ECLI:NL:HR:2019:1578, Hoge Raad, 18/01738
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2019:627, Contrair
In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2018:298, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
NJB 2019/2177
RvdW 2019/1055
RN 2019/103
RVR 2020/1
TvAR 2020/8017, UDH:TvAR/16000 met annotatie van W.J.E Van der Werf
NJ 2020/182 met annotatie van F.M.J. Verstijlen
1. [de VvE],
2. ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ BLOEMENDAAL B.V.,
3. HANDELS- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ NIEUWEZIJDS B.V.,
4. GOVERNANCE AND COMPLIANCE B.V.,
hierna gezamenlijk: de VvE c.s.,
zetelende te Overveen,
advocaat: mr. R.T. Wiegerink.
a.	de vonnissen in de zaak C/15/229185/HA ZA 15-480 van de rechtbank Noord-Holland van 11 november 2015 en 29 juni 2016;
b.	het arrest in de zaak 200.199.559/01 van het gerechtshof Amsterdam van 30 januari 2018.
De VvE c.s. hebben tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
De advocaat van de VvE c.s. heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
"Erfpachter is bevoegd het erfpachtsrecht te splitsen in twee appartementsrechten (restaurant en hotelappartementen) en het appartement bevattende de hotelappartementen vervolgens onder te splitsen in dertien onderappartementsrechten.
De door de gemeente te vergoeden waarde als bedoeld in artikel 5:116 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek zal worden bepaald als volgt:
de waarde van het appartementsrecht is gelijk aan het product van het in de splitsingsakte genoemde onverdeelde aandeel in de gemeenschap betreffende dat appartementsrecht en de bouwkosten van het appartementengebouw met toebehoren, welk product vermenigvuldigd wordt met een breuk waarvan de teller gelijk is aan de nog resterende looptijd van de erfpachtsuitgifte en de noemer gelijk is aan de termijn van de erfpachtsuitgifte.
Onder bouwkosten worden verstaan: de bouwkosten zoals deze door de erfpachter zijn opgegeven aan de gemeente ter bepaling van de verschuldigde bouwleges, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting.
Indien de bouwkosten niet meer te achterhalen zijn, zal worden uitgegaan van de beleggingswaarde.
Indien bij de overgang van het appartementsrecht na taxatie blijkt dat de aldus bepaalde waarde hoger is dan de beleggingswaarde van het appartementsrecht op het moment van de overgang van het appartementsrecht (…), zal de gemeente een vergoedingswaarde toekennen die gelijk is aan die beleggingswaarde; taxatie zal op verzoek van de gemeente geschieden door drie deskundigen, (…)."
Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat de VvE het bindend advies rechtsgeldig heeft vernietigd, heeft het hof – kort samengevat – geoordeeld dat de vernietiging van het bindend advies op grond van art. 7:904 BW niet rechtsgeldig is geschied, nu niet kan worden gezegd dat gebondenheid aan de beslissing van de bindend adviseurs in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat art. 9 van de erfpachtakte nietig is, althans dat de VvE niet aan de daarin opgenomen berekeningswijze kan worden gehouden, heeft het hof als volgt overwogen:
De wetgever heeft in art. 5:116 lid 6 BW voorzien in de mogelijkheid om in de akte van vestiging een regeling op te nemen over de wijze waarop de waarde van het appartementsrecht als bedoeld in art. 5:116 lid 5 BW zal worden bepaald. Kennelijk is in deze mogelijkheid voorzien mede omdat de bedoelde waarde naar haar aard afhankelijk is van waarderingen waarover in redelijkheid verschil van mening kan bestaan. De in de akte opgenomen regeling moet dan ook ertoe dienen de in art. 5:116 lid 5 BW bedoelde waarde te bepalen op een vooraf tussen partijen vastgestelde wijze, zodat daarover naderhand zo min mogelijk discussie kan ontstaan.
In art. 5:87 BW ontbreekt een met art. 5:116 lid 6 BW corresponderende bepaling. Noch de tekst en het stelsel van art. 5:87 leden 2 en 3 BW, noch de wetsgeschiedenis van die bepaling1, verzetten zich echter ertegen – anders dan het onderdeel kennelijk tot uitgangspunt neemt – dat in de akte waarbij het erfpachtrecht wordt gevestigd, een regeling wordt opgenomen over de wijze waarop de waarde van het erfpachtrecht als bedoeld in art. 5:87 lid 2 BW moet worden bepaald. In dit verband is van belang dat een van de voorlopers van art. 5:87 lid 2 BW – art. 5.7.1.10a ontwerp BW – dat evenals art. 5:87 lid 2 BW een dwingendrechtelijk karakter had, uitdrukkelijk in de mogelijkheid voorzag om in de akte van vestiging een regeling op te nemen over de wijze van berekening van de waarde van het erfpachtrecht.
Voor zover het onderdeel anders betoogt, faalt het.
Het hof heeft het hiervoor in 3.1.6 overwogene miskend door te oordelen, kort gezegd, dat partijen vrij zijn in het bepalen van de hoogte van de waardevergoeding als bedoeld in art. 5:87 lid 2, derde volzin, BW en art. 5:116 lid 5 BW, en dat aan de geldigheid van art. 9, onder e, van de erfpachtakte niet afdoet dat de te vergoeden waarde van het appartementsrecht lager is dan de marktwaarde die geldt op het in art. 5:116 lid 5 BW bedoelde tijdstip. Het hof had moeten onderzoeken of art. 9, onder e, van de erfpachtakte in redelijkheid kan worden geacht ertoe te strekken dat minstens de naar objectieve maatstaven vast te stellen waarde van het appartementsrecht op het tijdstip van inschrijving van het vonnis van toewijzing wordt bepaald.
De hierop gerichte klacht van het onderdeel slaagt.
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 30 januari 2018;
- veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de VvE c.s. begroot op € 956,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de Gemeente deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.V. Polak, C.E. du Perron en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 11 oktober 2019.
1 Zie voor die wetsgeschiedenis de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.51-2.53.