Het valt dan ook te verwachten dat werkgevers die zich geconfronteerd (zullen) zien met een Wav-boete, nog steeds op weinig coulance van de minister kunnen rekenen als zij zich op het standpunt stellen dat een maximale boete onevenredig is, omdat zij bijvoorbeeld geen voordeel hebben behaald van de illegale tewerkstelling, zij voor het eerst in de fout zijn gegaan en/of geen opzet hadden. Alle werkgevers lijken nog altijd op dezelfde manier behandeld te zullen worden door de minister.
Eerder heb ik er al, in mijn VAR Preadvies en in het NTB, voor gepleit dat dergelijke factoren wel een rol moeten spelen bij de boeteoplegging. Deze verplichting vloeit onder meer voort uit artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Een beleidsregel die geen ruimte voor maatwerk biedt, zoals hier het geval is, zou daarom (deels) door de bestuursrechter onverbindend moeten worden verklaard of buiten toepassing moeten worden gelaten wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel.
Daarbij kan de bestuursrechter inspiratie putten uit bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 24 november 2014. In die uitspraak waarbij ook de drastisch verhoogde boetes in de sociale zekerheid op grond van de Fraudewet aan bod kwam oordeelde de Centrale Raad dat:
Alleen indien opzet kan worden aangetoond sprake van een zo zware verwijtbaarheid, dat in het kader van de evenredigheidstoets het maximum boetebedrag gerechtvaardigd is.
Als er geen sprake van opzet maar wel van grove schuld, is de verwijtbaarheid minder groot en is 75% van dat bedrag een passend uitgangspunt.
Is er geen sprake van opzet en ook niet van grove schuld, dan is 50% van het benadelingsbedrag een passend uitgangspunt.
Als er om een andere reden sprake is van verminderde verwijtbaarheid dan is 25% van het benadelingsbedrag een passend uitgangspunt.
Daarmee wordt opzet een vaste matigingsfactor bij het bepalen van de hoogte van de boete. Deze uitspraak had een extra aanleiding voor de minister moeten zijn om in de Beleidsregel Wav een vergelijkbare glijdende schaal op te nemen.
Ook de Nationale ombudsman heeft zich in december 2014 zeer kritisch uitgelaten over de boeteoplegging in de sociale zekerheid sinds de inwerkingtreding van de Fraudewet. Als aanbeveling stelt de Ombudsman dat wanneer een boete wordt opgelegd de hoogte op maat gesneden en evenredig moet zijn (“Geen fraudeur toch een boete. Een onderzoek naar de Fraudewet in de praktijk“).
De huidige Beleidsregel Wav is dus niet in overeenstemming met eerdere toezeggingen van de minister en naar mijn mening in strijd met het EVRM. De vraag is of hier nog wat aan gedaan kan worden. Volgens mij zijn er mogelijkheden voor zowel de Tweede Kamer, beboete werkgevers als de rechter.