• oktober 24, 2013
AFMJan Michiel WagenaarMKBWagenaar Lawyerrentederivatenrenteswap
De afgelopen jaren zijn er door banken op grote schaal renteswaps geadviseerd en aangeboden aan MKB ondernemingen. Mede naar aanleiding van de Vestia affaire is de vraag gerezen of een en ander wel binnen regels is geschied.
Een renteswap is een derivaat (afgeleid product) waarmee het rente risico kan worden afgedekt. Bijvoorbeeld, een onderneming kiest voor een lening met een variabele rente, veelal een Euribor rente, maar wenst de stijging van de rente te beperken. Om dit risico te beperken sluiten de bank en de ondernemer een renteswap. Dit geschiedt veelal onder standaard ISDA documentatie – IRS (Interest Rate Swap). Hieronder wordt de (fluctuatie van de) korte variabele rente in feite geruild tegen een vaste rente. Banken hebben dit product waarschijnlijk ook op deze wijze geadviseerd, namelijk dat het rentezekerheid verschaft voor de cliënt. De relevante vraag is dan wat de nadelen van een dergelijk product kunnen zijn.
Ten eerste dienen er uiteraard kosten voor de renteswap te worden betaald aan de bank. Indien de korte rente stijgt is dit voordelig voor de klant en de swap is 'in the money'. Echter, indien de korte rente daalt, zoals de laatste tijd ook is gebeurt, dan krijgt de renteswap een negatieve waarde en is dus 'out of the money'. In dat geval dient de cliënt additionele zekerheid te stellen aan de bank voor het ontstane risico/verschil tussen de vaste en variabele rente. Dit noemt men 'margin calls'. Daarnaast is een renteswap een zelfstandig product dat dus los staat van de lening. Indien de lening om wat voor reden dan ook vroegtijdig wordt beëindigd, loopt de swaptransactie nog door. Deze transacties worden namelijk vaak voor lange periode (bijvoorbeeld tien jaar) aangegaan. Indien de renteswap dan wordt beëindigd, kan dit zeer aanzienlijke kosten met zich mee brengen.
Uit de jurisprudentie blijkt dat de zorgplicht van de bank ook betrekking heeft op het adviseren van renteswaps. Immers, het gaat hier om complexe financiële producten, veelal met een lange looptijd en met mogelijk aanzienlijke risico's. De bank heeft een onderzoeksplicht en zal inzichtelijk moeten maken of het product wel geschikt is voor de desbetreffende cliënt en aansluit op zijn doelstellingen. De bank dient de cliënt daarbij tevens op de risico's van het product te wijzen (waarschuwingsplicht). De reikwijdte van deze onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht zal afhangen van de specifieke omstandigheden. Daarbij speelt ook de deskundigheid van de cliënt een rol. Indien de bank niet aan haar zorgplicht voldoet, kan zij aldus aansprakelijk zijn voor de schade en kosten die daaruit voortvloeien voor de cliënt.
Op dit moment loopt er ook een onderzoek van de AFM naar het verstrekken van derivaten aan het MKB en de rol van de banken daaromtrent. Een voorlopige conclusie, zoals in september gepubliceerd, maakt onder andere het volgende duidelijk.
'De dienstverlening van sommige banken aan het MKB bij het afsluiten van rentederivaten is voor verbetering vatbaar. Voor MKB-ondernemingen is het naar mening van de AFM bij uitstek van belang dat zij kunnen rekenen op een adequate dienstverlening op het gebied van rentederivaten. MKB ondernemingen vormen een kwetsbare groep vanwege de vaak relatief beperkte financiële middelen en gebrek aan kennis en ervaring met rentederivaten. Daarnaast kunnen MKB-ondernemingen drempels ervaren om bijstand in te roepen, bijvoorbeeld vanwege kosten of de vrees dat dit de relatie met de bank zou schaden.'
'De AFM heeft gezien dat de informatieverstrekking over rentederivaten vaak een te gunstig beeld geeft van de verwachtingen. Negatieve scenario's blijven onderbelicht.'