ECLI:NL:RBAMS:2020:4308, Rechtbank Amsterdam, AWB - 20 _ 4235
ECLI:NL:RBAMS:2020:4308
AWB - 20 _ 4235
8:81 Awb, Dispensatie ABU-cao.
zaaknummer: AMS 20/4235
uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 september 2020 in de zaak tussen
[naam 1] ( [naam 1] ), te [vestigingsplaats] , verzoekster,
de [naam 2] ( [naam 2] ), te [vestigingsplaats] ,
en de [naam 3] ( [naam 3] ) te [vestigingsplaats] ,
(gemachtigde: [naam ] ).
Partijen worden verder aangeduid als [verzoekster] , [naam 1] de minister, [naam 2] en [naam 3] .
De minister heeft met het besluit van 7 juli 2020 de bepalingen van de Collectieve arbeidsovereenkomst 2020-2021 (cao) [naam 2] (hierna: de [naam 2] -cao 2020-2021) algemeen verbindend verklaard tot en met 31 mei 2020.
Met het besluit van 7 juli 2020 (het bestreden besluit) heeft de minister het verzoek van [verzoekster] van 2 februari 2020 om dispensatie van de [naam 2] -cao afgewezen.
[verzoekster] heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen en in afwachting daarvan een ordemaatregel.
Met de beslissing van 31 juli 2020 heeft de voorzieningenrechter de ordemaatregel getroffen dat voorlopig dispensatie wordt verleend tot op het verzoek is beslist.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2020. De zitting heeft, overeenkomstig artikel 2, eerste lid, van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid, plaatsgevonden via een beeldverbinding (Skype). Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Namens [verzoekster] hebben nog deelgenomen: [naam] , [naam] en
[naam] . Namens de [naam 1] heeft deelgenomen [naam] . Namens de [naam 3] heeft deelgenomen [naam]
Feiten waar de voorzieningenrechter van uit gaat
2. [verzoekster] is een [soort bedrijf] . Zij heeft zelf de te detacheren werknemers in dienst. [verzoekster] heeft samen met de [naam 1] de collectieve arbeidsovereenkomst [verzoekster] (hierna: [verzoekster] -cao) tot stand gebracht. Samen met de [naam 1] heeft [verzoekster] een verzoek ingediend om dispensatie van de op 7 juli 2020 door verweerder algemeen verbindend (avv) verklaarde [naam 2] -cao.
Deze zaak draait om de vraag of verweerder het verzoek om dispensatie mocht afwijzen. De voorlopige voorziening is gevraagd om te bewerkstelligen dat het bestreden besluit wordt geschorst totdat verweerder op het bezwaar heeft beslist.
Verweerder heeft het dispensatieverzoek van [verzoekster] beoordeeld aan de hand van zijn beleid, het zogeheten Toetsingskader1, en het afgewezen. Verweerder heeft daarbij getoetst aan de in het beleid vermelde norm dat om voor dispensatie in aanmerking te komen sprake moet zijn van specifieke bedrijfskenmerken die op essentiële punten verschillen van ondernemingen die onder de algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst (avv cao) vallen. De toetsing van verweerder komt hiermee neer op: "geen dispensatie tenzij". De "tenzij" komt er op neer dat het in dit geval aan [verzoekster] is om aannemelijk te maken dat toepassing van de algemeen verbindend verklaarde cao niet van [verzoekster] kan worden gevergd.
De bevoegdheid van verweerder om een cao algemeen verbindend te verklaren en om al dan niet dispensatie te verlenen, is gebaseerd op de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet avv). De voorzieningenrechter wijst partijen er op dat het doel van de Wet avv, in de kern, is om concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen, om in te kunnen grijpen wanneer ongeorganiseerde werkgevers 'onder de cao' gingen werken, en om aldus de arbeidsrust te behouden. Met de Wet avv werd ook beoogd de waarde van de cao te behouden en de totstandkoming van cao's te bevorderen. Het primaat bleef daarmee bij georganiseerde werkgevers en werknemers en met de verbindendverklaring kon de overheid dit ondersteunen. In het Toetsingskader heeft verweerder dit doel als volgt verwoord: "de totstandkoming en de inhoud van collectieve afspraken over arbeidsvoorwaarden (te) ondersteunen, met als beoogd effect te voorkomen dat niet gebonden werkgevers en werknemers door onderbieding concurreren op arbeidsvoorwaarden."
Alle beoordelingen of een cao verbindend moet worden verklaard en ook alle beoordelingen of dispensatie van een verbindend verklaarde cao moet worden verleend, behoren langs die doelstellingen van de Wet avv te worden gelegd. Verweerder moet zich afvragen: past het binnen het doel van de avv? Een andere toets schrijft de wet niet voor.
Uit de aangehaalde doelstelling van de wet avv blijkt dat er aan het bestaan van een cao grote waarde wordt toegekend. Het gevolg daarvan is, aan de ene kant, dat dispensatie van een cao die algemeen verbindend is verklaard, niet voor de hand ligt. Aan de andere kant betekent dit ook, dat dispensatie van een avv cao in beginsel geen probleem zou moeten zijn als er een andere cao is. Zo lang er immers maar, linksom of rechtsom, de bescherming van een cao geldt, voor behoud van de arbeidsvoorwaarden van een werknemer en voor rust op de arbeidsmarkt.
Verweerder heeft in het bestreden besluit tot in detail de specifieke bedrijfskenmerken van [verzoekster] besproken; [verzoekster] heeft in zijn reactie ook tot in detail zijn specifieke bedrijfskenmerken besproken. Wat in die toetsing en in die reactie nagenoeg ontbreekt is de relatie met de doelen van de Wet avv. Ook is in het bestreden besluit niet te zien dat verweerder de waarde van de tussen [verzoekster] en [naam 1] afgesloten cao heeft getoetst (zoals de representativiteit ervan) ondanks dat ook dit volgens het Toetsingskader relevant is. Daarom vertoont het bestreden besluit een gebrek, dat met geen uitputtende bespreking van details is te helen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de uitkomst van een hernieuwde beoordeling door verweerder in de nog te nemen beslissing op bezwaar, onzeker. [verzoekster] heeft voldoende argumenten naar voren gebracht om een schorsing van het bestreden besluit te rechtvaardigen totdat verweerder een beslissing op het bezwaar zal hebben genomen.
Ten behoeve van die beslissing op bezwaar geeft de voorzieningenrechter nog op twee punten een overweging.
Het eerste is, dat, anders dan [verzoekster] heeft betoogd, in de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 18 december 20192 toch echt niets meer dan een motiveringsvernietiging kan worden gelezen. Met de enkele vaststelling door de Afdeling (in rechtsoverweging 10.3) dat [verzoekster] zich onderscheidt van andere onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao vallende ondernemingen, heeft de Afdeling geen definitief oordeel geveld.
Het tweede is dat verweerder zich, naar aanleiding van die uitspraak, zal moeten buigen over de betekenis van artikel 8 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). In dit artikel staan garanties voor de uitzendkracht/werknemer, zoals bijvoorbeeld de in het eerste lid genoemde inlenersbeloning. Van dit basale recht van de uitzendkracht om op de werkvloer van de inlener hetzelfde te verdienen als zijn collega's die op die werkvloer hetzelfde werk doen, mag worden afgeweken. Als voorwaarde daarvoor geldt, zo blijkt uit het vierde lid van dat artikel, dat die afwijking bij cao wordt geregeld. Dit betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat verweerder zich zal moeten afvragen of de weigering om [verzoekster] en [naam 1] de gevraagde dispensatie te geven, niet de wettelijke mogelijkheid van artikel 8, vierde lid, van de Waadi ongeoorloofd doorkruist.
4. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening toewijzen en bepalen dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar en verweerder op te dragen om te handelen alsof de gevraagde dispensatie is verleend.
5. De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande aanleiding te bepalen dat verweerder aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht vergoedt van € 354,-.
6. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor de zitting).
-schorst het bestreden besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
-draagt verweerder op om verzoekers te behandelen alsof de gevraagde dispensatie is verleend;
-draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan [verzoekster] te vergoeden;
-veroordeelt verweerder in de proceskosten van [verzoekster] tot een bedrag van € 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.W.M. Giesen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.E. Toonen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op