht dat leidt tot normale inzetbaarheid van de werknemer dan wel blijkt dat bij de werkgever nog aangepaste of andere passende arbeid aanwezig is waarbij het veelvuldig ziekteverzuim vermindert dan wel de gevolgen minder ernstig zijn, zal de rechter de ontbinding hoogst waarschijnlijk niet toewijzen.
Herplaatsingsmogelijkheden bij veelvuldig ziekteverzuim
De werkgever is verplicht om bij veelvuldig ziekteverzuim naar oplossingen te zoeken. Hij moet kijken naar de mogelijkheid van herplaatsing in een aangepaste dan wel andere passende functie. Wat onder passende arbeid wordt verstaat, staat te lezen in artikel 7:658a lid 4 Burgerlijk Wetboek.
Bij passende arbeid moet het gaan om arbeid die in redelijkheid aan de werknemer kan worden opgedragen, gelet op onder meer het arbeidsverleden, de opleiding, de gezondheidstoestand, de afstand tot het werk, het loon en hetgeen waartoe de werknemer nog in staat is. Het kan ook gaan om een plaatsing voor minder uren. Er zal ook gekeken moeten worden naar herplaatsingsmogelijkheden door middel van scholing.
Doel van de herplaatsing is dat het ziekteverzuim binnen zes maanden zodanig afneemt dat de werknemer weer normaal inzetbaar is, dan wel dat door de herplaatsing het verstorend effect van het veelvuldig verzuim tot aanvaardbare proporties wordt teruggebracht.
Ook van de werknemer wordt medewerking verwacht. Partijen kunnen bijvoorbeeld in overleg de functie-inhoud en de werktijden aanpassen.
Oorzaak van het veelvuldig ziekteverzuim
De oorzaak van het ziekteverzuim is eveneens van belang. Wanneer het ziekteverzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden of andere omstandigheden die binnen de invloedssfeer van de werkgever liggen, ligt het op de weg van de werkgever om daar wat aan te doen in plaats van een ontbindingsverzoek in te dienen. Het is immers de verantwoordelijkheid van de werkgever om zonodig de arbeidsomstandigheden aan te passen en daarmee te trachten het ziekteverzuim terug te dringen.
Bij de beoordeling is ook van belang of het ziekteverzuim zijn oorzaak vindt in een chronische ziekte. Gelet op het belang van een werknemer met een chronische ziekte bij behoud van zijn baan, wordt van de werkgever redelijkerwijs verwacht dat hij zich maximaal inspant om een oplossing te zoeken. Een ontbindingsaanvraag kan in strijd zijn met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ).
Gevolgen veelvuldig ziekteverzuim voor de bedrijfsvoering
Pas als het ziekteverzuim tot ernstige organisatorische problemen bij de werkgever leidt, kan dat tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst leiden. De gevolgen ervan dienen dusdanig te zijn dat het productieproces wordt verstoord dan wel dat de collega's die de werknemer tijdens ziekte vervangen of bijspringen, zo onevenredig zwaar belast worden, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd het dienstverband voort te zetten.
De verstorende invloed van veelvuldig ziekteverzuim kan per werkgever en per functie verschillen. In die gevallen waar sprake is van een strak aaneengesloten productieproces of een betrekkelijk kleine werkgemeenschap, zal het veelvuldig wegvallen van een collega eerder tot problemen leiden. In het kader van de redelijkheidstoets zal worden nagegaan door de rechter of de werkgever mogelijkheden heeft om bij uitval van de werknemer voor vervanging te zorgen.
Grotere werkgevers hebben meestal meer mogelijkheden om bij plotselinge uitval voor vervanging te zorgen en beschikken vaak over een lijst met zaterdaghulpen, inval-/oproepkrachten e.d. In dat geval zal niet gauw sprake zijn van een verstoring in de bedrijfsvoering of van een zware druk op de collega's.
Ook is van belang of de werkgever in de loop van het dienstverband een flexibele en meewerkende opstelling heeft getoond en zich welwillend jegens werknemer heeft opgesteld, zodat van slecht werkgeverschap geen sprake is. Aan de andere kant wordt ook van de werknemer een oplossingsgerichte houding verwacht om de problemen rondom het ziekteverzuim te helpen verminderen.
De financiële gevolgen van ziekte zijn op zich geen reden voor ontbinding.
Deskundigenadvies bij veelvuldig ziekteverzuim
De rechter moet een deskundigenadvies van het UWV bij de besluitvorming betrekken. Artikel 7:671b lid 4 Burgerlijk Wetboek meldt namelijk dat de rechter het ontbindingsverzoek afwijst indien de werkgever niet beschikt over een deskundigenadvies van het UWV, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.
Een deskundigenadvies is nodig omdat bij deze ontslaggrond dusdanig veel medische- en arbeidskundige aspecten een rol spelen dat het voor het nemen van een verantwoorde beslissing nodig is gebruik te maken van de expertise op het terrein van arbeidsongeschiktheid die bij het UWV aanwezig is. Aan de hand van het deskundigenadvies moet de rechter zich een oordeel kunnen vormen over de herstelprognose en de herplaatsingsmogelijkheid bij de werkgever binnen zes maanden. In het advies spreekt de deskundige zich ook uit over de aard en oorzaak van het veelvuldig ziekteverzuim. De deskundige geeft aan of het verzuim verband houdt met de functie van de werknemer en de arbeidsomstandigheden binnen de werkgever. Daarnaast geeft de deskundige aan of sprake is van een chronische ziekte.
Opzegverbod tijdens ziekte bij ontbinding wegens veelvuldig ziekteverzuim
Bij veelvuldig ziekteverzuim wisselen perioden van arbeidsgeschiktheid en arbeidsongeschiktheid elkaar af. Op het moment van indiening van het ontbindingsverzoek bij de rechter, of op het moment van het ontbinden door de rechter kan een werknemer weer ziek zijn. Kan een rechter vanwege een opzegverbod dan wel de arbeidsovereenkomst ontbinden? Een zieke werknemer wordt gedurende de eerste twee jaar van zijn ziekteperiode namelijk beschermd tegen opzegging.
Uitgangspunt is dat ook de rechter geen ontbinding kan uitspreken indien er zich ontslagverboden uit artikel 7:670 Burgerlijk Wetboek voordoen (artikel 7:671b lid 2 Burgerlijk Wetboek). Echter indien de werkgever om ontbinding verzoekt bij de rechter op grond van artikel 7:669 lid 3 sub c Burgerlijk Wetboek (veelvuldig verzuim) en er zich opzegverboden voordoen zoals opgenomen in artikel 7:670 leden 1 t/m 4 en 10 Burgerlijk Wetboek (zoals het opzegverbod tijdens ziekte) kan de rechter het ontbindingsverzoek toch inwilligen, indien:
Transitievergoeding bij ontbinding wegens veelvuldig ziekteverzuim
Wordt de arbeidsovereenkomst door de rechter ontbonden vanwege veelvuldig ziekteverzuim van de werknemer, dan heeft de werknemer op grond van artikel 7:673 Burgerlijk Wetboek recht op een transitievergoeding indien het dienstverband minimaal twee jaar heeft geduurd.
Om een ontbinding bij de rechter vanwege veelvuldig ziekteverzuim van de werknemer te krijgen, zal de werkgever het volgende duidelijk moeten maken aan de rechter.
De werkgever dient in het ontbindingsverzoek aan te geven waarop hij zijn stelling baseert dat sprake is van veelvuldig ziekteverzuim. Hij dient een overzicht van het ziekteverzuim mee te sturen over de laatste jaren (in beginsel de laatste drie jaar) en gegevens met betrekking tot het overige ziekteverzuim binnen de afdeling dan wel binnen de werkgever. Verder moet de werkgever aannemelijk maken dat het veelvuldig ziekteverzuim de komende zes maanden niet zal verminderen en herplaatsing van de werknemer in aangepaste dan wel andere passende arbeid binnen zes maanden, indien nodig door middel van scholing, niet mogelijk is. Werkgever dient aannemelijk te maken dat hij alle mogelijkheden heeft benut om het ziekteverzuim terug te dringen. Daarbij moet de werkgever tevens de organisatorische gevolgen van het verzuim toelichten waaruit blijkt dat van de werkgever in redelijkheid niet langer gevergd kan worden de arbeidsrelatie voort te zetten. Hierbij wordt gelet op de mate waarin het ziekteverzuim de voortgang van het productieproces ernstig verstoort en/of een onevenredig zware druk legt op collega's.
Een ontbindingsverzoek wegens veelvuldig ziekteverzuim dient de volgende gegevens te bevatten:
– een volledig overzicht van het ziekteverzuim van de werknemer (in werkdagen) over de afgelopen periode tot in beginsel drie jaar terug;
– het ziekteverzuimpercentage van de werknemer over (in beginsel) de afgelopen drie jaar;
– het gemiddelde ziekteverzuimpercentage van de afgelopen drie jaar binnen het de werkgever en/of de afdeling binnen de werkgever waar de werknemer werkzaam is;
– alle acties die werkgever heeft ondernomen om het ziekteverzuim van de werknemer tegen te gaan.
– Is het ziekteverzuim met betrokkene besproken?;
– de grootte van het bedrijf en de betreffende afdeling;
– de wijze waarop de verzuimbegeleiding geregeld is;
– een deskundigenoordeel van het UWV;
– de prognose van het ziekteverzuim binnen zes maanden, of de werknemer binnen zes maanden wel of niet weer normaal inzetbaar is en waarop de werkgever zijn prognose baseert;
– een toelichting waarom er geen mogelijkheden zijn om de werknemer binnen zes maanden weken te herplaatsen, eventueel door (bij)scholing;
– de leeftijd van betrokkene en het aantal dienstjaren;
– de oorzaak van het ziekteverzuim, voor zover bekend;
– of het ziekteverzuim mogelijk te maken heeft met een chronische ziekte van de werknemer;
– of het ziekteverzuim mogelijk te maken heeft met de arbeidsomstandigheden en/of de werkzaamheden van de werknemer;
– de gevolgen van het veelvuldig ziekteverzuim van de werknemer voor de werkgever aan de hand van duidelijke praktijkvoorbeelden;