Is de verlengde navorderingstermijn wel acceptabel voor verzwegen Zwiters vermogen? - Nextens - Online gemak voor de belastingadviseur
Nextens » Columns » Is de verlengde navorderingstermijn wel acceptabel voor verzwegen Zwiters vermogen?
De fiscus kan bij navordering over in een andere EU-lidstaat ondergebracht zwart vermogen niet per definitie de (volledige) verlengde navorderingstermijn toepassen. In die gevallen is namelijk beslissend of de navorderingsaanslag voldoende voortvarend is opgelegd. De vraag is of deze voortvarendheidseis ook geldt bij tegoeden in een zogenoemd derdeland zoals Zwitserland.
Het Hof van Justitie van de EU heeft onder meer in de zaak Passenheim-van Schoot, nrs. C-155/08 en C-157/08 geoordeeld dat de inspecteur niet altijd de volledige 12-jaarstermijn voor navordering kan gebruiken maar de navorderingsaanslag voldoende voortvarend moet vaststellen. De Hoge Raad heeft de volgende voorwaarden (de zogenoemde Passenheimleer) gegeven voor verlenging van de navorderingstermijn:
als de Nederlandse fiscus geen aanwijzingen heeft voor het bestaan van buitenlandse spaartegoeden is de verlengde navorderingstermijn toelaatbaar;
als/zodra er wel dergelijke aanwijzingen zijn (waarbij het niet uitmaakt dat de lidstaat een bankgeheim heeft) kan de navorderingstermijn alleen langer dan 5 jaar zijn als de navorderingsaanslag wordt opgelegd binnen een redelijke termijn na het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting;
ook als buiten de vijfjaarstermijn wordt nagevorderd mag de geldboete naar evenredigheid van het nagevorderde bedrag worden berekend.
Hof Den Bosch (nr. 12/00640, ECLI:NL:GHSHE:2013:6140) oordeelde op 19 december 2013 dat ook bij het aanhouden van tegoeden in Zwitserland moet worden getoetst of de navorderingsaanslag eerder kon worden opgelegd. Beslissend was in dit geval dat er volgens het Hof geen sprake was van het verrichten van financiële diensten. Het Passenheim-van Schoot-arrest gaat namelijk uit van de situatie waarin toepassing van de verlengde navorderingstermijn (een ongerechtvaardigde) strijdigheid oplevert met de vrijheid van kapitaalverkeer (tegenwoordig artikel 63 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie). Als wel sprake was van “financiële dienstverlening” is de zogenoemde standstill-bepaling van artikel 64 VWEU van toepassing waarbij op 31 december 1993 bestaande regelingen van toepassing zijn verklaard op derdelanden (niet tot de EU of EER behorende landen). De verlengde navorderingstermijn bestond al op 31 december 1993 en zou dan onbeperkt kunnen worden toegepast voor tegoeden in derdelanden.
Het is dan ook niet verwonderlijk dat de staatssecretaris het standpunt inneemt dat de standstill-bepaling wel degelijk van toepassing is omdat het aanhouden van banktegoeden en/of effectenrekeningen (portfoliobeleggingen) kwalificeert als ‘het verrichten van financiële diensten’. Verder betoogt hij dat Hof Den Bosch had moeten nagaan of een beroep op het EU-recht onmogelijk is doordat met Zwitserland geen gegevens uitgewisseld kunnen worden.
A-G Niessen heeft op 17 december 2014 geadviseerd om in deze zaak (nr. 14/00528, ECLI:NL:PHR:2014:2591) en een vergelijkbare zaak (nr. 14/02497, ECLI:NL:PHR:2014:2572) prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Er is namelijk geen duidelijkheid over de vraag of het begrip financiële diensten ruim moet worden uitgelegd en het begrip is ook niet in het VWEU toegelicht. Een beperkte uitleg is goed verdedigbaar omdat een te ruime uitleg kan leiden tot een ongewenste beperking van de kapitaalmarkt. Verder wordt ook wel betoogd dat de standstill-bepaling uitsluitend betrekking heeft op financiële dienstverlening door intermediairs, waarvan in dit geval geen sprake is.
Volgens Niessen kan het Commissie-Republiek Oostenrijk-arrest van 25 juni 2009, nr. C-356/08, ECLI:EU:C:2009:401 niet per definitie worden doorgetrokken naar de standstill-bepaling aangezien het begrip ‘diensten’ binnen de vrijheid van dienstverlening waar dit arrest betrekking op had, niet zonder meer overeenkomt met het begrip ‘financiële dienstverlening’ binnen de vrijheid van het kapitaalverkeer. Hij is er zelf van overtuigd dat de verlengde navorderingstermijn buiten de standstill-bepaling valt omdat het Hof van Justitie in het Passenheim-van Schoot-arrest heeft beslist dat toepassing van de verlengde navorderingstermijn bij buitenlandse banktegoeden zowel het vrije dienstenverkeer als het vrije kapitaalverkeer treft. Ook al zou de vrijheid van kapitaalverkeer – en daarmee de standstill-bepaling – van toepassing zijn, dan telt het vrije verkeer van diensten zwaarder en moet de standstill-bepaling buiten toepassing blijven.
De A-G gaat ook nog even in op het tweede cassatiemiddel van de staatssecretaris. Uit de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest nr. 43.050bis, ECLI:NL:HR:2010:BJ9092 volgt dat bij toepasselijkheid van de Passenheimleer het feit dat Nederland zich niet tot de andere staat heeft kunnen richten om inlichtingen te krijgen, niet tot gevolg heeft dat verlenging van de navorderingstermijn met zeven jaar geoorloofd is zonder dat daarbij aan de voortvarendheidseis dient te worden voldaan. Of het daarbij gaat om een EU-lidstaat of een derdeland, is daarbij dan niet meer relevant. Hof Den Bosch is dan ook terecht niet ingegaan op de stelling van de inspecteur over de gevolgen van het niet kunnen uitwisselen van informatie met Zwitserland.