Hoe risicovol is een betaling aan de vooravond van een (Corona)faillissement? – Boonk van Leeuwen
Hoe risicovol is een betaling aan de vooravond van een (Corona)faillissement?
door Mrs. Saskia Hattink en Britt Simons • Geen onderdeel van een categorie
Het bestuur van een onderneming staat vaak voor lastige besluiten, soms ook als het om de betaling van opeisbare schulden gaat: welke schuldeiser betaal ik nu, en welke schuldeiser moet nog even wachten? Uiteraard mag het bestuur dat zelf bepalen. Het bestuur heeft immers betaalautonomie. Maar is dat ook het geval als de onderneming in financieel zwaar weer verkeert, discontinuïteit reëel wordt en er onvoldoende middelen zijn om alle schuldeisers integraal te betalen?
Er is veel rechtspraak over de rechtmatigheid van selectieve betalingen in relatie tot bestuurdersaansprakelijkheid. De Hoge Raad heeft begin dit jaar1 de kaders nader bepaald. Op 14 april 2020 heeft het Gerechtshof Den Bosch2 die uitspraak gevolgd.
De problematiek is actueel, en om die reden leek het ons goed om daar nog eens aandacht aan te besteden.
In de eerste zaak had een bestuurder van een BV het eigen faillissement aangevraagd. Voordat het faillissement daadwerkelijk werd uitgesproken, werd – via een gelieerde vennootschap – een (opeisbare) vordering aan een schuldeiser betaald. Op de achtergrond speelde een geschil met een minderheidsaandeelhouder. Met de faillissementsaanvraag werd mede beoogd om druk uit te oefenen, en het geschil met de minderheidsaandeelhouder op te lossen.
De in het – op 6 januari 2015 uitgesproken – faillissement aangestelde curator vorderde van de bestuurder op verschillende gronden terugbetaling van het betaalde bedrag. De curator verweet de bestuurder onder andere onrechtmatig te hebben gehandeld door selectief te hebben betaald, in de wetenschap dat een faillissement zou volgen, en er onvoldoende middelen zouden resteren om alle andere schuldeisers te betalen. De andere schuldeisers werden – met andere woorden – in hun verhaalsrechten geschaad.
Het geschil leidt tot een procedure. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden de vorderingen van de curator afgewezen. Het Hof stelt voorop dat een bestuurder van een BV in dit soort situaties alleen aansprakelijk kan worden gehouden uit onrechtmatig handelen, indien de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze regel is vaste jurisprudentie. Maar het Hof voegt daaraan toe, dat het enkele feit dat de betaling was gedaan in de wetenschap dat het faillissement van de BV reeds was aangevraagd en zou volgen, nog niet betekent dat aan dit vereiste was voldaan. Alleen bijkomende omstandigheden, zoals samenspanning met de betaalde schuldeiser of een (in)direct persoonlijk gewin van de bestuurder, maken dat volgens het Hof anders. Dergelijke omstandigheden waren het Hof echter niet gebleken.
Vervolgens wordt het arrest van het Hof voorgelegd aan ons hoogste rechtscollege. De Hoge Raad laat het arrest van het Hof in stand en acht daarbij van doorslaggevend belang, het door het Hof vastgestelde – en in hoger beroep niet weersproken – feit dat de bestuurder ten tijde van de betaling nog trachtte om tot een oplossing te komen met de minderheidsaandeelhouder opdat een faillissement zou worden voorkomen. Hoewel het faillissement reeds was aangevraagd, verkeerde de BV dus volgens het Hof en de Hoge Raad nog in een reddingsfase, en niet in de feitelijke (liquidatie)fase.
In de tweede zaak, die van het Hof Den Bosch, speelde een vergelijkbare casus. Maar anders dan in de eerste zaak, was een betaling gedaan in een periode waarin de bestuurder had besloten om de activiteiten van zijn bedrijf te beëindigen. En in deze zaak was het niet een curator, maar een onbetaald gebleven schuldeiser die een procedure was begonnen tegen de bestuurder. De BV gaat uiteindelijk wel failliet, waarna de curator de procedure overneemt.
Het Hof overweegt in deze zaak onder andere:
"De vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (vgl. HR 12 juni 1998, ECLI: NL: HR: 1998: ZC2669, rechtsoverweging 3.4.3). Weliswaar heeft de Hoge Raad in het arrest ECLI:NL:HR 2020,73 een ruimere maatstaf geformuleerd bij selectieve betaling na een faillissementsaanvraag, maar in die zaak waren (selectieve) betalingen verricht in het kader van een reddingspoging van de onderneming."
Door de huidige situatie zullen veel ondernemers met liquiditeitsproblemen worden geconfronteerd. Die behoeven de betaalautonomie van de bestuurder nog niet te beperken. Maar dat kan anders worden in de fase waarin de problemen zich opstapelen, en het gevaar van discontinuïteit reëel wordt. Niet ondenkbaar is dat naderhand geoordeeld zal worden dat de bestuurder in die fase niet zonder meer betalingen naar zijn keuze mocht verrichten.
Waar ligt nu precies de grens tussen een rechtmatige en een onrechtmatige selectieve betaling? Het antwoord op die vraag hangt uiteraard volledig af van de omstandigheden van het geval, maar uit de hier besproken rechtspraak kan wel – zij het voorzichtig – worden geconcludeerd dat een bestuurder meer vrijheid heeft in de periode dat zijn bedrijf nog gered kan worden dan in de periode dat er geen redden meer aan is.
Dat leidt weer tot een volgende vraag, namelijk de vraag hoe bepaald wordt of het bedrijf nog gered kan worden? Die vraag kan evenmin in zijn algemeenheid worden beantwoord. Maar uitgangspunt is wel dat een curator irreële verwachtingen over de toekomst van het bedrijf niet zal honoreren.
Bevindt uw onderneming zich in een financieel zorgelijke situatie en wilt u uw betalingsverkeer eens tegen het licht laten houden of andere (aansprakelijkheids)kwesties bespreken? Neem dan contact op met Mr. Saskia Hattink (tel: 010 – 2811824). Zij treedt regelmatig op als curator, en heeft de expertise in huis om ondernemingen in financiële moeilijkheden én hun bestuurder(s) bij te staan.